TACHA DE FASEDAD – Clases / TACHA DE FALSEDAD IDEOLÓGICA – Alcance / FALSEDAD MATERIAL – Procedencia / TACHA DE FALSEDAD – Oportunidad

La falsedad ideológica se refiere a la veracidad del contenido del documento, es decir, cuando el legítimo autor realiza manifestaciones ajenas a la realidad, mientras que, la falsedad material consiste en la alteración del documento autentico ya existente o de la creación de un documento falso. El Consejo de Estado ha señalado que, la tacha de falsedad procede en el caso de la falsedad material, pues su trámite y estructura está dirigido a determinar si la prueba documental ha sido irregularmente alterada o modificada, por el contrario, la falsedad ideológica tiene libertad probatoria (...) [L]a solicitud fue extemporánea. Los documentos tachados fueron decretados como pruebas en el curso de la primera instancia, por lo que, debía formularse en el término de ejecutoria de esa providencia

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 21 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 244 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 246 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 269

PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Naturaleza sancionatoria

La pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional sancionatorio, que es una manifestación del ius puniendi del Estado, razón por la cual, le son aplicables todos los principios, reglas y garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso (...) Este proceso también ha sido comprendido como un mecanismo de control político o acción pública, que le permite a cualquier ciudadano(a), así como la Mesa Directiva de cada una de las Cámaras del Congreso de la República, reprochar las conductas de miembros de corporaciones públicas, que sean contrarias al buen servicio, al interés general y a la dignidad del cargo. Tiene por objeto la preservación de la ética, la moralidad de la actividad política y la confianza del electorado, porque, a través de este, se censuran los comportamientos contrarios al cargo que ostentan como representantes del pueblo

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018

PROCESO DE NULIDAD ELECTORAL Y PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Diferencias

[E]n todo proceso de pérdida de investidura se debe apreciar la culpabilidad del investigado, con independencia de la causal alegada. El Consejo de Estado ha mencionado que el aspecto subjetivo es un elemento diferenciador entre este juicio y la nulidad electoral. No obstante, el elemento de culpabilidad ha sido un tema de constante crítica y evolución, porque su definición y contenido han adoptado diversas posturas jurídicas. De ahí que, el proceso de nulidad electoral sea diferente, porque en él se desarrolla un análisis objetivo de legalidad, que no tiene en cuenta la conducta del servidor, pues su único marco de referencia es el ordenamiento jurídico y no la valoración de la conducta de aquel

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 183

PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD – Presupuesto de configuración

[S]on tres los eventos en que se configura la causal de inhabilidad objeto de estudio: 1) haber intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; 2) haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; 3) haber sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la inhabilidad objeto de estudio ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 19 de enero de 2010, Radicado 2009-00708-00(PI).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de gestión de negocios y celebración de contratos ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Radicación 2008-00316-00 (PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Inhabilidad por haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con estas en interés propio o de terceros dentro de los seis meses anteriores a la elección / CONTRATO SUSCRITO POR UNA ENTIDAD ESTATAL – No todos configuran la inhabilidad  

[L]a causal requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1) la gestión de negocios con entidades públicas debe ser ejecutada dentro de los 6 meses previos a la realización de la elección, esta debe ser entendida como una actividad positiva, concreta, seria y real, cuyo objeto debe ser la obtención de un negocio –o contrato con cualquier entidad estatal-, en beneficio propio o de un tercero y encontrarse plenamente acreditada, para lo cual no resultan suficientes meras inferencias o deducciones subjetivas; 2) no se requiere la concreción del negocio; 3) no se configura la causal en etapas coetáneas o subsiguientes a la celebración del contrato, entre ellas, la ejecución o liquidación; y, 4) la gestión debe realizarse en el territorio que conforma la circunscripción electoral del candidato. Dilucidados los contornos de la gestión de negocios, es necesario explicar el alcance de la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos. Lo primero que debe resaltarse, es que la diferencia de estas dos inhabilidades reside en la existencia de un contrato (...) el juez de la pérdida de investidura deberá examinar de manera minuciosa la relación que existe entre el congresista y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, porque no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente societario que lo suscriben. Se debe advertir que, la celebración de contratos con entidades estatales atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico. Por tanto, los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se entenderán celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa. En el caso de los contratos de régimen exceptuado, como los convenios de asociación, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 92 de 2017, establece que le son extensivos los principios de la función administrativa y las normas generales de la contratación pública, salvo lo reglamentado por esta última normativa. Razón por la cual, deberán tenerse en cuenta los requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto, para determinar en qué momento se entiende celebrado el respectivo negocio jurídico. Es necesario aclarar que, no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad, porque hay escenarios en que el Estado ofrece servicios comunes a todos los ciudadanos, entre ellos, de manera ejemplificadora se destacan los contratos bancarios, como los servicios de cuenta corriente o de ahorros, los contratos de seguros, como las pólizas de seguros de vehículos o de personas y los contratos de salud, como la EPS estatal

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 92 DE 2017 – ARTÍCULO 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41

PÉRDIDA DE INVESTIDURA- Elementos objetivos

Dentro del análisis objetivo de la causal, se revisarán los tres elementos que han sido destacados por la jurisprudencia del Consejo de Estado: 1) el elemento temporal, esto es, si la conducta reprochada ocurrió dentro del periodo inhabilitante, es decir, durante los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; (2) el elemento geográfico, es decir si la o las conductas objeto de reproche se desarrollaron en la circunscripción en la cual se efectuó la respectiva elección; y, (3) el elemento conductual, esto es, si la conducta del congresista convocado se ajustó al verbo rector de la norma prohibitiva (haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o de un tercero). En relación con éste último, se plantearán y solucionarán dos problemas jurídicos cuyo análisis se dividirá. Respecto del elemento temporal, el periodo inhabilitante para este asunto se encuentra comprendido entre el 11 de septiembre de 2017 y el 11 de marzo de 2018. En esta fecha resultó elegido el señor Mockus para el periodo 2018-2022. Como las tratativas precontractuales y los convenios de asociación se desarrollaron en este lapso, está acreditado el primer elemento de la causal. El segundo requisito de la causal hace referencia al elemento geográfico, según el cual, de conformidad con el parágrafo del artículo 179 constitucional, la conducta debe haberse realizado en el lugar de la circunscripción electoral del candidato que, en el caso de los senadores de la República, corresponde a todo el territorio nacional. Como el señor Mockus Sivickas fue elegido senador de la República, la conducta pudo haber sido ejecutada en cualquier parte del territorio. Las pruebas documentales que obran en el expediente acreditan que, las etapas precontractuales y contractuales de los convenios de asociación fueron efectuadas en la ciudad de Bogotá, por lo que, está demostrado el requisito espacial de la causal. Para determinar la ocurrencia del elemento conductual de la causal, la Sala encuentra necesario resolver dos problemas jurídicos. El primero de ellos consiste en definir si la titularidad de la representación legal, como función nominal a cargo del congresista convocado, es relevante en la configuración de la causal alegada (2.4.1).  La Sala anticipa desde ahora que, por las razones que se expondrán enseguida, la simple titularidad formal de las funciones de representación legal no se adecúa a los verbos rectores que definen la causal del artículo 179.3 de la Constitución.  En consecuencia, la Sala debe resolver un problema jurídico adicional, que consiste en determinar, si se encuentra acreditada la participación activa, real, trascendente y útil del convocado en la gestión y celebración de los negocios jurídicos entre Corpovisionarios y la entidades públicas contratantes

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3

PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR INCURRIR EN INHABILIDAD RELACIONADA CON POR HABER INTERVENIDO EN LA GESTIÓN DE NEGOCIOS ANTE ENTIDADES PÚBLICAS, O EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON ESTAS EN INTERÉS PROPIO O DE TERCEROS DENTRO DE LOS SEIS MESES ANTERIORES A LA ELECCIÓN – Elemento subjetivo de la causal

El elemento de culpabilidad ha sido un tema de constante evolución en la jurisprudencia del Consejo de Estado. La Corporación ha consolidado su definición y contenido y ha establecido los criterios para su estudio. Enseguida la Sala estudiará si el convocado (1) estaba en condiciones de comprender que las circunstancias configuraban el verbo rector de la causal, (2) si le era exigible otro comportamiento, (3) si atendió las normas jurídicas, y (4) si en el caso concreto la sanción es necesaria para cumplir sus finalidades constitucionales. La Sala encuentra que en la situación específica de este caso, (1) el convocado no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, el señor Mockus Sivickas no podía comprender que, aunque ya se hubiera desprendido de todas las competencias contractuales y no hubiera realizado o incidido en ninguna actuación relacionada con ellas, conservar nominalmente la calidad de representante legal de Corpovisionarios era lo mismo que gestionar o celebrar contratos.  La imposibilidad de que el convocado pudiera entender sus circunstancias en esos términos, deriva del propio texto de la Constitución, que prevé la inhabilidad para quienes gestionen o celebren contratos con entidades públicas, y para quienes sean representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.  Los dos primeros supuestos fueron diseñados por el constituyente con verbos específicos que remiten a actuaciones concretas: gestionar y celebrar contratos (directa e indirectamente). La Sala encuentra que el señor Mockus Sivickas no tenía razones para equiparar esos verbos a la mera calidad jurídica de representante legal, que además fue conscientemente vaciada de contenidos contractuales por el propio convocado en ejercicio de sus potestades estatuarias. El convocado no podía interpretar que su conducta podía configurar la causal que se alegó en este proceso (...)  no se le podía exigir otro comportamiento.  El Señor Mockus Sivickas tenía la convicción plena y sincera de que su conducta estaba enmarcada en las normas que la regían.  Él actuó observando  los estatutos creados por el máximo órgano de Corpovisionarios, cuya legalidad fue presumida por él, los demás órganos corporativos y los terceros contratantes, a tal punto que, durante muchos años el director ejecutivo negoció y suscribió numerosos contratos con entidades públicas y privadas.  (...) No es suficiente que el congresista convocado ponga de presente la convicción que tenía  sobre la rectitud de su conducta, por lo que el juez de la pérdida de investidura debe analizar si esa apreciación era superable o no. La Sala encuentra que la consciencia que el Senador tenía sobre la legalidad de sus conductas, estaba fundada en elementos constatables que impiden al juez exigirle razonablemente otro comportamiento.  (...) El convocado entendía que su conducta había sido suficiente para liberarse de toda función contractual. Esa convicción se instaló también en los órganos corporativos, y en las entidades públicas contratantes (...) (3) el convocado atendió las normas jurídicas que son objeto de la competencia del juez de la pérdida de investidura.  El señor Mockus Sivickas, en atención a lo dispuesto el artículo 179.3 constitucional, se desprendió de las competencias contractuales que tenía a su cargo, se abstuvo de ejercer cualquiera de ellas, se apartó de toda negociación, ni asumió ningún comportamiento activo, transcendente, útil o serio respecto de la gestión o celebración de los convenios analizados, por lo que la Sala encuentra acreditado que el convocado atendió las normas que pueden valorarse en esta sede.  (...) En todo caso, aunque la Sala encuentra acreditado que el convocado atendió las normas jurídicas, en gracia de discusión anota que no tenía un único referente de interpretación de la causal al que debía ceñirse.  Esto se debe a las posiciones encontradas que resolvieron un caso, cuyos hechos son diferentes al del señor Mockus Sivickas, pero que guarda cierta similitud con él. En sede de nulidad electoral la Sección Quinta conoció de fondo sobre la discusión que giraba en torno a la representación legal y sus consecuencias, y estableció que la condición de representante legal podía entenderse como elemento relevante para la configuración de la inhabilidad. La Sala Plena, en cambio, en sede de pérdida de investidura, sostuvo la regla de competencia que se recogió en este fallo, según la cual, no está habilitada para resolver las vicisitudes de la representación legal, ni para derivar de ellas consecuencias respecto de la configuración de la causal del artículo 179.3 constitucional. En consecuencia, según esta última posición, el juez de la pérdida de investidura sólo debe valorar las conductas probadas del  convocado, al margen de los problemas referentes a la representación legal de la persona jurídica y a la existencia, validez, eficacia y oponibilidad de sus negocios jurídicos. (...) (4) la sanción de pérdida de investidura, en el caso concreto, no es necesaria para garantizar sus fines Constitucionales (...) como en el caso bajo estudio, no es necesaria la sanción de pérdida de investidura, no resulta procedente la valoración del test de proporcionalidad en sentido estricto

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417-01(PI)

Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS

Demandado: AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUS SIVICKAS

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Procesos acumulados 11001-03-15-000-2018-02417-01, 11001-03-15-000-2018-2445-01 (Solicitantes: Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Carmelo Padilla) y 11001-03-15-000-2018-2482-01 (Solicitante: Saúl Villar Jiménez)

Temas: PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD-Presupuestos de configuración – PÉRDIDA DE INVESTIDURA- Inhabilidad por haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con estas en interés propio o de terceros dentro de los seis meses anteriores a la elección –PÉRDIDA DE INVESTIDURA- Elementos objetivos y subjetivo de la causal.

