ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTRATO DE MANDATO / APODERADOS – Generales y Especiales / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Cuando es a través de apoderado

[E]xaminadas todas las posibilidades para tener como acreditada la representación judicial, con el único propósito de garantizar el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, se advierte que aún bajo dicha orientación no se satisfizo el requerimiento del ponente del asunto, en cuanto solicitó "a quien dice ser apoderado de la demandante para que acredite la representación judicial para presentar la solicitud de amparo de que se trata". En consecuencia, y bajo el entendido que las exigencias legales en torno al apoderamiento judicial en materia de acción de tutela no se cumplieron en el presente caso, se advierte que el memorialista de autos carece de legitimación en la causa para solicitar el amparo aquí deprecado. No deja de llamar la atención de la Sala que un requerimiento sencillo como era presentar el poder conferido por la señora [I. del R. A. de D.], hecho tanto por las autoridades judiciales demandadas en el marco del trámite ordinario, como por esta Corporación, no se hubiera satisfecho por quienes aducen tener el apoderamiento, y hayan preferido optar por el camino más complejo de acudir a los recursos ordinarios y a instancias constitucionales para controvertir tal requerimiento. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala revocará el proveído impugnado para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 73 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 7 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación: 11001-03-15-000-2018-03896-01(AC)

Autor: IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DÁVILA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO

Referencia: TUTELA

Temas: Tutela contra providencia judicial. Contrato de mandato – Facultad de apoderamiento - Legitimación en la causa por activa

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 3 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través del cual negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

La petición de amparo

La señora Irmyna Del Rosario Aaron de Dávila, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, los cuales consideró vulnerados con ocasión de los autos del 2 de mayo de 2017 y 10 de agosto de 2018, dictados en primera y segunda instancia, respectivamente, por las referidas autoridades judiciales, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 20001-33-33-001-2017-00005-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones[1]:

"Solicito comedidamente que a título de protección del derecho fundamental al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas declare que el JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, han incurrido en el defecto fáctico, sustantivo y procedimental al proferir el auto del 02 de Mayo del 2017  y auto del 10 de agosto del 2018 respectivamente, al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento de del derecho con radicado No. 20-001-33-33-001-2017-00005.

En razón a ello, solicito se acceda a lo siguiente:

1. Tutelar a favor de mi representada IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DAVILA, los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1º., fines sociales del Estado; 13, principio de igualdad; 29, debido proceso: 86, protección de los derechos constitucionales; 228, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, vulnerados por el JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, al haber proferido los siguientes autos:

- Auto del 02 de Mayo del 2017 del JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR al interior del proceso No. 20-001-33-33 -001-2017-0000500, mediante el cual, SE DISPUSO RECHAZAR LA DEMANDA.

- Auto del 10 de Agosto del 2018 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante el cual, CONFIRMA el auto proferido por el JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR que rechazó la demanda.

2.-  Como consecuencia de los derechos tutelados, DEJAR SIN EFECTOS Y/O REVOCAR las siguientes providencias:

- Auto del 02 de Mayo del 2017 del JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR al interior del proceso No. 20-001-33-33 -001-2017-0000500, mediante el cual, SE DISPUSO RECHAZAR LA DEMANDA.

- Auto del 10 de Agosto del 2018 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante el cual, CONFIRMA el auto proferido por el JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR que rechazó la demanda.

en (sic) razón a que debe darse pleno cumplimiento a los principios constitucionales y legales del DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, Y LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE GARANTÍA A LA APLICACIÓN DE LA LEY, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han sido vulnerados por los accionados.

3.- SE ORDENE al JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DEL CESAR, que ADMITAN LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO radicada a fecha 19 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta, que, es suficiente la copia simple del contrato de mandato suscrito por la señora IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DAVILA, a fin de garantizar de manera plena el acceso a la administración de justicia, Debido Proceso, prevalencia del derecho sustancial, que han resultado vulnerados por los accionados.

4.- Condenar a las entidades tuteladas al pago de la indemnización de perjuicios causados y costas a que haya lugar [...]".

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

Hechos

Indicó que suscribió contrato de mandato con la representante legal de la organización Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., con el fin de adelantar todas las actuaciones jurídicas necesarias para el trámite "de PENSIONES – REVISIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN."

Sostuvo que la representante legal de la referida sociedad, en virtud de la facultad de apoderamiento establecida en la cláusula cuarta del contrato de mandato en mención, confirió poder al profesional del derecho asignado para que ejerciera el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho medio de control tenía como propósito controvertir la legalidad del acto mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago, en favor de la actora, de la pensión de jubilación, ya que tal reconocimiento no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados y pagados en el último año de servicio.

