CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, 30 de marzo de 2016

Ref.: Expediente N° 11001-03-15-000-2015-01480-01

Demandante: Consorcio Acuavalle 2010

Demandado: Tribunal de arbitramento conformado para dirimir la controversia contractual surgida entre la sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca SA ESP y el consorcio Acuavalle 2010

Asunto: sentencia de tutela de segunda instancia

La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 12 de agosto de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela del asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

Pretensiones

Mediante apoderado judicial, las compañías Vías y Construcciones SA (en adelante Vicon), Ingeniería y Vías SAS y Bogotana de Asfaltos SA –que conforman el Consorcio Acuavalle 2010– ejercieron acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por el laudo arbitral del 14 de febrero de 2014, dictado por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir la controversia contractual surgida entre la sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca SA ESP (en adelante Acuavalle) y el consorcio Acuavalle 2010. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones:

PRIMERA PETICIÓN PRINCIPAL: (...) se ORDENARA DEJAR SIN EFECTOS LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y amigable composición de Cali, Tribunal de Arbitramento Consorcio Acuavalle 2010 vrs. Acuavalle SA ESP, el día 14 de febrero de 2014.

SEGUNDA PETICIÓN PRINCIPAL: A efectos de salvaguardar los derechos fundamentales afectados solicitó (sic) que en el término de 48 horas siguientes ORDENAR al Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable composición de Cali resuelva de fondo proceso arbitral (sic), determinándose que deben examinarse en sus aspectos de fondo y luego sean reconocidos los perjuicios y derechos económicos que no le fueron reconocidos al CONSORCIO ACUAVALLE 2010 de conformidad con lo señalado en la ley y jurisprudencia.

SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. Que en el evento que se considere que el Contrato era nulo por violación del régimen legal aplicable, se hagan las restituciones mutuas a que haya lugar, con base en la situación del Contratista de Buena Fe que procedió a suscribir el respectivo contrato, con pleno derecho a los gastos y erogaciones realizadas hasta la fecha en virtud del contrato[1].

Hechos

De la demanda, se destacan los siguientes hechos relevantes:

Que, el 26 de noviembre de 2010, el consorcio Acuavalle 2010 y la sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca SA ESP celebraron el contrato N° 287-2010 del 26 de noviembre de 2010, cuyo objeto era la «realización por parte del CONSORCIO ACUAVALLE S.A. de la totalidad de las actividades de diseño, construcción, financiación, gestión social, ambiental y predial de la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios atendidos por ACUAVALLE, para posteriormente transferir dicha infraestructura a la entidad».

Que la remuneración esperada por el consorcio Acuavalle 2010 era de $ 155.800'000.000, monto que, según lo pactado, provendría de los recursos del componente tarifario para los servicios de acueducto y alcantarillado, dinero que, además, debía administrarse a través de una fiducia mercantil.

Que la vigencia del contrato era de 15 años, a partir de la suscripción, sin perjuicio de que el plazo fuera menor si antes se cumplía con el ingreso económico esperado por el contratista.

Que la ejecución del contrato estaba dividida en tres etapas: i) preconstrucción (cuatro meses); ii) construcción (36 meses), y ii) pago (156 meses, en principio).

Que, el 19 de enero de 2011, ante el silencio de Acuavalle, el consorcio Acuavalle 2010 suscribió el contrato de fiducia mercantil (con la Fiduciaria Popular) y le informó a la parte contratante que el aporte inicial de $ 595.600.000 se había consignado en la subcuenta de interventoría, según lo pactado en la cláusula 58 del contrato.

Que, el primero de marzo de 2011, la Fiduciaria Popular presentó el primer informe del patrimonio autónomo constituido, que reflejó el aporte del fideicomitente, por valor de $ 595.600.000.

Que la etapa de legalización del contrato finalizó y, el 30 de marzo de 2011, se suscribió el acta de inicio de la ejecución de la obra y ahí se consignó que el contrato terminaría el 30 de marzo de 2024.

Que, en los términos del contrato, a partir del inicio de la obra, Acuavalle debía ceder al contratista el derecho a percibir los ingresos provenientes del recaudo efectivo del componente tarifario de los servicios de acueducto y alcantarillado, con el objeto no solo de remunerar al contratista, sino de garantizar la viabilidad del proyecto.

Que, no obstante, Acuavalle no cedió el derecho a percibir tales ingresos, circunstancia que obligó al consorcio Acuavalle 2010 a solicitar un crédito financiero por $ 77.000.000.000 para financiar el proyecto, pero que eso no fue posible justamente por el incumplimiento del contratante.

Que, pese a lo anterior, el consorcio Acuavalle 2010 continuó con la ejecución de la primera etapa del contrato y le solicito a Acuavalle los estudios y diseños de las obras, así como el acta final de visitas, acta en la que se fijaba la priorización de las zonas a intervenir. Que, sin embargo, esa solicitud tampoco fue atendida por la parte contratante.

Que el consorcio Acuavalle 2010 le informó a Acuavalle su intención de acudir a los mecanismos de solución alternativa de conflictos para resolver las controversias suscitadas. Según se dice en la demanda, Acuavalle no solo justificó el incumplimiento con argumentos muy débiles, sino que "acusó" al contratista de incumplir el término del cierre financiero pactado en el contrato.

