RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedencia RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Excepción al principio de cosa juzgada / RECURSO EXTRAORDIANRIO DE REVISIÓN – Causal quinta. Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso / CAUSAL QUINTAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Elementos de configuración / CAUSAL QUINTA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No puede cuestionarse la decisión del juez natural

La Corte Constitucional, en la sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009, recordó que constituye una excepción al principio de cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidas en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico. En esa ocasión, la Sala aclaró que las causales que pueden proponerse como fundamento del recurso extraordinario de revisión, están enlistadas de manera taxativa en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que de conformidad con la ley procesal son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por esta vía. En efecto, se trata de la revisión de aspectos objetivos que puedan dar lugar a la estructuración de las causales de revisión consagradas en la norma en cita, no de errores de interpretación. Valga señalar que no todas las causales de revisión tienen el mismo alcance temporal, pues mientras algunas cuestionan la validez o suficiencia de las pruebas al momento del pronunciamiento de la sentencia (numerales 2, 3, 5 y 8 ibídem), otras se refieren a la validez o suficiencia sobreviniente, es decir, luego de ocurrido un hecho posterior al pronunciamiento del fallo. (numerales 1, 4, 6, 7). (...) El artículo 250 del CPACA dispone: "Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (...)" De conformidad con esta norma es claro que para dar por probada la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso. Sobre esta causal la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado  que para que proceda la nulidad, en sede de revisión extraordinaria, la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona. No se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 NÚMERAL 5

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Definición. Finalidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cómputo del término debe hacerse con fundamento en las normas vigentes al momento de la presentación de la demanda /

La caducidad es una institución jurídico procesal, de orden público, unido al concepto de plazo extintivo transcurrido el cual se extingue la acción, razón por la que debe ser declarada de oficio por el juez, cuando verifique su ocurrencia. La finalidad principal de la caducidad es la seguridad jurídica, el interés general y establecer un límite dentro del cual el ciudadano pueda reclamar del Estado algún derecho. En este punto también es del caso precisar que la caducidad es un término establecido por el legislador, en desarrollo de sus funciones constitucionalmente asignadas, y se establece para "dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones.  De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas". (...) La caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo, consagrado en la Ley, lo cierto es que cuando hay una interpretación dada por el órgano de cierre, relacionada con el momento a partir del cual se comienza a contar, es claro que ese precedente es obligatorio hasta que sea formalmente modificado, y por tanto no se puede de manera posterior aplicar un cambio interpretativo, puesto que eso no solo afecta la seguridad jurídica, sino el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad. En este contexto, para esta Sala de Decisión, cuando se hace el estudio de la caducidad de la acción, debe hacerse con fundamento en las normas –así como su interpretación- vigentes para la época en que se presentó la demanda, sin que sea permitido aplicar cambios jurisprudenciales posteriores, más aún cuando afectan el ejercicio de la acción.(...) De lo expuesto se deriva que al no estar caducada la acción en el momento en que se presentó al demanda, la Sección Tercera sí tenía competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto, eso es, conocer sobre la nulidad del contrato, así como de su acta liquidatoria

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03181-00(REV)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO

La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Amadeo Tamayo Morón contra la sentencia de 29 de septiembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "B", dentro del proceso de controversias contractuales 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139)[1], con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda

2. 1.1. Pretensiones

La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del entonces vigente Decreto 01 de 1984 -por medio del cual se reformó el Código Contencioso Administrativo-, contra el señor Amadeo Tamayo Morón[2]; en consecuencia, solicitó:

"(...) PRIMERA: Se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0385 de 1999, celebrado el 8 de abril de 1999 entre el Departamento del Cesar y el Dr. Amadeo Tamayo Morón y de los contratos aclaratorios Nos. 01 y 02.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieren efectuado pagos en favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, pido que se efectúe la correspondiente restitución.

TERCERA: Se declare la nulidad del acto contractual de liquidación bilateral del contrato No. 038-99, de fecha 2 de octubre de 2000.

PRIMERA SUBSIDIARIA: En caso de no prosperasen (sic) las pretensiones primera y segunda, se declare la nulidad parcial del contrato No. 038-99, específicamente de la cláusula tercera, y de sus contratos aclaratorios NO. 01 y 02 llevados a efecto el 9 de abril y el 13 de junio de 2000, por medio de la cual se determinó el valor de los honorarios a reconocer.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la nulidad parcial anterior, pido que se determine judicialmente, de conformidad con las normas legales vigentes que regulan la actividad del ejercicio profesional y con las disposiciones referentes a los precios de referencia de la Contraloría General de la República, el valor de los honorarios que el contratista debe percibir por la gestión realmente desempeñada,  que se acreditará en autos (...)".

1.2 Fundamento fáctico

En la demandada de controversias contractuales, la parte actora expuso los siguientes hechos:

Informó que, mediante escrito que carece de fecha, el entonces gobernador del Cesar, junto con el secretario de Hacienda y Finanzas y el director de Orden Público y Asuntos Policivos de la época, efectuaron un estudio de conveniencia o inconveniencia de la posible contratación de asesoría profesional para el proceso de privatización del Sector Eléctrico Electrocesar S.A. ESP., en el que los mencionados funcionarios concluyeron que se requería la realización de análisis jurídicos especializados, así como la evaluación de las obras físicas de carácter eléctrico construidas con recursos del departamento en mención, e integradas al sistema eléctrico.

Refirió que, el 8 de abril de 1999, se suscribió el Contrato 038 denominado "de asesoría, consultoría y gestión", entre el entonces Gobernador del Cesar y el señor Amadeo Tamayo Morón, para que este último realizara todas las actividades de gestión profesional y los estudios e informes jurídicos, técnicos y similares que se requirieran para obtener las indemnizaciones o compensaciones por la falta de cumplimiento del Gobierno Nacional a lo dispuesto por los artículos 23 y 40 de las leyes 226 de 1995 -por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones- y 344 de 1996 -por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos-, en el proceso de privatización del sector eléctrico en la Costa Atlántica, y el reconocimiento de los derechos del departamento dentro del proceso liquidatorio de Electrocesar S.A. ESP.

Expuso que, de conformidad con el desarrollo contractual, se debían realizar las siguientes actividades:

Revisión y evaluación de la documentación existente para sustentar las reclamaciones y configurar la existencia de los derechos.

Realización de los trámites de agotamiento de la vía gubernativa.     

Apoderamiento, gestión y trámite de las acciones judiciales encaminadas a obtener las indemnizaciones o compensaciones respectivas y la efectividad de los derechos constitucionales y legales que le correspondan al ente territorial.

Realización de las actividades y gestiones sobre derechos que se generen y que puedan ser reivindicados a favor del departamento.

Indicó que dentro del mismo contrato se fijó su plazo, así: "(...) el término de duración de las labores a ejecutar, dadas las características y contingencias de las mismas se fijan en un mínimo de tres meses y para los procesos a que haya que acudir este término se extenderá durante todo el que demore su trámite (...)".

Narró que para retribuir la labor del contratista, se fijó el porcentaje del 16% sobre el total de las acciones que por gestión comprobada incremente el porcentaje del departamento del Cesar, así como un monto similar sobre el valor de los créditos que este haga reconocer a favor del ente contratante, por vía de reclamaciones, peticiones o acciones judiciales y extrajudiciales, para lo que se requiere prueba de tales actividades; y, finalmente, el mismo porcentaje sobre el valor de las indemnizaciones o compensaciones a que se refieren las leyes 226 de 1995 - por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones- y 344 de 1996 - por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad de Cartagena, siempre a la altura de los tiempos-.

Anotó que en el contrato se dispuso que los gastos serían asumidos por ambas partes y que dicho acuerdo se entendería perfeccionado mediante rúbrica de estas, por lo que su ejecución solo podría iniciarse cuando se aprobaran las garantías previstas.

Relató que, el 9 de abril de 1999, se suscribió el contrato aclaratorio 1, en el que por error en el contrato 038 de 1999 se tuvo que convenir como valor fiscal la suma de $20'000.000,oo, y, hasta el 17 de noviembre de 1999 se aprobaron las garantías pactadas contractualmente, expedidas en esa fecha por la Compañía de Seguros La Previsora S.A., por lo que desde ese momento se podía iniciar la ejecución del negocio jurídico.

Destacó que el departamento del Cesar efectuó un pago al señor Tamayo Morón, a título de anticipo, por el valor de $10'000.000,oo, antes de que entrara en ejecución el contrato.

Arguyó que el 13 de junio de 2000 fue suscrito el contrato aclaratorio 2, en el que se dispuso que "(...) Teniendo en cuenta que la cláusula 3ª del presente contrato, debido a la ambigüedad en su redacción, puede dar lugar a indebida interpretación y en aras de procurar los principios de transparencia y de certeza jurídica, de común acuerdo las partes han decidido, buscar la mayor precisión posible, para lo cual conviene agregar un párrafo a la cláusula 3ª. El cual (sic) será del siguiente tenor: PARAGRAFO (sic): En todo caso el valor de los honorarios pactados no serán acumulativos, SINO SIEMPRE Y EXCLUSIVAMENTE, DE UN DIECISÉIS POR CIENTO (16%), ya que como consecuencia de la gestión del contratista, se reconozcan a favor del Departamento del Cesar, Acciones (sic) (valor nominal), créditos o derechos, indemnizaciones o compensaciones. Se consideran vigentes las demás cláusulas del contrato No. 038-99, que no contradigan lo aquí pactado (...)".

Mencionó que, el 2 de octubre de 2000, el gobernador del Cesar y el señor Amadeo Tamayo Morón suscribieron el acta de liquidación del contrato 038 de 1999, en la que expresaron que, como consecuencia de la gestión del contratista, se han reconocido al ente territorial los siguientes derechos, acreditados y contabilizados en la cuenta de "Depósito para Futura Suscripción de Acciones":

Por estampillas Pro- Electrificación Rural las sumas de $18'166.200 y $116'711.941,63, para un total de $134.878.141,63.

Por reconocimiento, capitalización y aumento accionario por las obras del Plan de Inversiones Prioritarias de la Costa Atlántica, PLANIEP, la suma de $11.974.783.523.

Por otras inversiones eléctricas (DRI, PRO ESTAMPILLA, CNR y REC PROPIOS), la suma de $11.841'963.870).

Lo anterior, para un total de: $23.951'625.534,63.

