ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUTO QUE DICTA UNA MEDIDA PREVIA EN UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO TIENE RECURSOS - ACTOR SOLICITA SE REVOQUE LA MEDIDA PREVIA CONCEDIDA POR EL TRIBUNAL DE ARBRITAMENTO / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / DEFECTO SUSTANTIVO - Inexistencia / VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

En definitiva, a juico de la Sala, las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, no efectuaron una ponderación adecuada de los intereses en controversia, pues no hizo un análisis de proporcionalidad entre el bien protegido con la medida cautelar y los efectos de la misma sobre los intereses públicos, para determinar si el objeto amparado era un bien superior que merecía estar por encima de las potestades exorbitantes del Estado y los bienes jurídicos que constitucional y legalmente tiende a proteger. En efecto, lo que se evidencia con las decisiones acusadas es que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, desconoció la afectación que se ocasionaba al bienestar social con la medida cautelar y en su lugar, privilegió el interés particular de una de las partes. [L]a Sala considera que las medidas cautelares decretadas por los tribunales de arbitramento no deben restringir las potestades excepcionales de la administración en materia contractual, sin realizar previamente un análisis de proporcionalidad de los intereses en conflicto, pues son instrumentos con los que cuentan las entidades para garantizar el interés público, toda vez que se trata de actos de autoridad a través de los cuales se ejerce su defensa. Cabe aclarar que si bien lo juicios de valor que pueda emitir la administración en ejercicio de sus facultades excepcionales tiene como objeto verificar el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, no se puede desconocer que ello obedece a fines legítimos que establece la Constitución Política, como es la continuidad en la prestación de los servicios públicos, el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía y efectividad de los derechos y deberes contenidos en la Carta Política, por lo que no se trata de prerrogativas autoritarias para satisfacer los intereses de uno de los contratantes. Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, al proferir las providencias de 9 de marzo y 2 de abril de 2018 que decretaron una medida cautelar, en contra del [actor], y le ordenaron que se "abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P., ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato Nº 022 de 2008 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar la caducidad contractual hasta tanto se profiera laudo (...)" restringió el ejercicio de potestades públicas que tiene la administración, para garantizar el interés general y cumplir con los fines del Estado, como mandato superior, sin analizar de fondo la situación y los efectos de su decisión. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala revocará la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que denegó el amparo de tutela invocado por la accionante, en su lugar, se accederá al amparo del derecho al debido proceso solicitado por [el actor] se dejarán sin efectos los autos de 9 de marzo de 2018 y 2 de abril de 2018 dictados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, y se ordenará a la accionada que en el término de 30 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 71 LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 32 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 13 - NUMERAL 3 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 111 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01177-01(AC)

Actor: EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLIN

ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia

La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo del 16 de agosto de 2018 proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se denegó el amparo de tutela solicitado por la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES

La solicitud y las pretensiones

La sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, al proferir los autos de 9 de marzo y 2 de abril de 2018, dentro del proceso arbitral promovido por la sociedad Interaseo S.A.S E.S.P. contra la actora en tutela.

En amparo de los derechos fundamentales invocados, la apoderada de la parte actora solicitó:

"(...) Que se revoque la medida previa concedida por el Tribunal en contra de EVAS y en favor de INTERASEO, en el entendido de que el auto que dicta una medida previa en un tribunal de arbitramento no tiene recursos, y el recurso residual ya fue interpuesto y negado por el Tribunal, no hay otro mecanismo de defensa en lo inmediato (...)".

Los hechos y las consideraciones del accionante

La apoderada de la accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]:

Señaló que las sociedades Evas Enviambientales S.A. E.S.P y Interaseo S.A.S. E.S.P. suscribieron contrato administrativo Nº 22 de 2008, cuyo objeto era la operación del relleno sanitario ubicado en el municipio de Heliconia – Antioquia.

Indicó que desde octubre de 2015 Interaseo suspendió la ejecución del contrato, argumentando que en las condiciones en que fue concedida la licencia ambiental no es posible continuar con la operación del relleno, por lo que convocó a la tutelante para definir el conflicto ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, en virtud de la cláusula compromisoria incluida en el contrato Nº 22. Por su parte, Evas Enviambientales formuló demanda de reconvención.

Sostuvo que Evas Enviambientales, en diciembre de 2016 inició un procedimiento administrativo con fundamento en las cláusulas excepcionales contenidas en el contrato Nº 22 de 2008, tendiente a declarar la posible caducidad del contrato, por considerar que el contratista (interaseo) incumplió sus obligaciones respecto de los términos y condiciones de la licencia ambiental, ocasionando perjuicios inminentes para la entidad contratante, por lo que en la actualidad existe proceso sancionatorio ante la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – CORANTIOQUIA, cuyo pliego de cargos está contenido en el Acto Administrativo Nº 130-AS1411550 de 28 de noviembre de 2014.

Explicó que Interaseo le solicitó al Tribunal de Arbitramento una medida cautelar consistente en ordenarle a Evas Enviambientales abstenerse de tomar decisión de fondo en el proceso administrativo tendiente a declarar la posible caducidad del contrato Nº 22 de 2008, por considerar que ello pone en peligro el objeto del litigio ante el Tribunal.

Expresó que el Tribunal de Arbitramento mediante providencia de 9 de marzo, accedió a la medida provisional, ordenándole a Evas Enviambientales no emitir pronunciamiento de fondo que verse sobre el incumplimiento de las obligaciones de Interaseo, razón por la cual interpuso recurso de reposición, pero el Tribunal a través de auto de 2 de abril de 2018 confirmó su decisión.

Aseguró que como consecuencia de lo anterior, se suspendió los efectos de la Resolución Nº 22 de 8 de noviembre de 2017 mediante la cual se dio apertura al procedimiento administrativo para la declaratoria de la caducidad del contrato y se dictó pliego de cargos, en contra de Interaseo, de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de [2]. Por tal razón, el contratista no presentó descargos y tampoco acudió a la audiencia convocada para 5 de abril de 2018.

