ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva / DEFECTO FÁCTICO - Se configura por la omisión del juez ad quem de decretar pruebas de oficio

[A]unque el tribunal no ignoró la Resolución 834 de 1996, como lo dijo el accionante en el escrito de tutela, pues como quedó visto, analizó dicha prueba y otros elementos adicionales allegados al plenario, sí se abstuvo de ejercer la facultad oficiosa con la que contaba a fin de esclarecer la evidente imprecisión contenida en dicho acto administrativo, lo cual cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que era con dicho acto administrativo que el accionante pretendía demostrar un requisito sine qua non para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y por tanto, se trataba de un elemento fundamental y determinante para adoptar una decisión de fondo sobre el asunto. De esa manera, debió el ad quem, antes de dictar sentencia de segunda instancia, decretar las pruebas que considerara necesarias, a fin de esclarecer puntos oscuros o difusos en la contienda, pues (...), el decreto de las pruebas de oficio se considera un verdadero deber legal, cuando, por ejemplo, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de clarificar espacios oscuros de la controversia; y porque además, así lo dispone claramente el artículo 213 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 306 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca del error fáctico en su dimensión negativa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de octubre de 1999, exp. T-814, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y, sentencia de 26 de febrero de 2002, exp. SU-132, M.P. Álvaro Tafúr Gálvis. Con respecto al carácter mixto del sistema procesal en Colombia y el poder oficioso del juez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de septiembre de 2003, exp. C-874, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En lo relacionado con el significado y sentido de la labor del juez en el estado social de derecho, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de octubre de 2014, exp. SU-768, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto a la necesidad de las pruebas de oficio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de marzo de 2012, exp. T-213, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y sentencia de 7 de marzo de 2007, exp. C-159, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01305-00(AC)

Actor: RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C

I. ANTECEDENTES

Decide la Sala, la acción de tutela promovida por el señor RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección "C", por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

1. HECHOS

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA, demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.  

En primera instancia, le correspondió su conocimiento al Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que a través de providencia de 16 de enero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda.  

Apelada la decisión por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó en el plenario que el demandante se encontrara inscrito en el sistema específico de carrera administrativa después de superar las etapas y requisitos de un concurso de méritos; además, la inscripción automática que tuvo lugar al interior de la entidad con base en el Decreto 2117 de 1992, fue declarada inconstitucional, razón por la cual quienes se beneficiaron con dicha medida no adquirieron los derechos propios de la carrera administrativa.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Manifiesta el apoderado del demandante, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró la Resolución Nº 834 de 23 de febrero de 1996, visible a folios 69 a 70 del cuaderno Nº 2, mediante la cual se nombró al accionante con carácter ordinario en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24, por estar en lista de aprobados del concurso convocado a través de la Resolución Nº 7269 de 1995.

Según lo señalado por el ad quem, el demandante no desempeña el cargo en propiedad por haber sido incorporado automáticamente según el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992, artículo 116: no obstante, dicho decreto fue anterior a la incorporación a la planta de personal efectuada el 23 de febrero de 1996, en la cual el señor RODRÍGUEZ MEDINA fue nombrado como profesional en ingresos públicos, lo que quiere decir que los derechos de carrera fueron adquiridos con posterioridad a la expedición del Decreto 2117 antes mencionado.

Agrega que ninguna de las resoluciones proferidas por la DIAN, por las cuales reglamentó y estableció los parámetros para acceder a la prima técnica, exigen que el desempeño del cargo sea en propiedad, por lo que el fallador de instancia no debe exigir requisitos adicionales a los establecidos en las normas aplicables, como lo ha señalado de manera reiterada el Consejo de Estado.

Por tanto, señala que el derecho fundamental a la igualdad del señor RODRÍGUEZ MEDINA fue quebrantado, toda vez que, pese a que existen numerosos pronunciamientos en los que a personas en idénticas circunstancias se les ha reconocido la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, su asunto fue resuelto de manera diversa.

