CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá D.C., mayo 24 de 2016

Radicación núm.: 11001 03 15 0002015 02578-00

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Proceso: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. (Decreto Reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015, expedido por el Presidente de la República con la Ministra de Relaciones Exteriores.)

I.- ANTECEDENTES.-

1.1.- El artículo 215 de la Carta Política de 1991 autoriza al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, a declarar el Estado de Emergencia cuando se presenten hechos distintos a los previstos en los artículos 212 (guerra exterior) y 213 (grave perturbación del orden público) de la Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, ecológico del país o constituyan grave calamidad pública.

1.2.- El Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994 “estatutaria de los Estados de Excepción”.[1]

1.3.- El Presidente de la República de Colombia, con la firma de todos los ministros, profirió el Decreto Declarativo No.1770 de 2015[2], mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacionalcon el fin de conjurar la grave situación de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo de la declaratoria del Estado de Excepción por parte de la República Bolivariana de Venezuela, en los Municipios relacionados en el artículo 1º del decreto de Estado de Excepción de Venezuela.

1.4.- Autorizado por el Decreto Declarativo, y en desarrollo del mismo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No.1772 de 2015[3] por el cual estableció “… disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela“.

1.5.- El Decreto Legislativo 1772 de 2015 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 702 de 18 de noviembre de 2015 por considerar que “el contenido y alcance de las medidas decretadas, su ámbito de aplicación y el efecto que ellas producen está claramente relacionado y delimitado a facilitar la reunificación familiar y constituyen herramientas para proteger y garantizar los derechos, especialmente de los menores de edad que requieren de la protección de sus padres. A su juicio, es claro que las medidas ordenadas por el decreto examinado, tienen plena conexidad con las causas del Estado de Emergencia declarado mediante el Decreto 1770 de 2015 y están dirigidas a paliar las dificultades en que se encuentran las familias conformadas por ciudadanos colombianos y venezolanos, que fueron afectadas por las deportaciones del vecino país, de tal forma que los trámites para llevar a cabo su reunificación en Colombia se puedan hacer en forma más ágil al flexibilizar requisitos formales y excluir ciertos tributos”.

1.6.- Con base en el anterior Decreto Legislativo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario No.1814 de 14 de septiembre de 2015[4], “Por el cual se reglamenta el Decreto 1772 de 2015 'Por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”.

1.7.- De conformidad con la mecánica constitucional y legal, este tipo de medidas, “de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción tendrán un control inmediato de legalidad”[5].

1.8. En los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, 111.8, 136 y 185 del CPACA está previsto el trámite de dicho control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado.

II.- TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO.-

2.1.- El día 15 de septiembre de 2015 el Gobierno Nacional, por medio de la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, radicó en la Secretaría General de esta Corporación, para efectos del control inmediato de legalidad, una copia auténtica del Decreto Reglamentario 1814 expedido la víspera[6], es decir dentro de la oportunidad legal prevista en la ley.

2.2.- El día viernes 18 de septiembre de 2015, el expediente de control fue repartido al Despacho del ponente para sustanciar el trámite respectivo.

2.3.- El Despacho sustanciador, verificó que el Gobierno Nacional había expedido el Decreto Declarativo del Estado de Emergencia No.1770 de 2015[7] en desarrollo del cual dictó el Decreto Legislativo No.1772 de 2015[8] y que, con base en éste último, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario No.1814 de 14 de septiembre de 2015[9],“Por el cual se reglamenta el Decreto 1772 de 2015 'Por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela” objeto de control inmediato de legalidad.

2.4. El Magistrado ponente profirió el auto de 21 de septiembre de 2015 mediante el cual dispuso: a) Dar inicio al proceso; b) Fijar un aviso en la Secretaría de la Corporación por diez (10) días anunciando la existencia del proceso; c) Fijar un anuncio en similares términos en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; d) Permitir y facilitar la intervención de las personas interesadas en defender o impugnar el acto objeto de control; y e) correr traslado al Ministerio Público para rendir su concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 numeral 5 del CPACA.

2.5.- Mediante auto de 22 de septiembre de 2015, el Despacho adicionó dos (2) numerales a la parte resolutiva del auto de 21 de septiembre de 2015[10] en los cuales ordenó oficiar al Consejo Noruego para Refugiados y a la Agencia de la ONU para los refugiados – ACNUR, para que, si a bien lo tenían, rindieran concepto por escrito, sobre: a) Si es usual que entre los documentos migratorios exigidos en el ámbito mundial, se establecen permisos especiales de ingreso y permanencia en un país, y en cualquier caso, si tales documentos pueden resultar violatorios de derechos fundamentales. Y, b) Para que expusieran su criterio en relación con las medidas adoptadas en el Decreto 1814 de 2015.

III.- INTERVENCIONES.-

3.1.- LaSecretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[11]solicitó la declaración de legalidad del Decreto 1814 del 14 de septiembre de 2015, porque, en su criterio, fue expedido en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo del Decreto Legislativo 1772 de 2015, sin exceder ni restringir las disposiciones legales que reglamenta, así como ninguna otra disposición de rango legal y constitucional.

Como fundamento de la solicitud señala inicialmente que el acto administrativo objeto del control inmediato se encuentra ajustado a los requisitos de forma exigibles, tales como el encabezado, epígrafe, determinación de la competencia, indicación de las atribuciones constitucionales y facultad legal en que se fundamenta, parte considerativa, parte resolutiva, indicación de su vigencia, expresión del mecanismo de publicidad y las firmas correspondientes.

De otra parte afirma que el Decreto 1814 de 2015 es manifestación de la potestad reglamentaria que la Constitución Política le otorga al Presidente de la República en su artículo 189 numeral 11, dado que se ocupa de desarrollar las medidas establecidas en el Decreto Legislativo 1772 de 2015, expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en parte del territorio nacional mediante el Decreto 1770 de 2015.

Sumado a lo anterior, el Decreto analizado se encuentra conforme con las nomas superiores ya que se expidió en desarrollo del Decreto Legislativo 1772 de 2015 que tiene como finalidad conjurar el fenómeno de separación de las familias compuestas por nacionales colombianos y venezolanos ocasionada por la decisión de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, advierte que el Decreto 1814 de 2015 establece la creación de permisos especiales de ingreso y permanencia y de permanencia temporal en el país, define sus requisitos, autoriza la expedición a título gratuito de cédulas de extranjería, señala las actividades que pueden adelantar los beneficiarios de dichos permisos, reglamenta el registro de las personas que ingresaron al país por fuera de los puestos de control y exonera de algunos requisitos a las personas que soliciten las nacionalidad colombiana por adopción.

En cuanto la realidad de los motivos y la adecuación de los fines, recalca que el acto reglamentario tiene por objeto desarrollar el Decreto Legislativo 1772 para efectos de ejecutar las medidas necesarias para la reunificación de las familias compuestas por nacionales colombianos y venezolanos afectados por el cierre de la frontera con Venezuela, toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Constitución Política, la familia es la institución básica de la sociedad.

Asegura que los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución imponen al Estado la obligación de proteger a la familia, por lo que la Corte Constitucional, al interpretarlos, ha sostenido que las autoridades deben abstenerse de adoptar medidas que atenten contra la unidad familiar[12] y que aislar alguno de sus miembros quebranta la estabilidad de su núcleo[13], a lo cual se suma el hecho de que el derecho a la unidad familiar se encuentra reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.

En tal sentido, las decisiones adoptadas en el acto objeto del control inmediato apuntan a conjurar la grave situación en que se encuentran las familias afectadas debido a las medidas unilaterales tomadas por Venezuela.

Asegura que de conformidad con el Decreto 1067 de 2015, en situaciones normales, un ciudadano extranjero puede ingresar al país sin que requiera visa, siempre que obtenga permiso de ingreso y permanencia por un término de noventa (90) días prorrogables por otros noventa (90), tiempo durante el cual no puede ejercer ninguna ocupación laboral. Dicho permiso tiene un costo de ochenta y un mil pesos ($81.000).

Por su parte, los permisos especiales de ingreso y permanencia regulados por el Decreto 1814 de 2015, son otorgados de manera gratuita por un término de ciento ochenta (180) días a nacionales venezolanos que sean cónyuges o compañeros permanentes de nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados a partir de la declaratoria del estado de excepción decretada por el República Bolivariana de Venezuela, y le permiten a su titular ser vinculado laboralmente en el país entre otras actividades.

Explica que para hacerse beneficiario del aludido permiso y optar a la nacionalidad colombiana por adopción, se requiere copia del certificado expedido por la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el cual conste que el cónyuge o compañero permanente se encuentra inscrito en el Registro Único de Damnificados – RUD. Además, que se allegue copia de la cédula de ciudadanía o pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela, copia del documento idóneo expedido por la autoridad colombiana o venezolana que demuestre el vínculo matrimonial o la unión marital y copia de la cédula de ciudadanía colombiana del cónyuge o compañero permanente.

También hace mención a los aspectos relativos a la nacionalidad por adopción y en particular a que, gracias al Decreto 1814 de 2015, los documentos exigibles para adelantar dicho trámite son los mismos para solicitar el permiso especial de ingreso y permanencia, y solo se requiere, presentarlos con el formato de solicitud de nacionalidad colombiana por adopción.

Finalmente estima necesario precisar las diferencias conceptuales entre retorno, deportación y expulsión, teniendo en cuenta lo que al respecto ha dicho la Organización Internacional para las Migraciones – OIM, organismo que se ha dado a la tarea de definirlos en el contexto del derecho internacional. Así, se entiende que el retorno es el regreso de nacionales desde un país receptor; la deportación, por su parte, hace alusión a una sanción impuesta a los extranjeros por incumplimiento de la normativa migratoria; mientras que la expulsión consiste en la intención y el efecto de asegurar la salida de una o varias personas del territorio del Estado.