Que las partes continuaron con la etapa de arreglo directo y, el 5 de octubre de 2011, Acuavalle propuso al consorcio terminar y liquidar el contrato, y así finalmente ocurrió el 3 de diciembre de 2011.

Que las partes contratantes suscribieron el acta de terminación de mutuo acuerdo y de liquidación parcial del contrato y se reconocieron los siguientes conceptos: $ 595.600.000, que el consorcio había consignado a la subcuenta de la interventoría; $ 59.560.000, equivalente al 10 % de los gastos de administración; $ 58.964.400, a título de utilidad y que consistió en la rentabilidad de los recursos invertidos hasta la fecha de celebración del contrato.

A pesar de lo anterior, según la parte demandante, Acuavalle después pretendió incluir puntos adicionales no acordados por las partes en el acta de terminación y liquidación del contrato. Que esas modificaciones no fueron aceptadas por el consorcio Acuavalle 2010, pues no podía renunciar al derecho de reclamar todos los perjuicios causados, en especial, los generados por haberse frustrado la expectativa de ganancia.

Que, el 10 de julio de 2011, el consorcio Acuavalle 2010 decidió convocar a tribunal de arbitramento, a raíz de la controversia suscitada entre las partes con ocasión del contrato No. 287-2010. En concreto, el consorcio contratista pretendía el pago de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados por la terminación anticipada del contrato.

Que, mediante laudo del 14 de febrero de 2014, el tribunal de arbitramento instalado para decidir las controversias contractuales surgidas entre el consorcio Acuavalle 2010 y Acuavalle no accedió a las pretensiones formuladas en la demanda arbitral, decisión que fue aclarada el 3 de marzo de 2014, pero sin ninguna incidencia en el sentido desfavorable de la decisión.

Que el consorcio Acuavalle 2010 promovió recurso de anulación contra la decisión del tribunal de arbitramento e invocó las causales de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento y haberse fallado en conciencia y no en derecho (numerales 9 y 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, respectivamente).

Que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 29 de octubre de 2014, declaró infundado el recurso de anulación

Argumentos de la tutela

De manera preliminar, la parte actora explicó que la tutela cumple con los presupuestos procesales de la acción, así: i) que el asunto tiene relevancia constitucional «por tratarse de la revisión de la aplicación de los principios de la función administrativa en los contratos de empresas de servicios públicos, la destinación de los recursos provenientes del pago de facturas de servicios públicos domiciliarios (...) para atender obras planeadas a 10 años y con recursos de vigencias futuras excepcionales; finalmente la procedencia del control excepcional sobre contratos de servicios públicos domiciliarios»[2]; ii) que se cumple el requisito de la inmediatez, por cuanto la providencia que resolvió el recurso de anulación (dictada el 29 de octubre de 2014) se notificó por edicto del 9 de diciembre de 2014, mientras que la tutela se presentó en mayo de 2015, esto es, antes de seis meses; iii) que los hechos que generaron la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia están narrados detalladamente a lo largo del escrito de amparo; iv) que no se está cuestionando una sentencia de tutela.

En cuanto al fondo del asunto[3], la parte actora dijo que la decisión del tribunal está viciada por el defecto fáctico[4], pues no valoró el contenido, las conclusiones y los anexos del dictamen pericial y otras pruebas documentales que hacían parte del proceso arbitral. Que esas pruebas demostraban de manera fehaciente que con la terminación anticipada del contrato No. 287-2010 el consorcio Acuavalle 2010 sufrió perjuicios, por cuanto se vio obligada a pagar gastos tales como los de publicación del contrato, las primas de las pólizas y, principalmente, la prima de éxito al consorcio Bonus – CIP, por valor de $ 1.500.000.000, que hace parte del daño emergente reclamado en la demanda arbitral.

Que el valor de la llamada prima de éxito debe asumirlo Acuavalle, pues hace parte del costo de la estructuración del proyecto que, según la parte demandante, no se ejecutó por razones imputables al contratante. Que, en concreto, el tribunal arbitral omitió pronunciarse sobre las siguientes pruebas:

El dictamen pericial rendido por Julio Villarreal Navarro, en el que se analizó los gastos e inversiones en que incurrió el Consorcio Acuavalle 2010 y que configuran el daño emergente.

Documentos enviados por Germán Andrés Castro Gaona, representante legal de Bonus CIP, a Alfonso Vejarano Samper, representante legal del consorcio Acuavalle 2010, relacionados con el cobro de la comisión de éxito.

Las facturas de venta generadas por Bonus CIP, por concepto de la comisión de éxito.

El documento que da cuenta que la comisión de éxito fue finalmente pagada a Bonus CIP.

Que tales pruebas eran determinantes para decidir, pues demostraban que los perjuicios reclamados, en la modalidad de daño emergente, se causaron y que, por tanto, el tribunal arbitral debió ordenar el reconocimiento a cargo de Acuavalle y en favor del consorcio Acuavalle 2010.

