RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Oportunidad

En materia de términos para interponer el recurso extraordinario de revisión, frente al evento de tránsito de legislación, se debe tener en cuenta la norma vigente al momento en que empezó a correr el respectivo término. En este caso, se observa que la sentencia objeto de revisión se profirió el 7 de septiembre de 2015, providencia que, luego de ser notificada por edicto, cobró ejecutoria el 1 de octubre de 2015. De ahí que la norma vigente para el tiempo en que comenzó el respectivo cómputo correspondía al artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 según el cual "El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia". Así pues, en consideración a que los días 1 y 2 de octubre de 2016 fueron sábado y domingo, respectivamente, se concluye que la presentación del recurso extraordinario -3 de octubre de 2016- se produjo dentro del término legalmente establecido

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los elementos que deben acreditarse al alegar la casual de revisión prevista en el ordinal 1 del artículo 250 de la ley 1437 de 2011 relacionada con haberse recobrado o encontrado después de dictado sentencia documentos decisivos ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 26 de noviembre de 2015, exp. 20708, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Presupuesto de configuración

[P]ara la cristalización de esta causal de revisión resulta indispensable que: i) se funde en la ocurrencia de un supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que estas se prediquen respecto de la sentencia; ii) los supuestos creados jurisprudencialmente tales como haberse dictado sentencia no obstante haberse terminado anticipadamente el proceso, haberse dictado fallo pese a que el proceso se hallare suspendido, proferir sentencia sin el quorum necesario, proferir una sentencia sin motivarla, transgredir la condición de apelante único, resolver cuestiones que no corresponden y, iii) que se haya vulnerado el debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 ORDINAL 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vulneración del principio de congruencia como elemento para estructurar la causal quinta de revisión ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, 2 de febrero de 2016, exp. 2015-02342, C.P. Alberto Yepes Barreiro

CONSENTIMIENTO PARA CONCILIAR MANIFESTADO POR ENTIDAD PÚBLICA EN ACTA DE COMITÉ DE CONCILIACIÓN – No acreditan la ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones

[V]ale la pena señalar que esta Corporación en oportunidades anteriores ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar las actas de conciliación o las actas del comité de defensa y conciliación de las entidades públicas como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones. Es así como en varios pronunciamientos se ha referido a la inviabilidad jurídica de considerar demostrado, a partir de la manifestación del consentimiento para conciliar que una entidad pública deposita en un acta de comité de conciliación, los hechos relacionados con el referido convenio que posteriormente se le imputen dentro de un proceso judicial, consideraciones que en este caso y por las mismas razones que allí se han expuesto deben aplicarse al caso concreto. Con fundamento en la línea jurisprudencial que impera sobre la materia, la Sala reitera la inviabilidad de otorgar mérito probatorio al contenido y a las manifestaciones de voluntad de la entidad pública, recogidas en las actas e informes del comité de defensa judicial y conciliaciones que les sirvieron de sustento y a las certificaciones emitidas en desarrollo de ese trámite, pues en virtud de lo allí plasmado no se pueden considerar demostrados los supuestos de hecho en los cuales se sustenta el petitum

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTICINCO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02929-00(REV)

Actor: MARÍA VICTORIA LÓPEZ MUÑOZ

Demandado: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / en la causal "Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria" no basta con alegar imposibilidad de allegar las pruebas en la oportunidad respectiva                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         - NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / no se configura una transgresión al principio de congruencia

De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 321 de 2014 (compilado en el Acuerdo 080 de 2019), se procede a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por María Victoria López Muñoz, por conducto de apoderado, contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2015 por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación, mediante la cual se confirmó la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2013 en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

Se somete a revisión de la Sala la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación el 7 de septiembre de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Maria Victoria López Muñoz, en ejercicio de la acción contractual, contra el Fondo Financiero Distrital de Salud en la que se pretendió la declaratoria de incumplimiento de un contrato de prestación de servicios por parte de la entidad pública por no haber pagado los honorarios debidos a la contratista.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado ante esta Corporación el 3 de octubre de 2016, la señora María Victoria López Muñoz, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación el 7 de septiembre de 2015[1].

2. Los hechos

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, básicamente, los siguientes:

- El Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá y María Victoria López Muñoz celebraron el contrato de prestación de servicios No. 1119-2008, cuyo objeto consistió en realizar las acciones tendientes al saneamiento de aportes patronales y recuperación de excedentes a favor de la Secretaría Distrital de Salud, por un plazo de seis meses y cuantía indeterminada.

- Como forma de pago se dispuso que las sumas que llegaran a causarse se cancelarían de acuerdo con los pagos que efectuaran cada una de las entidades deudoras en porcentaje equivalente al 20% más IVA sobre la recuperación de saldos a favor de la Secretaría Distrital de Salud y la Red Hospitalaria del Distrito.

-. En desarrollo de la ejecución del contrato, la demandante entregó al Fondo los soportes de su gestión, sustentados en el informe presentado a la entidad el 28 de abril de 2009, en cuyo contenido se evidenció que el ISS pagó la suma de $3.048'786.135, con lo cual la contratista tenía derecho a que se le pagara, a título de honorarios, el equivalente al 20% más IVA, según lo acordado. No obstante, el Fondo no cumplió con su obligación de pago.

-. Con ocasión del trámite de conciliación extrajudicial promovido por la demandante, el comité de conciliación del Fondo Financiero Distrital de Salud conceptuó que, aun cuando no resultaba viable presentar fórmula conciliatoria, de los soportes presentados se desprendía la existencia de una ejecución parcial del contrato, por lo que debía liquidarse para establecerse su grado de cumplimiento y la forma en que procedía su pago en favor de la contratista

- Agotado el trámite de conciliación extra judicial sin lograr fórmula de arreglo, el 11 de mayo de 2011 María Victoria López Muñoz presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el Fondo Financiero Distrital de Salud en la que pretendió la declaratoria del incumplimiento del contrato y el pago de lo adeudado en su favor.

- El conocimiento del proceso le correspondió a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Corporación que profirió sentencia el 21 de marzo de 2013, en la cual negó las pretensiones de la demanda con base en el informe suscrito el 12 de febrero de 2010 por la entidad, en cuyo contenido, según el recurrente, se evidenciaba que la contratista sí realizó gestiones en cumplimiento del objeto contractual.

- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015 –aquí cuestionada–, en el sentido de confirmarla.