Además, precisa que el refugio es otro concepto que debe ser diferenciado de los anteriores como quiera que tiene distinto significado teniendo en cuenta la regulación prevista en la convención sobre el Estatuto de los Refugiados suscrita en Ginebra – Suiza en 1951, aprobada por la Ley 35 de 1961, entre otras disposiciones dentro de las que destaca el Decreto 1067 de 2015 que establece las condiciones que debe reunir una persona para ser reconocida como refugiada. Por consiguiente, el fenómeno migratorio iniciado el 21 de agosto de 2015 en las zonas de frontera con Venezuela son el resultado de medidas de deportación masiva, expulsión y repatriación por parte del gobierno de ese país contra nacionales colombianos, sin que ello los haga refugiados en los términos antes explicados, sin perjuicio de las verificaciones que sobre el particular adelanta ACNUR.

3.2.- El Ministerio de Relaciones Exteriores[14]intervino señalando que, en su criterio, el acto objeto de control no viola ninguna norma constitucional o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el ordenamiento jurídico. En efecto, el Decreto 1814 de 2015 tiene plena correspondencia con lo dispuesto en la norma de rango legal que le sirvió de fundamento ya que regula los elementos requeridos para el otorgamiento de los permisos especiales de ingreso y permanencia así como la exoneración de requisitos para la solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción.

3.3.- La Defensoría del Pueblo[15] solicita a esta Corporación declarar la legalidad del Decreto 1814 de 2015, teniendo en cuenta que todas las medidas que adopta guardan conexidad directa con el Decreto Legislativo 1772 de 2015, en el cual se determina la exención del pago de las sanciones económicas impuestas por infracción de normas migratorias a nacionales venezolanos, cónyuges o compañeros permanentes de colombianos deportados, expulsados o retornados de Venezuela por la decisión de dicho Estado de cerrar las fronteras con Colombia, así como la exención del pago de la tasa por prorroga de permanencia y del requisito de apostilla y legalización de los documentos públicos expedidos en el extranjero que se presenten para tramitar permisos especiales de ingreso y permanencia.

Señala que en desarrollo de las mencionadas disposiciones, el Decreto 1814 de 2015 incorpora un título nuevo al Decreto 1067 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Administrativo de Relaciones Exteriores”, en el cual establece permisos especiales de ingreso y permanencia y elimina ciertos requisitos para solicitar la nacionalidad colombiana por adopción a nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de nacionales colombianos expulsados, retornados o deportados de territorio venezolano, todo lo cual se encuentra dirigido en forma directa y específica a hacer frente a las causas de la perturbación del orden económico, social y ecológico que se presenta en los municipios fronterizos con Venezuela e impedir la extensión de sus efectos, máxime cuando se pudo constatar por parte de la CIDH la constante vulneración de los derechos fundamentales de las personas afectadas por la crisis fronteriza.

3.4.- La Procuraduría General de la Nación[16]rindió concepto en el cual solicita declarar la legalidad del decreto objeto de control de legalidad, como quiera que, según su criterio, cumple con los requisitos formales y materiales que se predican de este tipo de actos administrativos, además de observar conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción.

3.5.- La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR,[17]precisó que su intervención se encuentra dirigida a determinar si existe congruencia entre lo dispuesto en el Decreto 1814 de 2015 y los compromisos internacionales contraídos por Colombia, así como establecer la idoneidad de las medidas respecto a la protección de las personas a quienes se encuentran dirigidas.

Así, luego de puntualizar algunos aspectos de la situación de calamidad que se presenta por el cierre de la frontera con Venezuela, se refirió a la creación de permisos especiales de ingreso y permanencia y su impacto en los derechos fundamentales, resaltando que los mecanismos preferenciales para que un grupo particular de extranjeros ingrese al territorio del país y adquiera un estatus migratorio especial o se nacionalice, no atenta contra las reglas del derecho internacional ni puede considerarse como un trato desigual o discriminatorio.

Considera que las medidas tomadas a partir del Decreto Legislativo 1772 de 2015 son idóneas para buscar la reunificación familiar y garantizar el principio de unidad familiar, no obstante que podrían ser complementadas con otras acciones encaminadas a crear procedimientos para las reunificaciones familiares, así como mecanismos que prevengan fenómenos tales como la trata y tráfico de personas que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad por la crisis fronteriza, entre otras medidas.

IV.- CONSIDERACIONES.

La Sala no observa ninguna causal de nulidad que pueda afectar el proceso de control inmediato, por lo cual entra a decidir manifestando:

4.1. Marco normativo.- El engranaje constitucional ordinario de separación y control de las ramas del poder público, propios de un estado de derecho, tiene mecanismos reglados por medio de los cuales, en situaciones excepcionales, se autoriza a una de las ramas, que de por sí no es la competente, a realizar funciones que, por regla general, le corresponde ejercer a otra y, por tratarse de asuntos inusuales, las normas establecen rigurosos mecanismos de control político-judicial (Congreso – Jueces).

Sin perjuicio del control político que le corresponde ejercer al Congreso, la Corte Constitucional conoce y decide automáticamente sobre la constitucionalidad o no de los decretos declarativo y legislativos expedidos por el Presidente de la República con base en los artículos 212 (estado de guerra exterior), 213 (estado de conmoción interior) y 215 el (Estado de Emergencia) por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, ecológico del país o constituyan grave calamidad pública, distintos a los citados artículos 212 (guerra exterior) y 213 (grave perturbación del orden público).

El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos.

El marco normativo del acto revisado está delimitado por la Constitución Política, el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 27 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; el Decreto Declarativo No. 1770 de 2015; y el Decreto Legislativo No.1772 de 2015.

4.2.- El acto objeto de control.- Es el Decreto reglamentario 1814 del 14 de septiembre de 2015, mediante el cual se reglamentó el Decreto 1772 de 2015, “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”, que desarrolla el Decreto Legislativo 1772 de 7 de septiembre de 2015[18] dictado al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica en parte del territorio nacional, declarado mediante Decreto Legislativo 1770 de 7 de septiembre de 2015, fue proferido por el Presidente de la República y el ministro del ramo, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, cuyo texto es del siguiente tenor:

DECRETO 1814 DE 2015

(septiembre 14)

Diario Oficial No. 49.635 de 14 de septiembre de 2015

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Por el cual se reglamenta el Decreto 1772 de 2015, “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 43 de 1993, modificada por la Ley 962 de 2005, el Decreto 1770 de 2015 y el Decreto 1772 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto número 1770 de 2015 fue declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional con el fin de conjurar la grave situación de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo de la declaratoria del Estado de Excepción por parte de la República Bolivariana de Venezuela en los Municipios relacionados en el artículo 1o del mencionado Decreto.

Que mediante el Decreto número 1772 de 2015 se dictaron disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela y se dispuso la exoneración o flexibilización del cumplimiento de requisitos legales para el otorgamiento de permisos especiales de ingreso y permanencia y de la nacionalidad colombiana por adopción.

Que en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los citados Decretos legislativos, expedidos durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se precisa reglamentar las medidas de carácter excepcional previstas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, mediante la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia.

Que el artículo 5o de la Constitución Política consagra que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Que el artículo 42, de la Constitución Política de 1991, desarrollado parcialmente por la Ley 25 de 1992, establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que es deber del Estado y la sociedad garantizar la protección integral de la misma, cuya honra, dignidad e intimidad son inviolables.

Que el Decreto 1067 de 2015, modificado por el Decreto 1743 del mismo año, dispone en su artículo 2.2.1.11.2 que es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado, autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional.

Que el Decreto 4062 de 2011 establece como funciones de la Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia -, entre otras, las de ejercer la vigilancia y el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional, llevar el registro de identificación de extranjeros y efectuar en el territorio nacional la verificación migratoria de los mismos.

Que el artículo 4o de la Ley 43 de 1993 dispone que la naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes.

Que el artículo 6o de la Ley 43 de 1993, modificado por el artículo 40 de la Ley 962 de 2005, dispone que el Presidente de la República con la firma del Ministro de Relaciones Exteriores podrá reducir o exonerar del término de domicilio y de los requisitos establecidos en el artículo 9o de la Ley 43 de 1993, modificado por el artículo 41 de la Ley 962 de 2005, para el otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción,

DECRETA:

ARTÍCULO 1o. Adiciónese un título nuevo a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1067 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Administrativo de Relaciones Exteriores”, el cual quedará así:

TÍTULO 6

ASUNTOS RELATIVOS A LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

CAPÍTULO 1

Medidas para otorgar permisos especiales de ingreso y permanencia y exonerar de requisitos para la solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo de la declaratoria del estado de excepción efectuada por la República Bolivariana de Venezuela y otras disposiciones en materia migratoria

Artículo 2.2.6.1.1. Creación de Permisos Especiales. En desarrollo del Decreto 1770 de 2015, declaratorio del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional y del Decreto 1772 de 2015, mediante el cual se adoptaron medidas para garantizar la reunificación familiar, establézcase un Permiso Especial de Ingreso y Permanencia y un Permiso Especial Temporal de Permanencia, con carácter gratuito, para los cónyuges o compañeros permanentes, -de nacionalidad venezolana-, de los colombianos que fueron expulsados, deportados o retornados desde el Estado venezolano, en virtud de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 2.2.6.1.2. Permiso Especial de Ingreso y Permanencia. El Permiso Especial de Ingreso y Permanencia será otorgado a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados, al momento de ingresar al territorio nacional. Este permiso tendrá una vigencia de ciento ochenta (180) días, sin lugar a prórroga, y será otorgado previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto.