Adujo que el 3 de abril de 2018 Evas Enviambientales le presentó un informe a Interaseo sobre "LAS CONDICIONES ACTUALES TALUD OCCIDENTAL VASO NORTE CENTRO INDUSTRIAL DEL SUR CIS EL GUACAL", a través del cual le indicó que debido al grave incumplimiento del contrato, no se ha podido efectuar el cierre y clausura del diseño del vaso norte del relleno sanitario, lo cual se ha agravado con la temporada de lluvias actual, ya que las mismas están corriendo de su sitio de disposición de residuos sólidos que pueden llegar a contaminar las fuentes de agua más cercanas.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín vulneró su derecho al debido proceso, porque profirió una medida cautelar que le impidió a Evas Enviambientales ejercer sus facultades exorbitantes inherentes a su naturaleza pública al ordenarle abstenerse de proferir "pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si INTERASEO ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato núm. 022 de 2008", desconociendo su autonomía administrativa, independencia jurídica y fiscal, y que tales prerrogativas fueron establecidas por el legislador (artículo 14 ley 80 de 1993), con el fin se hacer cumplir los fines del Estado,

Agregó que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de la medida preventiva, debido a que la cláusula compromisoria del contrato no comporta los conflictos que se deriven de las facultades exorbitantes de la entidad pública, pues las actuaciones que adelante Evas Enviambientales como consecuencia de las cláusulas excepcionales del contrato tienen un régimen especial y un control de legalidad que le corresponde exclusivamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Añadió que en el evento "de mantenerse la medida y con ella impedir que la Entidad continúe el procedimiento sancionatorio iniciado, hasta tanto el Tribunal decida de fondo el litigio, se estaría avocando a la Entidad a una indeterminación sobre la suerte de los efectos del incumplimiento de INTERASEO  a la licencia ambiental, la estaría dejando indefensa ante los procesos sancionatorios iniciados por Corantioquia, la concedente de la licencia y autoridad ambiental competente, además de prolongarse aún más la situación de suspensión de la operación del relleno con lo cual se están generando graves perjuicios económicos a la Entidad y a la comunidad ya que por no estar operativo el Guacal, el sitio de disposición final es Pradera, ubicado a 30 kilómetros de distancia del Municipio (Heliconia queda a 12), generando sobrecostos por transporte y aún más relevante, congestionando las vías regionales y aumentando la contaminación ambiental".

Trámite procesal

El Consejo de Estado – Sección Primera mediante auto de 13 de junio de [3] admitió la demanda y ordenó la notificación a la accionada, es decir, al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín[4] y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la sociedad Interaseo S.A.S. E.S.P, para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes, adicionalmente negó la medida provisional invocada por la parte actora.

Informe de las entidades accionadas

4.1 El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín[5] solicitó que se deniegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente:

Indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, ni con los presupuestos de forma que establece el Decreto 2591 de 1991.

Explicó que la accionante no identificó cuáles son los defectos que considera se presentan en los autos por medio de los cuales se decretó la medida cautelar, sin embargo, de la lectura del escrito de tutela, se advierte que sus argumentos se dirigen a indicar que se presentó un defecto orgánico, originado en la supuesta falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para decretarla.

Aseguró que, la cláusula compromisoria facultó al Tribunal para resolver las controversias que se susciten con ocasión del Contrato Nº. 22 de 2008, celebrado entre las partes, incluyendo el estudio sobre un eventual incumplimiento de las obligaciones pactadas. Por consiguiente, es lógico entender que los contratantes han desplazado la competencia del juez ordinario sobre el asunto, de manera que si una de las partes decide determinar el incumplimiento del contrato, se entiende que está privando al Tribunal de la competencia para la que está facultado.

Transcribió las providencias cuestionadas y expresó que la medida cautelar decretada consistió en ordenar a Evas Enviambientales que de manera temporal se abstuviera de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si Interaseo ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato Nº 22 de 2008 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar la caducidad contractual, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado.

Explicó que, el Tribunal sí es competente para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por Interaseo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el cual habilitaba a los árbitros a adoptar medidas cautelares que serían procedentes en los procesos ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa.

Afirmó que la medida cautelar buscaba garantizar el objeto del litigio sin pronunciarse puntualmente sobre la legalidad de un acto administrativo particular emitido por Evas Enviambientales, por lo que no se arrogó funciones ajenas a las permitidas por la ley.

Agregó que una decisión en contrario sería abiertamente inconstitucional, pues la no suspensión temporal del procedimiento de caducidad llevaría por vía indirecta a negar a las partes el acceso a la justicia, al sustraer de la decisión judicial las controversias o diferencias que surgieron entre las partes contractuales.

4.2 La sociedad Interaseo S.A.S. E.S.P[6], solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en las siguientes razones:

Señaló que solicitó ante el Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio de Medellín la medida cautelar cuestionada, en razón a que Evas Enviambientales inició de manera ilegal un procedimiento administrativo sancionatorio en un contrato de derecho privado, con el fin de declarar la caducidad del contrato.

Sostuvo que el Contrato Nº. 022 de 2008 es de derecho privado que se rige por la Ley 142 de 11 de julio de [7], el Código de Comercio y el Código Civil, sin que le sean aplicables cláusulas excepcionales propias de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

Adujo que, en el evento que la entidad pública contratante decidiera ejercer la cláusula excepcional de caducidad, tal actuación sería ilegal, debido a que el contrato se encuentra suspendido desde el año 2015 y la caducidad no procede sobre un contrato que ha estado suspendido por más de 2 años.

Aseveró que, Evas Enviambientales tampoco puede procurar impartir justicia imponiendo una caducidad del contrato de manera ilegal y con prejuzgamiento, desconociendo que las situaciones en las que se revele un incumplimiento de la actividad contractual deben someterse a debate en sede arbitral.

Indicó que no se causa un perjuicio a la tutelante, porque la finalidad de una caución como consecuencia del decreto de una medida preventiva es precisamente reparar cualquier perjuicio que pudiera ocasionarse por cuenta de la misma, por lo que la accioante puede hacer uso de ella ante el riesgo al que pueda verse sometida por la medida cautelar.

La providencia impugnada

El Consejo de Estado – Sección Primera mediante sentencia de 16 de agosto de [8] negó el amparo de tutela invocado por la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P., por las siguientes razones:

Explicó que al analizar la expresión se "abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir", contenida en la providencia acusada, se evidencia que la medida preventiva no tiene por objeto pronunciarse sobre actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de los poderes excepcionales en materia contractual, sino que obedece a la facultad de la que están investidos los árbitros por disposición legal para decretar cualquiera de las medidas que serían procedentes en la jurisdicción ordinaria.

Expresó que el Tribunal de Arbitramento no analizó la legalidad de algún acto administrativo que hubiese sido proferido por Evas Enviambientales S.A. E.S.P. en ejercicio de las potestades excepcionales.

Aseveró que la medida cautelar decretada por el Tribunal accionado, al no efectuar un examen de legalidad de un acto administrativo derivado de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no fue adoptada sin competencia como lo alega la actora, ni tampoco contrarió la precitada norma, pues estuvo fundamentada en el artículo 32 de la Ley 1563, en armonía con lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del CPACA, en virtud de los cuales el Tribunal podía adoptar las medidas que estimara necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Indicó que de acuerdo con la aplicación del principio de voluntariedad para habilitar la justicia arbitral, las partes cuentan con el escenario natural para ventilar las controversias que puedan surgir derivadas del contrato, según lo pactado en la cláusula compromisoria y en las normas que rigen la materia, las cuales prevén incluso mecanismos judiciales ante la justicia ordinaria, una vez finalizado el respectivo proceso arbitral.