Que el defecto fáctico también se configuró por falta de valoración de las pruebas que demostraba que el contrato No. 287-2010 estaba afectado por nulidad absoluta, por desconocer el deber de planeación. La parte actora relacionó como pruebas omitidas las siguientes, que, según explicó, daban cuenta de las inconsistencias del proceso contractual y el desconocimiento del deber de planeación:

Los documentos de las autoridades de vigilancia y control (Procuraduría General de la Nación y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).

Los estudios previos y los términos de referencia del contrato No. 287-2010

El acta de terminación del contrato No. 287-2010.

La declaración del experto Mauricio Cabrera.

El testimonio de Diana Patricia Villegas, que ejerció como directora jurídica del departamento del Valle del Cauca.

En palabras de la parte actora, la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por defecto fáctico, se configura porque «cuando se realiza la valoración sobre la validez del contrato los árbitros erradamente parten de vedar algunas de las pruebas documentales que obran en el expediente el valor que la Convocada (se refiere a Acuavalle) les reconoció al momento de acordar los términos de la Terminación y que por su parte, y básicamente por existir Pretensiones de nulidad, merecían un análisis de la conducta contractual desplegada por la Convocada, de los cual simplemente (sic) se concluye que se presentó una falta de planeación que afecta directamente la nulidad del contrato, y se aparte el panel de árbitros del precedente jurisprudencial que sobre la materia objeto de arbitrio, ya ha sido estudiado por la Sección Tercera del Consejo de Estado»[5].

De modo que, según el tutelante, el tribunal arbitral demandado debió declarar la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del contrato No. 287-2010, pues estaba suficientemente probada la violación del deber de planeación en la etapa precontractual, tal y como lo dejó expuesto el árbitro disidente en el salvamento de voto.

Que la decisión del tribunal de arbitramento demandado también estaba afectada por defecto sustantivo, pues se desconoció el ordenamiento jurídico, respecto de la obligación del juez de declarar, incluso de oficio, la nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito[6].

Por último, la demandante se refirió al supuesto «defecto fáctico por falta de motivación», originado en el pronunciamiento que hizo el tribunal arbitral respecto de la naturaleza del contrato No. 287-2010 y los recursos económicos que comprometió Acuavalle para ejecutarlo. Que, en efecto, el tribunal demandado no se ocupó de determinar la legalidad de la decisión de comprometer vigencias futuras provenientes del pago de la tarifa, específicamente de los costos medios de inversión (CMI).

Intervención del tribunal de arbitramento demandado

Los abogados José Ricardo Caicedo Peña y Rodrigo Becerra Toro, integrantes del tribunal de arbitramento demandado, se opusieron a la demanda de tutela y, en resumen, explicaron:

Que la decisión del tribunal de arbitramento fue recurrida mediante el recurso de anulación y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, lo declaró infundado. De modo que la parte actora no puede utilizar la tutela para que se definan cuestiones ya decididas por la justicia arbitral y por la justicia de lo contencioso administrativo, esto es, que la finalidad de la presente tutela es reabrir el debate jurídico ya concluido. Que justamente por lo anterior es necesario que a la tutela se vincule a la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado que fue la autoridad que desató el recurso de anulación contra el laudo arbitral del 14 de febrero de 2014.

Es decir: que la controversia contractual suscitada entre Acuavalle y el Consorcio Acuavalle 2010 quedó resuelta no solo por el tribunal arbitral, sino en sede del recurso extraordinario de anulación y, por tanto, la parte actora no puede utilizar la tutela a manera de instancia adicional.

Que, de todos modos, la tutela es improcedente porque se pretende revisar el componente económico de una controversia de origen contractual, al punto que la finalidad es que el juez de tutela ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios causados por la terminación anticipada del contrato No. 287-2010. Situación que, además, le resta relevancia constitucional a la cuestión, pues el perjuicio económico, así la cuantía sea elevada, no genera un perjuicio irremediable.  

Que, por otra parte, la función ejercida por los árbitros fue transitoria y hoy ya no ejercen la función pública de administrar justicia y, por tanto, son particulares frente a los que la parte actora debe demostrar la relación de subordinación en que se encuentra frente a estos. La parte actora precisó que si la tutela se ejerce: «contra quienes fueron árbitros pero ya no lo son, por haberse terminado por cualquier causa el proceso arbitral, debe entenderse que la Tutela se impetra contra particulares, por lo que se exige que exista en el presente, al tiempo de instaurarse la acción constitucional, una relación de subordinación y de desigualdad entre el tutelante y el tutelado»[7].

Que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la oportunidad para presentarla corre desde el 14 de febrero de 2014 (fecha en que se dictó el laudo arbitral) hasta el 14 de agosto de 2014, mientras que la demanda se presentó en mayo de 2015, esto es, después de 6 meses.

Que el plazo para promover la demanda de tutela no puede contabilizarse desde la expedición de la providencia que resolvió el recurso de anulación, pues en el recurso extraordinario de anulación solo se cuestiona por vicios in procedendo, mas no sobre la parte sustancial de la decisión arbitral. Que, de hecho, la parte actora tuvo «la oportunidad de formular y tramitar al mismo tiempo, o sea, en forma simultánea tanto la acción de Tutela como el recurso extraordinario de Anulación del laudo... para evitar que por la duración del trámite de tal Recurso caduque, prescriba o extinga el término mencionado (de seis meses) para la interposición oportuna de la Tutela"[8].