Artículo 2.2.6.1.3. Permiso Especial Temporal de Permanencia. El Permiso Especial Temporal de Permanencia será otorgado gratuitamente a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados, que se encuentren en el territorio nacional y les haya sido otorgado un permiso de ingreso. Este permiso tendrá una vigencia de ciento ochenta (180) días, sin lugar a prórroga, y será otorgado previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Decreto.

Artículo 2.2.6.1.4. Cédula de extranjería. La Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia - procederá a la expedición de la correspondiente cédula de extranjería, con carácter gratuito, a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados, que sean titulares del Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia, para efectos de su identificación en el territorio nacional.

Artículo 2.2.6.1.5. Requisitos de los Permisos Especiales. Para efectos de la concesión del Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia se deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Copia del certificado expedido por la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el que consta que el cónyuge o compañero permanente del nacional venezolano se encuentre inscrito en el (RUD) Registro Único de Damnificados.

2. Copia de la Cédula de ciudadanía o pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela.

3. Copia de documento idóneo expedido por la República de Colombia o por la República Bolivariana de Venezuela que demuestre el vínculo matrimonial o la unión marital de hecho con el nacional colombiano inscrito en el (RUD) Registro Único de Damnificados.

4. Copia de la cédula de ciudadanía colombiana del cónyuge o compañero permanente.

En caso de solicitar Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o Permiso Especial Temporal de Permanencia para hijos menores venezolanos extramatrimoniales, el solicitante deberá aportar cédula de ciudadanía venezolana o Copia del registro Civil de Nacimiento del menor o el documento equivalente en la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 2.2.6.1.6. Actividades. El Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o el Permiso Especial Temporal de Permanencia autorizará al titular para ejercer cualquier actividad legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio de las profesiones reguladas.

Artículo 2.2.6.1.7. Negación o Cancelación. La Unidad Administrativa Especial - Migración Colombia- podrá negar o cancelar el Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o el Permiso Especial Temporal de Permanencia, cuando no se reúnan los requisitos exigidos por el presente decreto; cuando el solicitante haya aportado documentación o información falsa, o cuando se incurra en las causales establecidas en el artículo 2.2.1.11.2.11 del Decreto 1067 de 2015. Contra la decisión que niegue el otorgamiento de los permisos en mención no procede recurso alguno.

PARÁGRAFO 1o. En caso de negación o cancelación del Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia, el ciudadano extranjero deberá abandonar el país, contando previamente con el salvoconducto de salida contemplado en el Decreto 1067 de 2015, que se otorgará gratuitamente, por la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- por espacio de treinta (30) días calendario.

Artículo 2.2.6.1.8. Registro extemporáneo de ingreso. La Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia - podrá realizar el registro extemporáneo de ingreso al país a los ciudadanos que hayan ingresado por puntos no habilitados, como consecuencia de los cierres de frontera decretados por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, y se abstendrá de iniciar procedimientos sancionatorios en contra de los mismos por este motivo y por las demás infracciones migratorias que se puedan llegar a presentar.

Artículo 2.2.6.1.9. De la solicitud de nacionalidad. Los titulares del Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia, podrán solicitar el otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción al momento de recepción de la cédula de extranjería, para lo cual deberán diligenciar el formato de solicitud de nacionalidad colombiana por adopción, diseñado para el efecto.

No se dará trámite a aquellas solicitudes de nacionalidad colombiana por adopción presentadas con posterioridad al momento de la entrega de la cédula de extranjería.

La presentación de la solicitud no implica el otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción, en cuanto la autoridad competente procederá a la verificación previa del cumplimiento de los requisitos necesarios para su concesión.

Artículo 2.2.6.1.10. Requisitos para la solicitud de nacionalidad colombiana por adopción. Los requisitos que se deberán acreditar y los documentos que se deberán presentar para efectos de solicitar la nacionalidad colombiana por adopción serán los mismos previstos en el artículo 2.2.6.1.5 de este Decreto, con excepción de la presentación del formato de solicitud de nacionalidad colombiana por adopción que deberá ser diligenciado y suscrito por el solicitante.

Artículo 2.2.6.1.11. Exoneración de requisitos. Los titulares del Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia, que hayan presentado la solicitud de nacionalidad y que cumplan con lo establecido en el artículo2.2.6.1.10 del presente decreto, estarán exonerados de los siguientes requisitos contenidos en la Ley 43 de 1993, modificada por la Ley 962 de 2005:

1. Término del domicilio previsto en el artículo 5o de la citada Ley.

2. Acreditación de conocimientos básicos de la Constitución Política de Colombia y conocimientos generales de historia patria y geografía de Colombia.

3. Acreditación de profesión, actividad u oficio que ejerce en Colombia con certificación expedida por autoridad competente.

Artículo 2.2.6.1.12. Resolución de inscripción como colombiano. Verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para otorgar la nacionalidad colombiana por adopción, se procederá a la expedición de la Resolución que autoriza la inscripción como colombiano por adopción, la cual será notificada al solicitante de conformidad con la Ley 1437 de 2011.

La toma de juramento se adelantará de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 43 de 1993, adicionado por el artículo 80 del Decreto-ley 2150 de 1995.

Artículo 2.2.6.1.13. Negación. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá negar la solicitud de nacionalidad colombiana por adopción, de conformidad con el artículo 10de la Ley 43 de 1993, modificada por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005, y el artículo2.2.4.1.16 del Decreto 1067 de 2015.

En el evento en que sea negada la nacionalidad colombiana por adopción y esta decisión quede en firme, el nacional venezolano deberá regularizar su situación migratoria, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1067 de 2015, modificado por el Decreto 1743 de 2015 y la Resolución Ministerial 532 de 2015 y en todo caso, antes del vencimiento del término de 180 días establecido en el Permiso Especial de Ingreso y Permanencia o del Permiso Especial Temporal de Permanencia, según el caso.

Artículo 2.2.6.1.14. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 14 de septiembre de 2015.

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

La Ministra de Relaciones Exteriores de la República de Colombia,

MARÍA ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.

4.3.- Competencia del Consejo de Estado para asumir el control inmediato.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, 111.8, 136 y 185 del CPACA, las medidas administrativas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa por las autoridades nacionales durante los estados de excepción como desarrollo de los decretos, están sometidas a un control inmediato de legalidad del Consejo de Estado y como quiera que el acto objeto de control, Decreto 1814 de 14 de septiembre de 2015, acatando lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 115 de la Constitución Política, está suscrito por el Presidente de la República y por la Ministra de Relaciones Exteriores, se trata de un acto expedido por autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa durante los estados de excepción, y, en consecuencia, el control inmediato de legalidad corresponde al Consejo de Estado en Sala Plena, tal y como lo consagran los referidos artículos 136, 185 y 111.8 del CPACA, que disponen:

“Art. 136.- Control inmediato de legalidad.- las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

…”

El artículo 185 del CPACA, en general, regula el trámite del control, y el artículo 111 de este estatuto normativo, en particular, señala como función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado:

“8.- Ejercer el control inmediato de legalidad de de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.”

4.4.- El Control inmediato de legalidad es integral, tiene efectos de cosa juzgada respecto de las normas superiores frente a los temas estudiados, y relativa frente al resto del ordenamiento jurídico.-

Definido el marco normativo, el acto objeto de control y la competencia de esta Corporación para conocer del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos por las autoridades nacionales como desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción, se precisa que el alcance del control inmediato se reputa integral.

En efecto, el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.”[19]

Por tal motivo, aun cuando la Sala se pronunciará, como le corresponde, respecto a la legalidad del acto, y como quiera que la decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa, es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados.

4.5.- Procedimiento y límites del control.- La Sala Plena, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formaly material (proporcionalidad y conexidad)[20] con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento.

4.6.- Control integral inmediato de legalidad del Decreto 1814 del 14 de septiembre de 2015.-

4.6.1. Normatividad que debe ser confrontada. Por lo antes señalado el control se hace frente a las normas superiores que son: a) Los mandatos constitucionales sobre derechos fundamentales. b) Las normas convencionales que limitan a los estados para suspender las garantías y libertades fundamentales, c) Las normas constitucionales que rigen los estados de excepción, d) La Ley estatutaria de Estados de Excepción, e) El decreto de declaratoria del estado de excepción y f) Los decretos legislativos expedidos por el Gobierno.

4.6.2. Control de aspectos formales del decreto.-

4.6.2.1.- Competencia presidencial para expedir el acto.-

El Presidente y la Ministra de Relaciones Exteriores (Gobierno), para expedir el acto revisado, invocan las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 43 de 1993, modificada por la Ley 962 de 2005. Se reglamenta entonces una norma con fuerza material de ley, como es el Decreto Legislativo 1772 de 7 de septiembre de 2015, “Por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”.

Por lo antes visto, la Sala encuentra cumplida la exigencia relativa a la competencia formal del Presidente para, con fundamento constitucional, desarrollar o reglamentar normas de rango legal como las invocadas.

Ahora bien, ya se verificará si el Presidente “concretó por vía de acto administrativo el enunciado abstracto de le ley en orden a tornarlo efectivo en el terreno práctico”[21]; o a “posibilitar la debida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución”[22], facultad que es ejercida dentro del ámbito de obligaciones que le impone la Carta Política al Estado en general y al ejecutivo en particular, para asegurar el derecho a la integridad familiar y sus prerrogativas inherentes.