Mencionó que, al radicarse la demanda, se aportó la copia simple del contrato de mandato y el poder autenticado.

Explicó que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, despacho que mediante auto de 13 de febrero de 2017, inadmitió la demanda, al advertir que "no se ha aportado el poder de la señora IRMYNA DEL ROSARIO AARON DE DÁVILA, lo que da lugar a la inadmisión de la demanda de conformidad con lo ordenado en el artículo 170 del CPACA, (...)."

Mencionó que su apoderada interpuso recurso de reposición en contra del precitado auto.

Como sustento, insistió en la validez del contrato de mandato, en tanto que facultó a la representante legal de la firma de abogados de conferirle poder a cualquier profesional del derecho para que inicie las actuaciones a que haya a lugar.

Anotó que mediante providencia de 14 de marzo de 2017, el juzgado resolvió no reponer la decisión.

La autoridad judicial consideró "que si bien obra el poder autentico entre la representante legal de la firma, y la apoderada a quien le confirió actuación en el presente proceso la demandante es la señora IRMYNA AARÓN DE ÁVILA, de la cual no obra constancia autentica de otorgamiento del poder."

Mencionó que el 28 de marzo de 2017 se radicó la subsanación de la demanda.

Con dicha subsanación no se aportaron los documentos que exigió el juez del asunto, sino que se orientó a poner de presente al despacho que la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante providencia del 9 de marzo de [2], al resolver una acción de tutela con identidad fáctica con el presente caso, amparó los derechos fundamentales allí deprecados y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia que rechazó la demanda.

Así mismo, el escrito de corrección nuevamente puso de presente los efectos de las cláusulas del mandato de que se trata, relacionadas con la facultad de apoderamiento.

Agregó que mediante proveído de 2 de mayo de 2017, el juzgado rechazó la demanda. Entre otros argumentos, expuso:

 "(...) la providencia que resolvió el recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la demanda se le aclaró a la parte actora que la inconformidad radicaba en que el contrato de mandato hubiese sido aportado en copia simple, teniendo en cuenta que éste se entendía como el documento privado mediante el cual se le confirió poder especial a la entidad.

(...)

Vale decir en esta oportunidad que por Ley sólo existen dos clases de poderes que se pueden otorgar a fin de ejercer la representación judicial, cuales son el poder general y el especial, los cuales deben guardar los requisitos señalados en el artículo 74 del C.G.P., que en su inciso primero reza:

(...)

(...) no se sabe a ciencia cierta en cuál de los poderes mencionado (sic) considera el apoderado de la parte actora se encuentra ubicado el que aportó al proceso, puesto que si pretende que se le reconozca como poder general, éste no se encuentra elevado a escritura pública; y si de lo contrario pretende que se le reconozca como poder especial, en este caso no se encuentra determinado y claramente identificado el asunto a tratar – requisito indispensable para su aceptación -, puesto que si bien es cierto la cláusula primera del contrato de mandato expresa que el objeto de éste es la prestación de servicios profesionales jurídicos para obtener el reconocimiento y pago de pensiones – revisión pensión (Sic), no se establece ante qué entidades, ni mediante qué medios procesales."

Sostuvo que, en vista de lo anterior, interpuso recurso de apelación, con sustento en que la copia simple del mandato en cuestión tiene validez, e insistió en sus efectos.

Agregó que el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del auto de 9 de agosto de 2018, confirmó el rechazo de la demanda.

Lo anterior al considerar que la parte demandante debió "atender el requerimiento hecho por el juez de instancia, aportando ya sea en original o copia auténtica el contrato de mandato con el que pretende sustentar la facultad de apoderamiento de quien va actuar en su nombre y representación dado que la copia informal aportada al expediente no tiene la virtualidad para que se entienda como el documento privado mediante el cual se confiere poder especial".

El proveído en mención también precisó que las citas de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el valor probatorio de las copias simples, "hacen referencia a los distintos documentos que son allegados al proceso con la finalidad de que se les de valor probatorio dentro del mismo, mas no le quita ni desconoce la ritualidad que le da la norma a los poderes, de los que se predica que siempre deben ser presentados personalmente, lo que dado como están las cosas en el presente caso no se cumple, pues se observa que el documento privado mediante el cual se entendería el cumplimiento del poder especial, fue allegado en copia simple, y de esta manera no se puede tener como presentado personalmente."