Enunció que en ese mismo acto, las partes afirmaron que el contrato se encontraba debidamente ejecutado y terminado según acta del 29 de septiembre de 2000, y se afirmó que las partes de común acuerdo pactaban disminuir la tarifa de honorarios inicial del 16% al 10% de la suma reconocida a favor del departamento, los cuales serían incluidos en el presupuesto con vigencia fiscal del año 2001 como presupuesto adicional.

Manifestó que el valor reconocido a favor del contratista fue de $2.395'162.553, menos el anticipo por $10'000.000, para un total de $2.385'162.553.

1.3. Fundamentos jurídicos

La Procuraduría General de la Nación formuló los siguientes cargos, en soporte de sus pretensiones de nulidad contractual:

1.3.1. El contrato incurrió en la causal de nulidad consagrada por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 -por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-.

Comentó que no se llevó a cabo el procedimiento para elegir al contratista, por lo que se vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, dado que si bien el contrato 038 de 1999 fue denominado como de "asesoría, consultoría y gestión", se le encuadró dentro de aquellos de prestación de servicios, tal y como fue especificado en los contratos aclaratorios 01 y 02.

Reseñó que, en ese sentido, pese a que las razones para suscribir el contrato fueron que el señor Tamayo Morón contaba con conocimiento exacto del proceso de privatización del sector eléctrico y de restructuración de Corelca y de las empresas de la Costa Atlántica, no se advierte que se haya tratado de una contratación intuitu personae por las especiales calidades del contratista, de manera que ese tema podía ser manejado por cualquier profesional del derecho.

Señaló que de la hoja de vida del señor Amadeo Tamayo Morón no se deduce un conocimiento del tópico en mención por haber llevado a cabo estudios sobre el sector energético-eléctrico, ni del manejo laboral o profesional de tales asuntos, además que no hay constancia en el proceso de contratación que hubiere permitido su contratación directa tras comprobarse tales requisitos.

Enfatizó en que si el contrato objeto de controversia no era de aquellos que debían realizarse intuito personae, debía agotarse el procedimiento previsto por el Decreto 855 de 1994[3] –en el caso de la contratación directa-, o en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993[4] –concurso público-.

1.3.2. Desconocimiento de los artículos 13 y 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 y 1502 del Código Civil.

Resaltó que con la contratación objeto de controversia no se tuvo en cuenta que solo podían celebrarse contratos de prestación de servicios cuando se requirieran conocimientos especiales, ni se consideraron las directrices de austeridad de que tratan los decretos 1737 y 2209 de 1998, dado que en la planta de personal del departamento del Cesar existían varios abogados.

1.3.3. Celebración del contrato contra expresa prohibición del artículo 44, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[5].

Manifestó que se configuró esa causal de nulidad porque el negocio jurídico que se demanda incurrió en las prohibiciones de la norma en cita sobre la celebración de contratos de prestación de servicios cuando existiera personal de planta de la entidad que pudiera llevar a cabo las labores correspondientes, tal y como se encuentra demostrado en el presente, en tanto el señor Tamayo Morón no tiene una formación especial ni una experiencia profesional en el campo del derecho energético.

1.3.4. Desconocimiento del numeral 4º del artículo 1502 del Código Civil.

Consideró que por los motivos expuestos no resultaba válido suscribir el contrato de que se trata, pues lo que motivó a ello fue poner en cabeza de un particular dineros del erario departamental como consecuencia de una retribución exagerada por el desarrollo de una labor que bien pudo ejecutarse por los abogados de la gobernación.

1.3.5. Reparos dirigidos contra el acta de liquidación del contrato.

Argumentó que se configuró la nulidad de dicho acto por falsa motivación y carencia de causa, por cuanto en el acta se consideró que por razón de las gestiones realizadas por el señor Tamayo Morón hubo lugar al reconocimiento de unas sumas de dinero por concepto de honorarios; no obstante, estas no podían considerarse causa de las obligaciones a cargo de la entidad, ya que en el caso de algunos valores, estos fueron obtenidos antes de la firma del contrato, ni se acreditó en todos los casos que fueron conseguidos por gestiones adelantadas por el contratista.

Agregó que no aparecen constancias sobre el reconocimiento a favor del departamento y algunos derechos surgieron como consecuencia de la gestión directa del gobernador del Cesar, tal y como consta en el oficio de 12 de abril de 2000 y en la Resolución 030 de 21 de mayo de 1999.

Afirmó que, por otro lado, se configuró nulidad del acto por falsa motivación y carencia de objeto de la obligación a cargo del departamento, y a favor del contratista, toda vez que las labores del señor Amadeo Tamayo Morón se contrajeron a ciertas actuaciones[6], las cuales en todo caso fueron realizadas antes de la entrada en vigor del Contrato 038 de 1999.

En ese orden de ideas, concluyó que no hay objeto de la obligación en tanto las labores del mencionado profesional se realizaron por fuera del marco contractual, lo que vicia el contrato atacado.

1.3.6. Soporte de las pretensiones subsidiarias.

La parte actora invocó la lesión de los artículos 1498 del Código Civil, 27 de la Ley 80 de 1993[7] y el Decreto 196 de 1971[8], relativos al régimen de precios uniformes determinados por la Contraloría General de la República, en la medida en que se desatendieron las tarifas de abogados fijadas por las autoridades competentes y autorizadas por los tribunales.

2. Sentencia de primera instancia

Mediante proveído de 29 de junio de 2006, el Tribunal Administrativo del Cesar dispuso lo siguiente[9]:

"(...) PRIMERO: Declarar la nulidad del Acta de fecha 2 de octubre de 2000, mediante la cual se liquidó el Contrato 038 de 1999, suscrita entre el Departamento del Cesar y el señor AMADEO TAMAYO MORON (sic), por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ordénase que el contratista, señor AMADEO TAMAYO MORON (sic), reintegre al Departamento del Cesar la suma que recibió como pago anticipado por el mencionado contrato, la cual al ser actualizada a la fecha de esta sentencia asciende a la cantidad de quince millones quinientos setenta y ocho mil trescientos cincuenta y tres pesos ($15.578.353).

TERCERO: Niéganse las demás súplicas de la demanda (...)".

Como sustento de la decisión, expresó, en primer lugar, que en este caso no hay caducidad de la acción toda vez que de conformidad con la letra e) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos años siguientes a su perfeccionamiento.

Explicó que si bien el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito, esa norma fue modificada por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, que a su vez modificó el artículo 86 de la Ley 38 de 1999, orgánica o normativa del presupuesto general de la Nación.

Dijo que, tal como lo ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado en diversas oportunidades, de acuerdo con esa última norma, el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.

Adujo que de las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el gobernador del departamento del Cesar y el señor Amadeo Tamayo Morón, celebraron el contrato 038 del 8 de abril de 1999; pero hasta el 22 de diciembre de 1999 el Jefe de Presupuesto expidió el registro presupuestal 99-0015 por un valor de $20.000.000, con cargo al rubro 2.1.1.02.01 (imputación presupuestal), servicios personales, con código contable 031501010001, de manera que el perfeccionamiento del contrato ocurrió el 22 de diciembre de 1999.

Manifestó que contando el término de caducidad de la acción, a partir del perfeccionamiento del contrato, hasta la presentación de la demanda en la oficina judicial de Valledupar –el 8 de octubre de 2001- no transcurrieron dos años, y por tanto concluyó que la demanda fue presentada en tiempo.

De otra parte, en cuanto al fondo del asunto indicó que se encuentra demostrado que el Contrato 038 de 1999 fue suscrito por la modalidad de contratación directa, lo cual no requiere de licitación pública, por lo que no se encuentran infringidos los cargos primero a cuarto, en tanto el negocio jurídico observó los preceptos legales invocados por la parte actora, de los cuales no se desprende que esté prohibida la contratación de prestación de servicios de abogado.

Advirtió que frente a la falsa motivación alegada, junto con la carencia de objeto y causa, se constató que las siguientes actuaciones fueron realizadas por el contratista, antes del perfeccionamiento del contrato:

Escrito de 25 de mayo de 1999 dirigido al liquidador de Electrocesar, que contenía las reclamaciones a favor del departamento del Cesar por concepto de (i) registro de capitalización y expedición de títulos de acciones por obras del PLANIEP, realizadas con recursos propios, con recursos del Fondo Nacional de Regalías, con fondos de cofinanciación y recursos de estampillas pro-electrificación rural; (ii) reembolso de dineros recaudados de estampillas pro-electrificación rural no invertidos; y, (iii) devolución de estampillas que aún reposaban en la electrificadora.

 Recurso de reposición contra la Resolución 038 de 1999, mediante la cual el liquidador de Electrocesar negó la mayoría de reclamaciones y aceptó únicamente la proveniente del impuesto pro-electrificación rural y la devolución de estampillas por un valor de $130'173.522,82, por lo que luego de ese reconocimiento se perfeccionó el contrato.

Precisó que en relación al pago anticipado al contratista por la suma de $10'000.000, este también fue antes de la entrada en vigor del contrato, por lo que no podía el ente contratante hacer un desembolso de forma anticipada, razón por la cual tal egreso del patrimonio del ente departamental constituye una irregularidad que configura la desviación de poder.

Explicó que respecto a las sumas por inversiones eléctricas, que según el actor no fueron obtenidas por el contratista sino por gestión directa del gobernador del Cesar, la respectiva solicitud dirigida al superintendente de Servicios Públicos y su remisión al DRI, al departamento del Cesar, al Fondo Nacional de Regalías, entre otros, para que informara sobre obras ejecutadas con dinero diferente al PLANIP, se realizó antes del perfeccionamiento del contrato, lo que reafirma la configuración del vicio en mención.

Finalmente aseveró que el contratista actualizó los valores de las inversiones sin tener en cuenta que no se podían actualizar aplicando el artículo 68 del Decreto 2649 de 1993[10], el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993[11] y el artículo 1º del decreto 679 de 1994[12], pues ello solo es posible en casos de contratos estatales, y no por inversiones en empresas de servicios públicos.

3. De los recursos de apelación

3.1. Señor Amadeo Tamayo Morón

Sostuvo que para la fecha en que se presentó la demanda, ya había trascurrido dos años, cinco meses y veintisiete días desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, por lo que la acción contractual se encontraba caducada.

Adujo que la parte actora carece de legitimación en la causa y, además, la sentencia apelada no es congruente, ya que hizo una indebida aplicación del principio iuria novit curia al declarar la nulidad del acta de liquidación del contrato demandado, con fundamento en la causal de desviación del poder, la cual no fue alegada en la demanda.

Puntualizó que la entidad demandante debería ser condenada en costas por su actuar temerario, ya que los hechos expuestos en la demanda son contrarios a la realidad, dado que está probado en el expediente que las sumas con base en las cuales se calcularon los honorarios del demandado sí fueron reconocidas por la entidad territorial, tal y como consta en las resoluciones de Electrocesar.

