ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / CONTRATO DE MANDATO - No contiene poder especial implícito

La Sala recalca que la facultad de apoderamiento no se cuestiona, pero lo que si puede afirmarse es que no obra el poder especial y expreso que se requería para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya promoción no está implícita en el contrato de mandato como equivocadamente lo entiende la accionante. La Sala observa que el contrato de mandato obrante en el expediente, se asimila más a un poder general y tan cierto es ello que, además de no haberse especificado de forma clara el asunto que se encomendaba –no resultaba suficiente afirmar que era para el reconocimiento de pensiones-, no tiene la mención o designación del despacho judicial ante el cual se interpondría la demanda, menos aún indicó la naturaleza de la actuación encomendada para promover el proceso ordinario, diciendo expresamente que se trataría del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (...) En vista de que en el expediente, no obra prueba que acredite el poder para actuar otorgado por la [accionante] para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, las providencias que mediante la presente acción constitucional se pretenden dejar sin efectos no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, comoquiera que el contrato de mandato no contiene implícito poder alguno para actuar. La Sala no amparará los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto aplicable al caso concreto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación Número: 11001-03-15-000-2018-03896-00(AC)

Accionante: IRMYNA DEL ROSARIO AARÓN DE DÁVILA

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de los autos de 9 de agosto de 2018 y 2 de mayo de 2017, respectivamente, proferidos dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 20001-33-33-001-2017-00005-00, adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – y del Municipio de Valledupar.

HECHOS

De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

I.1. La señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila suscribió contrato de mandato con la representante legal de la Organización Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., con la finalidad de adelantar todas las actuaciones jurídicas necesarias para el trámite del reconocimiento, pago y revisión de la pensión de jubilación.

I.2. La representante legal de la sociedad, en virtud de la facultad de apoderamiento establecida en la cláusula cuarta del contrato de mandato suscrito con la accionante, confirió poder a la profesional del derecho asignada para que ejerciera el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.3. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 156 del 15 de julio de 2012, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora en cuantía equivalente de $1.122.037, a partir del 25 de febrero de 2001, pero sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados y pagados en el año anterior al reconocimiento de la misma.

I.4. La apoderada de la accionante radicó ante la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito de Valledupar[1], el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, despacho judicial que mediante auto de 13 de febrero de 2017, inadmitió la demanda, luego de considerar que no reunía los requisitos legales comoquiera que no se aportó el poder especial otorgado por la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila, concediéndole el término de diez (10) días para la subsanación, so pena de rechazo.

I.5. El 17 de febrero de 2017, la citada apoderada interpuso recurso de reposición en contra del precitado auto, insistiendo en la validez jurídica del contrato de comodato suscrito entre las partes, en tanto que la cláusula cuarta faculta a la representante legal de conferirle poder a cualquier profesional del derecho para que inicie las actuación a que haya a lugar.

I.6. El juez de primera instancia, mediante providencia de 14 de marzo de 2017, decidió no reponer la decisión, al estimar "[...] que si bien obra el poder autentico entre la representante legal de la firma, y la apoderada a quien le confirió actuación en el presente proceso la demandante es la señora IRMYNA AARÓN DE ÁVILA, de la cual no obra constancia autentica de otorgamiento del poder [...]". A través de escrito de 28 de marzo del mismo año subsanaron la demanda.

I.7. En proveído de 2 de mayo de 2017, el a quo rechazó la demanda al considerar  que "[...] no son de recibo para el despacho los argumentos esbozados por la parte actora para no subsanar los yerros advertidos, los cuales fueron reiterados mediante el auto que resolvió el recurso de reposición [...]".

I.8. En vista de lo anterior, la apodera interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del auto de 9 de agosto de 2018, autoridad que confirmó el rechazó la demanda, en la medida que la parte demandante debió "[...] atender el requerimiento hecho por el juez de instancia, aportando ya sea en original o copia auténtica el contrato de mandato con el que pretende sustentar la facultad de apoderamiento de quien va actuar en su nombre y representación dado que la copia informal aportada al expediente no tiene la virtualidad para que se entienda como el documento privado mediante el cual se confiere poder especial [...]".