1. PRETENSIONES

Con fundamento en lo anterior, solicita:

«Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante (sic) al DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA IGUALDAD, teniendo en cuenta para ello los pronunciamientos judiciales administrativos que al respecto ha sentado el Consejo de Estado. En consecuencia, se disponga lo siguiente:

1.- Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C", DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, dentro del expediente Nº 11001 1333 5024 2013 00260 01. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.

2.- Que la Sección Segunda, Subsección "C" de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial» (f. 15).

4. INFORMES

Mediante auto de 23 de mayo de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandado y a la DIAN como tercero interesado en las resultas del proceso, para que rindieran el informe respectivo (f. 47).

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (f. 83), solicitó negar la solicitud de tutela de la referencia, señalando que en el presente asunto no se verifica la vulneración de ningún derecho fundamental, pues dentro del trámite ordinario se respetaron las garantías del debido proceso.  

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 52), por conducto del magistrado ponente de la decisión reprochada, se opuso a los argumentos de la tutela, argumentando que la sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de surtido el procedimiento con plena garantía de igualdad e imparcialidad entre las partes.

Explicó que dicha colegiatura revocó el fallo de primera instancia, al advertir que el demandante no acreditó los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, este último que excluyó el nivel profesional de la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Recibido el expediente, sin que se observe causal de nulidad que invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 2000[1], esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, con ocasión de la expedición de la providencia de 30 de noviembre de 2011, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de la DIAN.

3. Fundamentos de la decisión

3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3]^, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere

.

En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

3.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados.
2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.
3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (30 de noviembre de 2016) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (19 de mayo de 2017).  
4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del material probatorio aportado por el accionante.

3.2. Del defecto fáctico

En lo que atañe al defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas. Se han identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: 1) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. 2) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

De igual forma, ha resaltado la Corte Constitucional que el error fáctico en su dimensión negativa emerge por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia «impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido»[4]; por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente, bien sea porque «no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente[5]»; y por valoración defectuosa del material probatorio, cuando «el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva[6]» dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita.

En todos los eventos mencionados sobreviene una falta de congruencia entre lo probado y lo resuelto; pues se abstiene el juzgador de confirmar la existencia de un hecho que está probado, da por probado un hecho sin estarlo o valora una prueba obtenida de manera ilícita y con fundamento en lo anterior adopta su decisión.

En este punto, cobra capital importancia el papel dinámico del juez en el proceso, pues dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga, se encuentra precisamente la de decretar, en cualquier punto de la litis, las pruebas que considere necesarias para esclarecer los hechos alegados.

3.3. Del poder oficioso del juez

En Colombia se presenta un sistema procesal de carácter mixto; es decir, en parte dispositivo y en parte inquisitivo[7]. Así, por un lado, el derecho de acción, es decir, la iniciativa de acudir a la jurisdicción, recae en las partes, quienes además tienen la obligación de ser diligentes y brindar al Juez todos los elementos que consideren necesarios para la prosperidad de sus  pretensiones (o de sus excepciones); el juez, sin embargo, no es un simple espectador del proceso como sucede en sistemas puramente dispositivos, pues la ley le asigna, entre otras, las funciones de dirigir el proceso, de adoptar todas las medidas que considere necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, de eliminar los obstáculos que le impiden llegar a decisiones de fondo, y de decretar las pruebas de oficio que considere necesarias, tanto en primera como en segunda instancia.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

«La preocupación por la pasividad del juez y el interés por alcanzar decisiones justas, no solo medidas por el rasero del procedimiento formal sino consultando la realidad de las partes, conllevó a una paulatina reformulación del papel del funcionario judicial, quien dejó de ser un espectador pasivo para convertirse en un verdadero protagonista en la realización de los fines públicos del proceso. Un funcionario dispuesto a investigar la verdad, prescindiendo incluso de la actividad de las partes. Por tanto, facultado para iniciar oficiosamente el proceso, decretar pruebas de oficio, impulsar o dirigir el proceso y utilizar cualquier medio tendiente a buscar la verdad[8].