3.2. Procuraduría General de la Nación

Solicitó  que se revoque el numeral tercero del fallo apelado y, en su lugar, se acceda a la nulidad absoluta del contrato impugnado, con fundamento en que concurrían los supuestos legales para declararla.

Aseguró que para la celebración de ese acto jurídico, se dejaron de lado los postulados sobre austeridad en tanto el departamento del Cesar contaba con profesionales en su planta, quienes estaban capacitados para desarrollar la labor encomendada al contratista, quien, además, no demostró experiencia o títulos adicionales para intervenir en el proceso liquidatario.

Añadió que no se analizó el significado del 16% asignado como honorarios del contratista, en tanto se trataba de un contrato conmutativo.

4. Sentencia objeto de revisión

La Sección Tercera, Subsección  B del Consejo de Estado, mediante fallo del 29 de septiembre de 2015[13], dispuso lo siguiente:

"(...) PRIMERO: REVÓCASE parcialmente la sentencia proferida el 29 de junio de 2006, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el demandado.

TERCERO: DECLÁRASE OFICIOSAMENTE la nulidad del contrato n.^o 038 de 8 de abril de 1999, suscrito entre el Departamento del Cesar y el señor Amadeo Tamayo Morón, mediante el cual el contratista se obligó a prestar asesoría, consultoría y gestión de todas las acciones que hubiera lugar para el reconocimiento de los derechos del departamento en el proceso liquidatorio de la empresa ELECTROCESAR S.E. E.S.P. y de los contratos adicionales n.^a 1 y 2 de 9 de abril de 1999 y 13 de junio de 2000.

CUARTO: DECLÁRASE OFICIOSAMENTE la nulidad del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 2 de octubre de 2000.

QUINTO: CONDÉNASE al demandado AMADEO TAMAYO MORÓN a devolver al departamento del Cesar la suma de VEINTIDOS (sic) MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($ 22.096.304,oo m/cte), recibidos por concepto de anticipo (...)".

Como sustento de la decisión, en primer lugar consideró que no hay duda sobre el ejercicio extemporáneo de la acción de controversias contractuales.  

Acotó que si bien esa Corporación en varias providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, afirmó que el registro presupuestal comportaba un requisito de perfeccionamiento del contrato estatal -de conformidad con la reforma introducida por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, posición vigente para la fecha en que se celebró el contrato y para cuando se presentó la demanda-, a partir del año 2006 cambió de posición para sostener que el registro presupuestal no comporta un requisito para la existencia y perfeccionamiento del contrato, sino para su ejecución.

Concluyó que en este caso la acción está caducada, puesto que se presentó después de dos años del perfeccionamiento del contrato.

No obstante lo anterior, precisó que ello no impide al juez ejercer su facultad oficiosa para analizar si el negocio jurídico está viciado de nulidad, tal como lo establece el artículo 87 ibídem.

Argumentó que para la época en que se celebró el contrato objeto de reproche se encontraba vigente el Decreto 855 de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 80 de 1993[14] en materia de contratación estatal, al tiempo que era aplicable el Decreto 1737 de 1998, sobre normas de austeridad y eficiencia del gasto público.

Informó que los elementos de juicio allegados al expediente permiten determinar que antes de la suscripción del contrato se elaboró un estudio de conveniencia relacionado con la necesidad de efectuar análisis y actuaciones jurídicas especializadas para la recuperación a favor del departamento del Cesar de los recursos aportados a Electrocesar S.A., empresa a liquidar, por lo que en virtud de ello el ente territorial suscribió el contrato 038 de 1999 con el señor Tamayo Morón.

Refirió que conforme al Decreto 855 de 1994 se exigía la obtención de al menos dos ofertas para ese tipo de contratos, pero, en este caso, no se garantizó el cumplimiento de esa norma, ni se probó que el ofrecimiento del contratista demandado hubiera sido confrontado con los requerimientos de la entidad, dadas las explicaciones respecto a que el señor Amadeo Tamayo Morón era especialista en derecho administrativo mientras que los empleados del ente territorial no tenían dicha calidad.

Expuso que dada la ambigüedad del estudio de conveniencia del contrato, no se permitía inferir que su modalidad debía ser de prestación de servicios, y destacó que la administración departamental no tuvo en cuenta las medidas de austeridad y eficiencia del gasto público, lo que a la postre pasó por alto los principios de contratación estatal.

5. El recurso extraordinario de revisión

En memorial presentado el veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el señor Amadeo Tamayo Morón interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia con fundamento en la causal de revisión consagradas en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Con base en lo anterior, elevó las siguientes pretensiones:

"(...) se declare la nulidad de los numerales PRIMERO (1º), TERCERO (3º), CUARTO (4º), QUNTO (5º) de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, dictada por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, con ponencia de la Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, dentro del proceso con radicación No. 2001233100020010135101 (33139), con fundamento en la causal 5º del Art. 250 del CPACA y en su lugar se ordene el archivo de la acción de controversias contractuales iniciada por la Procuraduría General de la Nación, como consecuencia de lo resuelto en el numeral 2º de esta providencia, es decir:

"SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el demandado."

Para el efecto presentó los siguientes argumentos:

Caducidad de la acción.

Sostuvo que la competencia de un juez por factor funcional se agota, entre otros, cuando declara la caducidad de la acción y/o del medio de control que activó el inicio de un proceso, tal como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 12 de febrero de 2014 dentro del radicado 2004-01377.

Indicó que, en este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado después de haber decidido que la demanda se había presentado de manera extemporánea y decir que operó la caducidad de la acción, se pronunció de oficio sobre las pretensiones de la demanda, frente a lo cual ya carecía de competencia.

Explicó que la declaratoria de caducidad de la acción reconoce que el proceso no se podía iniciar válidamente ni desarrollarse, por haberse agotado la competencia de esa Corporación.

Recalcó que aún las potestades oficiosas del juez solo pueden ejercerse cuando cuente con competencia, esto es, en un proceso legitimado y cumpliendo las formalidades propias de cada juicio.

Anotó que no es cierto que el juez no está sometido al término de la caducidad para decretar la nulidad absoluta del contrato estatal de manera oficiosa, razón por la que la Subsección B actuó sin tener competencia, al haber declarado probada la excepción de caducidad y después declarar la nulidad del contrato.

Dijo que no se puede confundir (i) la potestad que tiene el juez para pronunciarse oficiosamente acerca de una causal de nulidad absoluta de un contrato estatal y (ii) el término de caducidad que se debe aplicar perentoriamente en relación con el plazo que tienen las personas legitimadas o con interés para intentar una acción.  Si se acude a un proceso en término, el juez no tiene restricción de caducidad.

Prescripción extintiva de la acción

Sostuvo que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887[15] consagra que en materia de prescripción no es la fecha de celebración de un contrato lo que determina el régimen jurídico aplicable, sino que se define por la voluntad del prescribiente, la cual debe valorarse conforme con el principio de favorabilidad.

Indicó que en este caso el contrato fue perfeccionado el 8 de abril de 1999, se celebraron los contratos aclaratorios el 9 de abril y 13 de junio de 2000, y el acto de liquidación bilateral fue del 2 de octubre de 2000.

Sostuvo que si bien en el momento de suscribirse el contrato y durante su ejecución y liquidación se encontraba vigente el término de 20 años de prescripción extraordinaria, con la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002[16], los términos fueron reducidos a 10 años y, por tanto, el Consejo de Estado debió atender, en virtud del principio de legalidad, lo señalado en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, sin que le fuera dado imponer de forma arbitraria y caprichosa un criterio jurídico distinto en relación con el tránsito normativo.

Explicó que como la Ley 791 comenzó a regir el 27 de diciembre de 2002, el término de 10 años de la prescripción extraordinaria se cumplió el 27 de diciembre de 2012, por lo que al momento de proferirse la sentencia del Consejo de Estado, esto es, el 29 de septiembre de 2015, había operado el saneamiento de cualquier nulidad absoluta que hubiera podido ocurrir, lo cual impedía que esa Corporación la declarara oficiosamente.

Manifestó que el argumento del Consejo de Estado para inaplicar la Ley 791 de 2002[17] fue que el contrato 038 se había celebrado con anterioridad a su entrada en vigencia, lo cual desconoce el principio general consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, y por tanto era válido y conforme con el ordenamiento legal que a ese negocio jurídico se le aplicara una norma posterior a su celebración.

Indicó que indistintamente que no se hubiera manifestado la voluntad del prescribiente, el Consejo de Estado tenía el deber de aplicar el principio de favorabilidad -máxime si asumió la competencia de manera oficiosa-, y por tanto debió haber declarado el saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria.

Anotó que si bien el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no establece una regla supletiva a la voluntad del prescribiente, el silencio de los demandados no podía ser interpretado por el Consejo de Estado como su decisión de acogerse a la regla de los 20 años para la prescripción extraordinaria, sino que en virtud de los principios de favorabilidad y de interpretación pro homine del ordenamiento jurídico, debió considerar que la regla a la que se acogía el demandado era la de 10 años.

6. El trámite del recurso

El Despacho ponente, mediante auto del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)[18], admitió el presente recurso y ordenó notificar personalmente a la Procuraduría General de la Nación, al gobernador del departamento del Cesar y al señor agente del Ministerio Público, en los términos del artículo 253 del CPACA.

Por medio de providencia del veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)[19], se ordenó que el expediente se mantuviera en la Secretaría hasta que se profiriera sentencia de segunda instancia dentro del expediente 2015-03386.

7. La contestación del recurso

7.1 Procuraduría General de la Nación

A través de memorial presentado el veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la Procuraduría General de la Nación contestó en forma oportuna el recurso extraordinario de revisión, bajo los siguientes términos[20]:

Indicó que el objetivo del recurso extraordinario de revisión es procurar el restablecimiento de la justicia material, cuando ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente.

Sostuvo que lo que el actor busca en esta sede procesal, además de cuestionar la nulidad de los actos contractuales declarada oficiosamente por la segunda instancia, es revivir cuestiones propuestas en el proceso ordinario de controversias contractuales, el cual se ciñó en su integridad a las normas que regulan la materia.

Expresó que las decisiones que generan inconformidad al señor Amadeo Tamayo tuvieron un soporte legal, probatorio y jurisprudencial, de lo que se desprende que los argumentos mediante los cuales el recurrente busca sustentar la causal invocada en el recurso, no se encuentra dirigido a cumplir con los requisitos señalados en el artículo 250 de la Ley1437 de 2011.