3.- El fallo objeto de revisión

El Consejo de Estado, en el fallo antes descrito, consideró que no resultaba viable acceder al reconocimiento y pago del 20% del dinero recuperado por el Fondo gracias la gestión de la contratista, en razón a que no se reunía la condición pactada en el contrato para su desembolso, la cual consistía en que existieran dineros efectivamente consignados al Fondo Distrital de Salud de Bogotá.

Señaló que en el expediente no existía constancia de que los pagos realizados en favor del Fondo hubieran sido el producto de la gestión adelantada por la demandante.

Advirtió que, si bien reposaban unas actas de confrontación de saldos del situado fiscal suscritas por el presidente del Instituto del Seguro Social respecto de los diversos hospitales, también se encontraba la respuesta que a cada una de estas dio el supervisor del contrato, en la que se manifestó que dichas actas correspondían a la información entregada por la misma entidad contratante y que nada nuevo aparecía en estas como resultado de la gestión de la demandante.

Consideró que era a la demandante a quien le asistía la carga de acreditar que ella efectuó las gestiones de recuperación de los saldos en favor de la entidad demandada, lo cual necesariamente debía demostrarse a través de las correspondientes actas de conciliación de saldos suscritas entre la contratista y las entidades correspondientes.

Estimó que otra de las obligaciones contraídas por la contratista, consistente en la entrega de un informe mensual de su gestión al supervisor una vez al mes, no se había satisfecho.

Con base en todo lo expuesto concluyó (se transcribe de forma literal):

"...en el asunto que aquí se revisa pro la vía de la apelación, aparece demostrado que la demandante MARIA VICTORIA LOPEZ MUÑOZ no acreditó el cumplimento de todas las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de prestación de servicios No. 119 de 2008 que celebró con el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTA; por el contrario lo que aparece demostrado es que cuando el supervisor del contrato la requirió para que acreditada que los pagos que le habían realizado al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD obedecían a su gestión se negó a hacerlo enrostrándole a la entidad contratante un incumplimiento que no aparece demostrado dentro del proceso, pues el FONDO no estaba obligado a pagar mientras no estuviera la certificación de recaudo expedida por el supervisor del contrato".

4.- La causal de revisión invocada y su sustentación

Como ya se indicó, contra la sentencia de segunda instancia, dictada por esta Corporación, la señora María Victoria López Muñoz, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causales contenida en los ordinales 1) y 5) del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según las cuales:

"1) Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

"(...).

5) Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación".

En lo concerniente a la primera causal invocada adujo que la recurrente había encontrado y recuperado documentos determinantes que demuestran con fuerza probatoria suficiente la labor realizada por la demandante en cumplimiento del contrato.

Sobre la importancia de esos documentos relató que a través de su contenido se pretendía demostrar la manera como se certificaba el monto de los aportes por pagar, se reliquidaban las sumas cuando a ello hubiere lugar y se procedía a la determinación del pago de los saldos a favor de la administración distrital, de todo lo cual se dejaba constancia en las actas correspondientes y que de haber reposado en el proceso, hubiesen sido determinantes para proferir un fallo a las pretensiones de la demanda.

Señaló que todos los documentos fueron producidos con anterioridad a la presentación de la demanda, a lo que sumó que (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):

"4.- La razón por la cual en esta oportunidad procesal se aportan los documentos anteriormente relacionados, se explica de la siguiente manera:

"De acuerdo con lo exigido por el inciso primero del parágrafo 1elartículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 'durante el término para dar respuesta a la demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder'.  

"Lo anterior claramente quiere decir que la ley le impone a la Entidad demandada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al obligación como deber de lealtad procesal de remitir al Despacho del conocimiento del proceso toda la información existente y que tenga en su poder que se relacione con el asunto objeto de controversia, bajo el apremio de que "La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.

"Pues bien, no cabe duda alguna en cuanto a que los documentos que aquí se aportan forman parte de la actuación administrativa relacionada con la celebración y ejecución del Contrato de Prestación de servicios convenido entre el Fondo Financiero Distrital de la Secretaría de Salud de Bogotá y la DRA MARIA VICTORIA LOPEZ MUÑOZ; tampoco cabe duda en cuanto a que tales documentos eran y son conocidos por el Fondo Financiero Distrital de Salud por cuanto reposan en su poder, lo que quiere decir que forman parte de los antecedentes administrativos del asunto objeto de controversia.

"En consecuencia, una vez notificada de la demanda y corrido el traslado para contestarla, al Fondo Financiero Distrital de Salud de la Secretaría de Salud se le hizo exigible la inevitable obligación de remitir toda la información existente sobre el contrato que nos ocupa y su ejecución, con el fin no solo de defenderse sino de propiciarle al juzgados y a las demás partes el mayor grado de certeza posible sobre la ocurrencia de los hechos debatidos, sin que le fuera permitido adelantar un procedimiento selectivo y excluyente de la información, que fue lo que realmente ocurrió en este caso.

"Lo anterior quiere decir que, el Juzgador de Segunda Instancia no solo omitió realizar un análisis de las pruebas aportadas por la demandante al proceso y que demuestran la labor por ella desempeñada, sino que además invocó la inexistencia de otras pruebas que acreditaran que efectivamente se había obtenido el pago de lo que adeudaba a la Administración Distrital para negar las pretensiones de la demanda, situación esta última que se debió a que la entidad demandada no le suministró al proceso toda la información existente sobre el particular, como era su deber legal.

"Por lo tanto, los documentos que se adjuntan en este recurso no obran en el proceso por cuanto quien debió aportarlos al mismo inclusive en su texto original fue el ente demandado y no lo hizo, y solo con la expedición de la sentencia la demandante – recurrente fue notificada de que la ausencia de alguno de esos documentos se tuvo como fundamento para mantener la negativa de sus pretensiones, lo que quiere decir que a voces de lo que exige la causal que aquí se invoca, no están en el proceso "por obra de la parte contraria".

Respecto de la causal relacionada con la nulidad originada en la sentencia sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, esa causal tenía cabida cuando se presentaba incongruencia entre las consideraciones y la decisión que se adopta, de tal suerte que el conjunto de la providencia debe responder a la exposición razonada de argumentos fundamentados en lo probado en el proceso para efectos de sustentar la solución del caso.

Para el censor, lo anterior no fue observado en la sentencia que se revisa, debido a que en su parte motiva se admitieron como probados varios hechos que daban cuenta de la labor desplegada por la demandante en cumplimiento del objeto contractual, lo que entrañaba la aceptación del fallador acerca de la satisfacción de sus obligaciones contractuales. No obstante lo anterior, la sentencia, con base en unos informes del funcionarios el Fondo que nunca fueron puestos en consideración de la contratista y tampoco fueron confrontados con los documentos que soportan los hechos probados, concluyó que no se demostró el cumplimiento del contrato por parte de la actora.