I.9. Indicó que "[...] el documento (contrato de mandato en copia simple aportado con la de demanda), es válido y suficiente, porque tratándose de un documento privado, el mismo artículo 244 [Ley 1564 de 2012] permite allegarlo en copia simple, por la presunción de autenticidad. Al haberse continuado con dicha exigencia, en primera y en segunda instancia por los despachos judiciales accionados, es no dar aplicación a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, e impedir el acceso a la administración de justicia [...]".

I.10. Refirió que la sentencia de 12 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C[2], estableció el deber del juez de otorgar la validez probatoria a los documentos aportados en copia simple cuando estos no hayan sido tachados de falsos. Tal posición fue asumida por la Corte Constitucional en la SU-774 de 2014, en la que se realizó un cambio en su línea jurisprudencial, con el fin de ofrecer un desarrollo más garantista y proteccionista de los derechos y principios consagrados en la Constitución Política de 1991, en relación con el valor probatorio de las pruebas documentales en copias y de la posible configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y un defecto fáctico en la que puedan incurrir los jueces contencioso administrativos cuando no hacen uso de su potestad oficiosa en materia probatoria para permitir esclarecer y dar certeza a los hechos que de manera razonable se pueden inferir del acervo probatorio existente.

I.11. Manifestó que "[...] al ser el contrato de mandato legal y autentico, la representante de la organización ROA SARMIENTO ABOGADOS ASOCIADOS SAS está plenamente facultada para otorgar poder (aportando al Despacho EN ORIGINAL Y AUTENTICADO) al respectivo profesional del derecho, para adelantar la actuación jurídica correspondiente, en cumplimiento de lo pactado mediante un clausulado que establece unos deberes y obligaciones específicas para el cumplimento del objeto mismo del mandato [...]".

I.12. Adujo que "[...] el artículo 228 de la Constitución Política consagra como uno de los principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial, con lo cual reconoce que el fin de la actividad jurisdiccional y del proceso mismo, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo y, por consiguiente, la solución de los conflictos de interés. De allí que en múltiples ocasiones la Corte se haya pronunciado acerca de dicho mandato constitucional, indicando que ´en el Estado social de derecho [...] lo trascendental del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales´; en esa medida el proceso se ha entendido como un medio y, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin legítimo. Así las cosas, es procedente ésta acción tutelar, EN ARAS DE GARANTIZAR EL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, EL DEBIDO PROCESO, Y LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMAS [...]".

II. PRETENSIONES

Con fundamento en lo anterior, la parte accionante solicita lo siguiente:

"[...] Solicito comedidamente que a título de protección del derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas declare que el JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, han incurrido en el defecto fáctico, sustantivo y procedimental al proferir el auto del 02 de Mayo del 2017  y auto del 10 de agosto del 2018 respectivamente, al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento de del derecho con radicado No. 20-001-33-33-001-2017-00005.

En razón a ello, solicito se acceda a lo siguiente:

Tutelar a favor de mi representada IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DAVILA, los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1º., fines sociales del Estado; 13, principio de igualdad; 29, debido proceso: 86, protección de los derechos constitucionales; 228, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, vulnerados por el JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, al haber proferido los siguientes autos:

Auto del 02 de Mayo del 2017 del JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR al interior del proceso No. 20-001-33-33 -001-2017-0000500, mediante el cual, SE DISPUSO RECHAZAR LA DEMANDA.

Auto del 10 de Agosto del 2018 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante el cual, CONFIRMA el auto proferido por el JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR que rechazó la demanda.

2.-  Como consecuencia de los derechos tutelados, DEJAR SIN EFECTOS Y/O REVOCAR las siguientes providencias:

Auto del 02 de Mayo del 2017 del JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR al interior del proceso No. 20-001-33-33 -001-2017-0000500, mediante el cual, SE DISPUSO RECHAZAR LA DEMANDA.

Auto del 10 de Agosto del 2018 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante el cual, CONFIRMA el auto proferido por el JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR que rechazó la demanda.

en (sic) razón a que debe darse pleno cumplimiento a los principios constitucionales y legales del DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, Y LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE GARANTÍA A LA APLICACIÓN DE LA LEY, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han sido vulnerados por los accionados.

3.- SE ORDENE al JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, que ADMITAN LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicada a fecha 19 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta, que, es suficiente la copia simple del contrato de mandato suscrito por la señora IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DAVILA, a fin de garantizar de manera plena el acceso a la administración de justicia, Debido Proceso, prevalencia del derecho sustancial, que han resultado vulnerados por los accionados.