La mejor muestra en nuestro país de la tendencia hacia el abandono del sistema dispositivo puro y de la incorporación de facultades inquisitivas del juez, que permiten calificar de mixto al proceso civil colombiano[9], llegó con el Código de Procedimiento Civil de 1970[10], cuyo artículo 2° rezaba:

"Artículo 2. Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.

Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya".

En esta medida resulta inevitable pensar que los redactores del Código de Procedimiento Civil se anticiparon al Constituyente de 1991[11], en aspectos determinantes como la dirección del proceso en cabeza del juez y los poderes con que este fue investido para lograrlo. En efecto, como lo dice el artículo 37 del mismo estatuto, el primer deber del juez es el de "dirigir el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal", al tiempo que "hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga". Esta disposición representa el objetivo dual, aunque difícil de alcanzar, de una justicia que, al mismo tiempo, sea genuinamente eficiente y genuinamente justa:

"La mayor eficacia en cuanto a la justa composición de un litigio se obtiene a partir de un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivo- y el poder oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades de naturaleza distinta que operadas de forma coordinada deben concurrir en un mismo y único propósito: la solución justa y eficiente del proceso".

Tal reconfiguración del proceso que revitalizaba y empoderaba al funcionario judicial, encontró fuerte respaldo en la Constitución Política de 1991. La aspiración última del pueblo de alcanzar un marco que garantizara un "orden justo"[14], la consagración de la administración de justicia como una función pública esencial[15] y como un derecho fundamental de cada persona[16], así como la prevalencia del derecho sustancial[17], significaron en su conjunto un fortalecimiento de la función judicial y un compromiso férreo de los servidores públicos con la consecución de la justicia material.

Mandato que cobra especial sentido en el contexto colombiano, en el cual, dadas las particularidades de su andamiaje institucional, todos los jueces son constitucionales, y en atención a las condiciones históricas de violencia y exclusión hace que recaiga sobre la justicia una pesada tarea[18] al tiempo que herramientas ingeniosas de acción.

Es importante aclarar que el ordenamiento constitucional colombiano no aboga por la superación plena del principio dispositivo; de hecho, cada rama del derecho ajusta de forma particular la tensión entre el principio inquisitivo y el dispositivo. En reiterada jurisprudencia esta Corporación se ha referido a la amplia potestad de configuración que le asiste al legislador para definir los procesos judiciales y sus características[20].

Lo que resulta cierto, en todo caso, aunque nuestro ordenamiento permita un sistema mixto[21], es que los jueces de la República "son los primeros llamados a ejercer una función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual el Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios legítimos a su alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo"[22]. En el marco del Estado social y democrático de derecho constituido para la realización de un orden justo, se reclama un mayor dinamismo del juez y una especial sensibilidad con la realidad viviente que le rodea. Al analizar la constitucionalidad de la Ley estatutaria de justicia, la Corte explicó este propósito así:

"Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.

Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos"[23] (subrayado fuera del original).

El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el "frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley"[24], convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales[25]. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material»[26] (negrillas fuera del texto original).

De esta manera, en aras de garantizar los citados principios del debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el material, el juez conductor del proceso debe hacer uso de los instrumentos que la ley ha puesto a su disposición a fin de efectivizar los derechos de las partes, de tal suerte que pueda esclarecer los hechos puestos a su consideración y emitir un pronunciamiento acorde no sólo con la realidad probatoria allegada, sino con la que ofrece la realidad y, en todo caso, dictar una decisión de fondo que garantice a los administrados la justicia material que persiguen. Por tanto, los poderes en cabeza del juez, encaminados al impulso oficioso de los procesos, han venido siendo reiterados en los diversos estatutos procesales.

Según el artículo 42 del Código General del Proceso, numeral 4º, entre los deberes del juez se encuentra el de «emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes»[27].