Sustento de la petición

La parte actora advirtió que las providencias bajo cuestionamiento adolecen de defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Al respecto, expuso que  el contrato de mandato aportado con la de demanda en copia simple es válido y suficiente, porque tratándose de un documento privado, el artículo 244 del Código General del Proceso permite allegarlo en tal condición, por la presunción de autenticidad.

Sostuvo que con la exigencia de los despachos judiciales demandados, se omitió aplicar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, y se impidió el acceso a la administración de justicia.

Transcribió el texto de la sentencia de 12 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado[3], así como a la sentencia SU-774 de 2014 de la Corte Constitucional, que establecieron el deber del juez de otorgar la validez probatoria a los documentos aportados en copia simple cuando estos no hayan sido tachados de falsos.

Con fundamento en las providencias bajo cita, manifestó que el contrato de mandato aportado en el asunto de autos, en copia simple, se presume auténtico, en tanto deben prevalecer los principios de buena fe, confianza legítima, acceso a la administración de justicia, y prevalencia del derecho sustancial, por lo que no se deben exigir cargas por fuera de las exigencias legales.

Indicó que al ser el contrato de mandato legal y autentico, la representante de la organización Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., está plenamente facultada para otorgar poder al respectivo profesional del derecho, para adelantar la actuación judicial correspondiente.

Arguyó que los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011, relacionados con los requisitos de la demanda, no establecen como tal que se deba aportar el poder en documento original, por lo que una omisión en ese sentido no es causal de inadmisión, menos aún de rechazo.

Adujo que el artículo 228 de la Constitución Política consagra como uno de los principios de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial, con lo cual reconoce que el fin de la actividad jurisdiccional y del proceso mismo, es la realización de los derechos y, por consiguiente, la solución de los conflictos de interés.

Trámite en primera instancia

Por auto del 24 de octubre de 2018 se admitió la presente solicitud de amparo, se dispuso la notificación de las autoridades judiciales demandadas, y se ordenó la vinculación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y del secretario de Educación de Valledupar, como terceros interesados en el resultado del proceso[4].  

4.1. Segunda instancia

A través de proveído del 26 de febrero de 2019, se ordenó requerir a quien dice ser apoderado de la demandante para que acredite la representación judicial para presentar la solicitud de amparo de que se trata[5].

Lo anterior debido a que con la demanda de tutela se aportó copia simple de un contrato de mandato en virtud del cual la representante legal de la firma de abogados Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S. confirió poder a un profesional del derecho para que representara a la demandante en el presente trámite.

Contestación

5.1. Tribunal Administrativo del Cesar

Por conducto de su presidente, solicitó que se deniegue el amparo incoado, al considerar que su decisión no adolece de defecto alguno, toda vez que fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes y aplicables al caso[6].

Indicó que la parte actora no cumplió con lo solicitado por el juez de la primera instancia, pues sólo se limitó a señalar las razones por la cuales se debía aceptar el contrato de mandato como documento válido para avalar el apoderamiento por la representante legal de Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S, sin tener en cuenta que la inconformidad del despacho radicaba en que dicho contrato hubiese sido aportado en copia simple.

Consideró que los argumentos esbozados por el a quo para proceder al rechazo de la demanda tienen sustento en el inciso segundo del artículo 74 del Código General del Proceso , y que la parte demandante debió atender el requerimiento hecho por el juez de instancia, aportando ya sea en original o copia auténtica el contrato de mandato, dado que la copia informal no tiene la virtualidad para que se entienda como el documento privado mediante el cual se confiere poder especial.

5.2. Ministerio de Educación Nacional

El jefe de la Oficina Jurídica  propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Así mismo consideró que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora[7].

5.3. Alcaldía de Valledupar

El jefe de la Oficina Asesora jurídica solicitó su desvinculación por cuanto la entidad no está legitimada en la causa por pasiva, al estimar que la acción de tutela se dirige en contra de las providencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas, no respecto de alguna actuación desplegada por el ente territorial[8].

5.4. Fiduprevisora S.A

El coordinador de tutelas de la Dirección Gestión Judicial solicitó que se niegue el amparo, toda vez que la demandante no demostró la configuración de una "vía de hecho", y porque la decisión adoptada no adolece de alguno de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial[9].

5.5. Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar

Aportó, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, sin pronunciarse sobre el particular.

Sentencia de primera instancia

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2018, negó el amparo[10]. La consideraciones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación.

Precisó que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Municipal de Valledupar, no está llamada a prosperar, toda vez que "sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo."

Al descender al estudio del planteamiento de la tutela, trajo a colación el texto de los artículos  2142 del Código Civil, que define el contrato de mandato, y 2156 Ibídem que establece las diferencias entre el mandato especial y el general.