Síntesis del caso: los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes, Eduardo Carmelo Padilla y Saúl Villar Jiménez presentaron solicitudes de pérdida de investidura contra el señor señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas., con fundamento en la causal 1 del artículo 183 constitucional, que hace referencia a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, porque consideraron que el senador se encontraba inhabilitado para ser elegido congresista, bajo los términos del numeral 3 del artículo 179 constitucional, que hace alusión a la gestión de negocios ante entidades públicas y a la celebración de contratas con estas en interés propio o de terceros, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[1] resuelve, en segunda instancia, la solicitud de pérdida de investidura presentada por los señores José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Carmelo Padilla, en contra del señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1 Solicitudes de pérdida de investidura y trámite de primera instancia; 1.2 Recursos de apelación y trámite de segunda instancia.

1.1 Solicitudes de pérdida de investidura y trámite de primera instancia

El 23 de julio de 2018, el señor José Manuel Abuchaibe Escolar presentó solicitud de pérdida de investidura[2] contra el señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, por haber violado el régimen de inhabilidad e incompatibilidad. En la misma fecha, los señores Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Carmelo Padilla presentaron la segunda solicitud de pérdida de investidura[3], por la misma causal.

El 25 de julio de 2018, el señor Saúl Villar Jiménez presentó la tercera solicitud de pérdida de investidura[4] contra el señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, por haber violado el régimen de inhabilidad e incompatibilidad y transgredido los artículos 268 y 269 de la Ley 5 de 1992, al bajarse los pantalones y mostrar sus nalgas en el recinto del Congreso de la República.  

Los fundamentos fácticos comunes de las solicitudes hacen referencia a que el señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas fue elegido senador de la República, para el periodo constitucional 2018-2022. El convocado se encontraba inhabilitado para ser congresista, de conformidad con el numeral 3 del artículo 179 constitucional, debido a que, dentro de los seis meses anteriores a su elección, gestionó, participó e intervino en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, ya que se desempeñaba como presidente de la Corporación Visionarios por Colombia (Corpovisionarios).

El 11 de marzo de 2018, se desarrollaron las elecciones del congreso 2018-2022, fecha en la que el convocado aparecía como presidente y representante legal de Corpovisionarios, entidad sin ánimo de lucro, que celebró, el 9 de noviembre de 2017, cuatro meses antes de las elecciones parlamentarias, el Convenio de Asociación 10 con la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Posconflicto (ACPP), entidad adscrita al Departamento de Cundinamarca, por valor de $428.571.729 con el objeto de "aunar esfuerzos humanos, administrativos, técnicos y financieros para apoyar el diseño y la implementación de un ejercicio de visión compartida en el departamento de Cundinamarca, que desde el enfoque de cultura ciudadana contribuya a la construcción de una mirada de paz por parte de la ciudadanía, que parta de la corresponsabilidad en las relaciones personales y familiares de la vida cotidiana, con énfasis de trabajo en jóvenes[5]".

El 10 de noviembre de 2017, Corpovisionarios suscribió el Convenio de Asociación 566, cuatro meses antes de las elecciones, con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá DC (UAESP), entidad adscrita al Distrito Capital, por valor de $671.943.127 con el objeto de "aunar esfuerzos entre los asociados para el fortalecimiento de la cultura ciudadana en el distrito capital de Bogotá, que logre el cambio de comportamientos relacionados con la generación y el manejo adecuado de los residuos y separación en la fuente en la ciudad de Bogotá[6]".

Los solicitantes manifestaron que no existía ningún registro en el certificado de existencia y representación legal de Corpovisionarios que permitiera establecer que el congresista estaba en licencia, que había sido reemplazado o que hubiera renunciado a su condición de presidente y representante legal.

Manifestaron que, a pesar de que el director ejecutivo de Corpovisionarios Henry Samuel Muarraín Knudson había suscrito los convenios de asociación referenciados, de conformidad con la Resolución 1 de 4 de septiembre de 2006 y la Resolución 3 de 10 de octubre de 2014, quien seguía figurando como representante legal y presidente de la corporación era el congresista convocado.

Explicaron que el congresista había cumplido una función transcendental en la celebración del Convenio de Asociación 10 de 9 noviembre de 2017, porque había sido designado como coordinador general de la propuesta, por lo que tendría un papel importante en la ejecución del objeto del negocio. De ahí que se evidenciara la gestión, participación e intervención en la celebración del contrato, en interés propio o de terceros, dentro del periodo señalado en la norma constitucional.

Respecto del elemento subjetivo, las solicitudes indicaron que el congresista conocía o debía conocer que su comportamiento era contrario al ordenamiento jurídico, porque la ignorancia de la ley no servía de excusa, bajo el artículo 9 del Código Civil.

El 25 de julio de 2018, se profirió Auto admisorio[7] de la primera solicitud de pérdida de investidura, que ordenó la notificación y traslado.

El 26 de julio de 2018, la Consejera de Estado Martha Nubia Velásquez Rico admitió la solicitud identificada con radicado 2018-2445 y ordenó la remisión[8] del expediente al despacho de la Consejera de Estado María Adriana Marín. De la misma forma, el Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter, ordenó la remisión[9] del expediente 2018-02482.

El 31 de julio de 2018, por medio de providencia[10], se decretó la acumulación de las solicitudes de pérdida de investidura, con base en el artículo 16 de la Ley 1881 de 2018 y se admitió la solicitud instaurada por el señor Saúl Villar Jiménez.

El 9 de agosto de 2018, el congresista convocado radicó escrito de oposición[11] a las solicitudes de pérdida de investidura, en el que manifestó que la vulneración de los artículos 268 y 269 de la Ley 5 de 1992, por haber exhibido sus nalgas, no constituía causal de pérdida de investidura, en los términos del artículo 183 constitucional.

Sobre la inhabilidad, afirmó que, no había realizado ninguna tarea, diligencia, reunión o gestión de negocios de los convenios de asociación 10 y 566, toda vez que, quien había realizado dichas actividades era el señor Samuel Murraín Knudson, en su calidad de director ejecutivo, en ejercicio de las facultades de representación legal que le habían otorgado años atrás.

Explicó que, si bien las resoluciones que contienen la delegación no se encuentran registradas en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, dicho acto goza de plena validez jurídica, por lo que, no se encuentra acreditada su participación personal y activa en los actos relacionados con la celebración de negocio jurídico alguno.

Adicionalmente expresó dos consideraciones, primero, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y no analógica; segundo, los solicitantes no acreditaron el elemento subjetivo de la causal.

El 13 de agosto de 2018 se profirió Auto de pruebas[12]. Posteriormente, el 8 de octubre de 2018, se desarrolló la audiencia pública[13], en cumplimiento de los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

El 19 de febrero de 2019, la Sala 1 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado mediante Sentencia de primera instancia[14], negó las solicitudes acumuladas de pérdida de investidura y compulsó copias de la decisión a la Comisión de ética del Senado para que surtiera el trámite disciplinario si lo considerara pertinente, toda vez que, bajarse los pantalones y mostrar las nalgas no se adecuada en ninguna de las causales de pérdida de investidura.

El fallo anterior, sustentó la decisión bajo los siguientes argumentos: en primer lugar, señaló que no se configuraba la causal de pérdida de investidura, porque el congresista, con base en las disposiciones de los estatutos de Corpovisionarios, por medio de la Resolución 3 de 2014, delegó en el director ejecutivo, la facultad para celebrar contratos en cuantía inferior o igual a 1.400 smlmv, razón por la cual, el congresista se desprendió de esa función y, en consecuencia, el director ejecutivo no actuó en representación del presidente, sino, en nombre de Corpovisionarios.

En igual sentido, la Sala 1 Especial de Decisión indicó que estaba debidamente acreditado que los convenios aludidos no superaron la cuantía prevista en el acto de delegación, por lo que el director ejecutivo era competente para celebrar los negocios jurídicos en cuestión.  De esta forma, no actuó como mandatario del congresista, sino como representante legal de Corpovisionarios.

Precisó que no era posible atribuir al señor Mockus Sivickas la conducta de la causal invocada, porque existía una representación legal "compartida", contemplada en los estatutos de Corpovisionarios y no se logró demostrar que la suscripción de los convenios de asociación tuviera como propósito beneficiar directamente al demandado.

Asimismo, afirmó que no se configuraba la supuesta gestión de negocios, porque no se evidenciaba en el expediente ninguna actuación positiva, activa o dinámica del congresista para lograr la suscripción de los contratos. En consecuencia, como no se acreditó el elemento objetivo, no era necesario analizar el elemento subjetivo de la causal.

1.2 Recursos de apelación y trámite de segunda instancia

El 6 de marzo de 2019, el señor José Manuel Abuchaibe Escolar interpuso recurso de apelación[15] contra el fallo de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: señaló que el fallo desconocía la normativa vigente y hacía una valoración probatoria precaria, toda vez que, dio por acreditada la representación legal "compartida", a pesar que, las Resoluciones 1 de 2006 y 3 de 2014 no aparecían registradas ante la Cámara de Comercio de Bogotá, razón por la cual, por seguridad jurídica, los representantes legales inscritos en las cámaras de comercio conservaban tal carácter para todos los efectos legales, mientras no sea cancelada dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Anotó que esos documentos no eran oponibles a terceros ni surtían efectos jurídicos.

Sostuvo que los convenios de asociación fueron suscritos por el director ejecutivo, el señor Henry Samuel Murraín, quien actuó como simple mandatario del congresista y no en nombre de la corporación. En igual sentido, precisó que, por más amplio que fuera el mandato, el apoderado no podía reputarse representante legal.

El impugnante señaló que era evidente la ventaja que había adquirido el congresista respecto de otros candidatos, debido a la proximidad con el poder, los recursos públicos y la capacidad para actuar en nombre del Estado ante la comunidad.

Manifestó que resultaba extraño que el 10 de mayo de 2018, Corpovisionarios hubiera registrado ante la Cámara de Comercio de Bogotá un acto de reforma parcial en la que se modificaban las facultades de representación legal que ostentaba el presidente y las ponía en cabeza del director ejecutivo, como si pretendieran encauzar legalmente hacia el futuro las actuaciones para evitar lo sucedido con la inhabilidad.

El apelante afirmó que la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre algunos hechos probados del expediente, por lo que solicitaba a esta instancia una valoración concreta de estos, entre ellos: a) la solicitud formulada por la ACPP para la celebración del Convenio 10 de 2017 con Corpovisionarios, que fue dirigida al señor Mockus Sivickas como cabeza visible de la entidad; b) los estudios previos del convenio que mencionaban la experiencia del congresista, su hoja de vida y el papel de coordinador que tendría sobre la propuesta; c) en la propuesta de ese convenio aparecía el señor Mockus Sivickas como presidente de la corporación y del consejo directivo; d) en el presupuesto del proyecto se establecieron los transportes y viáticos de encuestadores, dinamizadores y del profesor Antanas Mockus; y, e) la participación del convocado en una reunión del comité en el cual se aprobó un aporte de 30% por parte de la entidad para la ejecución del convenio con la ACPP.

El 6 de marzo de 2019, los señores Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Padilla Hernández presentaron recurso de apelación[16] contra la decisión de primera instancia. Expresaron que, estaba plenamente acreditada la inhabilidad, porque el señor Mockus Sivickas intervino en la gestión de los contratos suscritos en noviembre de 2017. El sustento de lo anterior residía en la carta de invitación para celebrar el convenio con la ACPP, que iba dirigida al representante legal y presidente, quien también participó en un comité donde se aprobó la realización de un aporte del 30% del valor del contrato. Asimismo, su nombre se encontraba referenciado dentro del objeto del contrato que era dictar conferencias.

El 29 de marzo de 2019, por medio de providencia se admitieron los recursos de apelación[17].

El 9 abril de 2019, el señor Mockus Sivickas presentó escrito de oposición[18] al recurso de apelación, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar indicó que, respecto de la gestión de negocios ante entidades públicas no se encontraba prueba alguna que demostrara una participación personal, activa, insistente y reiterativa. Por el contrario, expresó que, los testimonios rendidos por el subgerente técnico y el subgerente administrativo y financiero de la ACPP demostraron que quien ejerció la representación legal de la corporación, y se encargó de la gestión y suscripción del convenio 10 de 2017, fue el señor Murraín  Knudson.