4.6.2.2. El Decreto está expedido con formalidades.-

El Decreto está suscrito por el Presidente y el Ministro de Relaciones Exteriores, esto es, el ministro del ramo, que en los términos del Art. 115 de la Constitución Política constituyen Gobierno. Se cumple así en este caso con la exigencia de validez formal de este tipo de actos administrativos.

4.6.3.- Control de aspectos materiales del decreto.-

La Sala aborda el estudio de los aspectos materiales del acto administrativo controlado, esto es su conexidad con las normas en las que se basa y la proporcionalidad[23] de las medidas adoptadas.

4.6.3.1. Conexidad.-

Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo. Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa.

i. Fundamento constitucional.- La Constitución Política regula juiciosamente aspectos de protección familiar. En efecto, señala sobre la familia: El Artículo 5° la reconoce y ampara su protección como institución básica de la sociedad. El Artículo 13 dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; el Artículo 15 reconoce el derecho de las personas a su intimidad familiar e impone al Estado la obligación de respetarlo y hacerlo respetar; el Artículo 28 garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley; el Artículo 33 consagra la garantía fundamental de no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; el Artículo 43 impone al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; el Artículo 44 define como derecho fundamental de los niños tener una familia y no ser separado de ella.

ii.- El Decreto Declarativo 1770 de 2015 gira en torno a la reintegración familiar.- El Decreto 1770 de 7 de septiembre de 2015, “por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”, es consecuencia de la decisión adoptada por el gobierno de Venezuela[24] de cerrar las fronteras con Colombia en los municipios de Bolívar, Pedro María Ureña, Junín, Capacho Nuevo, Capacho Viejo y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, todos limítrofes con el Departamento de Norte de Santander.

Dentro de los presupuestos valorativos y de necesidad que motivaron la declaratoria del estado de excepción afloraron, entre otros, la reintegración familiar, en los siguientes términos:

“a) Reintegración familiar

Que, entre las situaciones producidas por la crisis, la deportación masiva e indiscriminada de colombianos, las repatriaciones, los retornos y las expulsiones han desintegrado familias compuestas por miembros de ambas nacionalidades.

Que con el fin de garantizar la reunificación inmediata de familias integradas por nacionales colombianos y venezolanos, resulta necesario adoptar medidas excepcionales de tipo migratorio que permitan la expedición de permisos especiales de ingreso y permanencia en el territorio nacional de los cónyuges o compañeros permanentes de nacionalidad venezolana, con miras a adelantar posteriormente el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana.”

Las medidas de deportación masiva e indiscriminada de colombianos desde Venezuela, las repatriaciones, los retornos y las expulsiones, desintegraron familias compuestas por miembros de ambas nacionalidades, lo cual dio lugar a que se adoptaran medidas migratorias excepcionales que permitan el ingreso y permanencia en Colombia “de los cónyuges o compañeros permanentes de nacionalidad venezolana, con miras a adelantar posteriormente el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana”, esto es, normas de carácter excepcional tendientes a facilitar y regularizar el ingreso, permanencia y trámite para adquirir la nacionalidad por parte de cónyuges y compañeros permanentes de los nacionales colombianos expulsados, retornados, deportados o repatriados.

iii.- El Decreto Legislativo 1772 de 7 de septiembre de 2015.- El Decreto Legislativo 1772 de 7 de septiembre de 2015, “Por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”, fue expedido en el anterior contexto, aduciendo para ello los siguientes motivos:

(…)

Que mediante Decreto 1770 de 2015 fue declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional por el término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de expedición de dicho decreto, esto es, a partir del 07 de septiembre de 2015, con el fin de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Que en dicho decreto se señala expresamente que debido a las deportaciones, expulsiones, repatriaciones y el retorno de colombianos efectuados por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco de la declaratoria de Estados de Excepción, se generó un fenómeno de desintegración familiar que requiere la adopción de medidas excepcionales por parte de las autoridades colombianas con el fin de garantizar la efectiva reunificación de las familias compuestas por nacionales colombianos y venezolanos.Que estas medidas incluyen la exoneración o flexibilización del cumplimiento de requisitos legales para el otorgamiento de Permisos Especiales de Ingreso y Permanencia y de la nacionalidad colombiana por adopción, que incluyen el pago de tasas a que hubiere lugar y multas por infracción de la ley migratoria.

(…)

Que para trámite de expedición de esos permisos especiales y las solicitudes de la nacionalidad colombiana por adopción, se hace necesaria la presentación de algunos documentos expedidos en el extranjero que permitan acreditar el cumplimiento de determinados requisitos por parte del solicitante.

Que de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso -Ley 1564 2012-, los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionarios del Gobierno o con su intervención, deberán estar debidamente apostillados o legalizados.

Que en atención al Estado de Emergencia Económica, Social y Económica decretado por el Gobierno Nacional y ante la necesidad de adoptar medidas excepcionales para conjurar la crisis en relación con los casos de desintegración del núcleo familiar, se hace necesario prescindir del requisito apostilla o legalización los documentos públicos expedidos en el extranjero para la obtención de Permisos de Ingreso y Permanencia y para las solicitudes de nacionalidad colombiana por adopción, en consideración a la dificultad que el cumplimiento de requisito representa las personas que se encuentran en esta situación y que impediría la efectiva reunificación familiar.

Que en atención a las precarias condiciones en que se encuentran las familias que fueron deportadas, expulsadas o retornadas, resulta indispensable eximir del pago de las tasas a que hubiere lugar y las multas que se causen por infracción a la ley migratoria a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de nacionales colombianos deportados, repatriados, expulsados o retornados.”

(…)

Se tiene entonces que el decreto resulta consecuente con las normas constitucionales y con el decreto declarativo del estado de excepción antes trascritos, porque ante la necesidad de hacer viables las medidas excepcionales tendientes a conjurar la crisis de desintegración del núcleo familiar resultaba forzoso adoptar medidas de este tipo. En tal escenario el aludido decreto legislativo dispuso:

ARTÍCULO 1.- Exímase del requisito de apostilla y legalización a los documentos públicos expedidos en extranjero que sean presentados para el trámite de Permisos Especiales de Ingreso y Permanencia por los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo la declaratoria Estado Excepción por parte la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentren incluidos en los registros elaborados por las autoridades competentes.

ARTICULO 2. Exímase del requisito de apostilla y legalización a documentos públicos expedidos en extranjero que sean presentados para el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción por los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo la declaratoria del Estado de Excepción a por parte la República Bolivariana Venezuela y que se encuentren incluidos en los registros elaborados por las autoridades competentes.

ARTÍCULO 3.- Exímase del pago de las tasas previstas en el artículo 3º de la Ley 961 de 2005 para la prórroga de permanencia en el territorio nacional, cédula de extranjería y demás servicios migratorios a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados a partir de la declaratoria del estado de excepción por parte de la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentren incluidos en los registros elaborados por las autoridades competentes.

ARTÍCULO 4.- Exímase de las sanciones económicas derivadas de la imposición de multas a que hubiere lugar con motivo de la infracción de las normas migratorias a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo de la declaratoria del estado de excepción por parte de la República Bolivariana de Venezuela y que se encuentren incluidos en los registros elaborados por las autoridades competentes. (Negrillas de la Sala)

La Sala encuentra que las medidas adoptadas en el decreto legislativo se encuentran dirigidas a facilitar la reunificación de las familias que resultaron divididas como consecuencia de la expulsión masiva de colombianos provenientes de Venezuela, y para ello eximió del trámite de apostilla y legalización de los documentos públicos expedidos en el extranjero que sean presentados tanto para el trámite de permisos especiales de ingreso y permanencia como para el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción, por los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados. Igualmente, eximió del pago de las tasas previstas para la prórroga de permanencia en el territorio nacional para dichas personas y exoneró de la imposición de multas con motivo de la infracción de normas migratorias.

iv. El Decreto reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015.- Este acto administrativo establece disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la decisión de Venezuela de cerrar las fronteras, lo cual denota la evidente relación de conexidad de este acto administrativo con los decretos declarativo y legislativo antes aludidos.

Al efecto conviene resaltar que el Decreto 1814 de 2015 desarrolla las medidas consagradas en el Decreto Legislativo 1772 de 2015: Se crea un permiso especial temporal de permanencia con carácter gratuito; un permiso especial de ingreso y permanencia para los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados a través de los cuales se autoriza al titular para ejercer cualquier actividad legal en el país; y se flexibilizan los trámites para la solicitud y otorgamiento de la nacionalidad colombiana por adopción al momento de recepción de la cédula de extranjería, a más de facultar a la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- para que realice un registro extemporáneo de ingreso al país de los ciudadanos que hayan ingresado por puntos no habilitados debiéndose abstener de iniciar procedimientos sancionatorios por estos motivos.

.- Familia y reunificación familiar

Conforme lo anterior, las medidas consagradas en el acto objeto de control deben estar dirigidas a desarrollar el decreto legislativo así como a facilitar y promover la reunificación familiar, y permitir que de forma expedita los cónyuges o compañeros permanentes de los colombianos que fueron expulsados del Estado venezolano obtengan permisos especiales de ingreso y permanencia, la cédula de extranjería y/o la nacionalidad colombiana por adopción.

Frente a la reunificación familiar como fin de las medidas en cuestión, no puede perderse de vista que el artículo 42 de la Carta Política califica la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que ésta se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, es decir, que surge a través del matrimonio o de cualquier otra forma de unión entre dos personas; lo cual permite establecer que el orden jurídico imperante no consagra privilegios en favor de un tipo determinado de familia, pues su objetivo es legitimar la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen.