Concluyó que en el presente asunto no se configuran los defectos orgánico y sustantivo alegados por la parte actora, por lo que no existían argumentos suficientes para acceder al amparo de tutela.

La impugnación

La apoderada de la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones[9]:

Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional los árbitros, si bien pueden referirse a objetos transigibles dentro del contrato, también es cierto que no les está permitido pronunciarse sobre la validez y legalidad de los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, ni pueden ordenarle a una entidad que se abstenga de ejercer su potestades exorbitantes, pues se trata de una facultad legal irrenunciable que prima sobre los derechos de los particulares y que tiene su razón de ser en el interés general.

Expresó que la providencia impugnada, de manera incongruente reconoció la imposibilidad que tiene el arbitraje para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por la administración en ejercicio de las potestades excepcionales, pero a la vez justificó la medida cautelar decretada en contra de Evas Enviambientales y la limitación que se le impuso de ejercer sus facultades exorbitantes.

Señaló que la medida cautelar decretada por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín no tiene justificación razonable para proteger los derechos de un particular, pues desconoció que el incumplimiento causado por la parte contratista (Interaseo) afectó la prestación de un servicio público y puso en riesgo la salubridad pública por la contaminación de las fuentes de aguas más cercanas, atentando contra la salud de los habitantes del sector.

Explicó que el juez de tutela de primera instancia no tuvo en cuenta que los informes y comunicaciones allegados al expediente en los que se evidenciaba las condiciones del relleno sanitario por el incumplimiento del contratista con los diseños de configuración del vaso aprobados por la licencia ambiental, el abandono de las obras y la ausencia total de control y monitoreo a la estabilidad del vaso norte del CIS EL GUACAL.

Expresó que no cuenta con otros mecanismos de defensa, toda vez que las providencias acusadas le impiden ejercer los mecanismos legales con los que cuenta la administración pública para instar al contratista a cumplir con el contrato, so pretexto de proteger el objeto del litigio, lo cual resulta desproporcionado y ajeno al interés general.

Agregó que la tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable,  pues el incumplimiento del contratista afecta considerablemente la prestación del servicio público sanitario y con ello la salubridad de la comunidad.  

Afirmó que los Tribunales de Arbitramento no pueden por vía de medida cautelar congelar los derechos del Estado, pues ello le impediría defender los intereses colectivos y obligaría a la administración a quedar a merced de los laudos arbitrales, los cuales podrán pronunciarse sobre las facultades administrativas del Estado y sus actuaciones, y para cuando la entidad pública pueda actuar será demasiado tarde.

CONSIDERACIONES

Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

Problema jurídico

La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que denegó el amparo del derecho fundamental invocado por la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P o si la acción de tutela resulta procedente para establecer si el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín incurrió en un defecto orgánico y sustantivo al proferir los autos de 9 de marzo y 2 de abril de 2018, por medio de los cuales se accedió a la medida cautelar solicitada por la sociedad Interaseo S.A.S. E.S.P.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones arbitrales

El artículo 116 de la Constitución Política junto con la Ley 446 de 1998, desarrollan la figura del arbitramento, entendido como un mecanismo alternativo de solución de controversias mediante el cual las partes involucradas resuelven voluntaria y libremente sustraer de la justicia estatal la solución de un conflicto, a fin de que un tercero particular, revestido temporalmente de función jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para las partes.

Los árbitros se pronuncian sobre los hechos que dieron lugar a la controversia, resuelven las pretensiones de las partes, practican y valoran las pruebas, resuelven el litigio con fundamento en los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad, y sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada. Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la decisión arbitral es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial.[10]

Para la Corte Constitucional, al igual que como ocurre con los jueces de la República, los árbitros son, "autoridades públicas" transitorias, en el lenguaje del artículo 86 de la Carta Política, por lo cual pueden ser demandados a través de la acción de tutela cuando sus decisiones vulneren de manera directa los derechos fundamentales de las personas.[11]

En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que la justicia arbitral está sujeta a las reglas básicas de todo proceso, como el respeto por los derechos fundamentales de las partes, especialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, y el acatamiento de las normas de orden público que reglamentan las actuaciones de los árbitros y de las partes.[12]Con fundamento en estas consideraciones y como reconocimiento de la voluntad de las partes que deciden someter sus controversias a la justicia arbitral, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales que vulneran las garantías constitucionales de las partes.

En vista de la naturaleza jurisdiccional de los laudos arbitrales, la Corte ha extendido la doctrina de los requisitos de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales a las acciones de tutela contra decisiones arbitrales, con atención, por supuesto, a las características propias del proceso arbitral.[13] En consecuencia, para que proceda la acción de tutela contra un laudo arbitral deben reunirse en el caso concreto los mismos requisitos de procedencia y presentarse al menos una las causales específicas de procedibilidad de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y arbitrales

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[14] y el Consejo de Estado[15] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[16]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.  

Es importante advertir que si la decisión judicial y arbitral cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

Fundamentos constitucional y legal del Arbitramento

La Constitución Política en el inciso 3 del artículo 116 señala que: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley", se abre entonces la posibilidad de que los particulares administren justicia y a partir de allí se establece el arbitramento como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

 

La mencionada norma constituye entonces el fundamento constitucional del arbitramento el cual se caracteriza, como se ha dicho en numeroso pronunciamiento de esta Corte[17], porque: "(a) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad. (b) El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional, que reviste el carácter de función pública y se concreta con la expedición de fallos en derecho o en equidad. (c)   La Ley puede definir los términos en los cuales se ejercerá la actividad arbitral. (d) El ejercicio arbitral de administrar justicia es temporal. (e)  El arbitramento también es excepcional, ya que la figura tiene límites materiales en los temas de decisión. (f) Los laudos arbitrales no están sujetos a segunda instancia, pero tienen mecanismos de control judicial a través del recurso extraordinario de anulación u homologación.".

 

En efecto, las características esenciales del arbitraje, de forma estricta son: la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su naturaleza procesal.

 

La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de la justicia arbitral en cada caso concreto es una variable dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a los árbitros la solución del caso. Como se indica en la sentencia C-947 de 2014 "al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "... tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar"[19]. En ese orden de ideas, "... es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.".

 

El carácter procesal del arbitraje tiene que ver con la sujeción del mecanismo a las reglas previas en la Constitución y la ley, en particular las garantías que integran la cláusula del debido proceso.  Por ende, en el arbitraje tendrá que garantizarse los derechos de contradicción y defensa, la publicación de las actuaciones, la existencia de un procedimiento previo y conocido por las partes, la adecuada valoración de la prueba, la igualdad de oportunidades para las partes, etc.  

La temporalidad significa en que la actividad jurisdiccional encomendada a los árbitros es de carácter transitorio y está circunscrita a la decisión del caso sometido por la partes a estos.  Por ende, en modo alguno desplaza de forma permanente la función estatal de adjudicación.