Posteriormente se refirió al texto de la Sentencia C-1178 de 2011 de la Corte Constitucional, en la que se diferenció el mandato del poder.

Luego analizó lo concerniente al derecho de postulación, en los términos de los artículos 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011, y 73, 74, 75 y 77 del Código General del Proceso, frente a lo que concluyó que los interesados en acudir a la administración de justicia deben hacerlo a través de apoderado legalmente autorizado, lo cual implica que previamente se debió otorgar poder para actuar.

Con base en las anteriores normas, explicó que los poderes pueden ser generales y especiales, los primeros para toda clase de procesos que solo pueden conferirse por escritura pública, mientras que los especiales, bien sea para uno o varios procesos, podrán conferirse por documento privado.

Agregó que, en todo caso, en los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados, además que puede constar en memorial dirigido al juez del conocimiento, así mismo dispuso que para efectos judiciales, esta clase de poderes especiales deberán ser presentados personalmente por el poderdante ante el juez, oficina judicial de apoyo o notario.

En acápite posterior efectuó el análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, los cuales tuvo por superados.

Ya en el caso concreto, consideró que el contrato de mandato que se aportó con la demanda ordinaria no comporta como tal el poder especial para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Precisó que no está en discusión la facultad de apoderamiento, en razón a que de acuerdo con el literal a) de la cláusula cuarta del contrato en mención, la representante legal de la sociedad Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., podía de otorgar poder a un profesional del derecho para que adelantara los trámites administrativos y/o judiciales o extraordinarios que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto.

Agregó que, sin embargo, no obra el poder especial y expreso que se requería para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya promoción no está implícita en el contrato de mandato.

Mencionó que el referido contrato se asimila más a un poder general, ya que (i) no especificó de forma clara el asunto que se encomendaba, en tanto no resultaba suficiente afirmar que era para el reconocimiento de pensiones, (ii) no tiene la mención o designación del despacho judicial ante el cual se interpondría la demanda, y (iii) no indicó la naturaleza de la actuación encomendada porque no especificó expresamente que se trataría del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Resaltó que no obra prueba en el expediente de que el contrato de mandato se hubiera elevado a escritura pública.

Respecto de la exigencia del artículo 75 del Código General del Proceso[11], afirmó que no se cumplió, por cuanto la apoderada designada no aparece registrada en dicho certificado.

Concluyó que no obra prueba que acredite el poder para actuar otorgado por la actora para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que las providencias que pretende dejar sin efectos no vulneraron sus derechos fundamentales.

Impugnación

Por escrito radicado oportunamente por medios electrónicos el 21 de enero de [12], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos:

Advirtió que esta Corporación no tiene un criterio unificado a la hora de proferir las sentencias, toda vez que en reciente providencia[14], en un asunto con identidad fáctica al presente, se concedió el amparo.

Transcribió el texto de la providencia bajo cita, en la que se consideró que el contrato de mandato y el poder otorgado al apoderado designado, son suficientes para representar a la parte demandante en la respectiva actuación judicial.

Reiteró que no es admisible que se requiera un poder especial diferente al contrato de mandato, cuando el mismo lleva implícita la facultad de apoderamiento.

Nuevamente trajo a colación el fallo de tutela del 9 de marzo de 2017, en el que la Sección Cuarta de esta Corporación concedió el amparo, en circunstancias idénticas al presente asunto y a la resuelta en el proveído antes mencionado[15].

Luego de la transcripción de las consideraciones del fallo en mención, precisó que la representante legal de la firma Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., por virtud de la cláusula cuarta del contrato de mandato, está facultada para conferir poder a un profesional del derecho, a fin de adelantar todas las actuaciones tendientes a defender los derechos del mandante.

Indicó que "el despacho de conocimiento debe tener en cuenta, que cuando una persona no ejerce directamente la acción de tutela, puede ser representada por otra, como ocurre en este evento, por la persona jurídica ROA SARMIENTO ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S., QUIEN EN USO DE LAS FACULTADES ESTABLECIDAS EN LOS CONTRATOS DE MANDATO, ESTA (sic) HABILITADA PARA OTORGAR PODER Y PRESENTAR ESTA ACCION (sic)."

En párrafos posteriores, destacó el contenido y alcance del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial.

Luego se refirió a la tesis de esta Corporación[16] y de la Corte Constitucional[17], relacionados con el valor probatorio de las copias simples.