                                                                                                                                                                                                                                                                                        

4.- La admisión del recurso extraordinario de revisión

En providencia del 6 de febrero de 2018, el Despacho de la magistrada conductora del proceso admitió el recurso extraordinario de revisión, ordenó notificar de manera personal esa decisión a la entidad pública demandada y al Ministerio Público, bajo la prevención de que surtidas las notificaciones de rigor empezaría a correr el traslado común de 10 días para que se pronunciaran.

5.- La oposición

El Fondo Financiero Distrital de Salud, mediante escrito allegado oportunamente el 26 de mayo de 2017, se opuso a la prosperidad de este recurso extraordinario, bajo el argumento de que no se configuraron las causales de nulidad invocadas por el recurrente.

Esgrimió que de la lectura de la sentencia objeto de revisión resultaba evidente la motivación técnica y jurídica en que se sustentó la decisión. Cuestión distinta era la inconformidad planteada por el censor acerca de la valoración probatoria realizada por el Consejo de Estado, situación que, en su criterio, no podría constituir el fundamento de la impugnación.  

En relación con la segunda causal alegada señaló que las partes desarrollaron su actividad probatoria sin limitación alguna, es decir, allegaron dentro de las oportunidades procesales los medios de convicción que consideraron pertinentes y conducentes para acreditar los supuestos de hecho relatados. Agregó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no basta con argumentar la imposibilidad de aportar el documento, debido a que resulta indispensable que se demuestre la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la parte contraria y su nexo causal con la omisión de aportar dicha prueba en la oportunidad procesal pertinente, nada de lo cual ocurrió en este caso.

Añadió que en el supuesto de darle cabida a la segunda causal invocada, debía tenerse en cuenta que la documentación aportada no tenía la virtualidad para modificar el fallo revisado, pues resultan ser de la misma naturaleza y peso de los allegados previamente dentro del proceso a fin de soportar las pretensiones incoadas.

Sumó a lo dicho que previamente a la presentación de la demanda ordinaria, la entidad requirió a la demandante para que allegara los soportes del cumplimiento del objeto contractual, frente a lo cual ella decidió no entregarlos por su libre voluntad y determinación.  

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver el recurso extraordinario de revisión, se abordarán los siguientes temas: 1) el régimen legal aplicable al caso concreto; 2) jurisdicción y competencia; 3) oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión; 4) las causales de revisión consagradas en los numerales 1) y 5) del C.P.A.C.A. 5) el caso concreto: 5.1) la configuración en el caso concreto de la causal consistente en "Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria"; 5.2) la configuración en el caso concreto de la causal consistente en "Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación" y 6) costas.

1) El régimen legal aplicable al caso concreto

Encuentra la Sala que la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012, es la norma aplicable al presente asunto, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión se formuló el 3 de octubre de 2016, cuando ya se encontraba en rigor la referida normativa; de ahí que con apego a lo dispuesto en el artículo 308 del referido estatuto[2], se deba dar aplicación a las disposiciones que sobre el particular contiene este cuerpo legal.

2) Jurisdicción y competencia

Establecido el régimen legal aplicable, es de advertir que, de acuerdo con los artículos 111 y 249 del C.P.A.C.A., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las Secciones y Subsecciones de esta Corporación[3].

Se agrega que, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 107 del C.P.A.C.A.[4], mediante el Acuerdo 321 de 2014 (compilado en el Acuerdo 080 de 2019), emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado, se reglamentó la creación de salas especiales de decisión, encargadas de resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones de esta Corporación.

3) Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión

En materia de términos para interponer el recurso extraordinario de revisión, frente al evento de tránsito de legislación, se debe tener en cuenta la norma vigente al momento en que empezó a correr el respectivo término[6].

En este caso, se observa que la sentencia objeto de revisión se profirió el 7 de septiembre de 2015, providencia que, luego de ser notificada por edicto, cobró ejecutoria el 1 de octubre de 2015[7].

De ahí que la norma vigente para el tiempo en que comenzó el respectivo cómputo correspondía al artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 según el cual "El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia".

Así pues, en consideración a que los días 1 y 2 de octubre de 2016 fueron sábado y domingo, respectivamente, se concluye que la presentación del recurso extraordinario -3 de octubre de 2016- se produjo dentro del término legalmente establecido.

4) Las causales de revisión consagradas en los ordinales 1) y 5) del C.P.A.C.A.

El recurso extraordinario de revisión, como tal, constituye una excepción a la cosa juzgada que imprime a la sentencia ejecutoriedad y firmeza, por lo cual, en caso de que prospere, hay lugar a que el sentenciador extraordinario sustituya la decisión adoptada en la sentencia que por tal razón resulte infirmada.

En esta medida, quien ejerce el recurso extraordinario tiene la elemental obligación de indicar con precisión cuál es la causal que invoca y, más allá de ese formalismo, debe señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y las razones, excluyendo argumentos de inconformidad que no estén estrechamente relacionados con las causales invocadas[8].

En relación con el alcance de la causal prevista en el ordinal 1) del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en "Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria", el Consejo de Estado ha reflexionado acerca de los elementos que deben encuadrarse para su prosperidad:

"i.- Una condición objetiva, relativa a la prueba: haberse encontrado o recobrado, después de dictada la sentencia, ciertos documentos.

"ii.- Una condición subjetiva, relativa a la prueba: que tales documentos no pudieron aportarse al proceso por "fuerza mayor o caso fortuito", o por "obra de la parte contraria".

"iii.- Un nexo lógico entre los documentos recobrados y un cambio en la decisión del juez de instancia.

"(...).

"3.4. Respecto a la segunda condición, esto es, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor o de la culpa de la parte contraria, no basta con alegar la imposibilidad de aportar el documento que se dice decisivo para el proceso ordinario, sino que es un requisito indispensable para la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, que se demuestre fehacientemente la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la parte contraria y su nexo causal con la omisión de aportar dicha prueba en la oportunidad procesal pertinente.

"3.5. Finalmente, se insiste en que la prueba con la cual se pretende invalidar la sentencia recurrida en revisión, debe tener la virtualidad suficiente para que en el caso de haber sido aducida oportunamente, el fallador hubiera resuelto en un sentido totalmente diferente, es decir, fallando favorablemente a las peticiones o a la defensa planteada en el proceso, según el caso, por quien recurre el fallo en vía extraordinaria"[9].

Para la verificación de la causal en referencia se requiere inexorablemente la presencia de los tres elementos enunciados, sin que resulte suficiente el simple de hecho de hacer mención a la imposibilidad de aportar los documentos en el curso de proceso ordinario.  