En este sentido la Sala ha señalado que “bajo este precepto constitucional, la unidad familiar se conforma a través del contrato solemne del matrimonio y por la voluntad responsable de conformarla, sin formalidad o contrato alguno. En ese sentido habrá que decir que el contrato de matrimonio como expresión de un vínculo afectivo y sentimental no es la única manifestación de familia, sino también, por la misma causa y de forma análoga, la convivencia en los términos atribuidos en la ley, tanto así, que la Corte Constitucional en varias de las disposiciones del Código Civil, anteriores a la Constitución de 1991, donde se incluye el término “cónyuge”, las declaró exequibles a condición de comprender que este vocablo no solo abarca al esposo o esposa unidos en matrimonio, sino también al compañero o compañera permanente que conviven en una unión marital de hecho.

Ahora bien, como quiera que la citada Ley 54 de 1990 alude a la pareja, hombre y mujer que de manera voluntaria han decidido vivir juntos, la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-075 de 2007, estableció que la figura de la unión marital de hecho descrita en la ley, debía interpretarse en el sentido de que los compañeros permanentes podían ser también dos hombres o dos mujeres, criterio que ayudó a la Corte posteriormente a reconocer a los miembros de las parejas del mismo sexo en unión permanente derechos a la salud y a la seguridad social, en especial a recibir una pensión de sobrevivientes.”[25]

Bajo estos supuestos, el citado artículo 42 consagra una serie de prerrogativas o derechos en favor del grupo familiar y de la unión familiar al preceptuar lo siguiente:

“(…)

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. (negrillas fuera del texto original)

Las citadas disposiciones de rango constitucional otorgan un plus de protección a la familia como núcleo esencial o institución básica de la sociedad, y por esa vía la convierte en sujeto colectivo titular de derechos fundamentales, dado que puede exigirle a otro (Particular o Estado) que se comporte en su favor. En este orden de ideas, puede sostenerse que existe un sujeto activo de derechos (familia), un sujeto pasivo obligado (Estado o un particular), y una serie de prestaciones consagradas en el artículo 42 constitucional y demás normas concordantes.

Dentro de las anotadas prerrogativas se destacan aquellas que tienen por objeto garantizar la armonía y unidad familiares, por cuanto establecen la obligación del Estado y de la sociedad de garantizar la protección integral de la familia, de allí que el ordenamiento jurídico repudie todo acto de violencia que atente contra la unidad y armonía familiares. Al respecto el artículo 42 superior es perentorio en señalar que “cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley (…)”.

Dentro de esta concepción de reunificación familiar reiterada jurisprudencialmente no puede perderse de vista el concepto de familia que apunta a entender el núcleo esencial de la sociedad como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”[26] concepto dentro del cual caben la familia de hecho, la familia de crianza, la familia formada por parejas del mismo sexo, entre otras.

En consonancia con lo dicho, se tiene que la unión familiar constituye un pilar fundamental del núcleo esencial del derecho a la familia. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, en la sentencia T-447 de 1994[27], aseguró:

“El núcleo familiar tiende a la permanencia, y su eventual disolución sólo es admisible en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, siempre de conformidad con las normas preestablecidas por el orden jurídico.Todos los miembros de una familia tienen derecho a conservar su unidad, ya que aquella es la célula de la sociedad. El interés general recae sobre la unidad familiar, no sólo por razones elementales de conveniencia, sino porque el vínculo familiar no puede ser disuelto sin justa causa. La sociedad natural es la familia, y en tal sentido sobre ella se levanta la solidez de la sociedad civil; el Estado y la sociedad no pueden ser, por tanto, indiferentes ante la supervivencia o no de la estructura familiar.

La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o de destino -o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo unitivo.

Más aún surge este derecho a vivir en familia, cuando se trata de los niños. Estos necesitan de esa unión afectiva, donde dicha necesidad genera un derecho inalienable, pues todo hombre tiende por naturaleza a conformar una familia. Por ello el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todos los hombres y mujeres, sin restricción alguna, a fundar una familia, y el ordenamiento constitucional le otorga el derecho a su protección integral que abarca la unidad (Art. 42 C.P.). Además, consagra como derecho fundamental de los niños el "tener una familia" (art. 44 C.P.), a la cual le asigna la obligación -junto con la sociedad y el Estado- de "asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (ibídem).

Como tendencia unitiva del hombre, la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa -fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común- y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho.” (Negrillas fuera del texto)

En esta misma línea de pensamiento, en la sentencia T-328 de 2007[28], la Corte Constitucional precisó los alcances del derecho a la reunificación familiar en los siguientes términos:

“En este sentido no sobra recordar que tanto la Ley 387 de 1997 como la jurisprudencia de la Corte Constitucional fundada en el bloque de constitucionalidad, han reconocido el derecho de quienes integran un núcleo familiar afectado por el desplazamiento, a mantener la unidad del núcleo.Para ello es necesario que el Estado apoye vigorosamente la reunificación y la estabilización socioeconómica del hogar víctima de desplazamiento. Al respecto, en la sentencia T-025 de 2004, la Corte señaló:

“Entre los derechos constitucionales fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzoso, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado los siguientes: (…) 6. En no pocos casos, el desplazamiento implica una dispersión de las familias afectadas, lesionando así el derecho de sus miembros a la unidad familiar y a la protección integral de la familia. Los Principios 16 y 17 están dirigidos, entre otras cosas, a precisar el alcance del derecho a la reunificación familiar. (…) A partir de ese criterio, y con base en las obligaciones internacionales asumidas por Colombia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, así como en la compilación de criterios para la interpretación y aplicación de medidas para atender a la población desplazada contenida en los Principios Rectores, la Sala considera que los siguientes derechos mínimos encuadran bajo esta definición y, por ende, integran el mínimo prestacional que siempre debe ser satisfecho por el Estado: (…) 3. El derecho a la familia y a la unidad familiar consagrado en los artículos 42 y 44 CP y precisado para estos casos en el Principio 17, especialmente aunque sin restringirse a ellos, en los casos de familias conformadas por sujetos de especial protección constitucional -niños, personas de la tercera edad, disminuidos físicos, o mujeres cabeza de familia -, quienes tienen derecho a reencontrase con sus familiares.”

El Derecho Internacional también considera a la familia como elemento fundamental de la sociedad y como objeto de protección especial por parte de los Estados.[29] En efecto, la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR)[30] ha señalado que el principio de unidad familiar es orientador de las acciones de los Estados, los cuales deben promover la reunificación de las familias que se haya separado durante los movimientos migratorios, independientemente de que estos se consideren voluntarios o involuntarios. Para dicho organismo esta protección debe extenderse en todos los casos en que dos o más individuos conformen una familia, incluyendo el caso de parejas del mismo sexo.

Bajo las consideraciones que anteceden se puede concluir que la reunificación familiar también constituye un derecho fundamental, que debe analizarse bajo la concepción amplia de familia en la cual se incluyen sujetos de especial protección constitucional como niños, personas de la tercera edad, personas con limitaciones físicas, o mujeres cabeza de familia, aspectos que tienen clara y directa conexidad entre las normas de naturaleza legislativa excepcional y el decreto reglamentario que se revisa.

.- Estudio de legalidad de otros aspectos del decreto

Precisado el alcance de familia y el derecho a la reunificación familiar, la Sala pasará a revisar otros aspectos del decreto cuya legalidad se analiza, relativos a la regulación de recursos de vía gubernativa, el principio de buena fe, el debido proceso administrativo y la nacionalidad por adopción, a fin de determinar si en estas materias el decreto se aviene al ordenamiento jurídico.

-.Recursos de vía gubernativa – Regulación exclusiva del legislador.

El artículo 2.2.6.1.7., que se refiere a la negación o cancelación del permiso especial de ingreso y permanencia o del permiso temporal de permanencia, señala que “Contra la decisión que niegue el otorgamiento de los permisos en mención no procede recurso alguno”, disposición que, a juicio de la Sala, vulnera la Constitución Política teniendo en cuenta que la regulación de procedimientos administrativos es tarea propia del legislador[31] en virtud de lo dispuesto en el artículo 150.2 de la Carta Política. Al respecto se precisa que los recursos administrativos son manifestaciones propias del procedimiento administrativo dado que a través de ellos se permite controvertir el acto ante la misma administración para que esta la modifique o revoque según sea el caso. Por ende, su regulación compete de manera exclusiva al legislador sin que sea dable reglamentar, limitar o regular su ejercicio por vía reglamentaria.

Corolario de lo anterior, el Gobierno Nacional no puede impedir el uso de los recursos gubernativos contra la decisión de negar o cancelar permiso especial de ingreso y permanencia o del permiso temporal de permanencia como quiera que ello escapa a sus atribuciones reglamentarias, razón suficiente para que la Sala declare la nulidad parcial del artículo 2.2.6.1.7.

.- Principio de buena fe y debido proceso administrativo.

Otro punto que merece el pronunciamiento de la Sala en sede de control inmediato de legalidad, tiene relación, también, con el referido artículo 2.2.6.1.7, esta vez en lo relativo a la decisión de negar o cancelar los permisos especiales a los que alude el Decreto 1814 de 2015, “cuando el solicitante haya aportado documentación o información falsa (...), evento que sólo puede ser declarado ajustado al ordenamiento jurídico bajo una interpretación que conjugue el principio de buena fe y el derecho al debido proceso.

En cuanto la buena fe, axioma acogido constitucionalmente en el artículo 83 de la Carta Política,[32] hace presumir que las actuaciones y gestiones que adelanten los particulares frente a las autoridades obedezcan a criterios de trasparencia, lealtad y buen actuar, lo que obliga a la administración a recibir las solicitudes que se le hagan desprovista de prevenciones que turben el clima de confianza que debe existir en la relación administración-administrado.