4.- Condenar a las entidades tuteladas al pago de la indemnización de perjuicios causados y costas a que haya lugar [...]".

TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 24 de octubre de 2018, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y al Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar con la finalidad de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

En la misma providencia, se vinculó como tercero con interés en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) – Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJ), con el propósito de darles la oportunidad de que se pronunciaran sobre todo cuanto estimaran pertinente.

IV. INTERVENCIONES

IV.1. Tribunal Administrativo del Cesar

La Presidenta[3] del Tribunal Administrativo del Cesar solicitó que se deniegue el amparo incoado, al considerar que la decisión objeto de controversia no incurrió en defecto alguno, toda vez que fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes y aplicables al caso.

Informó que el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, mediante auto de fecha 2 de mayo de 2017, rechazó la demanda al estimar que vencido el término de traslado para subsanarla, la parte actora no cumplió con lo solicitado pues en el escrito presentado sólo se limitó a señalar las razones por la cuales se debía aceptar el contrato de mandato como documento válido para avalar el apoderamiento por la representante legal de Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S, sin tener en cuenta que la inconformidad del despacho radicaba en que dicho contrato hubiese sido aportado en copia simple.

Consideró que los argumentos esbozados por el a quo para proceder al rechazo de la demanda tienen sustento en el inciso segundo del artículo 74 del Código General del Proceso[4], y que "[...] la parte demandante debió atender el requerimiento hecho por el Juez de instancia, aportando ya sea en original o copia auténtica del contrato de mandato con el que pretende sustentar la facultad de apoderamiento de quien va a actuar en su nombre y representación, dado que la copia informal aportada al expediente no tiene la virtualidad para que se entienda como el documento privado mediante el cual se confiere poder especial [...]".

Por lo anterior, estimó que el juez de primera instancia no incurrió en "[...] un exceso procesal que desconozca lo sustancial frente a lo formal [...]", en razón a que los argumentos expuestos en las decisiones objeto de controversia se adoptaron con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que señala el valor probatorio de las copias simples que son allegadas al proceso, "[...] más no desconoce la ritualidad que le da la norma a los poderes, de los que se predica que siempre deben ser presentados personalmente, lo que dado como están las cosas en el caso estudiado, no se cumplió, pues se observó que el documento privado mediante el cual se entendería el otorgamiento del poder especial, fue allegado en copia simple, y de esta manera no se puede tener como presentado personalmente [...]".

Concluyó que la accionante, teniendo a su alcance la oportunidad de aportar el original o la copia autentica del documento, no efectuó lo indicado en el auto que inadmitió la demanda.

IV.2. Ministerio de Educación Nacional

El Jefe de la Oficina Jurídica[5] del Ministerio de Educación Nacional (MEN), propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que pide su desvinculación. Asimismo considera que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales a la accionante.

IV.3. Alcaldía Municipal de Valledupar

El Jefe de la Oficina Asesora jurídica del Municipio de Valledupar solicitó su desvinculación por cuanto la entidad que representa no está legitimada en la causa por pasiva, al estimar que la acción de tutela se dirige en contra de las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito y por el Tribunal Administrativo del Cesar, lo que indicó que se trata de decisiones judiciales que son dictadas bajo la autonomía interpretativa de la que gozan los jueces y no de una desplegada por el ente territorial.

IV.4. Juzgado Primero Administrativo del Circuito

Por intermedio de la Secretaria remite en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 20001-33-33-001-2017-00005-00, adelantado por la actora. Aparte de lo anterior no hizo ninguna otra consideración al respecto.

IV.5. La Previsora (Fiduprevisora)

El Coordinador de Tutelas de la Dirección Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., solicita se niegue el amparo impetrado, toda vez que la dedición adoptada por el tribunal recurrido se ajustó a derecho y no se configuró ninguno de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

IV.6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJ) guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. Competencia de la Sala

Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015.

V.2. Legitimación en la causa por pasiva

El Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Municipal de Valledupar solicitan ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no son las entidades encargadas de reconocer y liquidar la pensión de la accionante, ni les corresponde decidir sobre la reliquidación de la misma, habida cuenta que este se encuentra afiliado al Fomag.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional.