Reiteró que las exigencias de las autoridades judiciales demandadas no dan lugar a la inadmisión de la demanda ni su rechazo, según lo prevén los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que por virtud de la prevalencia del derechos sustancial, el fin de la actividad judicial y del proceso mismo, es la realización de los derechos consagrados en abstracto y, por consiguiente, la solución de los conflictos de interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de [18], modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con base en los argumentos de la impugnación.

Para el efecto, se determinará, en primer lugar, si en el presente caso existe legitimación en la causa por activa, comoquiera que el poder especial aportado al expediente no fue conferido por la señora  Irmyna del Rosario Aaron de Dávila, titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita en este trámite, sino por la representante legal de Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., con quien aquella suscribió un contrato de mandato.

Solo en el evento de superarse el presupuesto descrito, se determinará si el contrato de mandato, así como el poder aportado por la parte actora al el proceso ordinario, cumplen los parámetros legales en torno al apoderamiento judicial.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de [19] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[20] y declaró su procedencia.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto

Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se dejen sin efectos las providencias bajo cuestionamiento, y que se admita el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó con el propósito de obtener la reliquidación de su pensión.

En primera instancia se negó el amparo, toda vez que, en criterio del a quo, los documentos aportados con la demanda, a saber, la copia simple del contrato de mandato que la actora suscribió con la firma Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., y el poder que su representante legal confirió a la apoderada designada, no cumplían los requisitos del apoderamiento judicial.

Inconforme con dicha decisión, la parte demandante la impugnó, al considerar que (i) esta Corporación no tiene un criterio unificado para resolver las acciones de tutela sobre el particular, por cuanto en otros pronunciamientos se ha concedido el amparo en circunstancias como la que nos atañe, (ii) el contrato de mandato aportado al proceso ordinario lleva implícita la facultad de apoderamiento, y (iii) la copia simple de dicho contrato tiene valor probatorio.

En esas condiciones, la Sala anticipa que revocará el proveído impugnado y, en su lugar, declarará la falta de legitimación en la causa por activa del libelista, toda vez que durante el presente trámite no acreditó la debida representación judicial para invocar el amparo deprecado.

La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos.

4.1. Mandato y apoderamiento

En lo que concierne al contenido y alcance de los conceptos en torno al contrato de mandato y de apoderamiento, la Sala se permite las siguientes puntualidades.

En los términos del artículo 2142 del Código Civil, "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, intérprete histórico de los enunciados normativos tanto sustantivos como adjetivos en materia civil, precisó que  "Según el artículo 2156 del Código Civil, atendiendo la esfera de las facultades, el mandato es especial cuando "comprende uno o más negocios especialmente determinados", y es general si "se da para todos los negocios del mandante" o "se da para todos, con una o más excepciones determinadas".[22]

En las siguientes consideraciones del proveído bajo cita, se profundizó sobre su alcance en los siguientes términos:

"3.- Para el buen suceso de la gestión encomendada, el mandante puede ceder o transferir algunas autorizaciones o facultades al mandatario, con el fin de que sean utilizadas estrictamente de acuerdo con los términos convenidos, con independencia de que el mandato lleve o no consigo la facultad de representación, cual se previene en los artículos 1262 del Código de Comercio y 2177 del Código Civil.

(...)

Frente a lo expuesto, al decir de la Corte, "se distinguen claramente el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es autónomo e independiente. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el mandato, y otro unilateral, el acto de procuración." [23]

Por lo tanto, la primera conclusión a la que debe arribarse es que el mandato no confiere, per se, la representación del mandante, por tratarse de actos jurídicos distintos, y en este caso el apoderamiento resulta autónomo e independiente.

Así lo entendió también la Corte Constitucional[24]:

"Como es sabido el contrato de mandato es uno entre los diversos negocios jurídicos de gestión y consiste, de conformidad con los artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio, en que el mandatario se encarga de adelantar negocios jurídicos o actos de comercio, por cuenta del mandante, con representación o sin ella. En tanto el apoderamiento es un acto unilateral, que puede ser aceptado o no, en virtud del cual una persona autoriza a otra para actuar a su nombre y representación.

Ahora bien, lo que ordinariamente ocurre es que el contrato de gestión precede y genera el acto de apoderamiento, pero esta íntima relación no permite confundir los efectos de uno y otro, porque mientras el acto de apoderamiento es oponible a quienes por causa del mismo se relacionan con el poderdante y con el apoderado, el contrato de gestión rige las relaciones internas entre estos de manera preferente al acto de apoderamiento, pero sin trascender a quienes se vinculan con el apoderado y el poderdante por razón de la representación, porque con respecto de aquellos el contrato de gestión viene a ser res inter alios acta.