Más adelante, dijo:

Cuando la jurisprudencia establece que la Tutela puede ejercitarse (sic) desde que se dicta el laudo, simultáneamente con el trámite del recurso de Anulación, parte de reconocer dos presupuestos inescindibles: El primero, que el laudo se halla ejecutoriado, en firme y con carácter de cosa juzgada formal y material, desde su expedición (si no se propone la aclaración o ampliación del mismo), o desde que estas solicitudes son definidas. Ello es así porque la relación conflictiva de tipo sustantivo discutida en el proceso arbitral, adquiere total firmeza desde que se define, y no puede volverse sobre ella por ningún funcionario o autoridad pública, como lo tiene reconocido el CONSEJO DE ESTADO. El segundo supuesto, es que el recurso de Anulación del laudo es para discutir fallas in procedendo (no in judicando), en que incurran los árbitros en el laudo, de lo que fácilmente se deduce que cualquier tutelante ha tenido abierta la puerta para formular su acción desde la ejecutoria misma del laudo. Así las cosas, los tutelantes dejaron pasar impunemente el tiempo que tenían para presentar la demanda de Tutela, por consiguiente, perdieron la oportunidad residual que tenían para discutir las presuntas violaciones a derechos o garantías fundamentales de orden procesal[9].

Que, por otra parte, la cuestión carece de relevancia constitucional porque los argumentos relacionados con la nulidad absoluta del contrato, por desconocimiento de los principios de la función administrativa, en especial del deber de planeación no se probaron en el proceso arbitral. Que, en efecto, el contrato N° 0287 se terminó por las partes de mutuo acuerdo y el tribunal, de oficio, estudió las posibles nulidades que pudieran afectarlo, pero que no encontró probada ninguna, ni siquiera la supuesta falta de planeación que se invoca en la demanda de tutela.

Que, en todo caso, la supuesta nulidad absoluta, por desconocimiento del deber de planeación, no fue planteada por la parte actora en el proceso arbitral y que llama la atención que, a sabiendas de que existían fallas en la etapa contractual, decidieron libremente celebrar el contrato y ahora, en sede de tutela, pretenden probar el desconocimiento de ese deber y, de contera, demostrar la nulidad absoluta del contrato, por objeto ilícito, contrato que, de hecho, no puede revivirse porque fue terminado de mutuo acuerdo.

En lo que sigue de la contestación a la demanda, los abogados que conformaron el tribunal de arbitramento se refirieron, in extenso, a la supuesta afectación indebida del contrato N° 0281 a las vigencias futuras, al desconocimiento de la prohibición de disponer de los recursos del plan de inversión para expansión del CMI para descartar que existieran los defectos fáctico y sustantivo. En general, el tribunal demandado insistió en que la tutela no puede utilizarse como mecanismo para reabrir discusiones del proceso arbitral o para proponer otras que nunca se formularon.

Que, finalmente, el laudo arbitral cuestionado tiene la carga argumentativa suficiente para descartar que haya incurrido en defectos fáctico y sustantivo y que el simple desacuerdo del consorcio Acuavalle 2010 con la decisión no hace procedente la tutela.

Intervención del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A

La magistrada Marta Nubia Velásquez Rico estimó que la demanda de tutela únicamente se dirige contra el laudo arbitral del 14 de febrero de 2014 y que, por lo tanto, «la autoridad judicial que eventualmente habría violado el derecho al debido proceso del demandante es el tribunal de arbitramento, no el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, lo que haría innecesaria nuestra participación en ese trámite de tutela»[10].  

Intervención de Acuavalle (tercero con interés)

Acuavalle, mediante apoderado judicial, solicitó que se denegara el amparo solicitado porque la tutela no cumple el requisito de inmediatez, si se tiene en cuenta que el laudo arbitral cuestionado se expidió el 14 de febrero de 2014 y la demanda de tutela se presentó seis meses después.

En todo caso, alegó que en el laudo arbitral no se incurrió en defecto fáctico, pues no se advierten errores en la valoración probatoria de los árbitros. Que, en realidad, la parte actora únicamente pretende que el juez de tutela vuelva a estudiar de fondo la controversia suscitada entre el consorcio Acuavalle 2010 y Acuavalle.

Que tampoco se configuró un defecto sustantivo, toda vez que «si las partes dieron por terminado un contrato de común acuerdo, antes de someter el asunto a juicio arbitral, es natural que los árbitros no puedan declarar la nulidad de un contrato que ya no existe, pues no se puede validar el negocio jurídico inexistente. Lo anterior, sin olvidar que la nulidad por supuesta falta de planeación, no fue solicitada en la demanda, tampoco aparecía de manifiesto, por lo que no podía ser declarada ni siquiera oficiosamente. De manera que la negativa a declarar la nulidad contractual, lejos de ser irracional, arbitraria y falta de sustento, se encuentra debidamente apoyada en la ley, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria»[11].

Sentencia impugnada

Por sentencia del 12 de agosto de 2015, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, denegó el amparo solicitado por el Consorcio Acuavalle 2010.