La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A.

El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma.

Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag.

Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo[8].

V.3. Problema Jurídico

A la Sala le corresponde establecer:

1. Si la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos generales de procedencia, y
2. Si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, con ocasión de las providencias proferidas el 2 de mayo de 2017 y 9 de agosto de 2018, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-23-33-000-2016-00368-00, mediante la cual rechazó la demanda por no haber subsanado la falencia advertida en el auto de 13 de febrero de 2017.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) contrato de comodato, procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

V.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad

En sentencia de 31 de julio de 2012[9], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[10], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: Orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos ya explicados, permitiéndole de esta manera "dejar sin efecto o modular la decisión"[12] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

V.5. Contrato de mandato

El artículo 2142 del Código Civil define al mandato como un contrato consensual   mediante la cual una de las partes (mandante) le confía la gestión de uno o más negocios a otra (mandatario), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

Por su parte el artículo 2156 establece las diferencias entre el poder especial y el general, al señalar: "el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas".

En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-1178 de 2011 también ha explicado y diferenciado el mandato del poder de la siguiente manera:

"[...]

Como es sabido el contrato de mandato es uno entre los diversos negocios jurídicos de gestión y consiste, de conformidad con los artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio, en que el mandatario se encarga de adelantar negocios jurídicos o actos de comercio, por cuenta del mandante, con representación o sin ella. En tanto el apoderamiento es un acto unilateral, que puede ser aceptado o no, en virtud del cual una persona autoriza a otra para actuar a su nombre y representación.

Ahora bien, lo que ordinariamente ocurre es que el contrato de gestión precede y genera el acto de apoderamiento, pero esta íntima relación no permite confundir los efectos de uno y otro, porque mientras el acto de apoderamiento es oponible a quienes por causa del mismo se relacionan con el poderdante y con el apoderado, el contrato de gestión rige las relaciones internas entre estos de manera preferente al acto de apoderamiento, pero sin trascender a quienes se vinculan con el apoderado y el poderdante por razón de la representación, porque con respecto de aquellos el contrato de gestión viene a ser res inter alios acta.

[...]

Además, el contrato de mandato, aunque de ordinario regula las relaciones internas entre poderdante y apoderado, no es el único idóneo para el efecto, porque el apoderado bien puede estar vinculado con el poderdante mediante un contrato de trabajo, de prestación de servicios, a causa de una situación legal o reglamentaria o solo en razón del acto de apoderamiento -es el caso, por ejemplo, de quien otorga el poder a aquel que le indica la firma de abogados, con la cual tiene vigente un contrato de asesoría, inclusive sin conocerlo-.

Así las cosas, el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil no regula el contrato de mandato que eventualmente puede existir entre el abogado y su cliente, sino el acto de apoderamiento que le permite a un sujeto procesal o a un interviniente en juicio, ser técnicamente representado. Representación que requiere de una especial regulación, dada sus particularidades [...]".

V.6. El derecho a la postulación

Para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[13], de acuerdo con el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011[14], la demanda debe contener la designación de las partes y de sus representantes. A su vez, el artículo 166 ibídem, en su inciso tercero, señala como anexos de la demanda "[...]  El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título [...]". Por su parte, el inciso segundo del artículo 169 ejusdem establece como causal de rechazo de la demanda: "Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida [...]".

El mismo código, en el artículo 306, señala que los vacíos normativos deben llenarse con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), al regular el derecho de postulación considera las siguientes disposiciones:

"[...]

ARTÍCULO 73. DERECHO DE POSTULACIÓN. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.

Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital.

Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio.

ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados.

Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso.

En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona.

El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte.

Si se trata de procesos acumulados y una parte tiene en ellos distintos apoderados, continuará con dicho carácter el que ejercía el poder en el proceso más antiguo, mientras el poderdante no disponga otra cosa.

Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente.

El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.

Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución [...]".

[...]

ARTÍCULO 77. FACULTADES DEL APODERADA. (sic) Salvo estipulación en contrario, el poder para litigar se entiende conferido para solicitar medidas cautelares extraprocesales, pruebas extraprocesales y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de este, solicitar medidas cautelares, interponer recursos ordinarios, de casación y de anulación y realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente las condenas impuestas en aquella.

El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante.