Sobre el alcance y contenido de la causal prevista en el ordinal 5) del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que estriba en "Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación", la jurisprudencia de esta Corporación ha discurrido de la siguiente manera:

"La Sala Plena de esta Corporación, de forma reiterada, ha dicho que para que se configure la causal de revisión de 'nulidad originada en la sentencia', es necesario que concurran dos circunstancias: A) Que el vicio que se alega se configure en el momento procesal en que se profiere la sentencia, no antes. B) Que el vicio alegado se fundamente en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación. (...) La nulidad originada en la sentencia se produce cuando el acto procesal consistente en dictar la providencia que desata el litigio se encuentra viciado desde el punto de vista formal por circunstancias de lugar, tiempo o modo que se consuman en el preciso instante en que el juez toma la decisión. Por tal razón, en atención al carácter extraordinario del recurso de revisión, esta Corporación ha entendido que esta causal de revisión se configura únicamente cuando se acredita alguna de las causales de nulidad del proceso, previstas de manera taxativa por el legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil hoy, artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que ella pueda predicarse, exclusivamente, de la sentencia cuya infirmación se solicita.

"A las causales de nulidad previstas por ley debe agregarse la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso, en los términos de la sentencia C-491 de 1995, circunstancia que podría ocasionar la nulidad de la sentencia por violación al debido proceso, si la decisión del juez se sustenta únicamente en dicha prueba. También se ha admitido por la Sala Plena de esta Corporación que la sentencia es intrínsecamente nula cuando la legalidad de la decisión está viciada, entre otros supuestos excepcionales, por los siguientes: I) Cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. II) Cuando la sentencia no cuenta con el número de votos necesarios para su aprobación. III) Cuando la sentencia carece de motivación formal y material. (...) De acuerdo con las premisas expuestas, para la Sala es claro que el recurso extraordinario de revisión no está llamado a prosperar porque la nulidad que se alega, esto es, la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia el proceso, no se originó en la sentencia sino en un momento previo a su emisión: desde que la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó conocimiento del proceso mediante auto del 12 de marzo de 2012".

Como se aprecia, para la cristalización de esta causal de revisión resulta indispensable que: i) se funde en la ocurrencia de un supuesto configurativo de las causales de nulidad procesal previstas taxativamente en el artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que estas se prediquen respecto de la sentencia; ii) los supuestos creados jurisprudencialmente tales como haberse dictado sentencia no obstante haberse terminado anticipadamente el proceso, haberse dictado fallo pese a que el proceso se hallare suspendido, proferir sentencia sin el quorum necesario, proferir una sentencia sin motivarla, transgredir la condición de apelante único, resolver cuestiones que no corresponden y, iii) que se haya vulnerado el debido proceso.

Frente a esta última causal, también se ha admitido su configuración cuando se vulnera el principio de congruencia. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado:

"Esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.- es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación al debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en estos términos resulta contraria a la formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para aboprdar asuntos frente a los cuáles no se podía pronunciar..."[11].

5) El caso concreto

5.1) La configuración en el caso concreto de la causal consistente en "Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria"

En cuanto a la configuración de la primera causal alegada, la Sala observa que el recurrente estructuró su ocurrencia, esencialmente, en el hecho de que la parte demandada desatendió su deber legal de aportar los documentos que reposaban en su poder, omisión en cuya virtud, según afirmó, se configuró el supuesto previsto en la aludida causal, de acuerdo con el cual las pruebas no se aportaron por obra de la parte contraria.

En orden a resolver la cuestión planteada, en primer lugar, la Sala precisa que aun cuando no desconoce el deber que le asiste a la Administración de aportar la documentación que reposa en su poder, lo cierto es que no por ello la parte actora queda relevada de cumplir la carga probatoria de acreditar los supuestos fácticos en que apoya sus pretensiones.

Dicho lo anterior, no puede dejarse de lado el hecho de que en el proceso contencioso administrativo la carga de la prueba se asigna a la demandante, respecto de los hechos que, según afirmó, se encontraban orientados a acreditar el incumplimiento contractual atribuido a su contraparte, para lo cual resultaba indispensable acreditar el cumplimiento de sus obligaciones negociales.

La sentada apreciación encuentra su sustento en lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la época en que se profirió la sentencia cuya revisión se pide, de conformidad con el cual "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

Descendiendo al subexamine, la Sala estima que la parte actora no se vio ante la imposibilidad de probar los hechos referidos en su demanda con los documentos asociados a la ejecución contractual, según se pasa a explicarse:

Sobre el particular, se advierte que los documentos que, de acuerdo con el recurso extraordinario, fueron recobrados por la demandante son los que a continuación se transcriben en la forma descrita en el recurso de revisión (se trascribe en forma literal incluso con posibles errores):

"a.-Oficio del 2 de febrero de 2009, enviado por la Señora María Victoria López, dirigido al Instituto de Seguros Sociales, Dr. Hugo Franco con radicado No. 21075 en la que se solicita la reliquidación de las Actas de Confrontación de Saldos de 11 E.S.E. del Distrito.

Las 11 E.S.E. a las que hace referencia este oficio son Usaquén, Chapinero, el Tunal, Vista Hermosa, Hospital del Sur, Centro Oriente, San Cristóbal, La Victoria Suba, Simón Bolívar, Tunjuelito.

"b.- Las 11 Actas de Confrontación de Saldos de las 11 E.S.E. sobre las cuales se solicita su reliquidación en el oficio anterior. Se solicita la reliquidación por encontrarse mal liquidadas, debido a su antigüedad o la diferencia en valores por los intereses a favor del FFDS.

-Hospital de Usaquén, Acta de Confrontación de Saldos No. 5514 del 23 de julio de 2008, por valor de $59'494.294.

-Hospital Chapinero, Acta de Confrontación del Saldos sin número y sin fecha, por valor de $218'904.927.

-Hospital El Tunal, Acta de Confrontación de Saldos sin número y sin fecha, por valor de $411'193.673.

-Hospital de Vista Hermosa, Acta de Confrontación de Saldos sin número y sin fecha, por valor de $137'385.259.

-Hospital del Sur, Acta de Confrontación de Saldos sin número y sin fecha, por valor de $474'343.224.

- Hospital Centro Oriente, Acta de Confrontación de Saldos No. 6726 del 24 de septiembre de 2008, por valor de $1.32'314.093.

-Hospital San Cristóbal, Acta de Confrontación de Saldos No. 8095 del 29 de octubre de 2007, por un valor de $62'870.353.