En segundo lugar sostuvo que, los testimonios mencionados mostraron de forma clara que, el interés de la ACPP para contratar con Corpovisionarios, obedeció al conocimiento previo sobre la experiencia exitosa de la corporación, razón por la cual, no existió participación por partes del congresista convocado. Adicionalmente precisó que, la carta de invitación que la ACPP dirigió al señor Mockus Sivickas, fue contestada por el señor Henry Murraín, lo que demostraba que las gestiones orientadas a la suscripción del convenio fueron realizadas por este y no por el congresista.

En tercer lugar, sobre la causal de inhabilidad por celebración de contratos, afirmó que, con base en los estatutos, al tener la calidad de presidente estaba facultado para delegar la representación legal de la corporación en cabeza del director ejecutivo. Asimismo, manifestó que, los convenios, fueron suscritos por el señor Henry Samuel Murraín en representación de Corpovisionarios y no del congresista convocado, por lo que, a pesar de que los actos de delegación no se encontraban en el certificado expedido por la Cámara de Comercio, esto no les restaba validez jurídica.

En cuarto lugar consideró que los impugnantes estaban desnaturalizando el proceso de pérdida de investidura al suscribir el debate sobre la legalidad de los actos y los procedimientos de naturaleza privada de una entidad sin ánimo de lucro. De igual forma, puso de presente que era imposible realizar un juicio de culpabilidad porque no se encontraba acreditada la causal de inhabilidad. Adicionalmente, agregó que, de afirmarse lo contrario, en esta instancia no podría exigírsele al convocado tener certidumbre respecto de qué hechos reprochados podrían generarle una eventual inhabilidad.

El 10 de abril de 2019 el Ministerio Público rindió concepto[19], en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: en primer lugar indicó que, ante la Sección Quinta del Consejo de Estado, cursaba una demanda de nulidad electoral y que en virtud del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en caso de que esta fuera resuelta antes que los recursos de apelación, debía dársele el carácter de cosa juzgada respecto del factor objetivo.

En segundo lugar expresó que el hecho de que en la invitación de la ACPP y en los estudios previos de esa entidad y de la UAESP apareciera el nombre del congresista, no demostraba la actividad para gestionar negocios, porque tal circunstancia no evidenciaba actividades directas, concretas, positivas e inequívocas frente a las entidades estatales tendientes a lograr la adjudicación de los convenios. De esta forma, sostuvo que el buen nombre o buen crédito del señor Mockus Sivickas era parte de su patrimonio inmaterial y no podía ser entendido como una gestión de negocios. Finalmente, arguyó que estaba demostrado que la propuesta presentada por Corpovisionarios y demás actos precontractuales, fueron realizados por el director ejecutivo y no por el senador cuestionado.

En tercer lugar, respecto de la inhabilidad de celebrar contratos con entidades públicas, señaló que, estaba demostrado que esos convenios fueron suscritos de forma directa por el señor Henry Murraín  Knudson. Asimismo, precisó que la validez de la delegación y convenios escapaba de la competencia del juez de la pérdida de investidura, pues este debía determinar si el convocado gestionó o celebró contratos con entidades públicas.

En cuarto lugar expuso que los estatutos de la entidad sin ánimo de lucro permitían el ejercicio de la representación legal tanto del presidente como del director ejecutivo, pues quien debía delegar era el presidente, acto que se dio mediante la Resolución 3 de 2014, la cual no fue inscrita, pero que no afectaba el análisis de la inhabilidad porque quien gestionó y suscribió los negocios fue el señor Henry Murraín  Knudson. Adicionalmente, afirmó que el director ejecutivo había suscrito, por más de 12 años, negocios jurídicos con entidades públicas, de conformidad con los actos de delegación

El 29 de mayo de 2019 los señores Víctor Velázquez Reyes y Ricardo Padilla Hernández, mediante oficio, presentaron tacha de falsedad[20] respecto de las resoluciones visibles a folios 108 del anexo 8 y 179 del anexo 10 del expediente, mencionadas en el documento de la Cámara de Comercio, porque no se radicaron, ni se registraron, sino que, fueron llenados con posterioridad.

El 31 de mayo de 2019 el señor José Manuel Abuchaibe Escolar, mediante oficio[21], señaló que la primera instancia había pasado por alto que la Resolución 3 de 10 de octubre 2014, proferida por el senador convocado, no se encontraba registrada ante la Cámara de Comercio. También, expresó que Corpovisionarios había incurrido en fraude procesal y falsedad en documento, en atención a que adjuntaron las Resoluciones 1 de 4 de septiembre de 2006 y 3 de 10 de octubre de 2014, aparentemente con sello de recibido de la Cámara de Comercio, pese a que estas nunca fueron registrados. Por estas razones, solicitó que se investigara penalmente.

El 31 de mayo de 2019, el apoderado del señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas, adjuntó copias de la primera hoja del libro de actas de Corpovisionarios 1 y 2, así como las Resoluciones 1 de 2006, 2 de 2007 y 3 de 2013. Adicionalmente, puso de presente que, el fallo de 11 de abril de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado no debía tenerse en cuenta por la Sala Plena del Consejo de Estado, porque este se había dictado sin competencia, debido a que el primer fallo de pérdida de investidura constituía cosa juzgada.

En igual sentido, señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Auto de 15 de mayo de 2019, proferido en el marco de una de acción de tutela, había suspendido los efectos de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ante un probable desconocimiento del principio non bis in ídem, consagrado en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018.

Mencionó que la respuesta otorgada por la Cámara de Comercio, en relación con las Resoluciones 1 de 4 de septiembre de 2006 y 3 de 10 de octubre de 2014 y el sello que obra sobre ellas, permitía observar que estas no fueron radicas, ni inscritas en el registro de la Cámara de Comercio, pero que fueron asentadas en los libros de actas de Corpovisionarios, las cuales por mandato legal debían ser registradas en blanco ante las Cámaras de Comercio. Por tanto, cuando se emitieron las resoluciones de delegación de funciones, estas fueron asentadas en los libros de actas vigentes para cada momento.

También, reiteró que, si bien había aparecido formalmente en el certificado de existencia y representación legal de la corporación como representante legal y que esa persona jurídica había celebrado contratos con entidades públicas, lo cierto era que el congresista convocado no celebró contratos en interés propio ni de terceros, ni otra persona lo hizo en su nombre.

De esta manera, expuso las siguientes consideraciones: primero, los estatutos habían previsto que el presidente de forma específica delegara la representación social en el director ejecutivo, y no sobre cualquier persona; segundo, las actos de delegación indicaban de forma expresa que el director ejecutivo celebraría los contratos a nombre de la corporación; tercero, la facultad de delegación no era una posibilidad abstracta, sino que estaba sujeta a una condición suspensiva que habiéndose concretado en las resoluciones de delegación, ya había cobrado vigencia; cuarto, al haberse producido la condición suspensiva que activaba la representación legal por parte del director ejecutivo desde el 2006, este ejerció tal representación; quinto, la facultad de constituir apoderados (bajo un contrato de mandato) estaba determinada en el numeral 6 de los estatutos sociales y por ello era diáfano concluir que la delegación de la representación legal era un querer principal independiente de los miembros de la corporación; sexto, en ninguno de los más de 170  contratos celebrados por el director ejecutivo a nombre de Corpovisionarios, entre los cuales más de 40 con entidades estatales, hubo siquiera una duda de que el director ejecutivo actuara como representante legal de la corporación.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Presupuestos procesales; 2.2. La tacha de falsedad propuesta; 2.3. Presupuestos sustanciales; 2.4. Caso concreto.

De manera previa al análisis y solución de los problemas jurídicos que apunta el caso a resolverse (2.4), se estudiará el cumplimiento de los presupuestos procesales, que le permiten al Consejo de Estado proferir esta decisión (2.1); se hará una valoración sobre la tacha de falsedad (2.2); y, se presentarán algunas ideas generales sobre la pérdida de investidura y la causal que se invoca (2.3).

2.1. Presupuestos procesales

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado garantiza el derecho fundamental al debido proceso, en la modalidad de non bis in ídem, toda vez que, por medio del fallo de tutela de 2 de julio de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, cuyo radicado es 2019-01604-00, se ordenó dejar sin efectos la Sentencia de nulidad electoral de 11 de abril de 2019, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuyo radicado es 2018-00080-00 (acumulado) y abstenerse de dictar una decisión hasta tanto no fueran resueltos los recursos de apelación contra la decisión de primera instancia del proceso de pérdida de investidura.

El fallo de tutela estableció que, cuando existiera simultáneamente un proceso de pérdida de investidura y uno de nulidad electoral, por los mismos hechos y por la misma causal, de acuerdo con el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, el primer fallo proferido entre los mencionados procesos haría tránsito a cosa juzgada respecto del otro.

La decisión de tutela señaló que la falta de ejecutoria de la sentencia que había resuelto la pérdida de investidura, no podía servir de excusa para desconocer la justicia material y la seguridad jurídica, así como la prevalencia del derecho sustancial, por lo que, si el fallo se dictó en un proceso que tiene dos instancias, como el caso de la pérdida de investidura, el otro proceso que solo tiene una instancia, esto es el de nulidad electoral, no podrá finalizar hasta tanto no fuera resuelta la apelación. Lo anterior, con el objetivo de asegurar el ejercicio efectivo del derecho al non bis in ídem que previó el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene competencia para conocer, en segunda instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido, los recursos de apelación presentados por los solicitantes del proceso de pérdida de investidura, conforme con los artículos 184 y 237 constitucionales, 2 de la Ley 1881 de 2018 y 2 del Acuerdo 11 de 31 de enero de 2018.

En lo que respecta a la oportunidad para presentar la solicitud de pérdida de investidura, es necesario señalar que el artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, establece que esta deberá presentarse dentro del plazo de 5 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho generador de la causal, so pena de que opere la caducidad.

En el presente asunto, según los demandantes, el hecho generador tuvo ocurrencia 6 meses antes de las elecciones para el Senado de la República 2018-2022, las cuales se desarrollaron el 11 de marzo de 2018. De esta manera, teniendo en cuenta que las solicitudes de pérdida de investidura fueron presentadas el 23 y 25 de julio de 2018, se debe concluir que las acciones públicas fueron ejercidas en oportunidad.

Respecto de la legitimación en la causa, debe expresarse que, los señores José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Carmelo Padilla están legitimados en la causa activa, ya que la pérdida de investidura es una acción pública que puede ser ejercida por cualquier ciudadano interesado.

Por su parte, el señor Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas está legitimado en la causa pasiva, porque es la persona llamada a discutir y controvertir la pretensión sancionatoria, pues fue elegido senador de la República, por el Partido Alianza Verde, para el periodo 2018-2022, según se constató en el formulario E-26 CAN, de la Comisión Escrutadora de la Registraduría General de la Nación.

2.2. La tacha de falsedad propuesta

Antes de entrar a estudiar los presupuestos sustanciales, es necesario resolver la tacha de falsedad propuesta por los señores Víctor Velázquez Reyes y Ricardo Padilla Hernández sobre las Resoluciones 1 de 4 de septiembre de 2006 y 3 de 10 de octubre de 2014, que fueron suscritas por el señor Mockus Sivickas en su calidad de presidente de Corpovisionarios.

Teniendo en cuenta que la Ley 1881 de 2018 no desarrolló el trámite de tacha de falsedad, es necesario acudir al artículo 21 de esta normativa, que hace referencia a que los aspectos no contemplados deberán guiarse por el CPACA y de forma subsidiaria por el CGP. De esta manera, como el CPACA no contiene un procedimiento especial para este trámite, la solicitud deberá estudiarse bajo los términos del CGP.

El ordenamiento jurídico previó esta figura procesal como un mecanismo idóneo para enervar la presunción de autenticidad de los documentos aportados al proceso judicial, sean públicos o privados, originales o en copias (las cuales tienen el mismo valor probatorio que los documentos originales según el artículo 244 y 246 del CGP). Es importante destacar que, la falsedad documental puede ser ideológica o material. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

"Tratándose del delito de falsedad documental, es sabido que puede ser ideológica cuando en un escrito genuino se incluyen manifestaciones contrarias a la verdad, esto es, el documento verdadero en su forma y origen (autentico), contiene afirmaciones falaces; o material si crea totalmente el documento falso, imita uno ya existente, o altera el contenido de uno autentico.[22]"(Se destaca)  

La falsedad ideológica se refiere a la veracidad del contenido del documento, es decir, cuando el legítimo autor realiza manifestaciones ajenas a la realidad, mientras que, la falsedad material consiste en la alteración del documento autentico ya existente o de la creación de un documento falso. El Consejo de Estado ha señalado que, la tacha de falsedad procede en el caso de la falsedad material, pues su trámite y estructura está dirigido a determinar si la prueba documental ha sido irregularmente alterada o modificada, por el contrario, la falsedad ideológica tiene libertad probatoria[23].