Este parámetro surge de un principio que tiene raigambre constitucional y a partir de él se proscriben aquellos condicionamientos o requerimientos de tipo formal que se consideran adicionales e innecesarios para acudir ante las autoridades, de ahí la tendencia a limitar la solicitud de documentos autenticados o la presentación personal de peticiones o recursos, eventos que muestran el relieve que se otorga a la buena fe como presupuesto necesario en este tipo de actuaciones.

Así las cosas, el mentado artículo 2.2.6.1.7., al hacer alusión a documentos e información falsa como fundamento para negar o cancelar el permiso especial de ingreso y permanencia o del permiso temporal de permanencia, establece una causa para desvirtuar la presunción de buena fe, lo cual solo es posible cuando la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia tenga absoluta certeza de que la información o la documentación allegada con la solicitud no corresponden a la verdad o a la realidad, ya que sólo así podrá demeritarse la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 superior.

Aunado a lo anterior y en íntima relación con lo dicho, se tiene que la administración sólo podrá llegar a la conclusión de que la información presentada no corresponde a la realidad o que los documentos son apócrifos luego de respetar las garantías procesales a los afectados, esto es, el debido proceso administrativo que le permita al particular conocer las razones por las cuales la administración considera invalidas sus afirmaciones y los documentos que las sustentan, y así presentar descargos, solicitar pruebas y desvirtuar aquellas que le sean puestas de presente. En otras palabras, la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia podrá negar o cancelar los permisos especiales a los que alude el Decreto 1814 de 2015 cuando tenga certeza de que la documentación o información presentada es falsa, conclusión a la que solo puede llegar luego de aplicar el debido proceso administrativo.

Con fundamento en lo dicho, el aparte del artículo 2.2.6.1.7 que contempla la posibilidad de negar o cancelar los permisos especiales de ingreso y permanencia y temporal de permanencia, “cuando el solicitante haya aportado documentación o información falsa”, se declarará ajustado al ordenamiento jurídico de manera condicionada en los términos expuestos en líneas anteriores, es decir, a que la negación o cancelación del permiso se encuentre precedida de un procedimiento que contemple la aplicación del principio de buena fe y garantice el debido proceso del particular en cada caso.

.- Limitación para adoptar la nacionalidad por adopción.

El inciso segundo del artículo 2.2.6.1.9 del Decreto 1814 de 2015 vulnera el Decreto 1770 de 2015, “impone una limitación injustificable para el otorgamiento de la nacionalidad por adopción que consiste en negar el trámite “a aquellas solicitudes de nacionalidad colombiana por adopción presentadas con posterioridad al momento de la entrega de la cédula de extranjería”, lo cual contradice abiertamente el Decreto Legislativo en cuyo componente de reintegración familiar se precisa que “resulta necesario adoptar medidas excepcionales de tipo migratorio que permitan la expedición de permisos especiales de ingreso y permanencia en el territorio nacional de los cónyuges o compañeros permanentes de nacionalidad venezolana, con miras a adelantar posteriormente el trámite de la solicitud de la nacionalidad colombiana”.[33]

Vistas así las cosas, se concluye que las medidas excepcionales adoptadas en el marco del estado de excepción se encuentran dirigidas a que los extranjeros que sean familiares de los colombianos expulsados, retornados o deportados de territorio venezolano, legalicen, de manera ágil y expedita su ingreso y permanencia en el territorio nacional, para lo cual se regulan los permisos especiales y se flexibiliza el trámite para la expedición de la cédula de extranjería para que, finalmente, el extranjero obtenga la nacionalidad por adopción, tal y como se desprende de la expresión “con miras a adelantar posteriormente el trámite de la solicitud de la nacionalidad colombiana”.

Este análisis permite evidenciar una manifiesta contradicción entre el segundo inciso del artículo 2.2.6.1.9 del decreto reglamentario objeto de control inmediato de legalidad y el Decreto que dio vida al estado de excepción, habida cuenta de que se impone una limitación injustificada para lograr la reunificación familiar, siendo ese uno de los fines esenciales de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y de las medidas adoptadas para conjurarlo, lo que conduce a declarar la nulidad, conforme quedará expuesto en la parte resolutiva de esta providencia.

En lo demás, la Sala encuentra que hay una directa y clara conexidad entre las normas constitucionales, las disposiciones del decreto declarativo y el articulado del decreto legislativo con el contenido de los artículos del decreto reglamentario sometido a control inmediato de legalidad, y que las medidas adoptadas por el decreto objeto de control se dirigen a cumplir y hacer factibles las medidas excepcionales.

4.6.3.2.- Proporcionalidad.-

En cuanto a la proporcionalidad de las medidas contenidas en el Decreto 1814 de 2015 se debe observar la correlación entre los fines buscados y los medios empleados para conseguirlo.

Como ya se indicó, el Decreto Legislativo 1772 de 2015 tiene como fin adoptar medidas excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se dispusieron medidas generales relativas a los permisos especiales de ingreso y permanencia de nacionales venezolanos cónyuges y compañeros permanentes de colombianos que hayan sido deportados, expulsados o retornados.

En desarrollo de las medidas antes referidas, al Gobierno, mediante el Decreto 1814 de 2015 estableció los permisos especiales de ingreso y permanencia y el permiso especial temporal de permanencia por un término de 180 días sin lugar a prórroga para que su titular desarrolle actividades legales en el territorio del país, a fin de conseguir la reunificación de las familias separadas por las medidas adoptadas por el gobierno de Venezuela. Además, permite la expedición de la correspondiente cédula de extranjería de forma gratuita, el registro extemporáneo de ingreso realizado por la Unidad Administrativa Especial – Migración Colombia – y flexibiliza los trámites para la solicitud de la nacionalidad.

Las medidas, adoptadas en el decreto reglamentario No 1814 de 2015, sometido a control, resultan proporcionales con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, y guardan conexidad con las normas superiores que le sirven de sostén como quiera que, como se expuso, la separación de personas de sus núcleos familiares como consecuencia del cierre de las fronteras constituye una grave vulneración de los derechos fundamentales de los afectados. Si se afirma, por la propia Constitución, que la familia constituye el núcleo esencial de la sociedad, su división y separación forzosa constituyen un hecho grave que obliga al Estado a tomar decisiones encaminadas a proteger su existencia. En ese orden, las decisiones de carácter administrativo contenidas en el decreto están plenamente justificadas como quiera que resulta palmario que buscan proteger a un sector de la población cuyos derechos fundamentales se encuentran en unos casos amenazados y en otros conculcados.

Por lo anterior, la Sala advierte que las medidas previstas en el acto objeto de control son idóneas, necesarias y proporcionales para efectos de resguardar los derechos fundamentales que se ven flagrantemente afectados por los hechos de notorio conocimiento que se suscitaron en la zona de frontera con Venezuela debido a las expulsiones indiscriminadas que por parte de las autoridades de ese Estado padecieron, y aun padecen, connacionales que habitaban ese territorio y sus familiares, lo cual justifica plenamente los permisos especiales, la exoneración de trámites y demás reglas acogidas mediante el acto administrativo que en esta oportunidad se analiza.

V.- CONCLUSIÓN.-

En conclusión la Sala encuentra:

5.1. Que, el Presidente de la República expidió los Decretos Declarativo No. 1770 de 2015 y Legislativo No.1772 de 2015, con la intención de establecer “… disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela,” en cuyo conocimiento automático la Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C- 702 de 2015.

5.2. Que el Decreto No.1814 de 14 de septiembre de 2015[34], objeto de control inmediato de legalidad, es Reglamentario del decreto legislativo 1772 antes citado.

5.3. Que el Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos, decisión que hace tránsito a cosa juzgada relativa, por lo que, es posible, que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados.

5.4. Que el Gobierno tenía facultades para expedir el decreto reglamentario. En ejercicio de dicha potestad (artículo 189.11 de la C.P.) desarrolló la ley 43 de 1993 (modificada por la Ley 962 de 2005), dentro del marco del decreto declarativo 1770 de 2015 y el Decreto Legislativo 1772 de 2015. Reglamentó entonces una norma con fuerza material de ley, como es el Decreto Legislativo 1772 de 7 de septiembre de 2015.

5.5. Que la expresión “Contra la decisión que niegue el otorgamiento de los permisos en mención no procede recurso alguno”, contenida en el artículo 2.2.6.1.7. del Decreto analizado, debe ser retirada del ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 150.2 de la Constitución Política.

5.6. Que el aparte del artículo 2.2.6.1.7 que contempla la posibilidad de negar o cancelar los permisos especiales de ingreso y permanencia y temporal de permanencia, “cuando el solicitante haya aportado documentación o información falsa”, se declarará ajustado al ordenamiento jurídico de manera condicionada a que la negación o cancelación del permiso esté precedida de un procedimiento que contemple la aplicación del principio de buena y garantice el debido proceso del particular en cada caso.

5.7. Que el inciso segundo del artículo 2.2.6.1.9 del Decreto 1814 de 2015 vulnera el Decreto 1770 de 2015, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, habida cuenta de que impone una limitación injustificable para el otorgamiento de la nacionalidad por adopción.

5.8. Que en lo demás, existe clara conexidad y proporcionalidad entre las disposiciones del decreto reglamentario y las normas constitucionales citadas, los motivos expuestos en el decreto declarativo y el articulado del decreto legislativo.

En mérito a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la expresión “Contra la decisión que niegue el otorgamiento de los permisos en mención no procede recurso alguno”, contenida en el artículo 2.2.6.1.7 del Decreto reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015 expedido por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la expresión “No se dará trámite a aquellas solicitudes de nacionalidad colombiana por adopción presentadas con posterioridad al momento de la entrega de la cédula de extranjería” contentiva del inciso segundo del artículo 2.2.6.1.9 del Decreto reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015 expedido por el Gobierno Nacional.