El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo, prestar juramento estimatorio y confesar espontáneamente. Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. El poder también habilita al apoderado para reconvenir y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de otras partes o de terceros.

El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa.

Cuando se confiera poder a una persona jurídica para que designe o reemplace apoderados judiciales, aquella indicará las facultades que tendrá el apoderado sin exceder las otorgadas por el poderdante a la persona jurídica [...]". Sombreado y subrayas fuera de texto.

La regla general es que los interesados en recurrir a la administración de justicia lo hagan a través de apoderado legalmente autorizado, lo cual implica que previamente se debió otorgar poder para actuar.

Los poderes pueden ser generales o especiales. Los poderes generales son para toda clase de procesos y solo podrán conferirse por escritura pública, mientras que los poderes especiales, bien sea para uno o varios procesos, podrán conferirse por documento privado. En todo caso el legislador previó que en los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados, además que puede constar en memorial dirigido al juez del conocimiento, así mismo dispuso que para efectos judiciales, esta clase de poderes especiales deberán ser presentados personalmente por el poderdante ante el juez, oficina judicial de apoyo o notario.

De acuerdo con el artículo 75 del C.G.P., podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho, siempre y cuando esté inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad.

V.7. caso concreto

La señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y del Tribunal Administrativo del Cesar, con la finalidad de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el auto de 9 de agosto de 2018, a través del cual el tribunal confirmó el rechazo de la demanda dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-001-2017-00005-00.

De acuerdo con los argumentos esbozados por la parte actora, el mencionado defecto procedimental se configuraría porque el citado Tribunal mantiene la posición del a quo de exigirle un poder original para la admisión de la demanda, lo cual, a su juicio, contradice el Código General del Proceso, que en su artículo 244 presume auténtico el documento que "no haya sido tachado de falso o desconocido", así como la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual sostiene que las copias simples tienen pleno valor probatorio. Por lo que la exigencia del original del contrato de mandato, constituye un exceso de ritualidad que contradice el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

V.7.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

La Sala encuentra que, efectivamente, tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la Administración de Justicia; ii) la accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (las dos instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable dado que, la providencia objeto de cuestionamiento fue proferida el 9 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, notificada por estado el 10 de agosto del mismo año, y la acción de tutela fue radicada el 19 de octubre de 2018; iv) la irregularidad manifestada por el accionante es de naturaleza procesal (defecto procedimental), que de ser cierta, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Como consecuencia de lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

V.7.2. Análisis de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela[15]

De los hechos relatados en el escrito de la demanda, se infiere que el apoderado  la accionante hace referencia al defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, en relación con el rechazo de la demanda por parte del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar, debido a que no subsanó el requisito de la originalidad del mandato de poder suscrito entre la demandante y la sociedad Roa Sarmiento Abogados S.A.S, actuación que, a su juicio, comporta una forma excesiva de ritualidad que pone en riesgo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

En relación con el defecto procedimental, la jurisprudencia constitucional[16] ha determinado que este puede presentarse de dos modalidades:

"[...] El defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico porque (i) sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o (ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

De otro lado, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en el cual incurre una autoridad judicial cuando con sus actuaciones y decisiones desconoce el derecho de los ciudadanos de acceder a la administración de justicia y su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 CP). Tal defecto se presenta cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, bien sea por (i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.

En cualquiera de sus dos modalidades, la procedencia de la tutela por defecto procedimental está sujeta a que concurran los siguientes elementos: "(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales[...]". Sombrado fuera de texto.

En lo que respecta al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta causal encuentra respaldo en los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y se presenta cuando la autoridad judicial da prevalencia a lo procedimental sobre lo sustancial, convirtiéndolo en un obstáculo para hacer efectivos los derechos que se reclaman[17].

En virtud de lo anterior, la Sala entrará a verificar si las exigencias de los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, al señalar como uno de los requisitos sustanciales de los poderes especiales, que los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados, y que estos poderes deben constar en memorial dirigido al juez del conocimiento presentado con sometimiento a los requisitos que prevé la ley para la presentación de la demanda.

De acuerdo con el objeto del contrato de mandato, la mandataria, esto es, la representante legal de la sociedad Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S.[18] se obligaba para con la mandante la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila, a la prestación de servicios profesionales jurídicos para "obtener el reconocimiento y pago de pensiones-revisión pensión de jubilación a favor del mandante".