Bajo esa diferenciación conceptual, se debe acudir al trámite procesal de tacha de falsedad que está desarrollado en los artículos 269 y siguientes del CGP. Del análisis de las normas citadas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concluye que, la tacha procede contra documentos aportados o tenidos como prueba dentro del proceso -original o copia- de los cuales se predique falsedad material -alteración del documento o creación de documento totalmente falso-.

Se encuentra legitimada para promover esta figura procesal, la parte a quien se le atribuye la autoría del documento acusado de falso. La oportunidad para presentar esta solicitud es la contestación de la demanda, la audiencia en la cual el documento es tenido como prueba y el término de ejecutoria del auto que tiene como prueba el documento, cuando dicha actuación se produzca por fuera de audiencia.

Se deberán expresar los motivos de la acusación de falsedad documental y aportar o solicitar las pruebas que la demuestran. Asimismo, la calidad del documento impugnando debe tener relevancia en la decisión de fondo del proceso o del incidente. En caso de acreditarse la falsedad, la prueba en cuestión será excluida o no valorada en la providencia que decida el proceso o el incidente.

Para el caso concreto, la solicitud de tacha de falsedad de los documentos acusados será resulta en esta providencia, teniendo en cuenta el momento procesal en que fue presentada.

Analizada la solicitud se evidencia que esta no cumplió con los elementos requeridos para su trámite, por las siguientes razones: en primer lugar, los solicitantes no expresaron en qué consiste la falsedad de los documentos. Solo sostuvieron que las actas "jamás se radicaron y nunca se registraron, estos folios fueron llenados con posterioridad, tal cual lo revela en documento suscrito por la señora Mónica de Greiff y se pretende engañar al despacho".  Esta acusación no contiene una exposición de las razones por las que las actas son falsas.

La remisión al documento de la Cámara de Comercio, firmado por su directora de registro mercantil y ESAL, permite verificar, de un lado, que los sellos que aparecen en las páginas de las actas, en efecto, son anteriores al momento en que la corporación imprimió su contenido, y de otro lado, que ese es el procedimiento normal en el marco de la obligación de registro los libros de comercio.  

De acuerdo con el oficio de la Cámara de Comercio,  "(l)os libros son allegados para registro en blanco y en ellos se estampa el sello al momento del registro, sin que la entidad registral conozca la información que posteriormente, producto de las diferentes reuniones o decisiones de la entidad, se sienten en ellos (actas, balances, resoluciones, etc.) Una vez diligenciados, es la Corporación quien determina cuáles de estos documentos que reposan en el libro deben ser presentados ante la cámara de Comercio para registro (...)"[24].

La Sala encuentra que ni la estampa del sello con anterioridad a la impresión de las actas, ni la ausencia de su registro ante la Cámara de Comercio señaladas por los solicitantes, constituyen una explicación clara y precisa sobre las razones de la falsedad  material de los documentos.  Ellas, al contrario, hacen parte de la exposición del régimen de registro de los libros, que hizo la cámara de comercio y que los propios solicitantes utilizan en su tacha. No señalaron, en cambio, ninguna alteración o modificación irregular, por lo que no cumplieron los requisitos del artículo 269 del Código General del Proceso para que la Tacha sea tramitada.

En segundo lugar, la solicitud fue extemporánea. Los documentos tachados fueron decretados como pruebas en el curso de la primera instancia, por lo que, debía formularse en el término de ejecutoria de esa providencia. En todo caso, tampoco expusieron de manera clara y precisa los motivos por los cuales se consideraban falsos los documentos impugnados.

Conforme con lo anterior, la tacha de falsedad presentada no será tramitada por resultar abiertamente improcedente. Por tanto, Los documentos impugnados conservarán su valor probatorio y podrán ser analizados en esta instancia.

2.3. Presupuestos sustanciales

Según lo indicado, para abordar el análisis y solución del caso concreto, en este numeral se analizarán los aspectos generales de la pérdida de investidura (2.3.1) y de la causal invocada (2.3.2)

2.3.1 Aspectos generales de la pérdida de investidura

La pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional sancionatorio[25], que es una manifestación del ius puniendi del Estado, razón por la cual, le son aplicables todos los principios, reglas y garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso.

Este proceso también ha sido comprendido como un mecanismo de control político o acción pública, que le permite a cualquier ciudadano(a), así como la Mesa Directiva de cada una de las Cámaras del Congreso de la República, reprochar las conductas de miembros de corporaciones públicas, que sean contrarias al buen servicio, al interés general y a la dignidad del cargo[26]. Tiene por objeto la preservación de la ética[27], la moralidad de la actividad política y la confianza del electorado, porque, a través de este, se censuran los comportamientos contrarios al cargo que ostentan como representantes del pueblo.

El juez de la pérdida de investidura debe valorar si la conducta objeto de reproche se ajusta, o no, al ordenamiento jurídico, pues este proceso se somete a las causales específicas que fueron estatuidas por el texto constitucional y legal. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado:

"(...) castiga la violación de un régimen especial creado para los congresistas y los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, el cual tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular."[29]

Por tal razón, la sanción que se genera incide directamente sobre los derechos políticos de quien resulta sancionado, toda vez que, se produce una inhabilidad permanente para ocupar cargos de elección popular. Esto se justifica, en que la pérdida de investidura busca proteger y hacer prevalecer el principio democrático, de modo que, quien defrauda el respeto a la democracia, no pueda volver a acceder a la confianza del elector.

El constituyente le imprimió un carácter tan elevado a la pérdida de investidura, que impidió la graduación de las causales y las sanciones, pues todas son tan intensas que traen como consecuencia la pérdida definitiva de del derecho político a seguir siendo elegido miembro de una Corporación pública.

Debe advertirse que este proceso judicial sancionatorio implica, en la actualidad, un juicio de responsabilidad subjetivo, que obliga al juzgador a realizar un análisis sobre la culpabilidad de la conducta que desarrolló el investigado[30]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado:

"(...) dentro de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura se destaca la culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa[31]."

Por tanto, en todo proceso de pérdida de investidura se debe apreciar la culpabilidad del investigado, con independencia de la causal alegada. El Consejo de Estado ha mencionado que el aspecto subjetivo es un elemento diferenciador entre este juicio y la nulidad electoral[32]. No obstante, el elemento de culpabilidad ha sido un tema de constante crítica y evolución, porque su definición y contenido han adoptado diversas posturas jurídicas. De ahí que, el proceso de nulidad electoral sea diferente, porque en él se desarrolla un análisis objetivo de legalidad, que no tiene en cuenta la conducta del servidor, pues su único marco de referencia es el ordenamiento jurídico y no la valoración de la conducta de aquel.

2.3.2. Alcance de la causal invocada: violación del régimen de inhabilidad, por haber intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ante entidades públicas con interés propio o de terceros

Establecidos los aspectos generales del juicio de pérdida de investidura, se analizarán los requisitos esenciales de la causal alegada por los solicitantes, desde una perspectiva normativa y jurisprudencial. Sobre el particular, el artículo 183 constitucional contempla:

"ARTÍCULO 183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses (...)"  

Para comprender el contenido de esta causal, se debe acudir a los supuestos de inhabilidad para ser congresista, entre ellos, el numeral 3 del artículo 179 constitucional:

"ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas:

(...)

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección

(...)

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5"  

En concordancia, son tres los eventos en que se configura la causal de inhabilidad objeto de estudio: 1) haber intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; 2) haber intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; 3) haber sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la elección.

Al respecto, la jurisprudencia[34] ha manifestado que esta inhabilidad tiene un sentido:

"(...) eminentemente preventivo, orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado.

De ello surge, como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corporación al ocuparse del estudio de esta causal, que para su configuración no se requiere que el deseo o la intención se logren en la práctica, como consecuencia de las diligencias o de las actuaciones adelantadas.  Lo relevante es la potencialidad que la participación en diligencias ante entidades públicas le otorga al aspirante en la obtención de ventajas respecto de los demás candidatos, quienes no tienen posibilidades para relacionarse con entidades públicas a ese nivel."

La finalidad de la inhabilidad se encuentra sustentada en el principio de igualdad entre los candidatos, que impide que se puedan utilizar ventajas electorales como instrumento para obtener la calidad de congresista. Es por esto, que en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se manifestó[35]:

"En cuanto al tema de la gestión de negocios inhabilita para presentarse como candidato y para ser elgido (sic), es un tema que muchos de los presentes han tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones, uno es el hecho de evitar que una persona con dineros del estado, si es contratista, haga las labores de la campaña o a travs (sic) de hacer la obra en una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria para ser elegida, (...);  adicionalmente, no hay duda de que la eventualidad de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando (...) [36]^"

Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración.  De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.

Establecida la intención del constituyente en la consagración de esta causal, es necesario estudiar el concepto de gestión de negocios y de celebración de contratos. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[37] ha sostenido:

"(...) en materia de inhabilidades electorales cada una de estas formas de intervención es autónoma y "abiertamente distinta". Así, la gestión debe ser referente a negocios y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, por ello tiene mayor amplitud; mientras que la celebración de contratos sólo atiende a la participación del candidato en la celebración del respectivo contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en este caso el constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal. Ambos eventos o causales deben tener ocurrencia dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección.

Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha[38].

Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros[39]"

Estos supuestos de inhabilidad tienen características propias y autónomas, que deben ser examinados de manera diferenciada. Es importante aclarar que, cuando la gestión de negocios concluya en la celebración de un contrato, la pérdida de investidura deberá decretarse por esta última. Y, de otra parte, cuando la gestión de negocios no culmine en la celebración de un contrato, esta debe decretarse por la gestión de negocios propiamente dicha.

Sobre la gestión de negocios, la jurisprudencia ha sido enfática en establecer que se configura con una acción, por lo que, se requiere de una actividad efectiva. Es decir, una conducta concreta, real y seria, sin que sea necesario obtener respuesta o resultado[40]. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[41] estableció:

"(...) la connotación sustancial de esa causal, gestión de negocios ante entidades públicas, es la de realizar diligencias, en interés propio o de terceros, de manera directa o por interpuesta persona, con el fin de obtener la satisfacción de un interés especial de personas determinadas, como respuesta o resultas de esas gestiones, pues todo negocio comporta un interés jurídico de quienes intervienen en él, susceptible de plasmarse o concretarse en situaciones subjetivas que implican prestaciones o contraprestaciones (...)

(...) La Sala, a propósito del tema, señaló: "El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra "Gestionar" como "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o un deseo cualquiera".  Implica una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, en su propio interés o en el de terceros, con miras a obtener un resultado.

Si bien la "Gestión de negocios" es una causal de inhabilidad autónoma de la "Celebración de contratos", los términos "negocios" y "contratos" pueden tener elementos comunes.

La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente."[42]

En posterior sentencia reiteró: "(...) gestionar consiste en "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta". Y para la Sala, la gestión "independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces". De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta. [43]^" (Se destaca)

Se resalta que no cualquier conducta supone la gestión de negocios, pues esta debe ser dinámica, positiva y concreta, por lo que, no puede estar soportada en inferencias subjetivas, sino que, debe estar debidamente comprobada. Al respecto, la Sala Plena[44] ha señalado:

"(...) no todas las diligencias que se adelanten ante las entidades públicas pueden ser asimiladas como "gestión de negocios", porque no necesariamente implican el rompimiento de la equidad frente a los demás candidatos a corporaciones públicas o frente a los particulares que también aspiran a obtener algún convenio con el Estado. Como lo señaló el Ministerio Público, actuaciones como los reclamos por facturación, resultan ajenos a esta causal, porque es fundamental que de las mismas emanen ventajas electorales[45]

(...) no cualquier gestión, configura per se la inhabilidad que se analiza, sino que, con independencia de que se concrete en un resultado, debe ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente, de manera que no se trata de una diligencia o actividad inane, inocua o insignificante realizada ante una entidad pública, pues no debe olvidarse que la filosofía que anima esta prohibición, que da lugar a la sanción de pérdida de investidura para quien en ella incurre, estriba en el hecho de que se resienta o se quebrante el principio de igualdad frente a los otros candidatos y demás ciudadanos, bien por la obtención de una ventaja electoral, ora de un privilegio en la actuación de la entidad pública."