Después de encontrar cumplidos los presupuestos generales para la procedencia de la tutela contra providencia judicial[12] y de transcribir apartes del laudo arbitral, el a quo explicó que la decisión acusada tiene un adecuado sustento normativo y detallada valoración probatoria, esto es, existe una razón lógica, jurídica y válida que permitió adoptar la decisión ahora cuestionada en sede de tutela.

Impugnación

El consorcio Acuavalle 2010 impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y, en su lugar, se concediera el amparo pedido. La parte impugnante alegó que la sentencia de primera instancia adolece de falta de motivación y no resolvió el problema jurídico propuesto en la demanda.

Al sustentar la impugnación, el consorcio Acuavalle 2010 básicamente reiteró lo expuesto en la demanda, esto es, que la decisión del tribunal arbitral está afectada por defectos fáctico y sustantivo, al punto que afecta los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En aras de la economía, la Sala no repetirá los argumentos de la impugnación, pues coinciden con los que ya se resumieron al momento de exponer los cargos de la demanda (ver numeral 3° de los antecedentes de esta sentencia).

La Sala tampoco se referirá al escrito que presentó el tribunal de arbitramento demandado en oposición a la impugnación, pues en sede de tutela no hay propiamente una etapa para ese propósito. Con todo, se advierte que ese escrito contiene buena parte de los argumentos de la contestación de la demanda, que se resumieron en el numeral 4° de los antecedentes de esta providencia y a los cuales también se remite la Sala.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa

El magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestó estar impedido para conocer del asunto de la referencia porque, según dijo, incurrió en la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Antes de resolver la manifestación de impedimento, conviene decir que las recusaciones e impedimentos son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme con los principios de independencia e imparcialidad.

La independencia constituye un principio esencial del debido proceso y obliga al juez a actuar libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio. La imparcialidad, por su parte, precisa que el juez no tenga ningún interés en el asunto en cuestión ni que tenga ningún prejuicio.

En otras palabras, los principios de independencia e imparcialidad exigen que el juez no tenga ideas preconcebidas frente al asunto puesto a su consideración y menos que actúe de manera que beneficie sus propios intereses o los intereses de alguna de las partes del proceso.

En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Así lo prevé el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991:

"Artículo 39. Recusación.  En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso".

Como se ve, el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal.

En el caso concreto, el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestó que está incurso en la causal de impedimento contemplada en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[13], por cuanto, «como magistrado encargado del despacho del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren desde el 16 de julio de 2015, suscribí la providencia del 12 de agosto de 2015, mediante la cual se profirió decisión de primera instancia en la acción de la referencia».

A juicio de la Sala, la causal de impedimento invocada está configurada porque la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2015 (cuya juridicidad debe ser analizada o revisada por esta Sección, en virtud de la impugnación presentada por la parte actora) fue dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, integrada, entre otros, por el magistrado Ramírez Ramírez, en calidad de encargado del despacho del exmagistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En lo que aquí incumbe, para estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, es menester que el juez haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, circunstancia que, como se vio, sí se presenta en el sub lite.

Siendo así, el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez se declarará fundado. En consecuencia, queda separado del conocimiento del asunto de la referencia.

Para resolver la impugnación presentada por el consorcio Acuavalle 2010, la Sala hará unas breves consideraciones respecto de la naturaleza jurídica de la justicia arbitral y de la procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales cuando vulneran o amenazan derechos fundamentales. Seguidamente, se analizará el caso concreto.

1. De la naturaleza jurídica de la justicia arbitral y de la procedencia de la acción de tutela contra las providencias que dictan los tribunales de arbitramento

El artículo 116 C.P. permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes para que decidan, en derecho o en equidad, conflictos que involucren derechos transigibles.

En términos generales, el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que permite a las partes sustraerse voluntaria y libremente de la función pública de justicia que presta el Estado para que, en cambio, un particular decida el conflicto mediante un laudo que tiene efectos definitivos y vinculantes. El arbitramento representa un fenómeno de descentralización de una función pública que se transfiere en ciertas condiciones a los particulares.   

No obstante, el Estado conserva la potestad de configurar el marco general bajo el que se desarrolla esa forma especial de justicia[14]. El Decreto 1818 de 1998[15], estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, reguló el arbitramento y determinó el procedimiento para la iniciación del trámite arbitral (trámite inicial, instalación y audiencia inicial); el procedimiento arbitral (intervención de terceros, audiencias, pruebas y medidas cautelares); el laudo y los recursos, y algunas formas especiales de arbitramento (en asuntos relacionados con el servicio público de electricidad, asuntos laborales, de arbitraje internacional, de contratos de arrendamiento y de contratos estatales).  

En lo que interesa, el arbitramento en materia de contratos estatales estaba regulado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998 (norma que regía el proceso arbitral porque la convocatoria se presentó el 10 de julio de 2012[16]), que disponía: (i) que las diferencias que surjan por la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato pueden someterse a la justicia arbitral y que, para el efecto, el tribunal estaría conformado por tres árbitros –a menos que las partes decidieran elegir sólo a uno–; (ii) que el laudo se dictaba en derecho, (iii) y que la designación, constitución y funcionamiento del tribunal se regía por las normas que regularan la materia objeto de controversia.