Además, el contrato de mandato, aunque de ordinario regula las relaciones internas entre poderdante y apoderado, no es el único idóneo para el efecto, porque el apoderado bien puede estar vinculado con el poderdante mediante un contrato de trabajo, de prestación de servicios, a causa de una situación legal o reglamentaria o solo en razón del acto de apoderamiento -es el caso, por ejemplo, de quien otorga el poder a aquel que le indica la firma de abogados, con la cual tiene vigente un contrato de asesoría, inclusive sin conocerlo-.

Así las cosas, el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil no regula el contrato de mandato que eventualmente puede existir entre el abogado y su cliente, sino el acto de apoderamiento que le permite a un sujeto procesal o a un interviniente en juicio, ser técnicamente representado. Representación que requiere de una especial regulación, dada sus particularidades." (Destacado por la Sala)

De este modo, otra conclusión en torno a la interpretación del negocio de que se trata, es que el mandato regula las relaciones internas entre mandante y mandatario, es decir, sólo supedita a estos "sin trascender a quienes se vinculan con el apoderado y el poderdante por razón de la representación,", lo que de suyo significa que el mandato no resulta oponible a quienes por determinada situación se relacionen con los contratantes, ya que tal oponibilidad sólo se predica entre estos.

Lo que sí ocurre con el acto de apoderamiento, ya que este "es oponible a quienes por causa del mismo se relacionan con el poderdante y con el apoderado, (...)", entre ellos, valga decir, las autoridades judiciales, a quienes corresponde verificarlo.

Una advertencia importante de la providencia bajo cita, consiste en que las normas procesales en materia civil no regulan el contrato de mandato[25], aunque sí lo hace con el acto de apoderamiento, que es lo que atañe a la demostración de la representación en debida forma.

Advertencia que la Corte precisa con mayor alcance, al anotar que "(...) los negocios de gestión, en cuanto regulan internamente las relaciones entre poderdante y apoderado, están desprovistos del interés público que conlleva el ejercicio del derecho de defensa en juicio -bajo la modalidad de la autodefensa, o de la asistencia de un tercero-, toda vez, que con prescindencia del convenio que puede dar lugar al acto de apoderamiento, lo esencial de la intervención del letrado consiste en que el vinculado al juicio sea asistido en la proyección de su defensa en juicio, para que el debido proceso se realice efectivamente –artículo 29 C.P.-." (Destacado por la Sala)

4.2. Apoderamiento judicial

Hecha la distinción anterior, y bajo el entendido que las ritualidades procesales en materia de apoderamiento no contemplan los efectos del mandato bajo tal escenario, la Sala pasa a analizar el contenido y alcance de aquellas.

El artículo 73 del Código General del Proceso establece, con claridad, que "Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa."

En cuanto concierne a los instrumentos del apoderamiento, el artículo 74 de dicha preceptiva prevé lo siguiente:

"Artículo 74. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

(...)" (Destacado por la Sala)

La ley procesal bajo análisis también permite conferir poder a personas jurídicas cuya actividad principal consista en la prestación de servicios jurídicos:

"Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados.

Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso." (Destacado por la Sala)

De acuerdo con los enunciados transcritos, tratándose del poder especial, este debe presentarse personalmente por el poderdante, que para todos los efectos no es otro que el titular del derecho en litigio, lo que por contera descarta que este instrumento pueda presumirse auténtico a falta de este requisito.

En efecto, la exigencia de la presentación personal permite a la autoridad judicial tener certeza de que quien otorga el poder es la persona titular del derecho que pretende acudir ante la justicia y, además, tiene la voluntad expresa de ser representado por el profesional del derecho. Otro requisito del poder especial consiste en hacer precisión del asunto para el cual se confiere.

También se puede conferir poder general para toda clase de procesos, siempre que el mismo sea elevado a escritura pública.

Así mismo, la norma contempla la posibilidad de otorgar poder a una persona jurídica, para lo cual puede actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en el certificado de existencia y representación legal.

No sobra agregar que el poder conferido a una firma de abogados, sea este especial o general, debe cumplir los requisitos de cada uno de estos.

En ese orden, a efectos de la representación judicial, existen dos instrumentos para demostrar el acto de apoderamiento, a saber, (i) el poder especial que el demandante debe presentar personalmente ante el juez, oficina judicial o notario, especificando con claridad el asunto para el cual se confirió, y (ii) el general para varios negocios, que exige la solemnidad de ser elevado a escritura pública.

Los poderes conferidos a las firmas de abogados, sean generales o especiales, deben reunir los requisitos bajo cita.