No todas las diligencias tienen la magnitud para configurar la causal de inhabilidad, puesto que, el juez de la pérdida de investidura deberá analizar la trascendencia que tiene la conducta en el marco del principio de igualdad entre los candidatos. Razón por la cual, es necesario que el comportamiento tenga la potencialidad efectiva, valiosa, útil y trascendente de quebrantar la igualdad entre los candidatos, es decir, la generación de una ventaja electoral.

Sobre los elementos que estructuran la gestión de negocios, la Sección Quinta[46] del Consejo de Estado ha precisado:

"Son las diligencias previas al contrato, es decir, los acercamientos a una entidad pública para concretar el negocio o las propuestas que efectivamente se le hagan, las que se enmarcan en la prohibición en estudio, aun en los eventos en que lo pretendido no se concrete (...) Siendo así, mucho menos constituyen gestiones de negocios las actuaciones posteriores a la celebración de un contrato con el Estado, como las relacionadas con su ejecución o liquidación (...)  

(...) En lo referente a los elementos que configuran la inhabilidad de gestión de negocios, resulta pertinente acudir a lo decidido por la Sección en fallo de 15 de abril de 2015[47], según el cual: (...) Esta prohibición encierra tres aspectos, El temporal: referido a la época en que debe haberse presentado la actuación prohibida -6 meses anteriores a la elección- el material: que atañe a participar en trámites negociales ante autoridades públicas en interés propio o de terceros; y el del lugar de ocurrencia del hecho: que la situación haya acaecido en la circunscripción en la cual deba efectuarse la elección del Representante."

Bajo los planteamientos jurisprudenciales anteriores, la causal requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1) la gestión de negocios con entidades públicas debe ser ejecutada dentro de los 6 meses previos a la realización de la elección, esta debe ser entendida como una actividad positiva, concreta, seria y real, cuyo objeto debe ser la obtención de un negocio –o contrato con cualquier entidad estatal-, en beneficio propio o de un tercero y encontrarse plenamente acreditada, para lo cual no resultan suficientes meras inferencias o deducciones subjetivas; 2) no se requiere la concreción del negocio; 3) no se configura la causal en etapas coetáneas o subsiguientes a la celebración del contrato, entre ellas, la ejecución o liquidación; y, 4) la gestión debe realizarse en el territorio que conforma la circunscripción electoral del candidato.

Dilucidados los contornos de la gestión de negocios, es necesario explicar el alcance de la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos. Lo primero que debe resaltarse, es que la diferencia de estas dos inhabilidades reside en la existencia de un contrato. Es así como, la jurisprudencia[48] ha señalado:

"(...) la Corporación partiendo de la existencia del contrato, ha manifestado que la intervención en la celebración de contratos tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos tendientes a su formación, perfeccionamiento y suscripción y de los que se deduzca un interés propio o de terceros en su realización[49]."

De esta forma, es admisible que la causal se configure de forma directa o indirecta. Sobre este asunto, la Sala Plena[50] precisó:

"(...) dentro de la prohibición constitucional caben dos situaciones: la primera, la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos, y la segunda, la contratación del congresista por interpuesta persona, que tiene ocurrencia cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio.

Así mismo debe precisar que no necesariamente la 'interpuesta persona' o 'testaferro' debe ser una persona natural, sino que también puede ser una persona jurídica ya que el artículo 180 de la Carta no hizo distinción alguna al respecto. (...)"

Pero si bien no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que es socio el congresista, tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura; por tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a todas las circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre su decisión (...)"

En ese sentido, el juez de la pérdida de investidura deberá examinar de manera minuciosa la relación que existe entre el congresista y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, porque no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente societario que lo suscriben.

Se debe advertir que, la celebración de contratos con entidades estatales atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico. Por tanto, los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se entenderán celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa[51].

En el caso de los contratos de régimen exceptuado, como los convenios de asociación, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 92 de 2017, establece que le son extensivos los principios de la función administrativa y las normas generales de la contratación pública, salvo lo reglamentado por esta última normativa. Razón por la cual, deberán tenerse en cuenta los requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto, para determinar en qué momento se entiende celebrado el respectivo negocio jurídico.

Es necesario aclarar que, no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad, porque hay escenarios en que el Estado ofrece servicios comunes a todos los ciudadanos, entre ellos, de manera ejemplificadora se destacan los contratos bancarios, como los servicios de cuenta corriente o de ahorros, los contratos de seguros, como las pólizas de seguros de vehículos o de personas y los contratos de salud, como la EPS estatal.

La jurisprudencia[52] ha señalado de forma reiterada que los presupuestos de esta causal de inhabilidad son:

"(...) a) la celebración de contratos ante entidades públicas; b) En interés propio o de terceros; c) Dentro de los 6 meses anteriores a la elección y; d) En la misma circunscripción de la elección. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad"

En el caso de los senadores de la República la circunscripción es nacional, mientras que, para los congresistas de la Cámara de Representantes la circunscripción es territorial. Esto implica que, en el caso de los senadores el negocio jurídico puede suscribirse en cualquier parte del territorio nacional, toda vez que, el territorio nacional constituye su circunscripción electoral[53]. Establecidas las reglas jurídicas aplicables al presente asunto se resolverá el caso concreto.

2.4. Caso concreto

Vale recordar que la ley 1881 de 2018 no estableció los presupuestos del recurso de apelación, por lo que es indispensable aplicar su artículo 21 y aplicar el artículo 320 del CGP, que prescribe que este medio de impugnación tiene por objeto que el superior examine la providencia recurrida, únicamente, en relación con los reparos concretos formulados por el apelante[54].

Para abordar en segunda instancia, la solicitud de pérdida de investidura, por la causal de violación del régimen de inhabilidades, específicamente, la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con entidades públicas, primero se estudiará el elemento objetivo de la causal, y luego, si es procedente, su elemento subjetivo.

Dentro del análisis objetivo de la causal, se revisarán los tres elementos que han sido destacados por la jurisprudencia del Consejo de Estado: 1) el elemento temporal, esto es, si la conducta reprochada ocurrió dentro del periodo inhabilitante, es decir, durante los 6 meses anteriores a la fecha de la elección; (2) el elemento geográfico, es decir si la o las conductas objeto de reproche se desarrollaron en la circunscripción en la cual se efectuó la respectiva elección; y, (3) el elemento conductual, esto es, si la conducta del congresista convocado se ajustó al verbo rector de la norma prohibitiva (haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o de un tercero). En relación con éste último, se plantearán y solucionarán dos problemas jurídicos cuyo análisis se dividirá.

Respecto del elemento temporal, el periodo inhabilitante para este asunto se encuentra comprendido entre el 11 de septiembre de 2017 y el 11 de marzo de 2018. En esta fecha resultó elegido el señor Mockus[55] para el periodo 2018-2022. Como las tratativas precontractuales y los convenios de asociación se desarrollaron en este lapso, está acreditado el primer elemento de la causal.

El segundo requisito de la causal hace referencia al elemento geográfico, según el cual, de conformidad con el parágrafo del artículo 179 constitucional, la conducta debe haberse realizado en el lugar de la circunscripción electoral del candidato que, en el caso de los senadores de la República, corresponde a todo el territorio nacional.

Como el señor Mockus Sivickas fue elegido senador de la República, la conducta pudo haber sido ejecutada en cualquier parte del territorio. Las pruebas documentales[56] que obran en el expediente acreditan que, las etapas precontractuales y contractuales de los convenios de asociación fueron efectuadas en la ciudad de Bogotá, por lo que, está demostrado el requisito espacial de la causal.

Para determinar la ocurrencia del elemento conductual de la causal, la Sala encuentra necesario resolver dos problemas jurídicos. El primero de ellos consiste en definir si la titularidad de la representación legal, como función nominal a cargo del congresista convocado, es relevante en la configuración de la causal alegada (2.4.1).  La Sala anticipa desde ahora que, por las razones que se expondrán enseguida, la simple titularidad formal de las funciones de representación legal no se adecúa a los verbos rectores que definen la causal del artículo 179.3 de la Constitución.  En consecuencia, la Sala debe resolver un problema jurídico adicional, que consiste en determinar, si se encuentra acreditada la participación activa, real, trascendente y útil del convocado en la gestión y celebración de los negocios jurídicos entre Corpovisionarios y la entidades públicas contratantes (2.4.2).

Para valorar el elemento subjetivo de la causal (2.4.3), la Sala analizará si las conductas del convocado fueron realizadas con dolo o culpa, de acuerdo con los criterios del artículo 1 de la ley 1881 de 2018.

2.4.1 Primer problema jurídico: ¿la titularidad de la representación legal, como función nominal a cargo del congresista convocado, es relevante en la configuración de la causal alegada?

Antes de entrar a estudiar los verbos rectores de las conductas tipificadas, se debe zanjar la discusión sobre la calidad jurídica que ostentaba el congresista acusado en Corpovisionarios y las actuaciones que realizó esta entidad dentro del periodo inhabilitante. Los apelantes sostienen que el certificado de existencia y representación legal de la corporación demuestra la ocurrencia de la causal de inhabilidad, porque el señor Mockus Sivickas nunca se desprendió de su función como representante legal y el señor Henry Samuel Murraín Knudson fungió como su mandatario personal.

La Sala encuentra que el cuestionamiento de los demandantes plantea un primer problema jurídico que consiste en determinar si la titularidad de la función de la representación legal de la corporación es relevante para este juicio de pérdida de investidura. Es decir, si tener esa función como presidente de la Corporación constituye una conducta que configura la causal alegada.  

Para resolver el cuestionamiento anterior, la Sala considera necesario identificar la estructura orgánica de la Corporación, la distribución de funciones dentro de los órganos de administración y, finalmente, el alcance y relevancia de las resoluciones de delegación de la representación legal y del análisis de sus efectos en el juicio de pérdida de investidura.  

Dentro del material probatorio se encuentra una copia de los Estatutos de Corpovisionarios[57], en la que se establece el nombre, el domicilio y las funciones de los órganos de dirección y administración de la corporación, entre ellos, la Sala General, el Consejo Directivo, el Presidente y el Director Ejecutivo. Para tales efectos, se trascriben algunas disposiciones:

"ARTÍCULO 1. NOMBRE Y DOMICILIO. La entidad que por medio de estos Estatutos se reglamenta se denomina CORPORACIÓN VISIONARIOS POR COLOMBIA.

El domicilio principal de la CORPORACIÓN es la Ciudad de Bogotá, D.C. y podrá tener sedes, capítulos, corresponsales, oficinas o representales en otros sitios del país o del exterior, de acuerdo con el reglamento y con las decisiones que adopte su Consejo Directivo.

ARTÍCULO 2. NATURALEZA. La entidad se constituye como una CORPORACIÓN sin ánimo de lucro de naturaleza civil, la cual funcionará de conformidad con la Constitución Política y demás disposiciones legales que sean pertinentes o tengan relación con las actividades propias de esta."

De acuerdo con los Estatutos, la corporación puede tener representantes en varios sitios del país o en el exterior. Sin embargo, esto no impide que en el domicilio principal, se puedan establecer otros representantes, pues el Estatuto facultó al presidente como órgano de administración para delegar su función de representación en cabeza del director ejecutivo:

(...) ARTÍCULO 5. MIEMBROS. La CORPORACIÓN tendrá miembros activos, esto es los fundadores, los adherentes y miembros honorarios, benefactores y vinculados (...)

(...) ARTÍCULO 7. DERECHOS. Son derechos de los miembros activos:

a. Asistir con derecho a voz y voto, a las reuniones de la Sala General // d. Presentar por escrito ante el Consejo Directivo propuestas relacionadas con el mejor cumplimiento de la misión de la Corporación"

(...) ARTÍCULO 16. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. La Corporación será dirigida y administrada por la Sala General y el Consejo Directivo, que trabajaran por el desarrollo del fin social previsto en estos Estatutos.

(...) ARTÍCULO 17. SALA GENERAL. La Sala General la conforman los miembros activos, esto es los miembros fundadores y adherentes de la Corporación que hayan efectuado los aportes a que estén obligados, según los presentes Estatutos. // La Sala General es la máxima autoridad y sus determinaciones serán de obligatorio cumplimiento.

(...) ARTÍCULO 23. COMPOSICIÓN. El Consejo Directivo estará presidido por el Presidente de la Corporación, quien tendrá voz y voto (...)

(...) ARTÍCULO 26. QUORUM. El Consejo Directivo no podrá decidir sin la presencia de al menos cinco (5) de sus miembros. Sus decisiones, para que sean válidas, deberán ser adoptadas por la mayoría absoluta de los presentes, salvo que los Estatutos prescriban otra cosa para casos expresamente determinados.