En materia de recursos, que también interesa en este caso, el artículo 230 ibídem decía que el recurso extraordinario de anulación (en asuntos contractuales) procedía contra el laudo arbitral ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, recurso que debía interponerse ante el propio tribunal de arbitramento, en los 5 días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrigiera, aclarara o complementara.

El artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[17], por su parte, enunciaba las causales de anulación del laudo arbitral, que estaban relacionadas con fallas procesales (defectos in procedendo).

Empero, el recurso de anulación no es el mecanismo para cuestionar los errores de derecho que se produzcan por falta de aplicación, aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial (defectos in iudicando), pues la anulación no es una instancia adicional, sino un medio de protección excepcional y restringido para subsanar fallas de procedimiento, que no errores sustanciales. De hecho, los laudos arbitrales son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad, tal como las sentencias.

En cuanto a las características del recurso de anulación, como medio excepcional para cuestionar los laudos arbitrales, la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho de manera uniforme que[18]:  

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", el cual le impone limitarse exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra[19]; en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.[20]

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados."[21]

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)[22].

El laudo arbitral, entonces, puede cuestionarse mediante el mecanismo de la anulación para que la Sección Tercera del Consejo de Estado declare la existencia de vicios procedimentales, que originen la nulidad del laudo. La anulación no es, pues, una instancia adicional al trámite arbitral, que es un trámite sujeto a normas especiales.

Ahora, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que las decisiones que producen los árbitros son auténticas providencias judiciales, por cuanto se dictan en un procedimiento de estirpe judicial reglado y por particulares que ejercen transitoriamente la función de administrar justicia. Como proceso judicial especial que es, está sujeto a las normas y principios que, de ordinario, rigen en el derecho procesal: verbigracia, las oportunidades para presentar pruebas y ejercer los derechos de contradicción y defensa, los poderes y deberes del juez, etcétera. Y siendo providencias judiciales la regla general es que la acción de tutela es improcedente, salvo que se cumplan los requisitos generales y específicos que ha fijado la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra ese tipo de providencias.

Por lo pertinente, la Sala trae a colación, in extenso, apartes de la sentencia T-408 de 2010, en la que la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, así:

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra los laudos arbitrales.

3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en varios de sus fallos,[23] que por regla general, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho fundamental. En tal medida, la  procedencia de la acción de amparo constitucional contra estas actuaciones es excepcional y exige la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del derecho que vulnera en forma directa derechos fundamentales.

(...)

3.3. Esta Corporación en su reiterada jurisprudencia, también ha asimilado los laudos arbitrales a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de la acción de tutela y en esa medida ha sostenido que el mecanismo de protección constitucional es procedente contra laudos arbitrales cuando quiera que los derechos fundamentales de las partes o de terceros resulten amenazados o conculcados.

En la sentencia SU-174 de 2007, la Corte señaló los requisitos generales de procedibilidad contra los laudos arbitrales en los términos siguientes:

'(1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

'(2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales;

'(3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y

'(4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo.

'Según se indicó en la sección 3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.'

Respecto del cuarto requisito de procedibilidad, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso del derecho de defensa dentro del trámite arbitral o cuando los afectados por la decisión no hayan empleado los recursos ordinarios o extraordinarios a su alcance salvo que acudan al amparo constitucional como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, los laudos arbitrales, a diferencia de las sentencias judiciales, no son susceptibles de recursos ordinarios que permitan su revisión por la jurisdicción ordinaria o de la jurisdicción contencioso administrativa, pues precisamente debido a las peculiares características de esta modalidad de justicia[24], el ordenamiento jurídico sólo ha previsto recursos extraordinarios con causales de procedencia taxativamente señaladas. (...) Respecto de los laudos proferidos por tribunales arbitrales convocados para dirimir controversias originadas en contratos estatales las causales aplicables son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compiladas en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998), en las restantes materias las causales de anulación aplicables son las previstas en el artículo 38 del Decreto 1279 de 1989 (compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998).

(...)

3.4. La jurisprudencia constitucional ha definido las cuatro vías de hecho que pueden ser aplicables a los laudos, con las precisiones pertinentes para respetar la naturaleza específica del arbitraje que ha sido definida claramente en el artículo 116 de la Carta. Específicamente en la sentencia SU-174 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte se refirió, en los siguientes términos, a la vía de hecho por defecto sustantivo, orgánico, procedimental y por defecto fáctico:

- En materia arbitral la vía de hecho por defecto sustantivo: "surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las discrepancias interpretativas o los errores argumentativos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental."

- En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico: "tiene requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales de procedencia del recurso de anulación incluyen hipótesis relativas a la falta de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías de hecho. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a decidir el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes, el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia."

- Se configura la vía de hecho por defecto procedimental en materia arbitral: "se configura (sic) cuando se ha adoptado el laudo en forma completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto."