-Hospital La Victoria, Acta de Confrontación de Saldos No. 9367 del 20 de diciembre de 2007, por valor de $470'592.884.

-Hospital Suba, Acta de Confrontación de Saldos No. 6952 sin fecha, por valor de $431'145.807.

-Hospital Simón Bolívar, Acta de Confrontación de Saldos No. 5571 del 28 de julio de 2008, por valor de $314'599.433.

-. Hospital Tunjuelito, Acta de Confrontación de Saldos No. 6417 del 11 de septiembre de 2008, por valor de $279'479.774

"c.- Oficio radicado el 19 de febrero de 2009 ante el ISS, suscrito por el Secretario de Salud Distrital, donde se autoriza a la Dra. María Victoria López a adelantar ante cada entidad, las gestiones y trámites necesarios para el cumplimiento de la mencionada obligacional que allí se menciona incluyendo solicitud y recepción de información por parte de cada una de las diferentes entidades.

"d.- Oficio No. 00891 del 27 de febrero de 2009, enviado por el ISS, suscrito por la doctora Yolima Castiblanco Duarte, dirigido a la señora María Victoria López en respuesta al oficio radicado el 2 de febrero de 2009 con No. 021075, donde solicita el Acta de Confrontación de Saldos originales de cada una de las E.S.E. relacionadas en el oficio del 2 de febrero.

"e.- Oficio No. 00882 del 27 de febrero de 2009, enviado por el ISS, suscrito por la doctora Yolima Castiblanco Duarte, dirigido al Hospital Simón Bolívar donde le solicita remitir el original del Acta de Confrontación de Saldos No. 5571 del 28 de julio de 2008, en relación con la comunicación enviada por la Dra. María Victoria López.

"f.- oficio No. 02294 del 16 de abril de 2009, enviado por el ISS suscrito por la doctora Yolima Castiblanco Duarte, dirigido a la señora María Victoria López en respuesta al oficio radicado el 14 de abril de 2009 por la señora María Victoria, solicitando el desembolso de los saldos a favor del FFDS respecto a 9 E.S.E.

"g.- Oficio del 22 de abril de 2009, con No. 52435 suscrito por la señora María Victoria López, dirigidos al Secretario de Salud Distrital, donde le adjunta las certificaciones de desembolso por parte del ISS a favor del FFDS por los saldos a favor conciliados en las Actas de Confrontación de Saldos de 7 E.S.E.

"h.- Oficio del 28 de abril de 2009, suscrito por la señora María Victoria López, dirigido a la señora Yolima Castiblanco Duarte, Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, donde se le hace devolución del original acta de confrontación de saldos No. 225 del Hospital El Tunal, en respuesta al oficio No. 02294 del 16 de abril de 2009, enviado por el ISS, suscrito por la Dra. Yolima Castiblanco Duarte dirigido a la señora María Victoria López (ver literal f) y se anexa el Acta de Confrontación de Saldos No. 225 del Hospital El Tunal.

"i. Acta de Confrontación de Saldos No. 227 del 4 de marzo de 2009, suscrita entre e ISS y la E.S.E Simón Bolívar por un valor de $323'964.221.

"j. Autorización de desembolso de recursos suscrita por el Secretario Distrital de Salud de Bogotá, a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud para el desembolso de los saldos a favor del FFDS conforme al Acta de Confrontación de Saldos No. 227 del 4 de marzo de 2009.

"k. Formatos de información de proveedores de bienes y servicios suscritos por el Gerente del Hospital Simón Bolívar y el Secretario de Salud Distrital, requeridos por el desembolso de los recursos por parte del ISS.

"l. Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos, dirigido al Gerente del Hospital de Chapinero, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 230 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el Gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $232'951.336.

"(...).

"m. Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos, dirigido al Gerente del Hospital del Sur, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 224 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $504'161.145.

"(...).

"n. Oficio del 8 de mayo de 2009 y sus anexos, dirigido al Gerente de Hospital de Suba, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 228 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $447'539.812.

"o. Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos, dirigido al gerente del Hospital de Vista Hermosa, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 945 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $403'130.795

"(...).

"p.- Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos dirigido al Gerente del Hospital de Centro Oriente, suscritos por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 226 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $1.098'843.302.

"(...).

"q.- Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos dirigido al Gerente del Hospital San Cristóbal, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 229 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $65'115.046.

"r.- Oficio del 7 de mayo de 2009 y sus anexos dirigido al Gerente del Hospital de Tunjuelito, suscrito por María Victoria López donde se le hace devolución del documento original Acta de Confrontación de Saldos No. 223 del 4 de marzo de 2009, suscrita por el gerente del Hospital y el ISS y pagada a favor del FFDS el 17 de abril de 2009, por valor de $297'044.699.

"(...).

"Certificación del informe interno del Comité de Conciliación del FFDS-SDS del 16 de junio de 2010, suscrita por la señora Blanca Myriam Vargas Sunche, donde afirma que:

"Adicional los miembros del Comité de Conciliación indican que conforme al informe conjunto presentados por las Direcciones de Talento Humando y Planeación y Sistemas, se evidencia un grave incumplimiento de la obligación en cabeza de la contratista, por cuanto se infiere que no es factible llegar a un acuerdo conciliatorio, pero también se aprecia que de los soportes se desprende la existencia de una ejecución parcial del contrato, se deberá proceder a realizar la liquidación del contrato a cargo del supervisor, de tal manera que se logre establecer el grado de cumplimiento o avance realizado por la contratista y la forma como deberá procederse a pagar en proporción  a las labores ejecutadas".

"t.- Oficio No. 04191 del 21 de julio de 2009, suscrito por la Dra. Yolima Castiblanco Cuarte jefe del Departamento Nacional de Cobranzas ? del ISS dirigido a la Gerencia del Hospital de Engativá, en atención a la Dra. Maria Victoria López Muñoz, relacionado con el Sistema General de Participaciones – ley 715 de 2001".

La Sala observa que la gran mayoría de documentos aportados como sustento de la primera causal invocada en el recurso extraordinario[12] corresponde a documentos suscritos por la misma demandante o dirigidos a esta en virtud de su gestión, entre los cuales se encuentran: i) solicitudes al Instituto de Seguros Sociales orientadas a la reliquidación de las actas de confrontación de saldos del situado fiscal; ii)  respuestas dadas a la solicitante por parte del ISS a las anteriores peticiones; iii) escritos dirigidos a la Secretaría Distrital de Salud y suscritos por la contratista dando cuenta del pago efectuado por el ISS en favor del Fondo Distrital de Salud por aportes patronales, con sus respectivos soportes; iv) oficios dirigidos por la contratista a las empresas sociales del Estado del Distrito Capital, en los que adjuntó las actas de confrontación de saldos suscritas por el el ISS y las ESE y las certificaciones de los desembolsos efectuados.