(...) ARTÍCULO. 28. PRESIDENTE. El Presidente de la Corporación deberá ser miembro activo de la misma, será de libre nombramiento y remoción de la Sala General, para periodo de dos años y podrá ser reelegido.

ARTÍCULO 29. FUNCIONES. Son funciones del presidente: 1. Representar legal y socialmente a la Corporación // 2. Presidir las reuniones de la Sala General y del Consejo Directivo // 5. Delegar al Director Ejecutivo la representación legal de la CORPORACIÓN y las funciones que estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral //6. Constituir apoderados para toda clase de gestiones cuando lo considere pertinente.

ARTÍCULO 30. NOMBRAMIENTO Y CARÁCTER DEL DIRECTOR EJECUTIVO. La Corporación tendrá un Director Ejecutivo de libre nombramiento y remoción del Consejo Directivo.

ARTÍCULO 31. FUNCIONES. Las funciones y atribuciones del Director Ejecutivo serán las que señale el Consejo Directivo y tendrá todos los derechos y obligaciones de un administrador general, de tesorero y ejercerá principalmente las siguientes funciones:

1. Presentar anualmente al Consejo Directivo el plan de acción para el periodo inmediatamente siguiente, así como el presupuesto, el programa de inversiones y demás propuestas para asegurar la adecuada gestión // 7. Las demás funciones que le asignen el Consejo Directivo o el Presidente."  (Se destaca)

La lectura sistemática de los estatutos permite entender que, el presidente de Corpovisionarios tenía dentro de sus facultades, representar legalmente a la Corporación y delegar en el director ejecutivo dicha representación o cualquiera otra de sus funciones, para tramitar asuntos de carácter administrativo, contractual y laboral. A su vez, tenía la facultad de constituir apoderados para toda clase de gestiones cuando lo considerara pertinente. Es decir que, las operaciones propias de su función de representante legal, podían ser objeto de delegación o de mandato.

Una de las funciones principales que podía asumir el director ejecutivo era la representación legal de la Corporación, cuando, en aplicación del numeral 7 del artículo 31 de los estatutos, le fuera asignada por el Consejo Directivo o el presidente.

Se advierte que, tanto el director ejecutivo como el presidente, como resulta evidente, podían ejercer la facultad de representar legalmente la corporación o realizar actos propios de esa facultad.

En el caso de Corpovisionarios se previó la posibilidad de que varios órganos fueran titulares de la función de representación, porque los Estatutos autorizaron a la presidencia para delegar la representación legal al director ejecutivo y también previeron la posibilidad de que la competencia para adelantar actuaciones propias de esa representación legal, como la de gestionar y celebrar contratos fueran delegadas o asignadas al director ejecutivo.

Habilitado por las normas estatutarias, el señor Mockus Sivickas en ejercicio de sus potestades como presidente, profirió tres resoluciones de delegación de la representación legal. Estas, serán valoradas por tener plenos efectos probatorios (se trascribe):

"PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN No. 1 de 2006

(Septiembre 4 de 2006)

Por la cual se delegan algunas funciones

El presidente de la Corporación Visionarios por Colombia, en ejercicio de sus facultades, en especial de las que le confiere el artículo 29, numeral 5ª de los Estatutos de la Entidad,

RESUELVE

Artículo 1ª. Delegación de funciones y facultades. Delegar en el Director Ejecutivo de la Corporación, las siguientes funciones y facultades:

1. Representación legal. Delegar en el Director Ejecutivo de la Corporación la representación legal de la Corporación.

Esta delegación conlleva la facultad de actuar en nombre y representación de la Corporación ante entidades privadas y en los procedimientos administrativos que se adelanten ante autoridades públicas departamentales, regionales o nacionales en los que tenga interés o sea parte la corporación.

2. Celebración de contratos. Delegar en el Director Ejecutivo la celebración, a nombre de la Corporación, de los contratos que se requieran para el manejo, administración y funcionamiento de la Entidad cuya cuantía no supere el monto de doscientos cincuenta (250) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV). Esta delegación conlleva todos los actos inherentes a la actividad contractual.

3. Representación judicial. Delegar en el Director la representación judicial y extrajudicial de la Entidad (...)[58]"

Esta resolución fue suscrita por el congresista convocado, pero no fue objeto de registro ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

Posteriormente, el presidente expidió la Resolución 2 de 28 de junio de 2007[59], en la que se aumentó el monto para celebrar contratos (se trascribe):

"PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN No. 2 de 2007

(Junio 28 de 2007)

Por la cual se modifica la Resolución de Presidencia No. 1 de Septiembre 4 de 2006 en su artículo 1ª numeral 2

El presidente de la Corporación Visionarios por Colombia, en ejercicio de sus facultades, en especial de las que le confiere el artículo 29, numeral 5ª de los Estatutos de la Entidad,

RESUELVE

ARTÍCULO 1ª. Delegación de funciones y facultades. Delegar en el Director Ejecutivo de la Corporación, las siguientes funciones y facultades.

(...)

2. Celebración de contratos. Delegar en el Director Ejecutivo la celebración, a nombre de la Corporación, de los contratos que se requieran para el manejo, administración y funcionamiento de la Entidad cuya cuantía no supere el monto de mil cuatrocientos (1400) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (SMMLV). Esta delegación conlleva todos los actos inherentes a la actividad contractual."

Adicionalmente, el 10 de octubre de 2014, el presidente de la corporación expidió la Resolución 3, en la que se mantuvo el monto máximo para contratar en 1400 salarios.

Estos actos fueron firmados por el señor Mockus Sivickas, pero no fueron  registrados ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Es decir que el congresista acusado, en ejercicio de sus funciones como presidente, profirió tres actos que conformaron la delegación al director ejecutivo, de su representación legal, con especial énfasis en algunas de sus funciones, como la de representación legal, judicial, la celebración de contratos con montos determinados y todos los actos inherentes a la actividad contractual.

Se insiste en que ninguno de esos actos que conforman la delegación fueron registrados en la cámara de comercio.  En los diferentes certificados de existencia y representación legal de la corporación que obran en expediente[60], se encuentra registrado el señor Mockus Sivickas como representante legal de la entidad durante el periodo inhabilitante. El nombre del director ejecutivo no fue registrado en dichos documentos. Sin embargo, en todos los certificados de existencia y representación se reiteró de manera expresa que, éste último, podía llevar la representación legal de la corporación (se trascribe):

"CERTIFICA:

REPRESENTACIÓN LEGAL: EL PRESIDENTE. EL DIRECTOR EJECUTIVO PODRÁ LLEVAR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA CORPORACIÓN, POR DELEGACIÓN DEL PRESIDENTE, PARA EFECTOS DE TRAMITAR ASUNTOS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO, CONTRACTUAL Y LABORAL. EN CASO DE AUSENCIAS TEMPORALES, EL CONSEJO DIRECTIVO ENCARGARA LA PERSONA REEMPLAZARÁ."

Los apelantes sostuvieron que la ausencia del registro de los actos de delegación configuró la causal invocada, porque todas las gestiones y contratos o convenios que desarrolló el director ejecutivo fueron firmados en nombre del señor Mockus Sivickas y no de Corpovisionarios, de lo que dedujeron que existía  un mandato personal entre ambos.

Ese argumento confunde conceptos e incurre en la reducción y fusión de distintas nociones básicas del derecho a partir de intuiciones sin respaldo jurídico.  Como se expondrá, de una parte, la omisión del registro de dichos actos no es prueba de la gestión, o de la celebración efectiva de los contratos. De otra parte, la discusión sobre la existencia de una representación aparente o de un mandato tácito se circunscribe a la órbita de la validez de los contratos a la luz del derecho comercial, asunto que escapa por completo a las competencias del juez de la pérdida de investidura, que sólo está facultado para valorar la conducta probada del congresista acusado.

El certificado de existencia y representación no es un medio de prueba suficiente para acreditar la causal alegada, que no se refiere a la titularidad de una función sino al ejercicio de verbos rectores específicos, referentes a gestión o celebración de contratos con entidades públicas[61], y cuyo alcance ha sido determinado por la jurisprudencia. Ser titular de la calidad de representante legal sólo es relevante como condición que activa la causal de inhabilidad, en los casos de entidades que administran tributos o contribuciones parafiscales.  

El certificado de existencia y representación, en consecuencia, no demuestra la ocurrencia efectiva de las conductas del Congresista acusado, definidas por los verbos rectores de la causal alegada. Puede remitir la discusión, en cambio, hacia el análisis de los requisitos de validez de los actos o negocios jurídicos de la persona jurídica. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[62] ha sostenido:

"(...) se advierte que la discusión que pudiera derivarse con ocasión de la inscripción en un registro público del acto de la Junta Directiva que autorizó la representación legal para contratar por parte del Vicepresidente, en ausencia del Presidente, se trata de un asunto relacionado con la vinculación de FABEGAN a un negocio jurídico y con la capacidad de ésta para ser parte en un contrato, el cual resulta ajeno y desborda el análisis de esta acción de pérdida de investidura, cuyo objeto específico es verificar si la conducta del congresista se subsume en el supuesto de hecho prohibitivo que da lugar a la inhabilidad y consecuentemente si procede el despojo de esa calidad de alto dignatario.

Es decir, si debía o no realizar FABEGAN el registro del acto de la Junta Directiva de delegación, asignación o autorización de la función para celebrar el Vicepresidente en ausencia del Presidente, los contratos en nombre del ente gremial, en el registro de la Cámara de Comercio o, incluso, ante otra entidad (Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o Secretarías de Gobierno municipales o distritales)[63], no es una materia que deba definirse en esta sede judicial, pues adviértase que su propósito no es juzgar la validez del negocio jurídico celebrado en cuanto al presupuesto de capacidad de parte, o vicisitudes en la representación de uno de los extremos del mismo, o el de verificar la oponibilidad de los efectos frente a terceros respecto de la asignación o delegación de la función de representación para contratar a dicho Vicepresidente, sino de lo que se trata es de verificar si quien suscribió el contrato con el Municipio de Motavita en el período inhabilitante fue o no el congresista demandado o si tuvo él intervención en su negociación o celebración, para determinar de allí la existencia de la circunstancia impeditiva o de inelegibilidad que se cuestiona.  

Ello no significa que no deba el juez de la acción de pérdida de investidura indagar acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la celebración del contrato y las actividades conducentes a su formación y perfeccionamiento, para averiguar a partir de los medios de prueba acopiados en el proceso si fue concertado por interpuesta persona, desentrañar la voluntad real de quien lo suscribe y determinar entonces si existió intervención en la celebración del contrato por el congresista cuestionado." (Se destaca)

Si bien, el asunto objeto de este fallo  tenía elementos fácticos diferentes, la regla jurisprudencial que estableció delimita el objeto de la competencia del juez de la pérdida de investidura, y ella resulta aplicable a todos los casos cuyos problemas jurídicos involucren el proceso de formación y ejercicio de la voluntad de una persona jurídica colectiva. Según esta regla jurisprudencial, el juez de la pérdida de investidura no es competente para estudiar los problemas jurídicos relacionados con la validez u oponibilidad de negocios jurídicos, ni con su naturaleza o tipificación de acuerdo con los regímenes de contratación que resulten aplicables. En esta sede judicial, en efecto, no es posible juzgar la concurrencia y corrección de requisitos de capacidad para contratar, ni resolver las vicisitudes en la representación. Este juez tampoco está habilitado para verificar la oponibilidad de los efectos de esos actos frente a terceros respecto de la asignación o delegación de la función de representación para contratar.

La Sala Plena entiende que, en consecuencia, el juez de la pérdida de investidura no puede determinar la existencia de la conducta reprochable mediante la valoración de los efectos de los actos comerciales, pues el único objeto de su competencia es el comportamiento probado del congresista acusado.

La Sala es competente para valorar la conducta del convocado en la negociación y celebración de cualquier negocio jurídico con entidades públicas, independientemente de su tipificación legal. En cambio, la Sala no es competente para distinguir entre tipos de negocios jurídicos, por ejemplo entre contratos o convenios. Primero porque, como acaba de exponerse, el juez de la pérdida de investidura no es un juez del contrato, y segundo porque esa distinción no incide en la competencia de esta Corporación para conocer de la causal.  La Sala Plena, en efecto, ha resuelto por igual casos en los que el convocado era acusado de participar activamente en la negociación o celebración de contratos públicos, y casos en que la acusación se refería a esas mismas conductas respecto de convenios con entidades públicas[64].