La excepcionalidad radica en el carácter limitado de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral. En efecto, solo aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción pueden someterse a este mecanismo, resultando inejecutables los pactos arbitrales que dispongan la inclusión de asuntos diferentes, como son aquellos relacionados con la garantía de los derechos fundamentales.  En estos casos, la competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces.

En virtud del carácter excepcional solo pueden someterse a arbitramento los asuntos transigibles, esto es, aquellos que se encuentran dentro de la órbita de la libre disposición y autonomía de las partes en conflicto[21].

A partir de allí se abre entonces un escenario en el que los particulares cuentan con la posibilidad de acudir voluntariamente a mecanismos alternativos para la resolución de sus conflictos mediante un "acto de naturaleza jurisdiccional, que hace tránsito a cosa juzgada"[22], una vez los árbitros, quienes actúan como jueces verifiquen los hechos, valoren las pruebas y decidan en derecho o en equidad.

Acorde con lo mencionado, el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 8 ibídem, se prevé la posibilidad de establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos, dispone el ejercicio de la función jurisdiccional en cabeza de los particulares en calidad de árbitros habilitados por las partes en asuntos susceptibles de transacción y de conformidad con el procedimiento señalado en la ley.

Igualmente, la Ley 446 de 1998, en su artículo 111 define la justicia arbitral como "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar judicial, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral". Este concepto fue replicado posteriormente, en el Decreto 1818 de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos".

La Ley 1563 de 2012, "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones", derogó las disposiciones citadas de la Ley 446 de 1998 y del Decreto 1818 de 1998 y en su artículo 1º definió el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

De acuerdo con lo anterior, la justicia arbitral tiene unos límites materiales y, por ende, sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular; es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esa capacidad de renuncia o de disposición es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio.  

En este sentido, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que, en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos, y respecto de los cuales no existe la posibilidad de disponer o renunciar[23].

Dentro de este tipo de asuntos se encuentra, la decisión acerca de la legalidad o validez de un acto administrativo, la cual no puede dejarse al arbitrio de los particulares o de los particulares investidos de autoridad pública, pues el Estado no pueden renunciar a éstas so pretexto del sometimiento de una controversia a la justicia arbitral. Eso significa que el orden jurídico no puede ser objeto de disposición.

La competencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual.

La jurisprudencia de esta Corporación señalado que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato. Así pues, en sentencia del 8 de junio de [24] , la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló lo siguiente:

"(...) 1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).

4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible (...)". (Se resalta)

Frente a los "alcances y límites de la justicia arbitral en la Ley 80 de 1993", la referida sentencia dijo:

 "(...) en ningún momento el estatuto de contratación estatal haciendo referencia a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual.

De tal manera que, si bien el compromiso o la cláusula compromisoria nacen de un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorización constitucional y legal, no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función.

(...)

En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo."

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado Sección Tercera en la sentencia del 8 de junio de [25] consideró que el control de legalidad de los actos administrativos: "es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia". (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, se concluyó que: "Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su legalidad." (Se resalta y subraya).

El criterio al cual se viene haciendo mención fue nuevamente acogido por la Sección Tercera de esta Corporación, el 4 de julio de [26], en los siguientes términos:

"La Corporación ha considerado que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio." (Se resalta)

En esa misma fecha, dentro del expediente No. 19.[27], se afirmó igualmente que "no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos", entendiendo por tales las "expresiones de la administración" que "constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares". Este criterio fue acogido por la Sala en sentencias del 9 de octubre de [28],11 de marzo de [29], 20 de mayo de [30], 10 de marzo de [31] y 14 de abril de ,

Posteriormente, el Consejo de Estado – Sección Tercera en providencia del 28 de abril de [33] puntualizó lo siguiente:

"En ese sentido el juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento, ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiría el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado." (Se resalta)

Al proferir las sentencias de 29 agosto  de [34] y 27 de marzo de [35] se insistió en que "el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral". Y dentro del expediente 36.[36], con apoyo en la normatividad vigente, así como en los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional  sobre la materia (sentencia C-1436 de 2000), el Consejo de Estado – Sección Tercera efectuó las siguientes precisiones respecto de la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse acerca de la legalidad de actos administrativos lo cual obviamente comportó una modulación significativa en relación con la postura uniforme y reiterada que hasta entonces se había sostenido, al señalar que:

"En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.

En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998."

Así pues, resulta evidente que la jurisprudencia de esta Corporación in extenso ha reiterado los pronunciamientos que limitan la competencia de la justicia arbitral al conocimiento de las controversias contractuales transigibles, criterio bajo el cual se excluye de ese ámbito el control jurídico de los actos administrativos expedidos por la Administración en ejercicio de las potestades exorbitantes que en materia de contratación le confiere la ley.

6.1 Decisiones de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de [37], declaró la exequibilidad de tales disposiciones pero la condicionó en los siguientes y precisos términos:

"Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales." (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Para adoptar tal decisión, la Corte Constitucional se apoyó en los razonamientos y argumentos que se transcriben a continuación:

"(...) Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

(...)

Al hablar de "disposiciones extrañas a la contratación particular", se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo "determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles". Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos.

(...)

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política." (Negrilla y subrayado fuera de texto)

La competencia de los Tribunales de Arbitramento para adoptar medidas cautelares dentro del proceso arbitral.

Las medidas cautelares son instrumentos o herramientas establecidas por el legislador, que les permiten a las autoridades con funciones jurisdiccionales asegurar, conservar o anticipar la efectividad de las decisiones que puedan dictarse en el curso de un proceso judicial. Tales actuaciones no implican el prejuzgamiento respecto de la existencia de un derecho en un proceso, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.

Aunque las medidas cautelares en procesos judiciales están reguladas en los artículos 476 a 481 y 588 y siguientes en el Código General del Proceso, y 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia arbitral, el asunto tiene regulación especial en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (...)", en los siguientes términos.

"(...) ARTÍCULO 32. MEDIDAS CAUTELARES. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente.

Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida.

Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia.

Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no procesos arbitrales (...)".

De acuerdo con lo anterior, se advierte que las medidas cautelares que pueden adoptar los Tribunales de Arbitramento tiene como sustento el trámite que se sigue en cualquier proceso ante la   justicia ordinaria o la contencioso administrativa, por eso su decreto, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.

Las medidas cautelares en el CPACA

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su Capítulo XI hace referencia a las medidas cautelares y en su artículo 229 estableció la posibilidad de decretarlas dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno, con el fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y que deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

En cuanto a las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, se dispone que las que se soliciten, deben cumplir con los siguientes requisitos:

"Artículo 231.- Requisitos para decretar medidas cautelares:

(...)