- En materia arbitral la vía de hecho por defecto fáctico se configura, "en eventos en los cuales los árbitros han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable –hipótesis cuya ocurrencia examinó y descartó la Corte en la sentencia T-920 de 2004, arriba citada-, eventos que conllevan una vulneración directa de derechos fundamentales. Es necesario que en estos casos, el defecto haya sido determinante del sentido de la decisión finalmente plasmada en el laudo. Al igual que con los otros tipos de vía de hecho, es indispensable que las partes interesadas hayan hecho uso de los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para controlar el laudo que les afecta, y que con posterioridad a la resolución de dichos recursos, persista el defecto fáctico con clara violación de un derecho fundamental. (Destaca la Sala).

La Sala comparte las razones que frente al tema ha expuesto la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones que se dictan en los procesos arbitrales. Simplemente se debe agregar lo siguiente:

- La tutela también procede como mecanismo principal cuando las inconformidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 o en el artículo 41[25] de la Ley 1563 de 2012. Sobra decir que en ese caso la tutela está restringida por las llamadas causales de procedibilidad que ha trazado la Corte Constitucional. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el extraordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico o procedimental.

- Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requisitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tutela contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente revisor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, como función pública judicial al fin y al cabo, sino que desconocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que desempeña el arbitramento.

El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de administrar justicia, como si fuera el superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revisen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces.

Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficientemente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar justicia. Al igual que la tutela contra las providencias de los jueces de la república, la tutela solo procede cuando el ejercicio hermenéutico o de valoración de pruebas sea contraevidente, contrario a la razón, y ponga en grave riesgo o amenace derechos fundamentales.

Las demás discusiones frente a las decisiones de los árbitros deben resolverse por medio de los cauces ordinarios, mas no por medio de la tutela.

1. Del caso concreto

De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda[26], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados.

Recientemente, la Sala Plena de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»[27].

Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial.

Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

En el caso concreto, la solicitud de amparo formulada por el consorcio Acuavalle 2010 carece del requisito de inmediatez, por cuanto el laudo arbitral del 14 de febrero de 2014 fue aclarado y complementado mediante providencia del 3 de marzo de 2014, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 28 de mayo de 2015[28]. Es decir, la parte actora dejó transcurrir más de un año para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el laudo arbitral objeto de tutela, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez.

El término para establecer la oportunidad para presentar la acción de tutela no puede contarse a partir de la notificación de la sentencia que resolvió el recurso de anulación, como lo estimó el a quo, pues, como se verá, el consorcio demandante pudo presentar la solicitud de amparo tan pronto se notificó del laudo arbitral.

En efecto, de la revisión del expediente, la Sala encontró que en el recurso de anulación el consorcio Acuavalle 2010 invocó las causales de «no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento», básicamente porque, a juicio del contratista, los árbitros no se pronunciaron respecto de ciertas pretensiones de la demanda arbitral y de «haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho» porque supuestamente el tribunal de arbitramento no dijo cuál fue la norma que le sirvió de fundamento para condenar en costas a la parte convocante.   

En cambio, en la solicitud de amparo el consorcio Acuavalle 2010 alegó que el tribunal de arbitramento incurrió en defecto fáctico por dos razones. Primero, porque no valoró el dictamen pericial rendido en el proceso arbitral que, según dijo, demostraba que la terminación anticipada del contrato le causó perjuicios al contratista y, por ende, los árbitros debieron ordenar la indemnización correspondiente. Y segundo, porque en el laudo arbitral no se valoraron ciertas pruebas que demostraban la nulidad absoluta del contrato, por desconocimiento del deber de planeación. En la tutela, el demandante también alegó que en el laudo arbitral se incurrió en defecto sustantivo porque los árbitros no tuvieron en cuenta las normas imperativas que los obliga a declarar, de oficio, la nulidad de los contratos por objeto ilícito.

Basta lo anterior para entender que en el recurso de anulación el consorcio demandante procuró demostrar, sin éxito, que en el laudo arbitral se incurrió en ciertos errores procesales. Pero ocurre que en la acción de tutela alegó que el laudo arbitral incurrió en vicios de fondo, sustanciales, como son la indebida valoración de las pruebas y la falta de aplicación de normas de orden público.

No cabe duda, entonces, que los argumentos expuestos en el recurso de anulación y en el escrito de amparo son diferentes. Por lo tanto, si el consorcio demandante estimaba que el laudo arbitral incurrió en defectos fáctico y sustantivo que, por tratarse de vicios de fondo, no encajaban en ninguna de las causales de anulación, lo propio era que ejerciera la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento del laudo arbitral. Es decir, la parte actora pudo ejercer la acción de tutela directamente por las razones que ahora estima que configurarían defectos fáctico y sustantivo.

En este punto, conviene precisar que no se trata de elegir entre la acción de tutela y el recurso de anulación, como lo entendió el a quo al encontrar probado el requisito de inmediatez. Se trata más bien de determinar cuál es el medio idóneo para cuestionar el laudo arbitral, según los defectos que se pretendan demostrar[29]. Así, si se alegan errores in procedendo, el recurso de anulación será el medio idóneo, pero si se invocan defectos de fondo que no encajan en las causales de anulación y que resultan perjudiciales para los derechos fundamentales, puede acudirse directamente a la acción de tutela. Por eso, en las consideraciones de esta providencia se dijo que, en ocasiones, la acción de tutela contra laudos arbitrales procede como mecanismo principal, por supuesto cuando se presenta oportunamente.