Por tanto, la Sala no entrará a resolver ninguno de los componentes del problema jurídico relacionado con la validez y oponibilidad de los actos jurídicos de Corpovisionarios. No se referirá, en consecuencia, a la corrección o deficiencia de los requisitos de su capacidad para contratar, ni las vicisitudes de su representación.  Sin embargo, sí puede concluir desde ahora, que la omisión del registro de los actos de delegación proferidos por el presidente de la corporación no acredita la ocurrencia de la causal alegada, porque esa omisión no revela los sujetos, ni las condiciones de modo, tiempo y lugar, de las tratativas precontractuales y de los actos de celebración del contrato.

Dada la naturaleza sancionatoria de este proceso, su estándar probatorio exige que los solicitantes demuestren el comportamiento reprochable por el que solicitan la pérdida de la investidura del convocado. El análisis probatorio, en consecuencia, no puede adelantarse a partir de inferencias o intuiciones, sino por medio de elementos probatorios directos y certeros que demuestren la materialización de uno de los verbos rectores de la conducta prohibida.

En conclusión, la Sala encuentra que no es relevante para este caso concreto que el Congresista acusado haya mantenido la titularidad nominal de representante legal, en el certificado de existencia y representación de la corporación.  Tampoco es relevante para el juicio de pérdida de investidura que no se haya registrado el nombre del director ejecutivo ante la Cámara de Comercio como representante legal en ejercicio de funciones.  Estas dos circunstancias pueden resultar apreciables en un juicio sobre los efectos de los actos jurídicos celebrados por la corporación. Pero son datos accesorios respecto de la discusión que ocupa a la Sala, que se orienta exclusivamente a determinar probatoriamente si el señor Mockus Sivickas participó activamente y con incidencia real, en interés propio o de un tercero, en la gestión o en la celebración de los contratos de los que hizo parte Corpovisionarios durante el periodo inhabilitante.

De ninguno de esos dos datos, al contrario de lo que sugieren los demandantes, se deriva prueba alguna de la existencia de un mandato tácito personal entre el señor Mockus Sivickas y el señor Murraín Knudson, que hubiese servido al primero para concretar o gestionar sus intereses personales mediante la persona del segundo. La Sala entiende que, si pudo haber una representación aparente o un mandato tácito, en todo caso y a falta de prueba en contrario, se enmarcó en la lógica organicista de la persona jurídica y pudo comprometer la voluntad de la corporación, no de las personas que operan sus órganos directivos.

Tampoco revela intereses particulares o conductas personales del convocado, la reforma de los estatutos registrados el 10 de mayo de 2018 por la Corporación.  Los solicitantes sostuvieron que, con ese acto, la Corporación pretendió "encauzar legalmente hacia el futuro sus actuaciones para evitar lo sucedido con la inhabilidad de Mockus".

Para resolver la preocupación de los demandantes, la Sala debe plantearse si obra prueba en el proceso que acredite que la Corporación tendió un velo de legalidad sobre una actuación irregular del Congresista acusado de aquellas que lo inhabilitarían para su cargo. En el expediente se encuentra el Acta 55 de 15 de diciembre de 2017[65],  en la que el Consejo Directivo dejó constancia sobre la preocupación que se manifestó en la reunión respecto de la forma en que había funcionado la corporación; y sobre la decisión respecto de una licencia no remunerada que solicitó el señor Mockus Sivickas en su calidad de presidente.  Esa acta, que se trascribe enseguida, da cuenta de una discusión normal dentro de una persona jurídica colectiva que constata una situación de delegación permanente de funciones para su gestión administrativa y propone remediarla con una reforma estatutaria.

  

"CONSEJO DIRECTIVO ACTA No. 55

(...)

A la reunión asistieron los siguientes miembros: Alejandro Florián, Javier Hernández, Claudia Steiner, Carlos Augusto Hernández y Orlando Melo // También asistieron Antanas Mockus en su calidad de presidente y Henry Murraín en su calidad de Director Ejecutivo de la Corporación.

(...)

6. VARIOS – OTORGAMIENTO DE LICENCIA NO REMUNERADA AL PRESIDENTE DE LA CORPORACIÓN

6.1. En atención a su inscripción como candidato al Senado de la República y aclarando que no ha ejecutado ninguna actividad como Representante Legal de la entidad desde su inscripción, el Presidente de la Corporación Antanas Mockus presenta al Consejo Directivo solicitud de licencia no remunerada. El término de vigencia de dicha licencia desde el 15 de diciembre hasta el 11 de marzo de 2018.

6.2. APROBACIÓN DE LA PROPOSICIÓN

Finalizado el plazo para la votación, se aprobaron por unanimidad la concesión de licencia no remunerada al Dr. Antanas Mockus, desde el 15 diciembre de 2017 hasta el 11 de marzo de 2018, y el nombramiento de Henry Samuel Murraín Knudson como Presidente encargado de la Corporación durante el periodo de dicha licencia.

6.3. DISCUSIÓN REFORMA ESTATUTARIA

Teniendo en cuenta que la representación de la entidad ha estado en cabeza de la Dirección Ejecutiva, porque la Presidencia la ha delegado a lo largo de más de 10 años. Por lo que se el Consejo se plantea la opción de reformar los estatutos de la entidad a fin de asignar facultades de representación legal de la Corporación al Director Ejecutivo.

Una vez considerada la propuesta, se acuerda recomendar una reforma estatutaria a la próxima Sala General para concretar los cambios estatutarios encaminados a poner en cabeza del Director Ejecutivo la representación legal de la Corporación." (Se destaca)

Las actas son documentos que consignan los temas tratados y decididos en las reuniones de los órganos colegiados de las personas jurídicas, entre ellas, las entidades sin ánimo de lucro[66]. El libro de actas contiene relatos sobre asuntos administrativos, económicos, jurídicos, financieros, contables y, en general, de todos los aspectos relacionados con el objeto social. Su contenido es un instrumento probatorio contundente, que sirve para acreditar los procesos de formación de la voluntad de las personas jurídicas en el seno de sus órganos colegiados, y la forma en que ellos adoptan definitivamente sus decisiones.  

De conformidad con el Acta 55 de 2017, se encuentra acreditado que, el Consejo Directivo de Corpovisionarios, constató que por más de 10 años, el señor Murraín Knudson se desempeñó como representante legal, por lo que, en el transcurso de esa reunión se propuso una reforma estatutaria para que esa función de representación quedara de manera definitiva y exclusiva en cabeza de la dirección ejecutiva. En esta reunión, también se aprobó la solicitud de licencia no remunerada que solicitó el presidente de la corporación, en atención a su inscripción como candidato al Senado de la República.

Posteriormente, por medio de oficio de 25 de enero de 2018[67], elaborado por la Cámara de Comercio de Bogotá, se dio respuesta a la solicitud de inscripción del Acta 22 de la Sala General de 16 de diciembre 2017, con la cual se pretendía inscribir la licencia no remunerada del señor Mockus Sivickas (se trascribe):

"Atentamente le informamos que la Cámara de Comercio de Bogotá ha recibido el documento presentado por usted, una vez realizado el control formal de legalidad sobre el mismo y la conversación telefónica sostenida con el señor Nicolás Camacho se concluyó lo siguiente: el quorum o número de asociados hábiles presentes o representados en toda reunión debe ajustarse a las previsiones estatutarias, o en su defecto, a las legales. Según lo previsto en sus estatutos, el número de asociados hábiles presentes o representados en la reunión no presencial, que consta en el acta presentada su inscripción, no constituye el quorum deliberatorio necesario para que exista y se lleve a cabo la reunión, artículo 18 de sus estatutos. La desatención del anterior requisito no es saneable. En  consecuencia, esta Cámara de Comercio lamenta informarle que no es viable proceder a la inscripción del documento en mención, en virtud de los dispuesto en el artículo 163 del Código de Comercio, artículo 10 del Decreto 427 de 1996 y numerales 2.2.2.2.2 (Régimen Común) y 2.2.3.2.2 (Régimen Especial del Sector Solidario) del Título VIII de la Circular única de las Superintendencia de Industria y Comercio"

La aprobación de la licencia no remunerada fue rechazada por la Cámara de Comercio de Bogotá, al carecer del quorum necesario para su inscripción. Esta devolución de la Cámara de Comercio no obsta para valorar probatoriamente el contenido del acta. Esta documentó la discusión entre los miembros del Consejo Directivo sobre el ejercicio de las funciones de representación legal en la Corporación. Lo que constataron en esa reunión se reitera en otras pruebas documentales que acreditan la realidad al interior de la corporación, pues desde una óptica organizacional y estructural está demostrado que la persona que estuvo encargada de los asuntos contractuales, durante el periodo inhabilitante, era el señor Murraín Knudson y no el congresista convocado.

A partir de esa constatación, a través del certificado de existencia y representación legal de 6 de junio de 2018[68] (documento elaborado por fuera del periodo inhabilitante), Corpovisionarios reformó los estatutos de la corporación, para establecer de forma exclusiva las facultades de representación en cabeza de la Dirección Ejecutiva, mediante el Acta 22 de 16 de marzo de 2018, expedida por la Sala General de Corpovisionarios e inscrita el 10 de mayo de 2018.

La Sala encuentra que la valoración conjunta de las pruebas anteriores, le permite afirmar que Corpovisionarios realizó diferentes intentos para redefinir la distribución de funciones entre los órganos de administración y dirección, lo que no supone que los estatutos hubieran sido modificados injustificadamente.

Expuestas estas consideraciones, se pasará a estudiar el elemento conductual en los convenios de asociación, para establecer si se encuentra debidamente acreditado o no el comportamiento que se le reprochó al señor Mockus Sivickas.

2.4.2 Segundo problema jurídico: ¿se encuentra acreditada la participación activa, real, trascendente y útil del convocado en la gestión y celebración de los negocios jurídicos entre Corpovisionarios y las entidades públicas contratantes?

Este problema se afrontará, en relación con el Convenio de Asociación  de la ACPP (2.4.2.1) y el Convenio de la UAESP (2.4.2.2). En cada uno se estudiará la gestión de negocios y de la suscripción del convenio.

2.4.2.1. Convenio de Asociación 10 de 9 noviembre de 2017 entre la ACPP y Corpovisionarios

En el proceso de negociación de este Convenio, la Sala encuentra 4 momentos relevantes en los que no sólo, no resultó acreditada la participación activa, concreta, trascendente y útil del señor Mockus Sivickas, sino que, al contrario, se probó que todas las etapas fueron impulsadas activamente y realizadas concreta y efectivamente por otra persona a nombre de la Corporación. (1)En un primer momento del procedimiento, el gerente general de la ACPP tomó la iniciativa enviando una comunicación a quien figuraba públicamente como presidente de Corpovisionarios, momento en que la participación del convocado no fue acreditada.  (2)En la siguiente fase de las tratativas, se evidenció que el señor Murraín Knudson estaba a cargo de la gestión, pues fue  quien suscribió la respuesta a la carta de intención y remitió la propuesta técnica a nombre de la Corporación. (3)Finalmente, obrando como su representante legal, asistió y lideró todas las reuniones técnicas y de negociación que permitieron la construcción de los instrumentos precontractuales (análisis del sector y estudios previos) requeridos para la celebración del convenio.

(4) Paralelamente, al interior de Corpovisionarios, el director ejecutivo puso a consideración del Consejo Directivo la celebración del convenio con la ACPP. Esa sesión del órgano directivo fue presidida por el señor Mockus Sivickas. Al margen de que no se probó su participación activa en la decisión (si votó o no) la Sala considera que esa deliberación hizo parte del proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, y no constituye conducta alguna dentro del proceso de tratativas o negociación.  Son estas últimas conductas, las que previó el constituyente y que se definen, justamente, porque involucran a terceros, e inciden o determinan posiciones de ventaja o asimetrías de poder, cuya ilegitimidad sanciona la norma.

 En relación con el primer momento, relacionado con la iniciativa, se encuentra en el expediente la carta de intención de 11 de octubre de 2017[69], que firmó el gerente general de la ACPP Roberto Moya Ángel y elaboró el señor John Alexander Criollo Vargas funcionario de la misma entidad (se trascribe):

"Doctor

ANTANAS MOCKUS SIVICKAS

Presidente

CORPOVISIONARIOS

(...) La Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Postconflicto – ACPP, se encuentra interesada en suscribir con CORPOVISIONARIOS un Convenio de asociación para implementar un ejercicio de visión compartida en veinte (20) Municipios del departamento de Cundinamarca, durante el cuarto trimestre de la presente vigencia.