Así pues, en consideración a que la correspondencia cruzada que se enunció, como los soportes que a la misma acompañaron fueron documentos elaborados por la contratista o dirigidos a esta en respuesta a sus peticiones, resulta propio colegir que se trató de piezas documentales que estuvieron en su poder, en tanto constituyeron herramientas de las cuales ella misma se valió para el cumplimento de sus obligaciones contractuales y para respaldar su gestión.

En ese orden, a diferencia de lo sostenido por la actora, la Sala encuentra que los documentos relacionados no emanaban en su integridad de la entidad pública bajo cuya custodia supuestamente debían permanecer, por manera que no se halla configurado el impedimento alegado por la parte actora para aportarlos en la oportunidad respectiva dentro del proceso ordinario en que se ventiló la controversia.

Como segundo aspecto, la Sala evidencia el acaecimiento de otra circunstancia de capital importancia que pone de relieve que los documentos que se echaron de menos durante el juicio ordinario como sustento del cumplimiento de las obligaciones contractuales de la contratista no dejaron de ser aportados a la administración contratante por la supuesta imposibilidad de allegarlos argüida por la demandante, sino porque de manera libre y voluntaria esta rehusó su presentación cuando le fue requerida por el funcionario que ejercía la supervisión del contrato que se reputa incumplido.

Esta conducta contractual fue examinada y valorada en las consideraciones de la sentencia objeto de revisión, al punto de que se erigió como obstáculo para despachar favorablemente la declaratoria de incumplimiento contractual atribuido a la entidad pública. En esa oportunidad, la Subsección C de la Sección Tercera sostuvo:

"De otra parte si bien es cierto se encuentran actas de confrontación de saldos del situado fiscal, suscritas por el presidente del Instituto de los Seguros Sociales respecto de los diversos hospitales, también se encuentra la respuesta que a cada una de estas dio el supervisor del contrato –fls. 196-211 c.2-, en la que se manifiesta que dichas actas corresponden a la información entregada por la misma entidad contratante y que nada nuevo aparece en las mismas como resultado de la gestión de la contratista aqueo demandante; por lo tanto en el acápite de conclusiones de dicho documento se consignó:

"'solicitamos cordialmente a la contratista nos haga llegar un cuadro resumen de las gestiones adelantadas en lo referente a las actas de conciliación diferentes de las proporcionadas por talento humano en la cual se reflejen en cifras la información adicional de actas obtenidas por su gestión'. –fl. 208 c.2-.

"A este respecto, obra en el expediente una comunicación suscrita por la demandante en respuesta a una solicitud que le hiciera el la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Salud, Supervisora del contrato, en la que se le requería para que entregara las actas de conciliación celebradas con cada uno de los hospitales; en la respuesta a este requerimiento la aquí demandante manifiesta que dichas actas fueron suscritas por los hospitales gracias a su gestión y que se abstiene de entregarlas, argumentando que:

"'En la medida en que mi trabajo no ha sido remunerado, en claro incumplimiento de las obligaciones de la Secretaría Distrital de Salud, no tengo la obligación de hacer entrega de ningún documento que represente el cumplimiento de una labor que no ha sido compensada según el ordenamiento legal y contractual' –fl. 127 c.2." (Subraya la Sala).

Ha de agregarse que el contenido de la anterior comunicación no fue desconocido por la parte actora en el proceso ordinario, como tampoco fue desvirtuado con las piezas procesales que en sede del recurso extraordinario se aportaron.

Siendo ello así, surge con claridad que el argumento que se expone como fundamento de la causal invocada carece de asidero, en la medida en que, como quedó visto, los documentos que soportaban la satisfacción de las obligaciones contractuales contraídas por la contratista no se dejaron de aportar en el curso del proceso originado con la presentación de la demanda promovida en ejercicio de la acción contractual, por fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la demandada.

El contenido de la comunicación en comento refleja que, no obstante hallarse en poder de la demandante, ésta, en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad, decidió no aportar la documentación requerida como soporte del cumplimiento de sus compromisos negociales aduciendo que la entidad no había cumplido previamente la obligación de pago de sus honorarios.

Si bien lo relatado en relación con la decisión de la contratista de no allegar la documentación ante la entidad refleja lo acontecido durante la etapa de ejecución contractual, las mismas conclusiones han de hacerse extensivas a lo sucedido en el litigio originado por el supuesto incumplimiento en que incurrió el Fondo Distrital de Salud, en razón a que, aun en ese escenario la circunstancia de que la documentación permanecía en poder de la contratista, tal cual ella lo puso de presente en el mencionado oficio, no se había alterado.

Finalmente, en relación con el acta del comité interno de conciliación del Fondo Financiero Distrital de Salud, allegada junto con los documentos en que se sustenta la configuración de la primera causal de revisión y cuya valoración, a juicio de la demandante resulta imperiosa en la medida en que en su contenido el Fondo reconoció que la contratista ejecutó el objeto contractual, de tal suerte que procedía su liquidación para realizar el reconocimiento y pago respectivo, la Sala estima necesario referirse a la vocación probatoria del acta en mención.

Al respecto, vale la pena señalar que esta Corporación en oportunidades anteriores ha sentado su postura acerca de la imposibilidad de valorar las actas de conciliación o las actas del comité de defensa y conciliación de las entidades públicas como una prueba documental con la virtualidad de acreditar, por cuenta de su contenido, la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho en que se fundamentan las pretensiones.

Es así como en varios pronunciamientos se ha referido a la inviabilidad jurídica de considerar demostrado, a partir de la manifestación del consentimiento para conciliar que una entidad pública deposita en un acta de comité de conciliación, los hechos relacionados con el referido convenio que posteriormente se le imputen dentro de un proceso judicial, consideraciones que en este caso y por las mismas razones que allí se han expuesto deben aplicarse al caso concreto[13].

Con fundamento en la línea jurisprudencial que impera sobre la materia, la Sala reitera la inviabilidad de otorgar mérito probatorio al contenido y a las manifestaciones de voluntad de la entidad pública, recogidas en las actas e informes del comité de defensa judicial y conciliaciones que les sirvieron de sustento y a las certificaciones emitidas en desarrollo de ese trámite, pues en virtud de lo allí plasmado no se pueden considerar demostrados los supuestos de hecho en los cuales se sustenta el petitum.