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

Esta Subsección ha señalado que para decretar medidas diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el Juez deberá analizar si concurren los siguientes requisitos:

"(...) i) «Fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho (consagrado en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 231 CPACA) es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo[38], el cual supedita la procedencia de la medida cautelar al examen inicial de que quien solicita una tutela cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, a efectos de que no sean decretadas medidas provisionales sin fundamento legal suficiente o propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta.

ii) «Periculum in mora» o perjuicio de la mora (numeral 4 literal a del artículo 231 CPACA), que obliga al juez a decretar una medida cuando advierta la necesidad que exista de pronunciarse de manera provisional a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a quien la solicita, cuando de la valoración preliminar o anticipada advierta la apariencia de buen derecho de las pretensiones de la demanda.

iii) Si de la valoración preliminar o anticipada el juez encuentra que concurren las exigencias de apariencia de buen derecho y el perjuicio de la mora, adicionalmente, efectuará la ponderación de intereses en conflicto, que en virtud del principio de proporcionalidad, consistirá en el análisis de las ventajas e inconvenientes para el interés general frente a los derechos e intereses del actor, cuando concluya que de la gravedad de las hipotéticas consecuencias de la negativa de la cautela en caso de que en la sentencia se acceda a las pretensiones de la demanda resulta mayor que aquellas derivadas de un fallo que desestime el petitum del demandante (...)"[39].

Frente a este mismo tema, se ha dicho:

"(...) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad."[40]

Con base en lo anterior, cuando se trata de medidas cautelares diferentes a la de suspensión provisional de los efectos del acto que se enjuicia, al juez le corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, que de acuerdo a lo señalado, corresponde a la concurrencia de la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y del perjuicio de la mora (periculum in mora) y hacer una ponderación de los intereses en controversia, de modo que, para conceder las medidas, se determine que resultaría más gravoso para el interés público negarlas que concederlas.

Caso concreto

9.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad

La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se interpusieron los recursos procedentes contra la decisión que decretó la medida cautelar dentro del proceso arbitral.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencias cuestionadas se profirieron el 9 de marzo y 2 de abril de [41], y la demanda de tutela se presentó el 12 de abril de [42], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso arbitral.

9.2 Los hechos probados relevantes.

Las sociedades Interaseo S.A.S. E.S.P. y Evas Enviambientales S.A. E.S.P. celebraron el Contrato Nº. 022 de [43], cuyo objeto consistió en la "operación del vaso norte y centro del relleno sanitario "El Guacal", ubicado en el Municipio Heliconia", y en la cláusula vigésima quinta acordaron pacto compromisorio, en virtud del cual todas las diferencias relacionadas con celebración, ejecución y liquidación del contrato se resolverían ante un Tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín.

El 19 de julio de 2017, Interaseo S.A.S. E.S.P. formuló ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín demanda tendiente a declarar el incumplimiento por parte de Evas Enviambientales S.A. E.S.P., del Contrato Nº. 022 de [45].

El Gerente ad hoc y representante legal de Evas Enviambientales S.A. E.S.P. mediante Resolución Nº 22 de 8 de noviembre de [46], dio apertura a un procedimiento administrativo "para la declaratoria de la caducidad de un contrato" y dictó pliego de cargos, en los siguientes términos:

" (...) ARTICULO PRIMERO: Declarar que INTERASEO S.A.S. E.S.P. ha incurrido en las conductas descritas a continuación en su condición de operador de acuerdo al Contrato Nº 022 de 2008 suscrito el día 3 de octubre de 2008 entre la empresa de servicios públicos EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P. con NIT 811.046.698 y la empresa INTERASEO S.A.S. E.S.P., con NIT 819.000.039-1 el cual tenía por objeto la operación del Vaso Norte y Centro del relleno sanitario CIS EL GUACAL, de conformidad con los siguientes hechos constitutivos de los cargos o las razones que motivan la presente actuación jurídica:

(...)

Contra el presente acto, por ser de trámite, no procede recurso alguno, pero se advierte que los interesados cuentan con un término de quince (15) días para presentar sus argumentos de defensa y solicitar las pruebas (...)". (Resaltado fuera del texto original).

El 9 de noviembre de 2017, Interaseo S.A.S. E.S.P. solicitó al Tribunal de Arbitramento decretar la siguiente medida preventiva[47]:

"(...) Que la parte convocada y demandante en reconvención EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P, se abstenga de adelantar o continuar con el trámite, audiencia o procedimiento administrativo sancionatorio alguno, tendiente a declarar la caducidad del Contrato Nº 022 de 2008 suscrito con INTERASEO S.A.S E.S.P., hasta tanto se profiera sentencia de laudo arbitral en el proceso que nos ocupa y esta se encuentre debidamente ejecutoriada. Igualmente, que se abstenga de iniciar cualquier otro trámite o procedimiento administrativo contractual a INTERASEO S.A.S E.S.P., en virtud del contrato suscrito entre las partes (...)".

El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín mediante auto de 9 de marzo de [48], dictado dentro del proceso arbitral con radicado Nº. 2017 A 0031 accedió a la medida cautelar solicitada por la empresa Interaseo S.A.S. E.S.P., en los siguientes términos:

"(...) Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle a la sociedad EVAS ENVIAMBIENTALES S.A. E.S.P, que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P. ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato Nº 022 de 2008 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio en un proceso tendiente a declarar la caducidad contractual, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversia que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado (...)".

La sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P formuló recurso de reposición[49] contra la anterior providencia, pero el Tribunal de Arbitramento de Cámara de Comercio de Medellín mediante auto de 2 de abril de [50] confirmó su decisión, argumentando que: "(...) en ninguna parte del auto recurrido se está ejercido un control de legalidad sobre acto administrativo alguno, ni se le está impidiendo a la entidad pública que adelante el proceso administrativo; únicamente se le estaría ordenando que, en forma temporal, en el curso del mismo, no pueda esta entidad proferir un pronunciamiento sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P., incumplió o no sus obligaciones contractuales, pues esa facultad se le confirió en forma preferente por las partes al tribunal de arbitramento (...)".

Análisis de las causales específicas de procedibilidad en el caso concreto

La sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P. plantea la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, porque considera que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, al proferir, respectivamente los autos de 9 de marzo de 2018 y 2 de abril de 2018, que decretaron una medida cautelar a favor de la empresa Interaseo S.A.S. E.S.P le impidió a Evas ejercer sus facultades exorbitantes inherentes a su naturaleza pública, pues le ordenó abstenerse de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre el cumplimiento de las obligaciones del Contrato Nº. 022 de 2008 por parte de Interaseo, desconociendo que tales prerrogativas fueron establecidas por el legislador (artículo 14 ley 80 de 1993), con el fin se hacer cumplir los fines del Estado.