En conclusión, la acción de tutela presentada por el consorcio Acuavalle contra el laudo arbitral del 14 de febrero de 2014 es improcedente porque no cumple el requisito de inmediatez.  

Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En consecuencia, queda separado del conocimiento de la presente acción de tutela.

2. Confirmar la sentencia del 12 de agosto de 2015, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

3. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.  

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

[1] Folio 116 del expediente de tutela (et).

[2] Folio 43 et.

[3] En la primera parte, el consorcio Acuavalle 2010 actora expuso argumentos relacionados con la naturaleza jurídica del laudo arbitral y la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, incluidos los laudos arbitrales.

[4] La parte actora hizo una extensa presentación sobre el alcance del defecto fáctico y de la importancia de la prueba en el proceso judicial.

[5] Ver folio 93. La parte demandante citó varias sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que aluden al desconocimiento del principio de planeación como causal de nulidad absoluta del contrato estatal.

[6] Para presentar este argumento, la parte actora aludió, in extenso, al alcance del principio de planeación, de acuerdo con los principios de la contratación estatal y según el tratamiento que le ha dado la Sección Tercera del Consejo de Estad

[7] Folio 222 et.

[8] Folio 224 et.

[9] Folios 224-225 et.

[10] Fl. 419.

[11] Fl. 425.

[12] El a quo estimó que la demanda cumplía el requisito de inmediatez porque «aun cuando el laudo arbitral fue proferido el 14 de febrero de 2014, es menester tener en consideración que en su contra la parte actora interpuso el recurso extraordinario de anulación, el cual fue decidido el 29 de octubre de ese año y notificado por edicto fijado el 4 de diciembre siguiente (...). Así, teniendo en cuenta que la acción de tutela fue instaurada el 28 de mayo de2015, transcurrió un lapso de cinco meses entre la notificación de la decisión del recurso de anulación y la interposición de la petición de amparo constitucional. Al respecto, no comparte la Sala el argumento de los integrantes del Tribunal de Arbitramento en torno a que las sociedades que conforman el consorcio pudieron haber interpuesto la acción de tutela de manera simultánea con el recurso radicado ante esta Corporación, por tratarse de un recurso extraordinario, pues la jurisprudencia ha establecido que de proceder dicho mecanismo debe ser instaurado y no es dable para el afectado elegir entre este y la acción de tutela. Debe recordar la parte demandada que en frente a la petición de amparo rige el principio de subsidiariedad, lo que implica que no es optativo de la persona escoger entre el medio ordinario de defensa y el constitucional, sino que debe agotar primero el ordinario y en caso de que sus derechos fundamentales continúen siendo afectado, pueda acudir ante la acción de tutela, a menos claro que se encuentre ante un perjuicio irremediable» (Fls. 333-334 et).  

[13] "ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

(...)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (...)".

[14] Frente a este particular punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-163 de 1999, al decidir  la demanda de inconstitucionalidad que se promovió contra el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, dijo:

"La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse 'en los términos que determine la ley' (C.P. Art. 116).

En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el artículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgado ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio',  lo cual permite concluir que, en situaciones donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al Legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye, el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución".

[15] Por medio de la ley 1563 de 2012 se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional. Dicha ley empezó a regir en octubre de 2012.

[16] Ley 1563 del 12 de julio de 2012. "Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores" (se resalta).

[17] ARTÍCULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. (Numeral declarado NULO)

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38 Decreto 2279 de 1989).

[18] Ver sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado entre las que se destacan las siguientes: Exp. 25811; de 4 de julio de 2002, Exp.21217; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488; de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012; de 1º de agosto de 2002, Exp. 21041; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560; de 8 de junio de 2006, Exp.32398; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34071; de 13 de agosto de 2008, Exp. 34594.

[19] " Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751."

[20] " Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871."

[21] " Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326."

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, 17 de marzo de 2010. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00045-00(36838).

[23] " Ver sentencias T-608 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-837 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-058 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-1228 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-920 de 2004,  (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), SU-174 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-972 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto)."

[24] " En la Sentencia T-244 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte afirmó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del ordenamiento superior, la justicia arbitral se caracteriza fundamentalmente por:" (i) es el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares, (ii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, (iii) es de carácter transitorio o temporal, (iii) tiene origen en la voluntad de las partes del conflicto, (iv) los fallos pueden ser proferidos en derecho o en equidad, (v) el arbitraje se desarrolla en los términos que señala la ley, de manera que el legislador tiene una amplia libertad de configuración de la justicia arbitral, con el límite último de los preceptos constitucionales."

[25] Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:

1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.

5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.

6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término.

[26] Sentencia T- 123 de 2007.

[27] Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.

[28] Fl. 1.  

[29] Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 288 de 2013, estableció: «en materia de laudos arbitrales, esta Corte ha reconocido que los recursos de anulación y extraordinario de revisión no siempre son idóneos y eficaces para proteger oportunamente los derechos fundamentales de la parte demandante, toda vez que las causales por las que proceden son taxativas y de interpretación restringida. Adicionalmente, las causales del recurso de anulación se relacionan con asuntos estrictamente procesales».