4.3. Apoderamiento en la acción de tutela

Si bien el acto de apoderamiento trae consigo el cumplimiento de precisas exigencias legales para tenerlo como tal, la acción de tutela se revela más flexible en cuanto a su acreditación, aunque ello no significa que con cualquier acto se tenga por demostrada la representación.

Si bien el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que los poderes se presumen auténticos, no necesariamente descarta que estos se sustraigan de los demás requisitos que la ley prevé para acreditar el apoderamiento en debida forma.

Al respecto, la Corte Constitucional fijó las pautas del apoderamiento en acciones de tutela, en los siguientes términos[26]:

"Respecto de la figura del representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando se trata de menores, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela específicamente. Sobre el tema, en la sentencia T-531 de 2002 se reseñaron los elementos normativos que integran el acto de otorgar poder a un profesional del derecho de la siguiente manera:

"Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial. (iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional"." (Destacado por la Sala)

En cuanto a la especialidad del poder, la misma Corte dejó en claro que "todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión." [27] (Destacado por la Sala)

Por lo tanto, salvo la presunción de autenticidad, la representación en el marco de una acción de tutela exige, en cuanto al poder especial, que el mismo incluya la precisión del asunto, esto es, debe ser conferido para un fin específico plenamente determinado, señalar que la acción de tutela se dirige contra determinada autoridad, entiéndase la que presuntamente causó o amenaza con causar la lesión alegada, y debe tener origen en unos hechos concretos.

No está de más agregar que si el apoderamiento proviene de un poder general, el mismo debe estar elevado a escritura pública, cuya copia se presume auténtica.

4.4. El caso particular

Con fundamento en las precisiones expuestas, la Sala encuentra que el poder con el que el profesional del derecho que actúa en este trámite pretende acreditar la representación de la señora  Irmyna del Rosario Aaron de Dávila, no fue conferido por ella, sino por la representante legal de la firma de abogados Roa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S.

Lo anterior, supuestamente, por virtud de un contrato de mandato.

Ante esta circunstancia, mediante auto del 26 de febrero de 2019, el ponente  requirió al citado profesional del derecho para que acreditara la representación en cuestión, y que si en gracia de discusión se pudiera tomar dicho contrato como el poder especial, el mismo no reunía los requisitos en torno a la determinación del asunto.

A través de memorial presentado el 5 de marzo de [28], el presunto apoderado de la actora puntualizó que en el contrato de mandato se confirió la facultad expresa al mandatario otorgar y revocar poderes, adelantar trámites administrativos y/o judiciales o extrajudiciales necesarios para el cumplimiento de su objeto, y también para la presentación de cualquier actuación jurídica.

Adujo que, por virtud de tal facultad, se aportó el original del poder conferido por la mandataria.

Adicionalmente, destacó la facultad prevista en el literal d) del referido instrumento, según el cual el mandatario está facultado para que "confiera poder al profesional del derecho que este considere idóneo, a fin de presentar ACCIONES DE TUTELA, por la vulneración de los derechos fundamentales DEL MANDANTE."

Sin embargo, con estas precisiones no se advierte satisfecho el requerimiento del ponente.

En primer lugar, el poder especial que se aportó con la acción de tutela fue conferido por la representante legal de Roa Sarmiento Abogados S.A.S., al apoderado designado, lo que significa que el poder no se presentó personalmente por la demandante Irmyna Del Rosario Aaron de Dávila, titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende en esta tutela.

De esta forma, se advierte que el poder no cumple con un requisito esencial del apoderamiento, cual es que sea conferido por el titular del derecho en litigio.

En segundo lugar, tampoco es de recibo que se pretenda justificar el acto de apoderamiento por virtud de las facultades conferidas a la poderdante mediante un contrato de mandato, toda vez que, como se dijo anteriormente, este regula la relación contractual interna entre mandante y mandatario, pero no constituye un instrumento para demostrar el apoderamiento ante autoridades judiciales.

Si en gracia de discusión fuera procedente que el mandatario tuviera la facultad de conferir poderes, pese a que no es el titular del derecho en litigio, al revisar el documento bajo cita[29], el mismo se aportó en copia simple, lo que no permite tener certeza de la voluntad de la mandante, y tampoco se puede presumir auténtico, comoquiera que tal presunción sólo es predicable del poder el cual, como se dijo, no fue conferido por la señora Irmyna Del Rosario Aaron de Dávila.

