ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de carga mínima de argumentación / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD

Para la Sala, las sentencias citadas supra no constituyen precedente judicial, en la medida que: Al igual que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, reiteraron las reglas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del 2000 y que, posteriormente, fueron incorporados como profesionales, en la cual se determinó que deberían liquidarse de acuerdo a la asignación a la que tenían derecho en servicio activo; es decir un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% (de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) y no en un 40% como se venían liquidando dichas prestaciones. Las referidas sentencias invocadas como desconocidas, no unificaron ni fijaron reglas sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), para reajustar directamente el salario devengado en servicio activo sin que previamente se hubiera agotado el procedimiento administrativo ante la Nación- Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional. Por las razones señaladas supra, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al no haber desconocido la ratio decidendi contenida en las sentencias i) 19 de abril de 2018 y ii) 10 de mayo de 2018 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (...) Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 1794 DE 2000DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04983-00(AC)

Actor: ARTURO ZAPATA HURTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance

Violación directa de la Constitución/alcance

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Arturo Zapata Hurtado contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 7 de junio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2015-00361-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 7 de junio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2015-00361-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis son los siguientes:

3. Indicó que ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado voluntario el 1.° de julio de 1987, por lo que su vinculación estuvo regida en los términos de la Ley 131 de 31 de diciembre de 1985[1].

4. Afirmó que mediante decisión del Ejército Nacional, dejó de tener la calidad de soldado voluntario pasando a ser denominado soldado profesional a partir del 1.° de noviembre de 2003, fecha a partir del cual su vinculación estuvo sometida a lo establecido en los decretos núms. 1793 de 14 de septiembre de 2000[2] y 1794[3] del mismo año, y con posterioridad, al Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

5. Manifestó que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que implicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconociera su asignación de retiro por medio de la Resolución núm. 3681 de 9 de noviembre de 2006.

6. Expresó que solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el 14 de abril de 2015, la respectiva reliquidación de su asignación de retiro, específicamente por: i) el porcentaje reconocido de la prima de antigüedad en los porcentajes dispuestos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y ii) el incremento de la base de liquidación del 40% al 60%, solicitudes que fueron denegadas mediante los oficios núm. 0025332 de 23 de abril de 2015 y núm. 0027660 de 4 de mayo de 2015.

7. Adujo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios núms. 0025332 y 0027660; y a título de restablecimiento del derecho se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago del respectivo reajuste de la asignación de retiro, en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad.

Sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2015-00361-02

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente:

"[...]

PRIMERO: ACCEDER PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES de la demanda que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, inició el señor ARTURO ZAPATA HURTADO, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los oficios No. 2015-25332 del 23 de abril de 2015 y el No. 2015-27660 del 2 de mayo de 2015 expedidos por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en tanto negaron el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de antigüedad en los porcentajes dispuestos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo dispuesto por el art. 13.2.1 de la misma normativa.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL" a pagar a la parte demandante ARTURO ZAPATA HURTADO los ajustes económicos a su ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL aplicando correctamente el porcentaje de la prima de antigüedad desde el 17/04/2011 por prescripción cuatrienal, hasta el momento en que se disponga el cumplimiento de la presente providencia, tomando como base una asignación mensual equivalente al 70% del salario mensual (un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%), al resultado anterior se le adiciona un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual, sin perjuicio de que la entidad accionada haga el descuento de los aportes correspondientes sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CUARTO: Se ORDENA a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actualizar las sumas que resulten a favor de la demandante, con base en la fórmula que se indica en esta providencia.

QUINTO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y deberá reconocer intereses moratorios sobre los valores debidos, desde su ejecutoria en los términos y oportunidades descritos en el artículo 195 num.4 del CPACA.

SEXTO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y declarar probada la misma excepción respecto de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL para atender los reclamos sobre la pretensión referida al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de un 20% adicional, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000

[...]".    

9. Para el efecto consideró que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado era procedente la reliquidación de la asignación de retiro, específicamente, del porcentaje reconocido por la prima de antigüedad, en los términos señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; es decir el 70% del salario mensual (un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%), al resultado anterior se le adiciona un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.