De conformidad con lo anterior, indicó que el recurso extraordinario de revisión debe declarase infundado.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección "B" del Consejo de Estado el nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014) es susceptible del recurso extraordinario de revisión presentado dentro del término[21] señalado por el artículo 251 ibídem, y esta Sala es competente para decidirlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 249 del mismo código y lo dispuesto en el Acuerdo 321 de 2014, proferido por la Sala Plena de esta Corporación.

Para el estudio del presente recurso se abordarán los siguientes temas: (i) naturaleza del recurso extraordinario de revisión, (ii) causal interpuesta y finalmente (iii) análisis del caso concreto.

1. Del recurso extraordinario de revisión

El artículo 248 de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ii) por los Tribunales Administrativos y iii) por los jueces administrativos.

En cuanto a su finalidad, la Corte Constitucional, en la sentencia C-520 del 4 de agosto de 2009[22], recordó que constituye una excepción al principio de cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidas en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico.

En esa ocasión, la Sala aclaró que las causales que pueden proponerse como fundamento del recurso extraordinario de revisión, están enlistadas de manera taxativa en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[23] y dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que de conformidad con la ley procesal son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por esta vía.

En efecto, se trata de la revisión de aspectos objetivos que puedan dar lugar a la estructuración de las causales de revisión consagradas en la norma en cita, no de errores de interpretación.

Valga señalar que no todas las causales de revisión tienen el mismo alcance temporal, pues mientras algunas cuestionan la validez o suficiencia de las pruebas al momento del pronunciamiento de la sentencia (numerales 2, 3, 5 y 8 ibídem), otras se refieren a la validez o suficiencia sobreviniente, es decir, luego de ocurrido un hecho posterior al pronunciamiento del fallo. (numerales 1, 4, 6, 7).

La Corte Constitucional en la referida sentencia C- 520 de 2009 destacó frente a este recurso lo siguiente:

"(...) La Corporación ha precisado la naturaleza del recurso extraordinario de revisión señalando que "la revisión no pretende corregir errores "in judicando" ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso. La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana. La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de "una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada", y por ello "las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido" ".  

Conforme con lo anterior, por esta vía no es posible reabrir el debate probatorio de las instancias, sino revisar la sentencia que puso fin a  la controversia, con el fin de determinar la justicia del pronunciamiento a la luz de las taxativas causales consagradas en la ley.

2. Causal de revisión invocada: Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación

El artículo 250 del CPACA dispone:

"Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (...)"

De conformidad con esta norma es claro que para dar por probada la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso.

Sobre esta causal la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado  que para que proceda la nulidad, en sede de revisión extraordinaria, la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona. No se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad.

Sobre el particular, esta Corporación ha dicho[24]:

"(...) La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda. 

 

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente:  

 

"... la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. (...)"[25] (Negrillas fuera del texto original)

En este contexto, se tiene que una causal de nulidad originada en la sentencia se produce cuando el juez provee sobre aspectos para los que no tiene jurisdicción o competencia.

 

Ahora bien, en este caso se alega nulidad originada en la sentencia con fundamento en dos cargos: falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado por haberse declarado la caducidad de la acción, y prescripción extintiva de la acción.

Falta de competencia para declarar la nulidad del contrato y del acta de liquidación bilateral por haberse declarado la caducidad de la acción.

La sentencia que se pide revisar fue proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado dictada para resolver los recursos de apelación interpuestos contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar y que resolvió: (i) revocar parcialmente la sentencia proferida el 29 de junio de 2006, (ii) declarar probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el demandado, (iii) declarar oficiosamente la nulidad del contrato n.º 038 del 8 de abril de 1999, (iv) declarar oficiosamente la nulidad del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 2 de octubre de 2000 y (v) condenar al señor Amadeo Tamayo Morón a devolver al departamento del Cesar la suma de veintidós millones noventa y seis mil trescientos cuatro pesos ($22.096.304) recibidos por concepto de anticipos.

El recurrente alega esta causal, bajo el argumento que al haberse declarado la caducidad de la acción, la Sección Tercera de esta Corporación no podía –por falta de competencia- declarar la nulidad del contrato y del acta de liquidación bilateral.

Para resolver este punto en primer lugar debe tenerse en cuenta que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción.   La doctrina[26] ha dicho que los presupuestos procesales de la acción son los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse válidamente, esto es, en tales condiciones que el juez oiga la petición que se le formule para iniciar un proceso y decidirlo por medio de la sentencia.

Esos requisitos son: (i)  Legitimatio ad processum o capacidad jurídica y capacidad procesal del demandante, (ii) investidura del juez en la persona ante quien se debe presentar la demanda, (iii) calidad de abogado titulado de la persona que presenta la demanda, cuando la ley así lo exige y (iv) la no caducidad de la acción.  La falta de un presupuesto procesal constituye un impedimento procesal.

Precisado lo anterior, sobre la caducidad la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de 1998[27] dijo:

"(...) La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte.

En relación con el tema de la caducidad la Corte en la sentencia C-351/94[28] expresó lo siguiente:

"... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde"..

Posteriormente la Corte se refirió recientemente al tema de la caducidad de las acciones contencioso administrativas en la sentencia C-115/98[29], así:

"El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular".

(....)

"La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos".

"Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos".

(....)

"La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado". (Negrilla fuera del texto original)

Así mismo en la sentencia C-832 de 2001[30] la Corte señaló:

"(...) La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad  por parte del conglomerado social de obtener seguridad  jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.

Esta es una figura de orden  público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.

La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá  reclamarse en consideración del interés general. (...)"

En la sentencia C-115 de 1998[31] dijo:

"(...) Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio.

El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el  general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento  eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta. (...)"

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado[32] ha dicho:

"(...) Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad del medio de control es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de la acción contencioso administrativa que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal.

Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales.

En este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública." (Negrillas fuera del texto original)

De lo expuesto con antelación se tiene que la caducidad es una institución jurídico procesal, de orden público, unido al concepto de plazo extintivo transcurrido el cual se extingue la acción, razón por la que debe ser declarada de oficio por el juez, cuando verifique su ocurrencia.

La finalidad principal de la caducidad es la seguridad jurídica, el interés general y establecer un límite dentro del cual el ciudadano pueda reclamar del Estado algún derecho.

En este punto también es del caso precisar[33] que la caducidad es un término establecido por el legislador, en desarrollo de sus funciones constitucionalmente asignadas, y se establece para "dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones.  De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal, entorpecería el desarrollo de las funciones públicas".

Así las cosas, al ser la caducidad un concepto temporal, perentorio y preclusivo cuando se configura no se puede iniciar válidamente el proceso, como ya se dijo, porque la acción se ha extinguido y por tanto su consecuencia implica la pérdida de la oportunidad para reclamar por la vía judicial.

Ahora bien, por acción se han dado diferentes significados, pero partiendo del expresado por la doctrina es el derecho público, fundamental y subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso[34], es claro que cuando la acción se extingue el particular no podrá iniciar un proceso para reclamar su derecho y por tanto el juez no tendrá competencia para pronunciarse.

Entonces, toda vez que el medio que tienen los ciudadanos para acudir ante el juez para reclamar algún derecho es la acción, al extinguirse esta, es claro que no se podrá realizar un pronunciamiento de fondo, puesto que el juez carecerá de competencia al no existir el medio por el cual tramitar las pretensiones de la demanda.

Si bien el estudio de la caducidad, como presupuesto de la acción, debe hacerse en el momento de la admisión de la demanda, para que sea rechazada en caso en que no se haya presentado dentro del término establecido por el legislador, lo cierto es que el juez podrá declararla en la sentencia, caso en el cual una vez se encuentra probada, deberá declararse y darse por terminado el proceso, sin que se pueda realizar algún estudio adicional, puesto que –tal como se ha dicho con antelación- el juez carecerá de competencia para hacerlo.

Entonces toda vez que el argumento del recurrente consiste en que hay nulidad originada en la sentencia por haberse declarado la caducidad de la acción y después realizarse el estudio de fondo que llevó a declarar la nulidad del contrato y del acta de liquidación, esta Sala de Decisión comenzará por analizar si en este caso operó o no la caducidad de la acción, para establecer si en efecto la Sección Tercera de esta Corporación actuó o no con competencia, al resolver sobre la nulidad del contrato.

Lo anterior, toda vez que no puede perderse de vista que para que se declare fundado el recurso con base en la causal de nulidad originada en la sentencia, por falta de competencia, es necesario que se haga el estudio correspondiente para establecer si la Sección Tercera del Consejo de Estado tenía la competencia para declarar la nulidad del contrato y del acta de liquidación.

Por tanto, el estudio que en sede de revisión se haga sobre la pérdida de competencia de la Sección Tercera para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato nº 038 de 8 de abril de 1999 suscrito entre el departamento del Cesar y Amadeo Tamayo Morón, no está completa si se basa, tan sólo, en el hecho de haber sido declarada en el fallo que se revisa, sino que obliga a la verificación de su efectiva, real y material ocurrencia, para determinar con certeza si existía habilitación legal para realizar un pronunciamiento de fondo.

Precisado lo anterior, se tiene que revisado el expediente, se encuentra que en el fallo de primera instancia, el Tribunal del Cesar concluyó que en este caso no operó la caducidad de la acción, toda vez que para la fecha en la que presentó la demanda, imperaba la tesis consistente en que el contrato se perfeccionaba con el registro presupuestal.

En contra de esa decisión, el señor Amadeo Tamayo presentó recurso de apelación, en el cual, entre otros argumentos, sostuvo que en este caso sí operó la caducidad de la acción porque transcurrieron dos años cinco meses y veintisiete días desde el perfeccionamiento del contrato.

Por su parte, la Sección Tercera de esta Corpración sostuvo que su ejercicio fue extemporáneo, ya que el plazo del contrato se extendió hasta la liquidación final -2 de octubre de 2000- cuando se dejaron a salvo los derechos reivindicados a favor del departamento del Cesar por un valor de $23.951.625.534,63, y como su ejecución no superó los dos años previstos por la norma, el término de caducidad se inició a partir del perfeccionamiento del contrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas y toda vez que hubo diferencias en el estudio de la caducidad en las dos instancias, se procederá a realizar su análisis:

El artículo 41 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de la suscripción del contrato, disponía:

"Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. (...)" (Negrillas fuera del texto original)

De conformidad con esta norma, el perfeccionamiento del contrato ocurre cuando hay acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleva a escrito.