En materia contencioso administrativa, la ley especial ha consagrado de manera más restringida dichas prerrogativas y obligaciones para el juez de la causa. Sin embargo, es posible aplicar a dicha área en los aspectos no contemplados, el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos[28]. De ahí que nada impida que el juez de lo contencioso administrativo acuda a los principios generales consagrados tanto en la norma administrativa, como en la procesal civil, a fin de efectivizar su tarea de impartir justicia

Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha respaldado sistemáticamente la legitimidad e incluso la necesidad de las pruebas de oficio, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para lograr decisiones justas[29]; y ha señalado que tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como «un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial».

Ha concluido entonces que el decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, sino que se trata de un verdadero deber legal[31], de acuerdo con el cual el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes.

2. Del caso concreto

En el presente asunto, el accionante reprocha la decisión de 30 de noviembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá[33], para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de la DIAN.

Manifiesta, en síntesis, que el tribunal incurrió en un error en la interpretación de las normas y en el análisis del material probatorio, porque «La Resolución Nº 0834 del 23 de febrero de 1996, visible a folios 69 a 70 del cuaderno 2 Historias Laborales; mediante la cual es nombrado con carácter ordinario en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III nivel 32 grado 24, por estar en lista de aprobados, del concurso convocado mediante la Resolución Nº 7269 de 1995» da cuenta de su vinculación a la entidad a través de concurso de méritos, requisito para el reconocimiento de la prima técnica.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el fallador de segunda instancia, resolvió revocar el fallo de primera instancia que había concedido las pretensiones de la demanda, para en su lugar, despacharlas negativamente, al considerar que el demandante no acreditó el requisito de estar vinculado en propiedad en el cargo, en tanto la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 fue declarada inconstitucional, y por tanto, quienes se beneficiaron de dicha medida, no adquirieron los derechos propios de la carrera administrativa.

Además, no se encontró otro documento que diera cuenta de la inscripción del accionante en carrera administrativa. Así lo señaló el tribunal:

«Descendiendo al caso concreto, una vez precisado el marco normativo pertinente para resolver la cuestión jurídica planteada, procede determinar el primer presupuesto relativo a desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles de dicho reconocimiento, se encuentra establecido a partir del material probatorio allegado al expediente, que el libelista fue nombrado en la entidad accionada el 25 de octubre de 1978 con carácter ordinario en el cargo de Ayudante de Oficinal 5155 Grado 3, de los Grupos de Recaudo de la Sección de Cuentas Corrientes y Caja de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, el 22 de agosto de 1991 fue incorporado en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales en el cargo de Técnico Administrativo Nivel 20 Grado 9.

Se constata igualmente que para el momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, esto es, el 11 de julio de 1997, se encontraba nombrado con carácter ordinario en la DIAN desde el 23 de febrero de 1996, en el cargo de Profesional de Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24.

Según se indica tanto en el libelo de la demanda como en la contestación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992, entre otros, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedaron incorporados en la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales e incluidos en carrera.

Si bien en la Resolución de nombramiento consta que el señor Rómulo Rodríguez Medina fue nombrado en el cargo de Profesional antes anotado por encontrarse en la lista de aprobados del concurso convocado mediante la Resolución Nº 7269 de 1995, lo cierto es que dicha lista fue usada para efectuar un nombramiento ordinario, que tiene la característica de ser un nombramiento discrecional – libre nombramiento y remoción –.

Por lo tanto, no resulta viable afirmar que el actor se encontraba en propiedad como quiera que no está acreditado que ostentara derechos de carrera administrativa. La DIAN en calidad de administradora del sistema específico de carrera de la misma entidad, certificó que no se encontró documento que comprobara la inscripción en carrera administrativa.

(...)

De acuerdo con el criterio jurisprudencial unificado contenido en la sentencia a al cual se ha hecho referencia, surge con total claridad que la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera. En este sentido y de acuerdo con el Alto Tribunal, los empleados de la DIAN que fueron incorporados automáticamente a dicha entidad en virtud del mentado decreto, no pueden acceder al beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que no desempeñan el respectivo cargo en propiedad, pues su inscripción en carrera administrativa no se dio como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones de los aspirantes.