TERCERO: Declarar que la expresión “cuando el solicitante haya aportado documentación o información falsa”, contenida en el artículo 2.2.6.1.7 del Decreto reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015 expedido por el Gobierno Nacional, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico siempre que se interprete y aplique en los términos establecidos en la parte considerativa de esta decisión.

CUARTO: DECLÁRASE, en lo demás, ajustado al ordenamiento superior el Decreto reglamentario 1814 de 14 de septiembre de 2015 expedido por el Gobierno Nacional, pero únicamente por los motivos y frente a los aspectos estudiados en este fallo.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de la fecha.

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Ausente con excusa

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Vicepresidente

HERNAN ANDRADE RINCÓN

ROCÍO ARAUJO OÑATE

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Ausente con excusa

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Ausente en Comisión

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Ausente con excusa

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

GABRIEL R. VALBUENA HERNÁNDEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

ALBERTO YEPES BARREIRO

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Secretario General

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 24 de mayo de 2016, que declaró ajustado al ordenamiento el Decreto 1814 de 2015, considero que no se siguieron los parámetros sentados por la Sala en estos casos.

La jurisprudencia[35] tiene determinado que el control inmediato de legalidad se extiende a la relación de conexidad entre la norma controlada y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción; la competencia de la autoridad que la expidió; el respeto por las formas; la realidad de los motivos; la adecuación a los fines; la proporcionalidad de las medidas y el apego de la norma analizada por las normas superiores que le sirven de fundamento.

Si bien es cierto que no resulta razonable que el juez administrativo evalúe la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores y por ello su análisis se contrae a confrontarla con la legislación dictada con ocasión del estado de excepción y con toda aquella que encuentre pertinente; también lo es que ello implica un estudio de fondo de la norma controlada, cuando menos en los aspectos enunciados.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACION DE VOTO

CONSEJERO

ALBERTO YEPES BARREIRO

A continuación me permito dejar consignadas las razones por las cuales decidí aclarar el voto en el fallo de la referencia, por cuanto considero importante referirme, así sea de forma muy sucinta, al control inmediato de legalidad que corresponde ejercer al Consejo de Estado, como algunos aspectos que, en mi sentir, no fueron analizados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en relación con el Decreto Reglamentario 1814 de 2015.

1. El control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos y de las medidas generales dictadas en ejercicio de la función administrativa en los estados de excepción

La declaración de los estados de excepción regulados directamente por el Constituyente, implica, como lo señaló la Corte Constitucional en sus primeras decisiones[36], el paso de la normalidad a la anormalidad institucional que permiten al Gobierno Nacional, especialmente al Presidente de la República, mediante las facultades excepcionales de las que queda revestido por el solo hecho de su declaración, hacer frente a las causas que dan origen al estado excepcional como para mitigar sus efectos.

Se habla de estado de excepción en tanto los principales presupuestos del Estado de Derecho son alterados, en cuanto uno de los detentadores de poder -el Ejecutivo- queda revestido de una serie de facultades que en un régimen constitucional ordinario son inaceptables, precisamente por desconocer principios axiales del Estado de Derecho, en tanto su declaración, le permite a aquel, arrogarse facultades propias o típicas de otros órganos, para hacer frente a las causas que dan origen a la declaración del respectivo estado de excepción, así como restringir derechos constitucionales fundamentales si ello es necesario para el restablecimiento de la normalidad, pese a que estos son el fundamento mismo del Estado Constitucional.

Como se indicó en la sentencia C-179 de 1994, la paradoja de los estados de excepción está en que “las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes”, y, es precisamente por esa singularidad que, en los ordenamientos constitucionales modernos y precisamente para preservar el orden estatal y constitucional, no solo se consagra expresamente su tipología: requisitos, causas, plazos, límites, etc., sino que se activan y maximizan los controles para asegurar la pervivencia misma del Estado, en tanto los poderes del Ejecutivo se maximizan.

En el marco de esos controles, se activan tanto los jurídicos como los políticos. El primero a cargo de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el segundo en cabeza del legislador; controles que buscan asegurar que, si bien el estado de excepción se justifica en razón a que las medidas o recursos ordinarios con que cuenta la institucionalidad no resultan suficientes para hacer frente a esos hechos que generan una afectación extraordinaria de la seguridad, del orden público, del orden económico, social o ecológico en un momento determinado, se hará un uso adecuado, proporcional de las medidas de excepción con la responsabilidad que implica para el Gobierno Nacional su uso inadecuado.

Es decir, los estados de excepción son, como lo ha indicado la Corte Constitucional[37], un instrumento legítimo de protección del mismo ordenamiento constitucional.

Bajo esa idea, la Constitución Política le asignó a la Corte Constitucional el control de los decretos que expide el Gobierno Nacional en ejercicio de los estados de excepción, imponiendo como obligación a este su remisión, a más tardar al día siguiente, para el respectivo control.

Control que, desde la sentencia C-004 de 1992, se entendió que debía ejercerse no solo frente a los decretos expedidos en desarrollo del respectivo estado de excepción sino frente al que declaraba el respectivo estado, en tanto este se convertía en el parámetro objetivo a partir del cual se podía determinar si el Presidente de la República, revestido de un cúmulo de facultades, ajustaba su actuar a la norma suprema.

En este caso, se advirtió que el Presidente de la República si bien gozaba de discrecionalidad para dictar o no el respectivo estado, los hechos para decir si lo dictaban o no se convertían en el presupuesto objetivo para efectuar el control, en tanto, “… la efectiva configuración del presupuesto objetivo de la misma, no dispone de discrecionalidad alguna y no hay alternativas distintas a su existencia o inexistencia.”

Decisión que se apartó de la posición mayoritaria que durante años defendió la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control constitucional, y que sostenía que la declaración de un estado de excepción era un acto político no susceptible de control por vía judicial.

En ese sentido, se entiende que todos los decretos dictados al amparo de un estado de excepción deben ser objeto del control automático, integral y definitivo.

La pregunta que surge, es ¿cuál de esos decretos son los que debe revisar la Corte Constitucional y cuáles el Consejo de Estado

En principio, se podría indicar que corresponde a la Corte Constitucional el control sobre todos los decretos legislativos, artículo 241, numeral 7 de la Constitución, mientras al Consejo de Estado se le atribuyó la competencia para hacer un control automático e integral de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los derechos legislativos expedidos durante el estado de excepción, según lo estipulan los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción y 136 del CPACA.

De esta forma, debe indicarse que el objeto de control para determinar la Corporación llamada a ejercerlo debe ser el mismo carácter material que la Corte Constitucional ha defendido para determinar su competencia frente al artículo 241 de la Constitución Política.

En efecto, los decretos legislativos de competencia de la Corte Constitucional en los términos del artículo 214 de la Constitución, desde el aspecto formal, deben ser firmados por el Presidente de la República y todos los ministros y desde el aspecto material o de contenido, deben asumir la función que es propia del legislador. De allí, su denominación como decretos legislativos.

Por su parte, en lo que hace a la competencia del Consejo de Estado, en ejercicio de lo que se ha denominado control inmediato de legalidad, debe examinar todas las medidas de carácter general adoptadas por el Gobierno Nacional en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos[38], entiéndase tanto del que declara el estado de excepción propiamente dicho, como los que lo desarrollan.

En ese orden, se considera que la competencia de una y otra Corporación está dada por el contenido del decreto expedido en el marco de un Estado de Excepción y no por sus meras formalidades, como, por ejemplo, la firma del decreto por todos los ministros.

En ese sentido, debe entenderse que el control inmediato de legalidad se materializa, entre otros, en el ejercicio de la función reglamentaria que, en este caso, se ejerce por la autoridad administrativa en ejercicio de la típica función administrativa de reglamentar, a través de la cual se busca “…convertir en realidad el enunciado abstracto”[39]para lograr la efectiva realización del decreto legislativo. Es claro, entonces, que el acto reglamentario no puede exceder lo que dice desarrollar.

En otros casos, ese control se debe materializar frente a aquellos decretos en los que se adopten medidas administrativas de carácter general, independientemente, de si los mismos son o no firmados por todos los ministros.

Se repite, el carácter de decreto ley de los actos dictados en el marco de los estados de excepción depende no de sus presupuestos formales sino de contenido. Así, si la medida es de naturaleza administrativa el control lo debe ejercer el Consejo de Estado si es de carácter legislativo a la Corte Constitucional.

Análisis del Decreto

El Decreto que correspondió conocer al Consejo de Estado, como se advierte desde su título, tenía por finalidad reglamentar el Decreto 1772 de 2015, decreto este que se expidió para “tomar disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela.”

El Decreto 1772 de 2015, para cumplir ese cometido, en sus cuatro artículos adoptó las siguientes medidas i) eximir el requisito de apostilla de documentos públicos producidos en el extranjero para efectos obtener los permisos de ingreso y permanencia; ii) eximir el requisito de apostilla de documentos públicos producidos en el extranjero para efectos de obtener la nacionalidad colombiana; iii) exención de tasas y iv) condonación de la sanción por la infracción de las normas migratorias.

En ese sentido, el Decreto 1814, reglamentario del 1772, decide adicionar un título nuevo a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1067 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Administrativo de Relaciones Exteriores", decreto este que fue expedido para unificar en solo cuerpo toda la normativa del sector “Relaciones Exteriores”.