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 27 de enero de 2000con ocasión de lo señalado en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994[36], dijo:

"(...) En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito"; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente "requisitos de ejecución"  y no de perfeccionamiento del contrato.   Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto (...).

Si bien, la norma antes transcrita hace alusión al perfeccionamiento de "actos administrativos", la misma ha de entendérsela hecha en sentido genérico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales, ya que dicha disposición no hace distinción alguna, interpretación que ve coadyuvada por lo dispuesto en el artículo 2º del decreto-ley 111 de 1996 de la misma ley 179 de 1994 (...).

En consecuencia, a términos de las normas antes transcritas, se deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones." (Negrillas fuera del texto original)

De acuerdo con lo dicho para ese momento por la Sección Tercera del Consejo de Estado, postura reiterada hasta el año 2006[37], se entendía que el perfeccionamiento de los contratos estatales se producía con el respectivo registro presupuestal –además del consentimiento sobre el objeto y la contraprestación elevada a escrito-.

Entonces, como esa postura era la aplicada por la Sección Tercera desde ese momento hasta el año 2006, es claro que era la vigente para la fecha en la que se presentó la demanda de controversias contractuales, el 8 de octubre de 2001, por parte de la Procuraduría General de la Nación.

Ahora bien, tal como lo dijo el Tribunal de primera instancia, si bien el contrato se elevó a escrito el 8 de abril de 1999, hasta el 22 de diciembre de 1999 se expidió el registro presupuestal 99-0015, razón por la cual en ese momento quedo perfeccionado y por tanto la demanda fue presentada en tiempo.

En este punto, la Sala precisa que se aparta de la postura adoptada en el fallo de segunda instancia por parte de la Sección Tercera de esta Corporación –de tener por caducada la acción-, puesto que resolvió aplicarle a este caso una posición posterior[38] bajo la cual el registro presupuestal no es una condición para su perfeccionamiento, sino que es un requisito necesario para su ejecución, con la consideración de que "la caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo que debe sustraerse al vaivén de los cambios jurisprudenciales, por lo que es claro que el término comenzó a contabilizarse a partir del perfeccionamiento del contrato, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993".

Si bien es cierto que la caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo, consagrado en la Ley, lo cierto es que cuando hay una interpretación dada por el órgano de cierre, relacionada con el momento a partir del cual se comienza a contar, es claro que ese precedente es obligatorio hasta que sea formalmente modificado, y por tanto no se puede de manera posterior aplicar un cambio interpretativo, puesto que eso no solo afecta la seguridad jurídica, sino el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad.

En este contexto, para esta Sala de Decisión, cuando se hace el estudio de la caducidad de la acción, debe hacerse con fundamento en las normas –así como su interpretación- vigentes para la época en que se presentó la demanda, sin que sea permitido aplicar cambios jurisprudenciales posteriores, más aún cuando afectan el ejercicio de la acción.

Por lo anterior, de las pruebas que obran en el expediente, se advierte que en este caso, la demanda fue presentada en tiempo, y por tano no operó la caducidad de la acción.

De lo expuesto se deriva que al no estar caducada la acción en el momento en que se presentó al demanda, la Sección Tercera sí tenía competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto, eso es, conocer sobre la nulidad del contrato, así como de su acta liquidatoria.

Entonces, toda vez que en este caso no había operado la caducidad de la acción y por tanto la demanda fue presentada en tiempo, se encuentra fundada la causal de nulidad originada en la sentencia en lo referente al artículo 2 del fallo del 29 de septiembre de 2015, que declaró la caducidad de la acción, y en consecuencia dicho numeral será dejado sin efectos.

Prescripción extintiva

Sostuvo que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887[39] consagra que en materia de prescripción no es la fecha de celebración de un contrato lo que determina el régimen jurídico aplicable, sino que se define por la voluntad del prescribiente, la cual debe valorarse conforme con el principio de favorabilidad.

Indicó que en este caso el contrato fue perfeccionado el 8 de abril de 1999, se celebraron los contratos aclaratorios el 9 de abril y 13 de junio de 2000, y el acto de liquidación bilateral fue del 2 de octubre de 2000.

Anotó que si bien en el momento de suscribirse el contrato y durante su ejecución y liquidación se encontraba vigente el término de 20 años de prescripción extraordinaria, con la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002[40], los términos fueron reducidos a 10 años y, por tanto, el Consejo de Estado debió atender, en virtud del principio de legalidad, lo señalado en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, sin que le fuera dado imponer de forma arbitraria y caprichosa un criterio jurídico distinto en relación con el tránsito normativo.

Explicó que como la Ley 791 comenzó a regir el 27 de diciembre de 2002, por lo que el término de 10 años de la prescripción extraordinaria se cumplió el 27 de diciembre de 2012, y por tanto al momento de proferirse la sentencia del Consejo de Estado, esto es, el 29 de septiembre de 2015, había operado el saneamiento de cualquier nulidad absoluta que hubiera podido ocurrir, lo cual impedía que esa Corporación la declarara oficiosamente.

Manifestó que el argumento del Consejo de Estado para inaplicar la Ley 791 de 2002[41] fue que el contrato 038 se había celebrado con anterioridad a su entrada en vigencia, lo cual desconoce el principio general consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Indicó que indistintamente de que no se hubiera manifestado la voluntad del prescribiente, el Consejo de Estado tenía el deber de aplicar el principio de favorabilidad -máxime si asumió la competencia de manera oficiosa-, y por tanto debió haber declarado el saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria.

Anotó que si bien el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no establece una regla supletiva a la voluntad del prescribiente, el silencio de los demandados no podía ser interpretado por el Consejo de Estado como su decisión de acogerse a la regla de los 20 años para la prescripción extraordinaria, sino que en virtud de los principios de favorabilidad y de interpretación pro homine del ordenamiento jurídico, debió considerar que la regla a la que se acogía el demandado era la de 10 años.

Al revisar los argumentos presentados por la parte demandante, se advierte que los mismos no corresponden a los de nulidad originada en la sentencia, toda vez que no son hechos constitutivos de nulidades procesales -falta de jurisdicción o de competencia, pretermisión de alguna etapa procesal, decisión asuntos que no corresponden, entre otros-, sino que son afirmaciones que buscan controvertir las razones por la cuales la Sección Tercera entendió que en este caso no era aplicable la Ley 791 de 2002.

En este punto se reitera que por medio de esta causal no se puede controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador, pues eso implicaría convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad.

Al respecto esta Corporación ha dicho:

"(...)[P]ara que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas o bien en la misma sentencia recurrida o en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a su configuración; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación o con violación al principio de la non reformatio in pejus. Sin embargo, la Corporación ha declarado próspero dicho medio extraordinario con fundamento en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., frente a situaciones que son originarias de nulidad procesal en eventos muy específicos, como cuando el recurrente no ha estado en posibilidad de alegarlas durante su curso y los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa se han afectado en forma directa."

Así las cosas, con fundamento en esta causal se pueden alegar, entre otras:

- situaciones originadas en la sentencia recurrida o en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella,

- que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él,

- que la sentencia fue proferida en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo,

- que la sentencia fue firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley,

– que la sentencia fue expedida completamente sin motivación o con violación al principio de la non reformatio in pejus,

- situaciones que son originarias de nulidad procesal en eventos muy específicos, como cuando el recurrente no ha estado en posibilidad de alegarlas durante su curso y los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa se han afectado en forma directa

La Sala advierte que lo alegado por el demandante no conlleva ninguna de las circunstancias antes mencionadas, ya que si bien el artículo 2532 el Código civil señalaba un término de prescripción extraordinaria de 20 años y dicho término fue reducido por el artículo 6 de la Ley 791 de 2002 que dispone "el lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra todo persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530".  Lo cierto es que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, a su vez dispone:

"La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, á voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará á contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado á regir." (Negrillas fuera del texto original)

De conformidad con lo anterior, si es voluntad del prescribiente que se aplique el término más corto de prescripción, es su carga indicarlo.  En este punto se precisa que la norma permite que se aplique cualquiera de los dos términos, puesto no establece el deber genérico de aplicar el más favorable, sino que, se reitera, esa carga se deja en cabeza del prescribiente.

En este caso, el demandante debió presentar un memorial a la Sección Tercera escogiendo el término de prescripción al que se quería acoger, y además si consideraba que ya había ocurrido, solicitar su declaración, lo cual no sucedió, razón por la cual si no lo hizo antes de que se profiriera la sentencia, no puede alegar su omisión como una causal de nulidad originada en la sentencia.

Además, es posición reiterada de la Sección Tercera[42] de esta Corporación aplicar el término vigente para la fecha de suscripción del contrato, por lo que si el señor Amadeo Tamayo quería que se aplicara el establecido en la Ley 791 de 2002, debió pedírselo a la Magistrada a cargo de ese expediente, para que pudiera pronunciarse al respecto.

De acuerdo con lo anterior, y al no contener el cargo un argumento que contenga una causal de nulidad originada en la sentencia, este cargo se declarará infundado.

Por lo expuesto, se dejará sin efectos el numeral segundo de la sentencia del 29 de septiembre de 2015, por no haber operado la caducidad de la acción, y se declarará infundado el recurso en lo referente al cargo de prescripción de la nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.º 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Se deja sin efectos el numeral segundo de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de Controversias Contractuales identificado con el radicado 20011233100020010135101 (33139).

SEGUNDO: Se declara infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 29 de septiembre de 2015, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de Controversias Contractuales identificado con el radicado 20011233100020010135101 (33139), en lo relacionado con el cargo de prescripción extintiva de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

Con impedimento

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero

HERNANDO SÁNCHEZ SANCHEZ

Consejero

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03181-00 (REV)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTRO

Comparto la decisión que se adopta en la providencia del primero (1º) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual la Sala Especial de Decisión No 6 dejó sin efectos el numeral segundo de la sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el radicado No 20011233100010135101 (33139), y declaró infundado el recurso extraordinario re revisión interpuesto contra esa sentencia en lo relacionado con el cargo de prescripción extintiva de la acción. Sin embargo, considero necesario ampliar el desarrollo que recibieron algunas de sus consideraciones, así como llamar la atención sobre los supuestos dogmáticos que subyacen en el criterio jurisprudencial de la Sección Tercera del que se aparta la Sala de Especial de Decisión sin consideración a sus supuestos.