Con base en las consideraciones que anteceden, la Sala encuentra infundados los argumentos del recurso de revisión en relación con la configuración de la primera causal del artículo 250 del C.P.A.C.A. en cuanto los documentos que soportaban la satisfacción de las obligaciones contractuales contraídas por la contratista no se dejaron de aportar en el curso del proceso ordinario por fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la demandada.

5.2) La configuración en el caso concreto de la causal consistente en "Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación"

En lo atinente a la causal relacionada con la nulidad originada en la sentencia, el recurrente señaló que la sentencia objeto de revisión adolecía de nulidad, por cuanto se presentaba incongruencia entre las consideraciones y la decisión que se adoptó.

Según indicó, en su parte motiva se admitieron como probados varios hechos que revelaban la gestión desplegada por la demandante en cumplimiento del objeto contractual, lo que comportaba la aceptación de la satisfacción de sus obligaciones contractuales, no obstante lo cual, con arreglo a unos informes rendidos por funcionarios del Fondo, en la sentencia se concluyó que no se demostró el cumplimiento del contrato por parte de la actora.

De la argumentación expuesta, la Sala deduce que más allá de alegar una transgresión al principio de congruencia por pronunciarse sobre cuestiones diferentes o adicionales a la que constituyen la materia de petitum, en realidad el cargo apunta a cuestionar una supuesta falta de consistencia que se habría presentado entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, debido a una inadecuada valoración de las pruebas obrantes en el plenario.

Sin perjuicio de lo advertido, la Sala no evidencia que en el caso se hubiera presentado la esgrimida inconsistencia, por las razones a continuación se exponen:

Si bien en el fragmento considerativo del fallo revisado se reservó un acápite denominado "hechos probados", ciertamente en el desarrollo de su contenido no se hizo nada distinto que enlistar las pruebas válidamente aportadas a la causa.

De ahí que de su enunciación no se desprende que el juzgador haya encontrado acreditado el cumplimiento de las obligaciones de la demandante y el correlativo incumplimiento en el pago de los honorarios que le imputó al Fondo Distrital de Salud.

En consonancia con lo anterior, luego de agotar la relación probatoria, se emprendió la valoración de las piezas documentales enlistadas y con esa finalidad se procuró establecer si las cifras contenidas en los oficios obrantes en el proceso correspondían a los dineros recuperados por la entidad contratante gracias a la labor de la demandante.

Como resultado de ese examen, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que las respuestas dadas por la supervisión del contrato frente a las actas de confrontación de saldos del situado fiscal revelaban que el recaudo no correspondía a la actividad desplegada por la contratista, cuestión que pese a que debía ser desvirtuada por la demandante no lo fue.

En el análisis de la documental igualmente tuvo en cuenta que a pesar de que el supervisor del contrato requirió a la contratista para que allegara los soportes que respaldaban el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esta adoptó una conducta que, apreciada en conjunto con las piezas probatorias aportadas, no demostraba que hubiera honrado sus compromisos negociales, circunstancia que se erigía como obstáculo para despachar favorablemente la pretensión de declaratoria de incumplimiento del extremo contratante.

De este recuento se extrae que no se presentó una inconsistencia entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo revisado. Como quedó expuesto, la decisión de negar las súplicas de la demanda se cimentó en la valoración probatoria efectuada de manera sistemática frente a los documentos que revelaban la conducta contractual de las partes que integraron los extremos de la controversia, al cabo de lo cual válidamente se consideró que no existía mérito demostrativo acerca de la satisfacción de las obligaciones a cargo de la demandante y, por contera, sus aspiraciones eras imprósperas.

Lo expuesto conduce a desestimar la alegada nulidad originada en la sentencia por transgresión al principio de congruencia.

Conclusión                                                                                                                                    Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, la Sala concluye que las casuales en que se apoyó el recurso extraordinario de revisión que ahora se decide no se encuentran configuradas en el presente asunto, circunstancia que lleva a declarar infundado el recurso.

6. Costas

La Ley 1437 de 2011 no regula de manera específica la condena en costas con ocasión del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual resulta aplicable la remisión normativa prevista en el artículo 306 ibídem.

En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso, en su numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de revisión que haya propuesto, razón por la cual hay lugar a proferir decisión en tal sentido.

En los términos del artículo 366 del Código General del Proceso[14]corresponde a esta Corporación la liquidación de las costas y de las agencias en derecho, dado que se trata de un asunto tramitado en única instancia.

Para el anterior efecto, es menester indicar que el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por los gastos procesales y por las agencias en derecho; en este sentido, la Secretaría deberá liquidar las expensas en mención, en tanto que la Sala procede a tasar las agencias en derecho de la siguiente manera:

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.12.2.2. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose del recurso extraordinario de revisión, corresponde a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso se encuentra acreditado que el Fondo Distrital de Salud contestó el recurso extraordinario de revisión a través de su apoderado, el 5 de marzo de 2018[15], lo cual se estima como suficiente para que se disponga la fijación de agencias, para cuyo efecto se tasan en derecho a su favor en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 25, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación, el 7 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Por Secretaría LIQUIDAR los gastos procesales.

Se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la parte demandada.

TERCERO: En firme esta providencia, el expediente debe regresar al Despacho de la ponente para la fijación de agencias en derecho.

CUARTO: Por Secretaria General expídanse las copias dirigidas a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN             CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

CÉSAR PALOMINO CORTÉS                       JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO – CONDENA EN COSTAS – Improcedente

[L]as costas se causan cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida en que se prueben. (...) considero que solo procedería la condena en costas por agencias en derecho si estuviera acreditado que la entidad incurrió en un gasto adicional para su defensa en este recurso extraordinario, como sería la contratación de algún profesional del derecho que la representara, con la prueba del pago de los honorarios o de su estipulación. Sin embargo, cuando la defensa de la entidad demandada se lleva a cabo con un funcionario de su propia planta, no se causa ninguna erogación

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTICINCO ESPECIAL DE DECISIÓN

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02929-00(REV)

Actor: MARÍA VICTORIA LÓPEZ MUÑOZ

Demandado: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ

Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, consagro a continuación la razón por la cual salvo mi voto parcialmente en la decisión de la referencia.

Comparto plenamente la decisión de declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida, el 7 de septiembre de 2015, por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, por no encontrarse configuradas las causales invocadas.

Sin embargo, no estoy de acuerdo con la decisión de condenar en costas en este caso, con fundamento en que esté acreditado en el proceso que "el Fondo Distrital de Salud contestó el recurso extraordinario de revisión a través de su apoderado, el 5 de marzo de 2018", lo cual, a juicio de la Sala, se estimó como suficiente para disponer la fijación de agencias en derecho de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

En efecto, conforme con el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, que se cita en el proyecto, debe tenerse en cuenta no solo el concepto de agencias en derecho sino los criterios que dicha disposición señala en sus artículos segundo y tercero, que dicen:

"ARTICULO SEGUNDO.- Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.