Dando aplicación entonces a dicha sentencia unificadora, proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, como Sala especializada en la materia y que constituye un precedente obligatorio en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A., la Sala advierte que la inscripción automática de la cual fue objeto el demandante en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no le confiere los derechos de los cuales gozan los empleados de carrera, razón por la cual se concluye que aquel no satisface el requisito de desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles de dicho reconocimiento.

Así las cosas, como se encuentra plenamente establecido que el demandante no cumple con el presupuesto relativo a la vinculación en propiedad, siendo este requisito sine qua non para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, resulta innecesario que la Sala entre a estudiar el cumplimiento de los demás requisitos que la normativa pertinente consagra para efectos de obtener el estímulo económico pretendido» (f. 29) (negrillas fuera del texto original).

Ahora bien, revisado detenidamente el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, específicamente los folios 69 y 70 del cuaderno  Nº 2 de Historias Laborales, aludido por el accionante en la demanda de tutela, se advierte que efectivamente reposa allí copia de la Resolución Nº 834 de 23 de febrero de 1996, a través de la cual se nombró al señor RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 32 Grado 24 en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, cuya parte considerativa reza:

«Que mediante Resolución Nº 7209 del 31 de octubre de 1995, se convocó a concurso abierto para la provisión de los cargos mencionados en la parte resolutiva, de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Que en la lista de elegibles de fecha de expedición a partir del 26 de enero de 1996, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 54 del Decreto 1647 de 1991 y el artículo 25 de la Resolución 1522 del 20 de abril de 1994 y vigencia  de seis (6) meses, figuran las personas que en la parte resolutiva se mencionan e identifican.

(...)

ARTÍCULO 47o.- Nómbrase con carácter ordinario en el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS III NIVEL 32 GRADO 24, con una asignación básica mensual (...) a RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA (...)» (ff. 69 y 70 cuaderno 2, expediente de nulidad y restablecimiento del derecho).

Como quedó visto, el tribunal sostuvo que dicho documento no era prueba suficiente que demostrara la inscripción en carrera administrativa del accionante por haber superado satisfactoriamente un concurso de méritos, toda vez que la lista de aprobados del concurso convocado mediante la Resolución Nº 7269 de 1995 se utilizó para efectuar nombramientos ordinarios, es decir, de libre nombramiento y remoción. Además, la certificación expedida por la DIAN indicó que el señor RODRÍGUEZ MEDINA no se encontraba inscrito en carrera administrativa.

En ese escenario, resulta claro que de la valoración de las pruebas aportadas al expediente, surgió una grave contradicción en perjuicio de los intereses del demandante, pues aunque demostró que cursó y superó satisfactoriamente un concurso de méritos iniciado por la entidad a través de la Resolución Nº 7269 de 1995, y que fue designado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24, dicho nombramiento, según reza en la mencionada resolución, se efectuó con carácter ordinario, es decir, de libre nombramiento y remoción, lo cual se respaldó con la certificación aportada por la DIAN, en la que señaló no haber encontrado inscripción en carrera administrativa del señor RODRÍGUEZ MEDINA.

Dicho aspecto, en criterio de esta Sala, ameritaba ser aclarado en sede ordinaria, pues es clara la incongruencia en la que incurrió la entidad al momento de adelantar el nombramiento del accionante en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24, si se tiene en cuenta que la Resolución Nº 834 de 23 de febrero de 1996, efectuó una serie de nombramientos en los cargos que, según su parte motiva, fueron convocados a concurso de méritos, y con las personas que lo superaron satisfactoriamente y conformaron la lista de elegibles de 26 de enero de 1996 (con vigencia de 6 meses), razón por la cual, tratándose de empleos cuya naturaleza era de carrera administrativa, no cabía un nombramiento ordinario – de libre nombramiento y remoción – sino, en carrera administrativa, o en su defecto, en provisionalidad.