1. Aplicación retroactiva de la jurisprudencia

 Comparto sin ambages el siguiente aserto, que entiendo como el núcleo de la ratio decidendi del fallo objeto de esta aclaración: "si bien es cierto que la caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo, consagrado en la Ley, lo cierto es que cuando hay una interpretación dada por el órgano de cierre, relacionada con el momento a partir del cual se comienza a contar, es claro que ese precedente es obligatorio hasta que sea formalmente modificado..."

Me propongo, sin embargo, aclarar en extenso los motivos por los que adhería a esta consideración.

Al punto, avanzaré en en el análisis de las razones por las cuales se asume que en el sub lite existía un precedente en materia de caducidad, tanto como de los motivos por los cuales la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó indebidamente, tal precedente.

1. El precedente

1.1.1. El precedente fue develado por la misma Subsección B, en cuanto advirtió, en la parte motiva de su decisión, la preexistencia de un conjunto de sentencias que presentaban similitudes con el caso objeto de su escrutinio, en materia del  problema jurídico que envolvían, y en cuya ratio decidendi se había fijado una regla que servía para solucionar el caso a su consideración.

Conforme a lo expuesto por la Subsección, el problema jurídico abordado en las sentencias aludidas, hacía referencia al concepto "perfeccionamiento del contrato estatal" específicamente con el propósito de precisar el momento a partir del cual se entendía perfeccionado un contrato estatal.

Por su parte, el problema jurídico que concernía desatar a la Subsección B estaba referido, de manera directa, al concepto "caducidad de la acción contractual", concepto que guardaba relación con el de "perfeccionamiento del contrato estatal", porque el artículo 44 de la ley 446 de 1998 que modificó el numeral 10, literal e) del artículo 136 C.C.A, norma rectora de la caducidad de la acción de controversias contractuales para el día  (5 de octubre de 2001), en que el Procurador Cuarto Delegado presentó la demanda que dio origen al proceso  20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), disponía:

"La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento...." (Negrilla fuera del texto, para resaltar).

Ahora bien, la ley guardaba silencio en relación con el momento a partir del que se debía entender "perfeccionado el contrato estatal", y el Consejo de Estado, obrando como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, había llenado esa laguna a partir de la interpretación de la reforma introducida a la ley 80 por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, sosteniendo el registro presupuestal era un requisito de "perfeccionamiento" del contrato.

Fue así como, el Procurador Cuarto Delegado presentó, en defensa del interés general,  la demanda que dio origen al proceso  20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), y el Tribunal competente, aplicando el lineamiento jurisprudencial que para ese momento observaba el órgano de cierre de la jurisdicción, y bajo la consideración que desde el momento del perfeccionamiento del contrato (que no se consolidaba con la simple suscripción de éste), no había transcurrido el plazo de ley para la expiración del término de caducidad, admitió la referida demanda.

1.1.2. Dicho lineamiento jurisprudencial se mantuvo uniforme hasta el 28 de septiembre de 2006, fecha en la cual el Consejo de Estado modificó su criterio para concluir que el registro presupuestal no era una condición de existencia del contrato estatal o de su "perfeccionamiento", sino un requisito necesario para su ejecución.

Así las cosas, en el año 2006 se produjo un cambio en el lineamiento jurisprudencial sobre al momento a partir del cual se debía entender perfeccionado un contrato estatal, lineamiento que vino a oficiar como un precedente para los casos por venir.

2. Los efectos del precedente y su relación con la norma a cuya inteligencia contribuyen

Desde un punto de vista puramente gramatical, el vocablo precedente constituye un adjetivo que alude a aquello que "precede o es anterior y primero en el orden de la colocación o de los tiempos", a una "acción o dicho que sirve para valorar hechos posteriores"[43].

Ahora bien, desde un punto de vista jurídico, el precedente hace referencia a una "Resolución administrativa o sentencia judicial similar y anterior al caso que se plantea y que se invoca en apoyo de la pretensión (Negrilla fuera de texto)

La Corte Constitucional, por su parte, ha entendido por precedente, "aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso." (negrilla fuera de texto)

Para descender al caso, en concreto, el reproche que se hace en el fallo de revisión a la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radica en la aplicación indebida del lineamiento jurisprudencial definido en el año 2006, a la decisión que se adoptó en el año 2000, cuando el Tribunal Administrativo de ___________, previo juicio sobre la vigencia de la acción, la encontró vigente, conforme a la jurisprudencia del momento, y en consecuencia, admitió la demanda presentada por el Procurador Cuarto Delegado.

Importa, entonces, precisar, que el tiempo que determina la existencia de un caso nuevo,  y que define el ámbito del precedente, no es el momento en el que se profiere sentencia de segunda instancia,  sino aquel en el que se hizo revisión de la oportunidad de la demanda, para decidir sobre su admisión.

Esto no significa que el juez de segunda instancia no deba volver la mirada sobre el juicio que entonces se hizo, pues en cuanto la vigencia de la acción es  presupuesto procesal, forzoso es verificar nuevamente que la demanda se haya presentado en tiempo, ya que de lo contrario, no puede el juez proferir decisión de mérito.

Lo que ocurre, es que ese nuevo juicio de oportunidad ha de hacerse con base en la normativa legal y en defecto de ésta, en  la jurisprudencia uniforme que para ese entonces se observaba. Varias son las razones que determinan este criterio:

En primer lugar, como queda dicho, porque esa jurisprudencia uniforme funge como precedente para la toma de la decisión de admitir la demanda, y porque, consecuentemente, los lineamientos jurisprudenciales que se redefinieron años después, pero antes de la sentencia de segunda instancia, no pueden oficiar como precedentes para el juicio de oportunidad que tal decisión entraña.

En segundo lugar, porque el instituto procesal de la caducidad se define como un plazo perentorio fijado por la  ley, para el ejercicio de una acción, y por tanto,  las lagunas que presente el ordenamiento legal, que impiden la definición de ese plazo por parte del titular del derecho de acción, amenazan la garantía fundamental de acceso a la administración de justicia.

En tales condiciones, se potencia la relación debida entre el lineamiento jurisprudencial trazado por el órgano de cierre conforme al cual se podía definir la oportunidad para el ejercicio del derecho de acción, el principio fundamental de confianza legítima, y las garantías fundamentales  a los derechos de acceso a la administración de justicia y a la igualdad de trato.

Bajo esa línea de pensamiento, resulta incomprensible la aplicación retroactiva que hizo la Subsección B del nuevo lineamiento jurisprudencial, y menos comprensible aún, que se hubiera apoyado en el derecho al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, pues es justamente ese derecho fundamental, en asocio del principio de confianza legítima, el fundamento que obligaba a entender la expresión "perfeccionamiento" respecto del contrato, en el sentido que le atribuía la jurisprudencia para la fecha en que se presentó la demanda.

Tal fue el lineamiento que observaron el Procurador Cuarto Delegado y el Juez que admitió la demanda, para definir el momento oportuno para el ejercicio de la acción en interés general, pues de otra manera, no habría sido admitida la demanda. Y con aplicación de ese lineamiento, entiendo que la presentación de la demanda fue oportuna, que no operó  la caducidad, y que la Subsección B  de la Sección Tercera, que erró al declararla, no perdió competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato.

2. Sobre los efectos de la caducidad

 En primer lugar, considero, respetuosamente, que las consideraciones que incluyen y anteceden al siguiente aserto tomado de los motivos del fallo, resultaban  innecesarias para la decisión que finalmente se adoptó:

"Si bien el estudio de la caducidad, como presupuesto de la acción, debe realizarse en el momento de la admisión de la demanda, para que sea rechazada en caso en que no se haya presentado dentro del término establecido por el legislador, lo cierto es que el juez podrá declararla en le sentencia, caso en el cual una vez se encuentra probada, deberá declararse y darse por terminado el proceso, sin que se pueda realizar algún estudio adicional, puesto que –tal como se ha dicho con antelación- el juez carecerá de competencia para hacerlo" (negrillas en el texto citado. Subraya, fuera de texto, para resaltar).

Su inclusión en los motivos de la providencia constituye, a mi modo de ver, un obiter dicta"  que tenía por objeto la presentación del disentimiento de la Sala Especial de decisión con un aspecto de la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera, objeto de revisión, que aunque central en ese contexto, no tenía incidencia con la decisión que finalmente adoptó esta Sala para resolver el recurso extraordinario de revisión. Aquí,

1º. Tras algunas consideraciones enriquecidas con la cita de varios extractos jurisprudenciales, ha concluido la Sala que "en este caso se configuró la causal quinta del artículo 250 del CPACA, esto es, nulidad originada en la Sentencia ya que la Sección Tercera actuó sin competencia al haber declarado la Nulidad del contrato, después de haber encontrado probada la caducidad de la acción" (subraya fuera de texto, para resaltar).

A juicio de este Magistrado, comoquiera que la caducidad es un instituto jurídico que opera ipso iure como consecuencia del transcurso de los plazos fijados objetivamente por la Ley sin que se haga uso oportuno del derecho de acción, su acaecimiento y consecuencias no pueden hacerse depender de la declaración que haga el juzgador sobre su advenimiento.

Por tanto, la inferencia que aquí (en sede de revisión) se haga sobre la pérdida de competencia de la Subsección B de la Sección Tercera, dentro del proceso  20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), para pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato No 038 de 8 de abril de 1999 suscrito entre el Departamento del Cesar y Amadeo Tamayo Morón, no está completa si se basa, tan sólo en el hecho de haber sido declarada la caducidad por la Subsección B, sino que obliga a la verificación de la efectiva, real y material ocurrencia de la caducidad de la acción. Entre otras razones, porque si la falta de competencia de la Subsección B para declarar la nulidad absoluta del contrato deviene como una consecuencia de la caducidad, no puedo convenir en la ajenidad del tema de la caducidad en esta sede extraordinaria de revisión. Y quedarse en la simple verificación de la declaración que allí se hizo por la Subsección, es a mi modo de ver, una manifestación de formalismo ajena a los fines del juez en un Estado Social de Derecho.

Bajo esa cuerda argumental, de cara a la realidad, la materialidad de los hechos, y no las simples formas, este Magistrado considera que la acción de controversias contractuales que dio origen al proceso 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), no estaba caducada al momento en que se presentó la demanda, y por tanto, la declaración que en la sentencia hizo el juzgador de segunda instancia sobre la  nulidad absoluta que afecta al contrato  No 038 de 8 de abril de 1999 suscrito entre el Departamento del Cesar y Amadeo Tamayo Morón fue válida, y consiguientemente, no podía la Sala Especial de Revisión No 6  declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 29 de septiembre de dos mil quince (2015) proferida en segunda instancia por la Subsección B de la Sección tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de la referencia, ni dejar sin efectos los numerales tercero al quinto de la ya mencionada sentencia.