La Sala considera que de la lectura del objeto contractual, se encuentra que el mismo no comporta como tal el poder especial para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como lo pregona el apoderado de la accionante.

En el caso sub examine no está en discusión la facultad de apoderamiento, en razón a que de acuerdo con el literal a) de la cláusula cuarta del contrato de mandato, la representante legal de la sociedad Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., tenía la facultad de otorgar poder a un profesional del derecho para que adelantara los trámites administrativos y/o judiciales o extraordinarios que sean necesarios para el cumplimiento del objeto contractual.

Ahora bien, dentro del expediente contentivo del proceso ordinario obra el original del poder especial[20] que la representante legal de la sociedad le confirió a la abogada Beatriz Helena Parra Navas, con las facultades contendías en el clausula cuarta del contrato de mandato [...] para que en nombre y representación del MANDANTE, inicie y lleve hasta su terminación el trámite de ACCIÓN DE NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN Nº 156 DE FECHA 15 DE JULIO DE 2002 Y NULIDAD TOTAL DEL OFICIO OFPSM – 0805 DEL 30 DE OCTUBRE DE 2016, MEDIANTE EL CUAL SE NIEGA EL RECONOCIMIENTO, LIQUIDACIÓN Y PAGO DE PENSIONES – REVISIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN CONTRA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIOINES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE VALLEDUPAR [...]".

La Sala recalca que la facultad de apoderamiento no se cuestiona, pero lo que si puede afirmarse es que no obra el poder especial y expreso que se requería para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya promoción no está implícita en el contrato de mandato como equivocadamente lo entiende la accionante.

La Sala observa que el contrato de mandato obrante en el expediente, se asimila más a un poder general y tan cierto es ello que, además de no haberse especificado de forma clara el asunto que se encomendaba –no resultaba suficiente afirmar que era para el reconocimiento de pensiones-, no tiene la mención o designación del despacho judicial ante el cual se interpondría la demanda, menos aún indicó la naturaleza de la actuación encomendada para promover el proceso ordinario, diciendo expresamente que se trataría del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En todo caso, se resalta, no obra prueba en el expediente de que el contrato de mandato se hubiera elevado a escritura pública.

De otra parte, el artículo 75 del Código General del Proceso establece que se podrá otorgar poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos, en cuyo caso, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal.

La anterior exigencia tampoco se cumplió en el sub judice, por cuanto analizado el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., no aparece registrado como inscrito el nombre de Beatriz Helena Parra Navas, como profesional del derecho, abogada a quien le otorgó poder la representante legal de la firma de abogados, para interponer el medio de control contencioso en nombre de la accionante.

En vista de que en el expediente, no obra prueba que acredite el poder para actuar otorgado por la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos de los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, las providencias que mediante la presente acción constitucional se pretenden dejar sin efectos no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, comoquiera que el contrato de mandato no contiene implícito poder alguno para actuar.

La Sala no amparará los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto aplicable al caso concreto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela presentado por la señora Irmyna del Rosario Aarón de Dávila en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y del Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta sentencia, REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

                                                Consejero de Estado

                                                       Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

              Consejero de Estado                                 Consejero de Estado

[1] Fecha de reparto el 19 de diciembre de 2016.

[2] Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 05001-23-31-000-1999-01065-01(29.721), Demandante: Luis Enrique Zambrano Chivatá y otros. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. .

[3] Magistrada Doris Pinzón Amado.

[4] "EI poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario".

[5] Nombrado mediante Resolución 014710 de 21 de agosto de 2018.

[6] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

[7] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho."

[8] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563,  T-569 y T-1059 de 2002

[9] Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

[10] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

[11] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

[12] Sentencia T- 225 de 2010.

[13] previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

[14] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

[15] La Sala procederá a reiterar la posición asumida por esta Sección en relación con la inexistencia de poder especial en el contrato de mandato. Sentencia de 13 de julio de 2017, Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03506-01(AC).

[16] Sentencia SU-636 de 2015.

[17] Sentencia T-031 de 2018.

[18] La doctora Ángela patricia Rodríguez Villarreal.

[19] Cuaderno principal, folio 14.

[20] Cuaderno en la calidad de préstamo del proceso ordinario, folio 15.