Así las cosas, aunque el tribunal no ignoró la Resolución 834 de 1996, como lo dijo el accionante en el escrito de tutela, pues como quedó visto, analizó dicha prueba y otros elementos adicionales allegados al plenario, sí se abstuvo de ejercer la facultad oficiosa con la que contaba a fin de esclarecer la evidente imprecisión contenida en dicho acto administrativo, lo cual cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que era con dicho acto administrativo que el accionante pretendía demostrar un requisito sine qua non para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y por tanto, se trataba de un elemento fundamental y determinante para adoptar una decisión de fondo sobre el asunto.

De esa manera, debió el ad quem, antes de dictar sentencia de segunda instancia, decretar las pruebas que considerara necesarias, a fin de esclarecer puntos oscuros o difusos en la contienda, pues de conformidad con la jurisprudencia constitucional traída a colación en acápites precedentes, el decreto de las pruebas de oficio se considera un verdadero deber legal, cuando, por ejemplo, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de clarificar espacios oscuros de la controversia; y porque además, así lo dispone claramente el artículo 213 del CPACA:

«Art. 213. En cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días (...)» (negrillas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, al advertirse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, se dejará sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que en su lugar, dicha autoridad, en el término de treinta (30) días, en ejercicio de sus poderes oficiosos, esclarezca las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el señor RODRÍGUEZ MEDINA fue nombrado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24 (Resolución Nº 834 de 23 de febrero de 1996), y a partir de ello, dicte una decisión de remplazo, con base en los nuevos elementos de prueba que sean recaudados en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva del señor RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA. En consecuencia,

DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 30 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido con el radicado Nº 11001333502420130026001.

ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, en ejercicio de sus poderes oficiosos, precise las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el señor RÓMULO RODRÍGUEZ MEDINA fue nombrado en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 24 (Resolución Nº 834 de 23 de febrero de 1996) en la DIAN, y a partir de ello, dicte una decisión de remplazo, con base en los nuevos elementos de prueba que sean recaudados en el expediente.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

DE NO SER IMPUGNADA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                    WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

[1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05.

[3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

[4] Sentencia SU – 132 de 2002.

[5] Sentencia  T-814 de 1999.

[6] Ibídem.

[7] Sobre las características del proceso civil en Colombia, ver la sentencia C-873 de 2004.

[8] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003.

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003.

[10] Decreto 1400 de 1970.

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995.

[12] López. Op. cit. p. 131.

[13] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.

[14] Carta Política 1991, preámbulo.

[15] Carta Política 1991, art. 228. Ver también Ley estatutaria de justicia (Ley 270 de 1996), art. 125.

[16] Carta Política 1991, art. 229.

[17] Carta Política 1991, art. 228.

[18] "En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos, económicos y políticos, y afectada por una crisis de fe institucional, subsisten aún dos valores capaces de rescatarla de tan perturbadora conjura: el pueblo y sus jueces; en aquel está la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor, sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena entrega al cumplimiento del supremo deber de juzgar, sin otras armas que las inmateriales de la ley, sin más protección que el escudo invisible de su propia investidura". Palabras de Alfonso Reyes Echandía en el homenaje que le brindó el Externado por su designación como Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 15 de febrero de 1985. Mensaje que aún hoy sigue vigente.

[19] Duhamel, Olivier y Cepeda Espinosa, Manuel José. Las democracias: entre el derecho constitucional y la política. Bogotá: Universidad de los Andes y T.M Editores, 2001. p. 364.

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-874 de 2003.

[21] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

[23] Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

[24] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.

[25] Ver Sentencia C-159 de 2007.

[26] Corte Constitucional, sentencia SU-768-14.

[27] Antes artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4°: Son deberes del juez "emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias".

[28] Artículo 306 Código General del Proceso.

[29] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012.

[30] Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y C-159 de 2007.

[31] Esta subregla fue formulada originalmente por la sentencia T-264 de 2009 para el procedimiento civil y posteriormente fue aplicada a las controversias Contencioso Administrativas por el fallo T-950 de 2011.

[32] Corte Constitucional, Sentencia T-599 de 2009.

[33] Que accedió a las súplicas de la demanda.