En efecto, el artículo 44 de la ley 446 de 1998 que modificó el numeral 10, literal e) del artículo 136 C.C.A, norma rectora de la caducidad de la acción de controversias contractuales para el día  (5 de octubre de 2001), en que el Procurador Cuarto Delegado presentó la demanda que dio origen al proceso  20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139), disponía:

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia." (Negrilla fuera del texto, para resaltar).

Cómo se entendía, hacia el 5 de octubre de 2001, que se perfeccionaba un contrato estatal? Esta misma Corporación sostenía que el contrato se perfeccionaba, no con el simple acuerdo de voluntades elevado a escrito, sino con el cumplimiento de otras formalidades previstas por la ley, entre ellas el registro presupuestal[44][45]. Si tal lineamiento sólo vino a ser revisado, como lo sostuvo la sentencia objeto de revisión, a partir del año 2006[46], mal podía exigirse al Procurador Cuarto Delegado que tuviese por perfeccionado el contrato No 038 de 8 de abril de 1999, para efectos del cómputo del plazo de vigencia de la acción contractual, el momento de su suscripción.

Y mal podía apoyarse esta aplicación retroactiva del nuevo lineamiento jurisprudencial, en el derecho al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad, pues es justamente ese derecho fundamental, en asocio del principio de confianza legítima, el fundamento que obligaba a entender la expresión "perfeccionamiento" respecto del contrato, en el sentido que le atribuía la jurisprudencia para la fecha en que se presentó la demanda. Aun, si existiera duda sobre este particular, que no era el caso, debía privilegiarse el lineamiento hermenéutico que asumía la Jurisdicción en el momento, y no el que vino a observar años después de presentada la demanda.

Y tal fue el criterio que observaron el Procurador Cuarto Delegado y el Juez que admitió la demanda, para definir el momento oportuno para el ejercicio de la acción en interés general, pues de otra manera, no habría sido admitida la demanda.

2º. No puede pasar por alto este Magistrado, que el Consejo de Estado conoció y desató la controversia que se trabó entre La Procuraduría General de la Nación y Amadeo Tamayo Morón (las mismas parte que constituyeron los extremos de la relación procesal en el expediente 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139) con ocasión del ejercicio que de la acción popular hizo la Procuraduría en procura de la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público que consideraba amenazados con la suscripción y ejecución del contrato No 038 de 8 de abril de 1999 suscrito entre el Departamento del Cesar y Amadeo Tamayo Morón (el mismo que motivó la controversia dentro del expediente 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139)).

Y no puede pasarlo por alto, no sólo porque allí se reiteró la línea hermenéutica que atrás se expuso, sino porque en ese proceso se obvió el estudio de la nulidad absoluta del contrato No 038 de 8 de abril de 1999 bajo la consideración de estar en curso, para la fecha de ese pronunciamiento, el proceso 20001-23-31-000-2001-01351-01 (33139). En efecto, allí se dijo:

"En este caso, el juez de esta acción popular a quien le corresponde examinar el contrato en cuestión, a la luz del régimen jurídico aplicable y el acervo  probatorio obrante en el expediente, para establecer si se presenta de manera evidente una nulidad de carácter absoluto que invalide el contrato y que sea en consecuencia declarada oficiosamente, siempre y cuando la misma comporte vulneración a un derecho colectivo y el asunto no haya sido sometido a estudio de la jurisdicción competente.

En el caso sub-judice ya cursa un proceso ante la jurisdicción contenciosa, tal y como lo acredita la certificación remitida por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar a este proceso el 1 de julio de 2005, con ocasión de una prueba ordenada por la Sala el 26 de mayo de 2005, en donde se lee:

"En atención a la solicitud de su oficio No. 8221 fechado junio 22 de 2005, de manera atenta me permito remitir copia de archivo, de la demanda de nulidad interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, contra el contrato No. 038 de 1999 suscrito por el entonces Gobernador del Cesar, Sr. Lucas Segundo Gnecco Cerchar y Amadeo Tamayo Morón

 (...)

El expediente fue enviado para fallo, a la Sala de Descongestión de San Gil (Santander), y hasta la fecha no ha regresado con pronunciamiento de fondo" (fl. 944 c. ppal.)

Las pretensiones consignadas en esa demanda, según aparece en la copia  de la misma remitida por ese Tribunal el 1 de julio de 2005 en cumplimiento de la prueba decretada por la Sala, son las siguientes:

"Primera. Se declare la nulidad absoluta del contrato No.038 de 1999, celebrado el 8 de abril de 1999 entre el Departamento del Cesar y el Dr. Amadeo Tamayo Morón y de los contratos aclaratorios Nos. 01 y 02.

Segunda. Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieren efectuado pagos a favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, pido que se efectúe la correspondiente restitución.

Tercera. Se declare la nulidad del acto contractual de liquidación bilateral del contrato  No. 038-99, de fecha 2 de octubre de 2000.

Primera subsidiaria. En caso que no prosperasen las pretensiones primera y segunda, se declare la nulidad parcial del contrato No. 038-99, específicamente de la cláusula tercera, y de sus contratos aclaratorios No. 01 y 02 llevados a efecto el 9 de abril y el 13 de junio de 2000, por medio de la cual se determinó el valor de los honorarios a reconocer.

Segunda subsidiaria. Como consecuencia de la nulidad parcial anterior, pido que se determine judicialmente, de conformidad con las normas legales vigentes que regulan la actividad del ejercicio profesional y con las disposiciones referentes a los precios de referencia de la Contraloría General de la República, el valor de los honorarios que el contratista debe recibir por la gestión realmente desempeñada, que se acreditará en autos." (fls. 946 a 947 c. ppal.)

En el capítulo 'Fundamentos de Derecho' de la demanda la sala encuentra que los cargos que se presentaron en el juicio contractual son los siguientes:

"Primer cargo. Haber incurrido en la causal consagrada en el numeral segundo del artículo 44 de la ley 80 de 1993, en cuanto que no se llevó a cabo el procedimiento de selección del contratista, previsto por el Estatuto Contractual del Estado, vulnerándose con ello, de contera, el principio de transparencia y el deber de selección objetiva.

(...)

Segundo cargo. Haber desconocido el contrato No. 038-99 celebrado entre el Departamento del Cesar y el doctor Amadeo Tamayo Morón los artículos 13 y 32 numeral 3º de la ley 80 de 1993, artículo 1502 del Código Civil, y demás normas concordantes y complementarias, en tanto y en cuanto que dicho negocio jurídico posee un objeto ilícito, por contrariar disposiciones legales imperativas de orden público.

(...)

Tercer Cargo. Haber sido celebrado dicho contrato contra expresa prohibición constitucional o legal (art. 44 num. 2 ley 80 de 1993)

(...)

Cuarto cargo. Haber desconocido el contrato No. 038-99 el numeral cuarto del artículo 1502 del Código Civil, por estar dotado de una causa ilícita.

(...)

Quinto cargo. Específicamente dirigido en contra del acta de liquidación del contrato:

(...)

1. Tipificación de la causal de nulidad del acto por falsa motivación y por carencia de causa.

(...)

2. Tipificación de la causal de nulidad del acto por falsa motivación y por carencia de objeto de la obligación a cargo del Departamento o del derecho correlativo a favor del contratista.

(...)

Sexto Cargo. Específicamente referido como soporte de las pretensiones subsidiarias. (...)" (fls. 952 a 972 c. ppal)

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia sentada por la Sala[104], se evaluará si se encuentra acreditada la vulneración de un derecho colectivo para, en caso afirmativo, tomar las medidas necesarias para su efectiva tutela, sin entrar a revisar la legalidad del mismo.

La inclusión en dicha acta de actividades desplegadas antes del perfeccionamiento del contrato, como base de la liquidación de los honorarios del contratista, constituye prueba indiciaria de la configuración en este caso de DESVIACIÓN DE PODER[105], pues esta acta de liquidación se aparta del fin a ella señalado en la ley 80 al liquidar partidas económicas que no se generaron como consecuencia del desarrollo del objeto contractual, ya que varias de ellas se reconocieron como consecuencia de actuaciones previas al perfeccionamiento del contrato en estudio, de modo que en este evento el funcionario público hizo uso de sus poderes con un fin distinto[106] de aquel para el cual han sido conferidos[107].

Con la inclusión de estas actividades en un documento llamado por la ley sólo a versar sobre asuntos propios del contrato, la Sala encuentra una flagrante amenaza para la moralidad administrativa y el patrimonio público del Departamento del Cesar, en la medida en que dicho patrimonio no fue manejado de acuerdo con la legislación vigente y con la debida diligencia y cuidado, que se advierte indiciariamente con la inclusión de conceptos que no podían ser incorporados en el acta de liquidación en tanto se trata de actividades anteriores al perfeccionamiento del contrato, actuación que desconoce palmariamente los fines que busca la ley 80 respecto del acto de liquidación, al buscar favorecer los intereses pecuniarios del particular.

Como quiera que con la protección de estos derechos colectivos pretende que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable y que la actuación de la administración se despliegue sin desviación de poder, es a través de esta acción popular que deben tomarse las medidas adecuadas para garantizar dicha protección, medidas orientadas a que cese el peligro y la amenaza sobre los derechos colectivos invocados.

Aparece, entonces claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el art. 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y que debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad acorde con los fines del estado. Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa "los principios constitucionales, en particular los atinentes a ...moralidad, ...responsabilidad y transparencia", lo mismo que por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, establece que "las actuaciones de quienes  intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa". De modo que, el marco constitucional y legal prohíbe ejercer la función administrativa -dentro de la cual se encuentra la contratación estatal- con violación de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión pública.

En tal virtud, la Sala se limitará a adoptar la medida de suspensión del acta de liquidación.

Esta providencia se limitó, pues, a evaluar jurídicamente inclusión en el acta de liquidación de actividades previas al perfeccionamiento del contrato, uso desviado del poder que por sí solo constituye amenaza de los derechos colectivos invocados. Esta circunstancia relevó a la Sala de entrar en el estudio de los otros problemas jurídicos planteados, como son los relativos a la ejecución legal del contrato y a las incidencias propias de la validez del contrato, asuntos que son del resorte de la acción contractual impetrada. Con ello se avala en sede jurisdiccional la orden ya proferida por la Procuraduría General de la Nación en ese sentido. La solución definitiva y de fondo correrá, pues, por cuenta del juez natural del contrato."