Agregó que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de la medida preventiva, debido a que la cláusula compromisoria del contrato no comporta los conflictos que se deriven de las facultades exorbitantes de la entidad pública, pues las actuaciones que adelante Evas Enviambientales S.A. E.S.P como consecuencia de las cláusulas excepcionales del contrato tienen un régimen especial y un control de legalidad que le corresponde exclusivamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, en el auto de 9 de marzo de 2018 que decretó la medida cautelar solicitada por la empresa Interaseo S.A.S E.S.P. contra la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P., en los siguientes términos:

"(...) este tribunal estima que al haber sido habilitado por las partes para dirimir las controversias surgidas o relacionadas con el Contrato Nº 022 de 2008, incluidas las derivadas de un eventual incumplimiento de las obligaciones de las partes, mal puede permitirse el que se profiera una decisión en un proceso que tiene como objeto principal definir si el contratista y la contratante han incumplido sus obligaciones, pues esta potestad fue confiada de forma exclusiva al tribunal arbitral, quien actúa como equivalente jurisdiccional de los jueces contencioso administrativo al haber optado las partes por el desplazamiento de estos en pro de aquéllos, (...).

Este Tribunal es el llamado entonces a pronunciarse sobre las diferencias entre las partes, por la voluntad que aquellas mismas han manifestado a través de la cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite arbitral, por lo cual considera que permitir una decisión de fondo en relación con el proceso de caducidad, implicaría dejar en manos de una de las partes la decisión sobre el objeto del litigio, lo cual no encaja dentro de las norma legales que rigen los procesos ni las facultades de los árbitros, ni dentro de ninguna forma jurisdiccional de administración de justicia.

(...)

Tambien es importante señalar que, dado el carácter transitorio de las medidas cautelares, éstas solo estarán vigentes hasta que se produzca el laudo o el Tribunal cese sus funciones por cualquier otra razón. En este sentido, de ninguna forma se le estaría cercenando las facultades de dirección del contrato a la parte demandada.

Otro punto relevante al momento de definir la procedencia de la medida cautelar es la incongruencia e inseguridad jurídica que generaría la posibilidad de que las entidades estatales, puedan, con base en sus facultades excepcionales, tomar decisiones unilaterales cuando está en curso un trámite arbitral. Si esto fuera así, le bastaría a la entidad estatal iniciar un procedimiento de caducidad para tomar una decisión por su propia mano que finalmente desembocaría en la pérdida de competencia del Tribunal, en caso de que se tomara la decisión de declarar la caducidad mientras el proceso está en curso. Es por ello que en estos casos "(...) las medidas cautelares tiene como propósito único y esencial proteger el objeto del proceso y asegurar la eficacia real y la ejecutabilidad de la decisión definitiva que habrá de adoptar el tribunal arbitral, evitando con ello que (...) [se] realice declaraciones, manifestaciones y juicios que tenga por efecto afectar la materia litigiosa y hacer insulsa la competencia del Tribunal Arbitral"[51] .

Lo anterior de ninguna manera supone o significa que se esté privando a la administración de ejercer los derechos que emanan de la cláusulas exorbitantes incorporadas en el contrato, pues las mismas podrán ser ejercidas a cabalidad por EVAS, pero una vez este tribunal defina si en efecto existió un incumplimiento de parte de INTERASEO, en la medida en que el objeto de cada uno de los procesos se encuentra superpuesto al otro, por lo que existe un prejudicialidad que se debe respetar, y que en este caso pende de la decisión que se llegue a verter en el laudo.

(...)

Sin embargo, este Tribunal encuentra que esta solicitud atenta contra las facultades de dirección del contrato que tiene la entidad contratante, aquí la convocada y demandante en reconvención. En consecuencia, el tribunal ha decidido decretar una medida cautelar que, si bien se encuentra en sintonía con la solicitada originalmente, difiere en su contenido, ello con el fin de garantizar los derechos de dirección e instrucción del proceso de caducidad de la convocada y los demás procesos administrativos unilaterales que se puedan iniciar, pero al mismo tiempo asegurar que no exista un pronunciamiento de fondo sobre el incumplimiento del contrato, toda vez que este asunto le está confiado de forma exclusiva al tribunal.

Así las cosas, este tribunal procederá a decretar una medida cautelar consistente en ordenarle a la sociedad convocada que se abstenga de proferir cualquier pronunciamiento de fondo en el curso de un proceso sancionatorio o tendiente a la declaratoria de la caducidad contractual, que suponga un juicio de valor sobre si el contratista, la convocante en este proceso, ha incumplido las obligaciones que le correspondían según el contrato Nº 022 de 2008 (....)".

La sociedad tutelante instauró recurso de reposición[52] contra el auto de 9 de marzo de 2018, pero el Tribunal de Arbitramento de Cámara de Comercio de Medellín mediante providencia de 2 de abril de [53] confirmó su decisión, argumentando que: "(...) en ninguna parte del auto recurrido se está ejercido un control de legalidad sobre acto administrativo alguno, ni se le está impidiendo a la entidad pública que adelante el proceso administrativo; únicamente se le estaría ordenando que, en forma temporal, en el curso del mismo, no pueda esta entidad proferir un pronunciamiento sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P., incumplió o no sus obligaciones contractuales, pues esa facultad se le confirió en forma preferente por las partes al tribunal de arbitramento (...)".

Revisado el contenido de la providencia de 9 de marzo de 2018, se advierte que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín decretó una medida cautelar a favor de Interaseo, consistente en ordenarle a Evas Enviambientales que "se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P. ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato Nº 022 de 2008 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio en un proceso tendiente a declarar la caducidad contractual, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias".

Lo anterior, con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad del laudo, pues en el evento que Evas Enviambientales S.A. E.S.P. profiera una decisión de fondo dentro de un proceso de caducidad, en ejercicio de las clausulas excepcionales que tiene la administración, ello implicaría emitir un pronunciamiento sobre el cumplimiento o no del contrato Nº 022 de 2008, lo cual afectaría negativamente el proceso arbitral y sería inane el laudo que se llegara a proferir.

Al respecto, se debe señalar que los contratos estatales no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para "(...) la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz (...)"[54]". Es por esto que la administración a través de las potestades excepcionales goza de prerrogativas que le permiten llevar a cabo el objeto del contrato celebrado, la dirección general del mismo, así como el control y la vigilancia de su ejecución, con el fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y poder, así, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de estos.

El establecimiento de esta clase de potestades excepcionales a las que hace referencia el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de [55] y que se incorporan en los contratos estatales de servicios públicos, tienen sustento constitucional en las reglas que exigen que la función administrativa debe adelantarse en aras de la consecución de los fines del Estado y en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo. 209 CP). Además, la utilización de esas potestades se encuentran sometidas a los mandatos constitucionales que disponen que los servidores públicos deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, siendo responsables por el desconocimiento de estos mandatos, al igual que por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículos. 123 y 6 CP).

Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha señalado lo siguiente:

"(...) Al hablar de "disposiciones extrañas a la contratación particular", se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a  la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares,  y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo "determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles". Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar  después de agotar  otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste,  sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el H. Consejo de Estado:  

"Son actos unilaterales de indiscutible factura y sólo pueden ser dictados por la administración en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo  de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino ésta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio."(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 13 de 1994).

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia,  pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse,  estas implicaciones son  consecuencia  del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente,  el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva  de los jueces e indelegable en los particulares,  dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la  autoridad del Estado y como tal, únicamente  los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real,  la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.  Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede  transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta,   exclusiva de los jueces"[56].  

De acuerdo con lo anterior, es importante señalar que las cláusulas excepcionales de los contratos administrativos tiene como finalidad cumplir con los fines esenciales del Estado, previstos en el artículo 2º de la Constitución Política, especialmente los relacionados con el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía y efectividad de los derechos y deberes establecidos en la Carta Política, por consiguiente, se trata de una expresión o acto de autoridad que involucra cuestiones de orden público y de interés general que, por su naturaleza no pueden ser susceptibles de disposición o transigibilidad.

En este orden, es necesario precisar que la normativa constitucional (artículo 116 C.P.) y legal (Ley 270 de 1996, 1563 de 2012) que regula la justicia arbitral, habilita a los árbitros para administrar justicia de manera temporal y excepcional, lo que significa que no todo problema jurídico pueda ser sometido al examen y decisión de un tribunal de arbitramento, pues a estos les está vedado pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, toda vez que son aspectos que, en razón a su naturaleza, están reservados al Estado a través de sus distintos órganos.  

En este sentido, los asuntos relacionados con la disposición de las clausulas excepcionales, por la naturaleza y sus efectos, no puede dejarse al arbitrio de los particulares investidos de autoridad, pues se trata de aspectos a los que las entidades públicas en el marco de un contrato de servicios públicos no pueden renunciar, por el hecho de someter las controversias contractuales a la justicia arbitral.

Lo anterior guarda relación con la imposibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de sus potestades exorbitantes, pues como se dijo anteriormente, tales decisiones constituyen una expresión de autoridad que involucra cuestiones de orden público y de interés general, cuyo control de legalidad escapa al conocimiento de la justicia arbitral, y son de competencia exclusiva de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En el presente asunto, el acuerdo suscrito entre Evas Enviambientales S.A. E.S.P. y Interaseo S.A.S. E.S.P, para someter sus controversias a la decisión de un tribunal de arbitramento en modo alguno tiene la virtualidad de limitar o restringir el ejercicio de las potestades públicas que tienen las entidades estatales, toda vez que se trata de un acto de autoridad que persigue la realización de los fines esenciales del Estado y el orden público, en la medida que se dirigen a obtener el cumplimiento del objeto contractual y evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo, que pueda ocasionar impactos negativos en la comunidad, por ello las clausulas exorbitantes son instrumentos que facilitan la consecución de los bienes y servicios contratados por el Estado.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que las facultades que tienen los tribunales de arbitramento para decretar medidas cautelares dentro de los procesos arbitrales, por virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, no son del todo absolutas y amplias, sino que deben atender ciertos criterios y parámetros de razonabilidad como la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad, lo cual permite delimitar su alcance en los casos concretos, tal y como lo prevé el inciso cuarto de la referida norma.

Acorde con lo señalado, cabe mencionar que los árbitros, al tiempo de emitir una medida provisional dentro de un litigio de contratos estatales, además de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, también debe examinar si en el caso concreto confluyen los criterios de 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, 'periculum in mora', o perjuicio de la mora y, a partir de estos efectuar una 'ponderación' de los intereses en controversia, con el fin de establecer si es pertinente prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.

Así las cosas, para los tribunales de arbitramento el razonamiento de la medida provisional no solo se limita a verificar los elementos tradicionales de procedencia de la cautela previstos en el artículo 231 del CPACA (fumus boni iuris y periculum in mora), sino que además requiere analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante, con el fin de realizar un estudio de ponderación de los principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si en el caso concreto la medida puede llevar a la afectación de intereses generales que están por encima de los intereses particulares que se puedan pretender con el proceso arbitral.

Conforme con lo expuesto, la Sala advierte que en el presente caso, la medida cautelar decretada por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, si bien efectuó un análisis de procedibilidad teniendo en cuenta los requisitos del artículo 231 del CPACA y desplegó un carga argumentativa tendiente a justificar la cautela en la necesidad de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad del laudo que se llegara a proferir, también es cierto que no realizó un juicio de ponderación de intereses suficiente, para determinar si resultaba más gravoso para el interés público negar la medida o concederla, pues no tuvo en cuenta que la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P. durante el trámite allegó un documento[57] con el cual pretendía informar que el incumplimiento en la ejecución del contrato Nº 22 de 2008 por parte de Interaseo S.A.S. E.S.P podría ocasionar graves consecuencias en el manejo y sostenimiento del relleno sanitario CIS El Guacal, generando un impacto ambiental negativo y una afectación a la salubridad de la comunidad residente en la zona, por los residuos sólidos que llegaban a las fuentes hídricas, ante la falta de operatividad del relleno sanitario, por parte de Interaseo S.A.S. E.S.P.

De esta manera se tiene que las clausulas excepcionales que posee la administración, en el caso de Evas Enviambientales S.A. E.S.P eran necesarias e indispensables para lograr el cumplimiento del objeto contractual, por lo que impedir emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las mismas significaba que la entidad pública no contara con las herramientas suficientes para garantizar la continuidad en la prestación del servicio con el mismo contratista u otro, lo cual ocasionaba un comportamiento inactivo por parte de la administración frente a sus responsabilidades, con posibles consecuencias disciplinarias para sus funcionarios, que a la vez terminaba afectando el interés general.

En definitiva, a juico de la Sala, las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, no efectuaron una ponderación adecuada de los intereses en controversia, pues no hizo un análisis de proporcionalidad entre el bien protegido con la medida cautelar y los efectos de la misma sobre los intereses públicos, para determinar si el objeto amparado era un bien superior que merecía estar por encima de las potestades exorbitantes del Estado y los bienes jurídicos que constitucional y legalmente tiende a proteger.

En efecto, lo que se evidencia con las decisiones acusadas es que el Tribunal de Árbitramente de la Cámara de Comercio de Medellín, desconoció la afectación que se ocasionaba al bienestar social con la medida cautelar y en su lugar, privilegió el interés particular de una de las partes.