En tercer lugar, si tal yerro pudiera tenerse por subsanado en atrás de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, y en gracia de discusión hubiera lugar a tener como poder especial el mandato mismo, ya que este fue suscrito por la titular del derecho en litigio, ello tampoco es posible por cuanto no cumplió el requisito consistente en determinar con claridad el asunto a tratar.

Como se precisó en el acápite anterior, el poder especial en acciones de tutela debe conferirse para un fin específico y determinado, en relación con hechos concretos, en el que se faculta al apoderado para llamar a juicio a la autoridad de quien se alega la lesión de los derechos fundamentales.

En el contexto de este caso, el poder debía conferirse para presentar la acción de tutela en contra de las autoridades judiciales aquí demandadas, con ocasión de las providencias cuya constitucionalidad se pretende desvirtuar en este trámite, por ser estas las que dieron lugar a la lesión en cuestión.

Sin embargo, el mandato contiene la facultad, indeterminada por cierto, de presentar acciones de tutela por la vulneración de los derechos fundamentales del mandante, luego dicha indeterminación no satisface el requisito de especialidad.

Ahora bien, el mandato  tampoco puede entenderse como un poder general, ya que este no se elevó a escritura pública, cuya copia simple se presumiría auténtica.

Tampoco hay lugar a tener dicho mandato como un poder conferido a una persona jurídica, comoquiera que, además de no cumplir con los requisitos antes destacados, el profesional del derecho a quien se le confirió el poder especial por parte de la representante legal de Rosa Sarmiento Abogados Asociados S.A.S., no figura inscrito en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, aportado al expediente ordinario[30].

Entonces, examinadas todas las posibilidades para tener como acreditada la representación judicial, con el único propósito de garantizar el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, se advierte que aún bajo dicha orientación no se satisfizo el requerimiento del ponente del asunto, en cuanto solicitó "a quien dice ser apoderado de la demandante para que acredite la representación judicial para presentar la solicitud de amparo de que se trata."

En consecuencia, y bajo el entendido que las exigencias legales en torno al apoderamiento judicial en materia de acción de tutela no se cumplieron en el presente caso, se advierte que el memorialista de autos carece de legitimación en la causa para solicitar el amparo aquí deprecado.

No deja de llamar la atención de la Sala que un requerimiento sencillo como era presentar el poder conferido por la señora Irmyna del Rosario Aaron de Dávila, hecho tanto por las autoridades judiciales demandadas en el marco del trámite ordinario, como por esta Corporación, no se hubiera satisfecho por quienes aducen tener el apoderamiento, y hayan preferido optar por el camino más complejo de acudir a los recursos ordinarios y a instancias constitucionales para controvertir tal requerimiento.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala revocará el proveído impugnado para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la parte demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Revócase la sentencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto negó el amparo deprecado,  y en su lugar declárase la falta de legitimación en la causa por activa de la parte demandante, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

Ausente en comisión

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] Se toma del escrito inicial de tutela (folios 1 y 2).

[2] Expediente de tutela: 11001-03-15-000-2016-03515-00. Con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[3] Sección Tercera, Subsección C. Radicación: 05001-23-31-000-1999-01065-01(29.721). Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero.

[4] Folios 73 y 74.

[5] Folio 159.

[6] Folios 98 a 101.

[7] Folios 89 a 92.

[8] Folio 103.

[9] Folios 113 a 116.

[10] Folios 74 a 77.

[11] "Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados.

Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso.

(...)" (Destacado por la Sala)

[12] La sentencia se notificó por medios electrónicos el miércoles 16 de enero de 2019 (Folio 128).

[13] Folios 139 a 142.

[14] Citó la sentencia del 26 de septiembre de 2017, proferida en la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2017-00923-01, con ponencia del doctor Milton Chaves García.

[15] Expediente de tutela: 11001-03-15-000-2016-03515-00. Con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[16] Citó la sentencia del 16 de octubre de 2014, con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo. Sin embargo, no precisó los datos del proceso en el que se dictó.

[17] Citó la sentencia SU 774 de 2014.

[18] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho"

[19] Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.

[20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

[21] Se dijo en la mencionada sentencia "DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia."

[22] Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 2012. Referencia: C-1569331890012003-00178-01. Magistrado ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar.

[23] Cita de cita: Sentencia 140 de 12 de diciembre de 2007, expediente 2000-00310.

[24] Sentencia C-1178 de 2001.

[25] Como ocurre con la regulación procesal civil prevista en el Código General del Proceso.

[26] Sentencia T-430 de 2017.

[27] Sentencia T-001 de 1997.

[28] Folio 167.

[29] Folios 14 a 15.

[30] Folios 19 a 24 del expediente ordinario.