ARTICULO TERCERO.- Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones".

En similar sentido, el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho", señala como criterios para tener en cuenta en dicha fijación los siguientes:

"ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor".

Esta disposición debe aplicarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: "Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso establece las reglas para la condena en costas en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción".

De acuerdo a estas disposiciones, las costas se causan cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida en que se prueben. La Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad  contra el parágrafo del artículo 206 de la ley 1564 de 2012 (juramento estimatorio), hizo la siguiente precisión sobre la condena en costas:

"5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365 (se transcribe el artículo a pie de pág.). Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366 (se transcribe el artículo a pie de pág.), se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra".

Según lo anterior, si en el expediente no aparece que se causaron y no se pueden comprobar, no debe hacerse la condena, y así se evita un trámite procesal innecesario posteriormente.

En atención a dichas normas, considero que solo procedería la condena en costas por agencias en derecho si estuviera acreditado que la entidad incurrió en un gasto adicional para su defensa en este recurso extraordinario, como sería la contratación de algún profesional del derecho que la representara, con la prueba del pago de los honorarios o de su estipulación. Sin embargo, cuando la defensa de la entidad demandada se lleva a cabo con un funcionario de su propia planta, no se causa ninguna erogación.

Ciertamente, debe tenerse en cuenta que en la administración pública es un deber que se ejerza una oportuna y adecuada defensa de la entidad que se representa. Así, hace parte de las funciones de las oficinas jurídicas de las entidades intervenir en los procesos que se adelantan en su contra y realizar dicha defensa, como en este caso, contestar el recurso extraordinario de revisión.

Por ello considero que, en casos como el presente, si en el expediente no aparece que se causaron y no se pueden comprobar, no es procedente la condena en costas, sin que sea suficiente, a mi juicio, que por la sola respuesta del recurso extraordinario se disponga la fijación de agencias en derecho como costas del proceso. Tampoco se advierte que esa actuación amerite una condena en costas por cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y sin hacer referencia a algún parámetro para establecer dicha suma.

En estos términos dejo plasmadas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la providencia de la referencia.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Fecha Ut Supra.

[1] Fls. 1 - 20 c ppal.

[2] "Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

"Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

"Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior".

[3] "Artículo 111 C.P.A.C.A. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: "(...).2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia".

"Artículo 248 C.P.A.C.A. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos".

"Artículo 249 C.P.A.C.A. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión".

[4] "Artículo 107 C.P.A.C.A. Integración y composición.  (...)".

"Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso.

"La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno".

[5] "Acuerdo 321 de 2014. (...). Artículo 2º. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado".

[6] Ley 153 de 1887. "Artículo  40.  Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

[7] Folio 32 del cuaderno 1.

[8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de febrero de 2013, exp. 110010315000200500865-00; M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 26 de noviembre de 2015, exp. 20708, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Revisión, 7 de junio de 2016, exp. 2015-02493, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, 2 de febrero de 2016, exp. 2015-02342, C.P. Alberto Yepes Barreiro.   

[12] Folios 64 a 192 del cuaderno 1.

[13] Ver sentencia proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera, 30 de octubre de 2013, expediente 32556, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Posición reiterada por la Subsección en sentencia del 15 de abril de 2015, proferido dentro del expediente número 33.173, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

 "Al plenario se aportaron dos actas que corresponden a las sesiones de Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la entidad demandada, una de fecha 16 de mayo de 2000 (fl. 158-161 c1), y la otra del 12 de julio de 2001 (fs. 228-234 c1) en las cuales la entidad proyectó un acuerdo conciliatorio con el objeto de reconocer y pagar a la sociedad demandante una suma de dinero por concepto de almacenamiento de mercancías aprehendidas, decomisadas y abandonadas en favor de la Nación.

"Al respecto, la Sala considera que el contenido de dichos documentos no es pasible de ser valorado como prueba en contra de la entidad de la cual emanan, puesto que si bien la conciliación se instituye como un mecanismo alternativo de solución de conflictos en virtud del cual las partes libremente intentan un acercamiento como medio para resolver sus discrepancias, lo cierto es que  lo que en desarrollo de dicho trámite extrajudicial se ventile no puede ser utilizado por las partes como prueba de la responsabilidad que se endilga a su futuro opositor en el debate judicial.

"Aceptar un planteamiento contrario constituiría sin duda un desestimulo para en lo sucesivo llevar avante practicas conciliatorias, ante el temor que generaría el hecho de que una vez se intente lograr una conciliación sin que se llegue a acuerdo, el camino recorrido en ese procedimiento materializado en la aproximación libre y voluntaria de las partes, así como la proposición de fórmulas para un eventual arreglo, posteriormente se convierta en un arma en contra de la entidad a partir de la cual se le condene o se le enjuicie, sin más prueba que la sola intención de intentar un arreglo directo sin acudir a los estrados judiciales.

"En esa medida si uno de los fines que se persigue con la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es precisamente el de descongestionar la actividad jurisdiccional, tal propósito quedaría anulado por completo en el evento de otorgar mérito probatorio en contra de la entidad a las actas del comité de conciliación de esas mimas entidades públicas.

"Además de lo anterior, cabe agregar que la naturaleza vinculante de un pacto conciliatorio en materia contenciosa no emana de la simple manifestación de las partes de obligarse a cumplirlo, sino de que el mismo sea aprobado por la autoridad judicial competente para conocer la acción que correspondiese ejercer en el caso de no haberlo logrado, aprobación que además de la exigencia sobre la existencia misma del acuerdo y de la facultad con que cuentan las partes para realizarlo, debe sustentarse en la verificación de las pruebas que soporten la viabilidad jurídica del mismo en términos, tanto de oportunidad, como de ausencia de lesividad para el patrimonio público.

"En consecuencia, por las razones puestas de presente, la Sala estima que no hay lugar a valorar como prueba de la alegada responsabilidad de la entidad demandada las actas de su Comité de Conciliación aportadas al  plenario, como tampoco podrían serlo las fórmulas, propuestas, argumentaciones o reflexiones que acerca de un eventual arreglo conciliatorio hubieren examinado, expuesto o planteado en sede de conciliación  -extrajudicial o incluso judicial-, las partes del litigio o solo una de ellas".

[14] Norma que dispone: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla

2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso.

3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.

6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso (se destaca).

[15] Folios 255 a 259 del cuaderno 2.