Cabe destacar que aunque, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín en las providencias acusadas no se pronunció directamente sobre la legalidad de actos administrativos, lo cierto es que la medida cautelar decretada impidió el ejercicio de las potestades excepcionales de la administración, por lo que la decisión del Tribunal no solo terminó afectando la continuidad en el servicio público que se pretendía obtener con la ejecución del contrato, sino que además afectó el bienestar social y el ejercicio de la administración pública, vulnerando de esta manera el interés general que perseguía, toda vez que supeditó la ejecución del contrato Nº 022 de 2008 a la decisión del laudo arbitral, dejando en suspenso la prestación del servicio del relleno sanitario.

En este orden de ideas, la Sala considera que las medidas cautelares decretadas por los tribunales de arbitramento no deben restringir las potestades excepcionales de la administración en materia contractual, sin realizar previamente un análisis de proporcionalidad de los intereses en conflicto, pues son instrumentos con los que cuentan las entidades para garantizar el interés público, toda vez que se trata de actos de autoridad a través de los cuales se ejerce su defensa.

Cabe aclarar que si bien lo juicios de valor que pueda emitir la administración en ejercicio de sus facultades excepcionales tiene como objeto verificar el cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, no se puede desconocer que ello obedece a fines legítimos que establece la Constitución Política, como es la continuidad en la prestación de los servicios públicos, el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía y efectividad de los derechos y deberes contenidos en la Carta Política, por lo que no se trata de prerrogativas autoritarias para satisfacer los intereses de uno de los contratantes.  

Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, al proferir las providencias de 9 de marzo y 2 de abril de 2018 que decretaron una medida cautelar, en contra de la empresa Evas Enviambientales S.A. E.S.P., y le ordenaron que se "abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si INTERASEO S.A.S. E.S.P., ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato Nº 022 de 2008 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar la caducidad contractual hasta tanto se profiera laudo (...)" restringió el ejercicio de potestades públicas que tiene la administración, para garantizar el interés general y cumplir con los fines del Estado, como mandato superior, sin analizar de fondo la situación y los efectos de su decisión.

En virtud de lo anterior se concluye que los autos de 9 de marzo y 2 de abril de 2018 que le ordenaron a la sociedad accionante abstenerse de ejercer sus poderes exorbitantes en materia contractual incurrieron en una vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico, porque la accionada no realizó un debido razonamiento de proporcionalidad de los intereses en conflicto, teniendo en cuenta la interpretación realizada por la jurisprudencia de esta Corporación sobre los requisitos para decretar medidas cautelares, contenidos en el artículo 231 del CPACA y los elementos probatorios allegados al proceso, relacionados con los efectos de la falta de ejecución del contrato Nº 022 de 2008.

lll. DECISIÓN

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala revocará la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que denegó el amparo de tutela invocado por la accionante, en su lugar, se accederá al amparo del derecho al debido proceso solicitado por la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P., se dejarán sin efectos los autos de 9 de marzo de 2018 y 2 de abril de 2018 dictados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, y se ordenará a la accionada que en el término de 30 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, que denegó el amparo del derecho fundamental invocado por la sociedad Evas Enviambientales S.A. E.S.P. En su lugar, AMPARAR el derecho al debido proceso de la entidad accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS los Autos de 9 de marzo de 2018 y 2 de abril de 2018 dictados por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Medellín, compuesto por el Doctor Rodrigo Puyo Vasco, en calidad de árbitro único designado para dirimir la controversia suscitada entre las empresas Interaseo S.A.S. E.S.P contra Evas Enviambientales S.A. E.S.P., que, dentro del término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] Folios 1 - 7

[2] «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».

[3] Folio 118 - 121

[4] Folio 108

[5] Folios 129 - 136

[6] Folios 156 - 168

[7] «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».

[8] Folios 238 - 256

[9] Folio 262 - 264

[10] Ver al respecto las sentencias T-244 del 30 de marzo de  2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-058 del 2 de febrero de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería.

[11] Sentencia T-311 de 2009.

[12] Ver las sentencias C-163 del 17 de marzo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-330 del 22 de marzo de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-174 del 14 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-058 del 2 de febrero de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería.

[13] Ver en este sentido la sentencia T-244 del 30 de marzo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[14] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994,  T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.

[15] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.  M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

[16] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

[17] Corte Constitucional, sentencias C-242 de 1997; C-242 de 1997,T-972 de 2007 y T-443 de 2008

[18] Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2008

[19] Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía

[20] Corte Constitucional, Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[21] Corte Constitucional, sentencia T-443 de 2008

[22] Corte Constitucional, Sentencia SU 174 de 2007

[23] Sentencia C-1436 de 2000.

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 16.973. Actor: Consorcio Amaya – Salazar. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

[25] Sentencia ibidem

[26] Sentencia proferida dentro del expediente No. 21.217. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

[27] Sentencia del 4 de julio de 2002. Actor: Consorcio Carlos Julio Rivera-José Fernando Peñalosa Rengifo. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar

[28] Expediente No. 16.718. Actor: Departamento de Casanare. Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

[29] Expediente No. 25.021. Actor: CISA. Consejero Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez.

[30] Expediente No. 25.154. Actor: Municipio de Recetor. Consejero Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez.

[31] Expediente No. 27.946. Actor: AEROCIVIL. Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

[32] Expediente 25.489. Actor: Electrohidráulica S.A. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[33] Expediente 25.811. Actor: Rafael Tono Lemaitre. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[34] Expediente No. 15.469. Actor: Mario Eduardo Rosasco.

[35] Expediente No. 33.645. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio

[36] Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

[37] "Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.

"Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.

 "En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos."

[38] Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en su obra «La batalla por las medidas cautelares».

[39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto de 19 de julio de 2018, radicado Nº 23001-23-33-000-2016-00525-01(2058-18), Demandante. Norelis Gregoria Galvan Moreno, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En similar sentido también se puede ver, Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. C.P. Sandra Lisset Ibarra.

[40] Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente 110010326000201500022. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[41] Folios 37 - 56

[42] Folio 1

[43] Folio 52 – 68  del cuaderno principal del proceso arbitral.

[44] El lugar del Tribunal de Arbitramento se aclaró mediante otro si anexo al contrato visible a folios 79 – 83 cuaderno proceso arbitral.

[45] Folios 1 - 25 del cuaderno principal del proceso arbitral.

[46] Folios 21 – 36 Anexo del expediente de tutela

[47] Folio 5 - 13 del cuaderno de medidas cautelares del proceso arbitral.

[48] Folios 41 - 56

[49] Folios 66 - 71

[50] Folios 72 - 75

[51] Auto Nº 7 del 11 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura (...).

[52] Folios 66 - 71

[53] Folios 72 - 75

[54] Corte Constitucional Sentencia C – 449 de 1992

[55] "ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales".

[56] Corte Constitucional, Sentencia C – 1436 de 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra

[57] Resolución Nº 22 de 8 de noviembre de 2017, "Por la cual se da apertura a un procedimiento para la declaratoria de la caducidad de un contrato y se dicta el pliego de cargos".