(...) El presupuesto disponible por parte de la Agencia para su implementación es de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000), los cuales aportan al cumplimiento de la Meta de Producto 274 "Beneficiar 2.200 jóvenes con formación en temas políticos, paz, conflicto y emprendimiento durante el periodo de gobierno" del Plan de Desarrollo Departamental "UNIDOS PODEMOS MÁS"

En consecuencia, le invito allegar una propuesta que coadyuve al Gobierno de Cundinamarca a alcanzar nuevos escenarios de convivencia ciudadana (...)"

En ese sentido, quien tomó la iniciativa para contratar fue la ACPP y no Corpovisionarios, por lo que, no se encuentra acreditado que el señor Mockus Sivickas hubiera intervenido en la elaboración de esta carta de intención. Por el contrario, está probado que esa carta fue creada por la entidad contratante, con base en las metas establecidas en el Plan de Desarrollo Departamental de Cundinamarca "Unidos podemos más 2016-2020[70]". El convenio obedeció a la política de planificación del departamento y no a la gestión de los intereses personales del señor Mockus Sivickas.

Respecto del segundo momento, en el que se responde la carta y se remite la propuesta, la Sala encuentra que, si bien, la carta de intención se dirigió a una persona determinada, no implicaba que el receptor, en este caso el señor Mockus Sivickas en su calidad de presidente, hubiera adoptado una conducta activa para iniciar la etapa precontractual del convenio. De hecho, el señor Mockus ni siquiera respondió la invitación, sino que lo hizo quien para entonces estaba encargado de las gestiones contractuales y de la representación legal de la entidad.  El 12 de octubre de 2017, en efecto, el señor Henry Samuel Murraín Knudson dio respuesta a la ACPP y presentó la propuesta técnica y económica (se trascribe):

"Señor

Roberto Moya Ángel

Gerente General

Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Postconflicto

(...) Ref: PROPUESTA TÉCNICA Y ECONÓMICA

Apreciado Roberto:

El suscrito Henry Samuel Murrarin Knudson, atendiendo su invitación efectuada mediante comunicación ACPPGG-034, de fecha 11 de octubre de 2017, me permito presentar propuesta técnica y económica para el proyecto de la referencia en 21 folios[71] (...)"

No hay evidencia de la intervención del señor Mockus Sivickas en la confección o remisión de la propuesta, como tampoco hay prueba que acredite que el señor Murraín hubiera actuado en representación personal del señor Mockus, pues el director ejecutivo obró en ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, a nombre de la corporación.

En la propuesta técnica y económica[72] se indicaron los siguientes aspectos: 1) el señor Mockus Sivickas como integrante del equipo directivo[73]; 2) el aporte de la gobernación de Cundinamarca equivalente a $300.000.00[74] y de Corpovisionarios por un valor de $128.571.428[75]; 3) del aporte de la ACPP se discriminó el valor del "transporte y viáticos de encuestadores, dinamizadores de talleres y del profesor Antanas Mockus"[76]; 4) en el acápite de la forma como se desarrollaría el proyecto se señala "¿Cómo lo haremos? Se coordinará y adelantará la participación de Corpovisionarios en el evento de lanzamiento de agencia de Cundinamarca para la paz y el pos conflicto para presentar el resumen de las actividades (incluye intervención de Antanas Mockus presidente de Corpovisionarios)[77]"; 5) en el acápite de equipo directivo y en la propuesta de trabajo aparecen fotografías del señor Mockus Sivickas y otros miembros de la corporación.

De este documento se desprende que, la propuesta contiene diversas referencias al congresista acusado, pero ninguna de ellas demuestra la gestión de negocios, pues la utilización de su nombre por parte del director ejecutivo no acredita el comportamiento activo del señor Mockus Sivickas en las tratativas del convenio. Tampoco podría deducirse que, todas las personas nombradas y fotografiadas en la propuesta, contribuyeron a la elaboración y presentación de esta, ya que, el único que suscribió el documento, mediante el cual se concretó de manera efectiva esa diligencia, fue el señor Murraín Knudson.  La inclusión de una lista de personas en la propuesta, que podrían hacer parte de la ejecución del contrato, no acredita que ellas hayan desplegado conductas activas, serias, con capacidad real para incidir en la negociación del contrato.  Sólo prueba que sus servicios son ofrecidos por alguien en el marco de una propuesta.

Respecto del transporte y los viáticos de los encuestadores, dinamizadores de los talleres y del profesor Antanas Mockus, se debe advertir que, dentro de las condiciones[79] de la propuesta se encuentra el desarrollo de 2 talleres, los cuales serían ejecutados en la fase de implementación[80] del convenio de asociación. También, se estableció que, el resumen de las actividades desplegadas por la ACPP sería expuesto por él.

No obstante, estas situaciones no configuran la gestión de negocios, pues la jurisprudencia ha establecido que todos los aspectos concernientes con la ejecución y liquidación no tienen el carácter de gestión. Estas referencias no tienen la virtualidad de probar que el señor Mockus Sivickas tramitó el convenio ante la ACPP. Ni siquiera son aptas para probar su participación en la ejecución del contrato, que en todo caso no lo inhabilitaría, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de esta Sala.

Por otra parte, que el congresista convocado hubiera conocido o no la propuesta, no comporta la materialización de una conducta activa, real, trascendente y útil para el desarrollo de las tratativas precontractuales, puesto que, está probado que el único que realizó los acercamientos entre la ACPP y la corporación fue el señor Murraín Knudson[81].

Respecto del tercer momento, relacionado con las reuniones y gestiones paralelas la Sala analizará tres elementos. El primero, los fundamentos de valoración de la propuesta, entre ellos, el documento sin fecha de análisis del sector[82], suscrito por John Alexander Criollo Vargas subdirector técnico de la ACPP y los estudios previos[83] desarrollados por la subgerencia técnica de la ACPP en el mes de octubre de 2017, sin indicación exacta del día.

Sobre el documento de análisis del sector, se resaltan los siguientes apartes (se trascribe):

"JUSTIFICACIÓN DE LA SELECCIÓN DEL ASOCIADO

Son factores determinantes para la selección del contratista los siguientes:

Corpovisionarios, tiene un objeto social, con naturaleza jurídica y trayectoria que le permite desarrollar el objeto contractual.  

El proyector objeto del convenio está comprendido dentro de las líneas del plan de desarrollo del departamento de Cundinamarca el Plan de Acción de la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Postconflicto, es fundamento misional de la entidad, así es de interés social.

(...) para generar un mayor impacto social se requiere la vinculación de entidades como la Corporación Visionarios por Colombia dada su experticia en el tema.

La Corporación Visionarios por Colombia, es una organización sin ánimo de lucro creada para ayudar a inventar o adoptar mecanismos o procesos que permitan desarrollar políticas públicas especialmente en cuanto implica consolidar o trasformar comportamientos de la ciudadanía. Su mayor fortaleza está en su experiencia en sacar adelante políticas públicas acoplando desarrollos formales (jurídicos) o con sus correlatos informales (regulación cultural y moral) logrando transformaciones congruentes con esas políticas públicas en comportamientos, actitudes y justificaciones de la gente.

Las líneas de intervención de CORPOVISIONARIOS recogen aprendizajes y nuevos conocimientos derivados entre otros de la experiencia de la Alcaldía del Doctor Antanas Mockus, en la ciudad de Bogotá, donde se dieron resultados positivos en campos tan distintos (...)

Estas experiencias, sumadas a los nuevos desarrollos conceptuales y metodológicos  de Corpovisionarios en materia de // CULTURA CIUDADANA //GESTIÓN PÚBLICA ADMIRABLE // ARMONIZACIÓN DE INNOVACIONES URBANAS FÍSICAS Y CULTURALES // MOVIMIENTO POR LA CALIDAD Y LA EQUIDAD DE LA EDUCACIÓN.

Estos procesos son desarrollados por el profesor Mockus y un equipo interdisciplinario de amplia solvencia académica y técnica (...)

El profesor Antanas Mockus, será el coordinador general de la propuesta. Actualmente el profesor es presidente de Corpovisionarios, es Excalde  Mayor de Bogotá. ExRector de la Universidad Nacional de Colombia. Ha sido profesor Asociado de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia y profesor invitado de la Universidad de Harvard (...)

Entre otros procesos adelantados por Corpovisionarios, cabe destacar que en 2008 se inició un proyecto en la ciudad de Medellín, a partir de la realización del Foro por la vida, súmate y actúa, el cual contó con la presencia de varios funcionarios de la Alcaldía de Medellín y con la conferencia "la vida es sagrada" del profesor Antanas. Gracias a los buenos resultados de las experiencias alcanzadas, por Corpovisionarios con entidades públicas con las que ha tenido relación, la Agencia de Cundinamarca para la Paz y el Postconflicto consideró pertinente desarrollar que se plantea la presente propuesta."

El criterio determinante para seleccionar a Corpovisionarios como contratista fue su trayectoria y experiencia. Si bien, el documento hizo referencia al papel que tuvo el señor Mockus Sivickas en la ejecución de las experiencias exitosas, al señalar las conferencias y charlas impartidas por medio de un enfoque social y cultural innovador, esto no demuestra que hubiera realizado los acercamientos entre las partes contratantes mediante conductas activas.

No resulta extraño que, las ideas conceptuales y metodológicas de una persona impregnen el funcionamiento institucional de una corporación, porque no podría ignorarse que el desarrollo de esos proyectos y procesos parten de la visión de una persona que ha impulsado estrategias innovadoras en temas de cultura ciudadana. Su mención como coordinador del proyecto en su ejecución no inhabilita al congresista acusado, pues no acredita que haya intervenido activa y efectivamente en las negociaciones.

Se debe advertir que, el rol que desempeñó el señor Mockus Sivickas en los proyectos que acreditan la experiencia de la entidad se dio durante la fase de ejecución y no en la etapa la negociación o de las tratativas, con lo cual, la actividad desplegada fue una labor como académico y no como negociante o facilitador de dichos convenios y contratos con entidades públicas y privadas.

Este documento hace especial énfasis en que Corpovisionarios ha adquirido experiencia en la ejecución de distintos proyectos, que en parte se debe al aprendizaje y conocimiento aportado por el congresista convocado, pero esto de ninguna manera prueba el despliegue de un comportamiento positivo y serio encaminado al desarrollo de gestiones o trámites para celebrar el convenio de asociación en cuestión.

En el expediente también se encuentra el documento de estudios previos, diseñado por la subgerencia técnica de la ACPP, en el que se exponen las consideraciones esenciales para el desarrollo del convenio de asociación[84] (se trascribe):

"Dan lugar entonces a que la ACPP desde su misionalidad e institucionalidad busque cumplir la meta 274 del plan de Desarrollo Unidos Podemos más., la cual señala beneficiar a 2200 jóvenes con formación en temas políticos, paz conflicto y emprendimiento durante el periodo de gobierno.

2.2. ALCANCE // Con el desarrollo y puesto en marcha del presente convenio se busca generar un proceso de acompañamiento y apoyo en el diseño y la implementación de un ejercicio de visión compartida, que desde el enfoque de Cultura Ciudadana contribuya a la construcción de una mirada de paz por parte de la ciudadanía, que parta de la corresponsabilidad en las relaciones personale y familiares en la vida cotidiana, con énfasis de trabajo en jóvenes. En el cual se harán entrevistas, videos, fotografías, análisis de información y talleres que acerquen a la juventud a los temas de paz y posconflicto.

(...) 2.2.3. IDONEIDAD DEL ASOCIADO // De conformidad con lo establecido en el decreto 092 de 2017, la Corporación Visionarios por Colombia – CORPOVISIONARIOS, es una entidad sin ánimo de lucro constituida en el año 2001, que estudia el comportamiento humano, y se ocupa no solo de comprenderlo sino de transformarlo. Para lo cual realizan investigaciones interdisciplinarias que buscan revelar las creencias, hábitos, actitudes y normas que favorecen comportamientos indeseables para el bien común. Involucrando múltiples moradas, como la antropología, la filosofía, la economía, la psicología, comunicación y el diseño y además conjugan el análisis cuantitativo con poderosos métodos cualitativos para identificar los puntos críticos en la trasformación de problemáticas sociales, esto ha hecho que CORPOVISIONARIOS haya crecido y sea referente para organizaciones con similar objeto social y/o razón de ser, a continuación se, mostraran algunos puntos a favor de este asociado:

CORPOVISIONARIOS ha desarrollado contratos y/o convenios con organizaciones públicas y privadas como:

OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAD CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC)

ECOPETROL S.A

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES – OIM

COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

FONDO DE PROGRAMAS ESPECIALES PARA LA PAZ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES – DIAN

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO EN COLOMBIA – PUND

UNIVERSIDAD NACIONAL