En consecuencia, el decreto que analizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo incluyó o incorporó un nuevo título a este decreto de unificación, denominado “Medidas para otorgar permisos especiales de ingreso y permanencia y exonerar de requisitos para la solicitud de la nacionalidad colombiana por adopción a los nacionales venezolanos cónyuges o compañeros permanentes de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados con motivo de la declaratoria del estado de excepción efectuada por la República Bolivariana de Venezuela y otras disposiciones en materia migratoria”.

Asunto este que no fue advertido en el fallo y que era necesario para determinar el alcance de la facultad reglamentaria que, en esta materia, tenía el Gobierno Nacional en el marco del decreto que se estaba analizando.

Al adicionar este título, el Decreto 1814 de 2015 hace una regulación especial sobre permisos especiales de ingreso, permanencia y temporales, nacionalidad para los cónyuges y compañeros –de nacionalidad venezolana- expulsados como consecuencia de las medidas tomadas en Venezuela, entre otras disposiciones.

En ese marco, a diferencia del Decreto 1067, los permisos que se regulan en el Decreto 1814 tienen una vigencia mayor, en tanto en este fueron regulados para 180 días, mientras que, en el Decreto 1067 van de 30 a 90 días, según el permiso de que se trate. Igualmente, con fundamento en el Decreto 1772, esta clase de permisos no tienen ningún costo.

La pregunta que no fue resuelta en el fallo, es si con fundamento en la facultad reglamentaria era posible que el Decreto 1814 modificara los plazos indicados en las normas ordinarias y tratara asuntos no regulados en el Decreto 1772.

En efecto, este último se refirió a la gratuidad de costos y exoneración de apostillas para los permisos temporales, de ingreso y para los trámites de adopción, trámites estos que están regulados de forma integral en el Decreto 1065, sujetos sí, a una serie de requisitos y costos.

Es decir, con fundamento en la declaración del estado de excepción y, como una forma de lograr la repatriación y reunificación de los conciudadanos nacionales como de sus familias de nacionalidad venezolana, familia que, como lo entendió la Sala, no estaba atada al concepto tradicional, optó por exonerar de requisitos, pagos y sanciones a quienes se encontraban en dicho grupo. Sin embargo, en el decreto legislativo nada se dijo sobre la ampliación de los plazos para el otorgamiento de dichos permisos.

Ni en el decreto que declaró el estado de excepción ni en el decreto legislativo que se dice reglamentar, nada se dijo sobre modificar los plazos para los permisos especiales de ingreso y permanencia y el especial temporal de permanencia, salvo que estos serán gratuitos y que no requerirán apostilla. Entonces, se pregunta ¿podía el decreto reglamentario hacer estas modificaciones

La respuesta en criterio de quien suscribe esta aclaración es que no, en tanto quien reglamenta, aún en el marco del estado de excepción debe convertir en realidad el enunciado abstracto”[40]para lograr la efectiva realización del decreto legislativo, pero no puede exceder o ir más allá de lo que dice reglamentar.

En otras palabras, en el decreto que analizó la Sala, si bien se reglamentan algunos aspectos a los que se refiere el Decreto 1772, también reforma regulaciones dictadas en época de normalidad - Decreto 1067 de 215-, como el tema de los plazos de los mencionados permisos temporales y de permanencia, asunto este que si bien tiene una clara conexidad con el tema que dio origen a la declaración de emergencia, e incluso se considera una medida idónea y eficaz para lograr superar las causas que dieron origen al estado de excepción, no es claro su fundamento normativo y la sentencia no explica si era válido que el Gobierno Nacional ampliara estos plazos en el acto reglamentario del decreto legislativo.

Se echa de menos y, esta la razón de la aclaración, que en el fallo no se dé ninguna explicación de cómo la extensión de los plazos en estos eventos se acompasa con las medidas de excepción, en tanto este tema específico no estaba regulado el decreto que se dice reglamentar.

Considero que, bajo el supuesto de reglamentar el mencionado Decreto 1772, el Decreto 1814 pudo exceder las facultades reglamentarias, al regular aspectos no contemplados ni en el Decreto 1770, que declaró el estado de excepción ni el Decreto 1772 que dice reglamentar.

Dudo que el alcance de un decreto como el que fue objeto de análisis por la Sala, pudiese ampliar los referidos términos, pues, como lo indica el artículo 20 de Ley 137 de 1994, este no podía tener un alcance diferente a la función reglamentaria que tiene el Ejecutivo en épocas de normalidad.

Esa omisión en el fallo, parte precisamente de un hecho incontrovertible, la providencia hace un análisis general del decreto reglamentario, su conexidad con el decreto que declaró el estado de excepción, pero no se detiene en analizar cada una de las medidas contempladas en él, para determinar si las mismas se acompasaban con el decreto que decía reglamentar.

Entonces, si bien es cierto en términos generales el decreto en revisión tenía una relación inescindible con las razones que originaron la declaración de emergencia, la pregunta que ha debido absolver la sentencia era, si, en efecto, el Decreto 1864 estaba reglamentando las medidas de excepción, por lo menos aquellas que se enunciaban en sus considerandos.

Así, además que de los plazos fueron ampliados, ninguna de las normas de excepción hicieron referencia a la creación de permisos especiales, los cuales, sea decirlo, existían en una normativa expedida en época de normalidad, solo que en el Decreto Reglamentario decidió ampliar para la protección del grupo poblacional que originó las medidas de excepción como sus destinatarios.

En este orden de ideas, considero que, cuando se trate de la facultad reglamentaria en los estados de excepción, el examen que corresponde la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se concreta únicamente en establecer si estos guardan conexidad con el decreto que declaró el estado de excepción, o si las medidas adoptadas en este son proporcionales y buscan superar las causas que dieron origen al mencionado estado. Pues, además de esa valoración, se requiere establecer si, en efecto, la regulación busca materializar lo dispuesto en los decretos legislativos, sin excederlos.

Análisis que, en el caso de la referencia, no se efectuó.

De esta manera, dejo sentada mi aclaración en el asunto de la referencia.

Fecha ut supra,

ALBERTO YEPES BARREIRO

[1] Publicado en el Diario Oficial No.41379 de junio 3 de 1994.

[2] Publicado en el Diario Oficial No.49628 de 7 de septiembre de 2015 y declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 670 de 28 de octubre de 2015.

[3] Publicado en el Diario Oficial No.49628 de 7 de septiembre de 2015.

[4] Publicado en el Diario Oficial No.49635 del 14 de septiembre de 2015.

[5] Artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la ley 137 de 1994.

[6] Artículo 136 del CPACA, 20 de la ley 137 de 1994 y Artículo 185 del CPACA.

[7] Publicado en el Diario Oficial No. 49628 de 7 de septiembre de 2015.

[8] Publicado en el Diario Oficial No. 49628 de 7 de septiembre de 2015.

[9] Publicado en el Diario Oficial No. 49635 de 14 de septiembre de 2015.

[10] En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 185 numeral 3 del CPACA y de sus facultades como director del proceso

[11] Folios 30 a 50.

[12] Cita la sentencia T-572 de 2009.

[13] Cita la sentencia T-566 de 2007

[14] Mediante escrito visto a folios 58 a 62

[15] Mediante escrito del Defensor Delegado para los Asuntos Constitucionales y Legales visto a folios 73 a 80.

[16] Conceptuó a través de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa escrito que obra a folios 81 a 88

[17] Folios 104 a 114.

[18] “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”

[19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, expediente No. 2010-00196. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[20] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango Mantilla.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, Rad. 110010326000201000046 00 (39.093). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de noviembre de 2013, Rad. 11001032400020120035000. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. También, entre otras, las sentencias de 30 de agosto de 2012, Rad. 11001032400020060039800, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 7 de junio de 2012, Rad. 11001032400020070033300. C.P.: María Elizabeth García González; y de 2 del septiembre de 2010, Rad. 11001032400020070026500, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

[23] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango Mantilla.

[24] Decreto 1.950 de 21 de agosto de 2015.

[25] Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 19 de agosto de 2015, radicación No. (SU) 1100103150002014-02211-00 1100103150002014-02770-00. Actores: Víctor Velásquez Reyes y otra. Demandados: Claudia López Hernández y Angélica Lozano Correa.

[26] Corte Constitucional, sentencia T- 070 de 2015

[27] Vladimiro Naranjo Mesa.

[28] M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[29] Artículo 16. Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículo 17 (I) Convención Americana de Derechos Humanos o “Pacto de San José”; Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el caso de los refugiados, ver Conclusión del Comité Ejecutivo No. 9 (XXVIII) Reunión de Familias, 1977; No. 24 (XXXII) Reunificación de Familias, 1981; No. 84 (XL VIII) Conclusión sobre los Niños y Adolescentes Refugiados, 1997; No. 85 (XLIX) Conclusión General sobre la Protección Internacional, 1998; No. 88 (L) Conclusión sobre la Protección de las familias de los refugiados, 1999.

[30] ACNUR, “Manual de Repatriación Voluntaria” (1996).

[31] En este sentido se pueden ver las sentencias de 5 de mayo de 2005 expediente 11855, Sección Tercera, y la de 14 de abril de 2010 expediente 36054 Sección Tercera, entre otras.

[32] Constitución Política de Colombia. Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

[33] Ver el literal a. del presupuesto 2.Presupuestos valorativo y de necesidad del Decreto Declarativo 1770 de 7 de septiembre de 2015.

[34] Publicado en el Diario Oficial No.49635 del 14 de septiembre de 2015.

[35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. 11001-03-15-000-2010-00196-00.

[36] CORTE CONSTITCIONAL. Sentencia C-004 de 1992.

[37] Ibídem

[38] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 2 de noviembre de 1999. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Radicación número: CA- 037.

[39] Corte Constitucional. Sentencia C-1005 de 2008.

[40] Corte Constitucional. Sentencia C-1005 de 2008.