En síntesis, esta Corporación tuvo la oportunidad de declarar la nulidad absoluta del contrato con ocasión del ejercicio de la acción popular que hizo la Procuraduría, contra Amadeo Tamayo Morón, pero se abstuvo de llevar adelante el análisis en consideración a que ya para esa fecha se había presentado y admitido una demanda, por la misma Procuraduría contra Amadeo Tamayo Morón, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que se demandaba la nulidad absoluta del contrato. Por eso se limitó entonces, a tomar la medida de suspender el acta de liquidación del contrato, mientras aquí se resolvía sobre la demanda en la que se solicitaba fuera declarada la nulidad absoluta.

Por eso, no puedo compartir que hoy, dieciséis (16) años después de haber sido admitida esa demanda presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales, pueda concluir la Sala Especial de Revisión, que la Corporación no tenía competencia para declarar la nulidad absoluta del contrato, porque se declaró la caducidad de la acción aludida, esto es, porque el proceso no podía iniciarse válidamente, aunque me resulte evidente que en la realidad no operó esa caducidad.  Y menos lo puedo comprender, cuando esta misma Corporación, fungiendo como Juez de la acción popular, hizo en su oportunidad una extensa exposición de las razones por las que el contrato estatal no se entendía perfeccionado con su mera suscripción por las partes, razones por las que, agrega este Magistrado, el cómputo de la caducidad debía hacerse como lo hizo el demandante en ejercicio de la acción contractual (la misma Procuraduría), y como de seguro lo entendió el Juez que admitió la demanda.

Que hoy se pueda volver a demandar la nulidad absoluta por la vía de un nuevo ejercicio de la acción popular, no sólo me parece una alternativa carente de efectos prácticos, sino difícil en atención a las consecuencias de la Cosa Juzgada.  

3º. Pero, si en gracia de extremar la argumentación de la decisión, renunciara al análisis de la caducidad de la acción, tampoco podría por esta vía acompañar la decisión de la mayoría, por las siguientes razones:

De entrada, en esa decisión se establece una relación entre la caducidad declarada de la acción y la pérdida de competencia, que para el caso, demanda un análisis diferente al que allí se desarrolla.

Como puede apreciarse, el criterio observado en su momento por la Subsección B en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, es criterio observado de vieja data por la Sección tercera, y se funda en la distinción que obliga hacer entre "el ejercicio de una potestad" que el ordenamiento jurídico confiere al Juez para el ejercicio de un control abstracto de la legalidad del contrato, y "el ejercicio del derecho de acción".

Para ahondar un tanto sobre el asunto, considero que el ejercicio de las potestades por parte de la jurisdicción administrativa comporta la realización de actos de control al margen de los actos de aplicación del Derecho dentro del marco cognoscitivo del litigio o contienda, que son los actos típicos de juzgamiento.

El control implica la verificación de, o la intervención en, la actividad o en los resultados de la actividad de otro órgano o entidad por parte de quien ha recibido por la ley la potestad para hacerlo, en beneficio del interés general, de manera autónoma y oficiosa. Puede coincidir, y en este caso coincide, con el ejercicio de la actividad de juzgamiento, pero la trasciende, por cuanto no guarda relación necesaria con la decisión sobre los derechos o intereses en controversia.

Para el caso, es claro que el Juez contencioso administrativo está revestido de la potestad que le obliga a declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta de todo contrato que haya sido presentado ante él para apoyo de unas pretensiones dentro de una controversia, cualquiera que sea su naturaleza, y aún sin que dentro de tales pretensiones se encuentre la declarativa de nulidad del contrato. Tal potestad es diferente de la competencia que tiene el juez para dirimir el litigio hasta derivar consecuencias de restablecimiento o de reparación, pues ésta sí se encuentra delimitada por las pretensiones formuladas en la demanda y en su contestación.

Hecha esta distinción, es preciso avanzar sobre las implicaciones de la caducidad en materia jurisdiccional, para advertir que, como bien se itera en la decisión objeto de este salvamento, ellas se concretan en la expiración del derecho a pedir y obtener unas declaraciones y condenas de parte de la jurisdicción, sin que comporten, de manera directa e inmediata, idéntica consecuencia sobre la competencia del juez para el ejercicio de las potestades oficiosas de control que le ha atribuido el ordenamiento jurídico. Con sujeción a esta línea argumental, la Sección Tercera, en sede de tutela, ha hecho una diferenciación entre la caducidad de la acción administrativa y la caducidad de la acción ante la justicia. Al punto dijo: "Son bien diferentes la "caducidad de la acción administrativa" y "la caducidad de la acción ante la justicia". La caducidad de la acción administrativa es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado a la Administración para investigar cuando se presenta un hecho que pueda ocasionarla. La caducidad de la acción ante la justicia es la consecuencia del vencimiento del plazo legal fijado por la ley para acudir ante el estrado judicial para la definición de una controversia o de un litigio. Si bien es común para las dos instituciones que la caducidad es un hecho jurídico, por el vencimiento de un plazo legal, también es cierto que cada una de esas caducidades se refiere a situaciones diferentes. Así: La caducidad administrativa, se produce en sede administrativa y se traduce, en lo que respecta a la misma Administración, en la pérdida de la competencia temporal. La caducidad de la acción ante la justicia, en sede judicial; (SIC) se traduce en la expiración del derecho de acción para entablar una demanda."[47].

Por tanto, encuentra el Suscrito necesario, cuando se alude a la pérdida de competencia, preguntarse en forma más integra: pérdida de competencia para qué? Y me parece que la respuesta es, para pronunciarse sobre la causa petendi expuesta en la demanda y en su contestación, pues fueron los titulares del derecho de acción, quienes sufrieron el castigo de la caducidad, no el juez natural en relación con el ejercicio de la potestad de control abstracto de la legalidad del contrato, control que, como ha quedado dicho, ejerce al margen y aún contra el marco de las pretensiones. Para esos efectos, basta con que se haya trabado la Litis, sin que al efecto interese averiguar si esta de trabó oportunamente. El juez conoció del asunto, y tiene el deber de pronunciarse sobre la nulidad absoluta que encuentre en el contrato que se le arrimó como prueba, aún si no le fue pedida, o como ocurrió en el presente caso, con apoyo en razones diferentes a las que expuso el actor en la demanda[48].

Dejo expuestos, en estos términos, los motivos y razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

[1] Identificado en el Tribunal Administrativo del Cesar bajo el número 20001-23-15-000-2001-01351-00.

[2] Folios 4 a 32, cuaderno 1.

[3] Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993

[4] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[5] Ibíd

[6] Expuestas en detalle a folios 36 y 37 de la demanda contractual.

[7] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[8] Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía.

[9] Folios 595 a 619, cuaderno 2.

[10] Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia

[11] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[12] Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993.

[13] M.P. Stella Conto

[14] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[15] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

[16] Por medio de la cual se reducen los términos de prescripción en materia civil.

[17] Ibíd

[18] Folio 28.

[19] Folio 92.

[20] Folios 297 a 307.

[21] El recurso extraordinario de revisión se radicó el trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016) (Fl. 1) y la sentencia quedó ejecutoriada el catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015), según constancia secretarial visible a folio 161 del cuaderno principal.

[22] M.P. María Victoria Calle.

[23] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[24] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de 2016. Expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00.REV.

[25] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez.

[26] DEVIS ECHANDÍA, Hernando.  "Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso" Dike 1987 (Páginas 285 y siguientes)

[27] M.P. Antonio Barrera Carbonell

[28] M.P. Hernando Herrera Vergara.

[29] M.P. Hernando Herrera Vargara.

[30] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[31] M.P. Hernando Herrera Vergara

[32] Sentencia del 23 de enero de 2017, expediente 25000-23-36-000-2013-01554-01(56014), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[33] Tal como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-781 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[34] LÓPEZ BLANCO, Hernán F. "Código General del Proceso. Parte General". Dupre Editores. 2016, página 317.

[35] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14935, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

[36] El artículo 49 de la Ley 179 de 1994 señala: "El artículo 86 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

"Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberán indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones." (Negrilla fuera del texto original)

[37] La cual fue modificada por medio de la sentencia del 28 de septiembre de 2006, expediente 15307, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

[38] Adoptada en la sentencia del 28 de septiembre de 2006, antes mencionada.

[39] Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

[40] Por medio de la cual se reducen los términos de prescripción en materia civil.

[41] Ibíd

[42] Puede verse, entre otras la sentencia de Sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 63001-23-31-000-1998-00752-01(18118). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la que se dijo:

"(...) Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos.

3.3 Por la época en que se celebró el contrato de compraventa entre la sociedad Yamavalle Ltda. y el Municipio de Armenia (1997), el término de prescripción extraordinaria era de 20 años porque así lo disponía el artículo 2532 del C. C., en la redacción que le había dado el artículo 1º de la Ley 50 de 1936.

Este término se redujo a 10 años en virtud de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002,  pero como la ley aplicable es la que era vigente al momento de la celebración del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta que tenga este contrato, al día de hoy,  todavía no se ha saneado por la prescripción extraordinaria.

Y lo anterior es así aún en la hipotésis en que el prescribiente se acoja a la nueva ley porque el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 dispone que "la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir."."

[43] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA .RAE- Diccionario Usual. Consultado en la página WEB dle.rae.es/srv/search?m=30&w=precedente, el 1 de agosto de 2017.

[44] Auto  de 27 de enero de 2000, dentro del expediente 14935, citado en la misma Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión que nos atañe.

[45] A guisa de ejemplo, por demás significativo, tómese nota del siguiente aserto expuesto en la Sentencia que protegió el interés colectivo en la moralidad pública por causa de los mismos hechos objeto de la demanda que dio lugar a la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión que nos atañe: "El régimen jurídico aplicable a la contratación estatal es claro en distinguir el perfeccionamiento de la ejecución del contrato estatal, al señalar inequívocamente que aquel tiene lugar una vez se obtiene el registro presupuestal previa formalización por escrito del acuerdo de las partes en torno al objeto contractual, mientras que la ejecución legal sólo tiene lugar hasta tanto se hayan aprobado las garantías". (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,  5 de octubre de dos mil cinco (2.005), Radicación número: 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP), actor: procuraduría; demandado: AMADEO TAMAYO MORÓN.)

[46] C. de E., Sección tercera, expediente 15307.

[47] (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia Radicación número: 73001-23-31-000-2000-3328-01(AC))

[48] Bótese que una de las protestas que formuló el demandado contra la sentencia radicó en que el juez de segunda instancia había declarado la nulidad absoluta del contrato por causa de un abuso o desviación de poder que no se había planteado en la demanda.