10. Respecto al incremento de la base de liquidación del salario mensual, consideró que si bien al actor le asistía el derecho a la reliquidación en un 20% adicional al reconocido, en los términos de la Ley 131 de 1985, lo cierto es que, en el caso sub examine, se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, toda vez que, el actor no solicitó a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, autoridad competente para su reconocimiento, el reajuste salarial para, posteriormente, proceder al respectivo reajuste de su asignación salarial, es decir, no agotó el procedimiento administrativo frente a esta pretensión.

Sentencia proferida el 7 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2015-00361-02

11. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 7 de junio de 2019, dispuso:

 "[...] Primero: Confírmase la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento incoado por el señor Arturo Zapata Hurtado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL [...]".

12. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos, en primera instancia, respecto de la pretensión del reajuste de la base de liquidación de la asignación básica en el porcentaje adicional del 20%, en la medida que, conforme la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante no presentó la debida reclamación administrativa ante la entidad encargada del reajuste salarial.

La solicitud de tutela

Pretensiones

13. El actor solicitó en su escrito de tutela:

"[...] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia de fecha 7 de junio del 2019, en virtud de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado (sic) cuarto (sic) administrativo (sic) del circuito (sic) de Manizales, mediante la cual se declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al incremento en la base de liquidación de la asignación de retiro del accionante.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia (sic) en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera [...]".

14. El señor Arturo Zapata Hurtado en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de ii) violación directa de la Constitución.

Actuación

15. El Despacho sustanciador, mediante auto de 29 de noviembre de 2019, i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y iii) vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte accionada y de la parte vinculada

16. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, señaló que:

"[...]

En relación con la supuesta violación al derecho al Debido Proceso, NO (sic) existe vulneración alguna, ya que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en los que se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia.

En cuanto al derecho a la igualdad no es de competencia del Juez de Tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley

[...]".

17. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales y los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas guardaron silencio, en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

18. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela

19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

20. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia de 7 de junio de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17001-33-33-004-2015-00361-02, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no efectuara el respectivo reajuste de la base de liquidación de la asignación básica para el reconocimiento de su asignación de retiro.  

21. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la Constitución; vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

22. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[5], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

23. Esta Sección[6] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

24. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales:  i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

25. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que "de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial"[7].

26. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

27. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera "dejar sin efecto o modular la decisión"[8] que encaje en dichos parámetros.

28. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

29. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9].

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

30. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

31. En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así:

31.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

31.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo.

31.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[10], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales.  

31.4 Cumplió con el principio de inmediatez[11].

31.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados.

31.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito;

31.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y

31.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

32. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.

33. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[12] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[14]; C-816 de 2011[15]; C-179 de 2016[16]; y T-102 de 2014.

34. En relación con esta causal, la Corte Constitucional"[18]  ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el "[...] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia [...]", que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia.

35. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[19], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

36. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[20], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

37. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[21], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

38. En efecto, la Sala[22] ha reconocido que, "en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[23]", para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

39. Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

40. En lo que respecta al cargo por violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional"[24], este se predica por: i) haber efectuado una interpretación de las normas jurídicas contraria a la Constitución Política; ii) que en la solución del caso se haya dejado de interpretar y aplicar una disposición legal, de conformidad con el precedente constitucional y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

Análisis del caso en concreto

41. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

42. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios

43. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos:

43.1. Copia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 19 de abril de 2018.

43.2. Copia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 10 de mayo de 2018.

Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

44. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[25].

45. La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias de i) 19 de abril de 2018 y ii) 10 de mayo de 2018, citados supra  

46. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales.

Sentencia de 19 de abril de 2018[26]

47. El Consejo de Estado tenía que resolver el siguiente problema jurídico:

"[...] Consiste en determinar si el demandante, en calidad de soldado profesional de las Fuerzas Militares, tiene derecho a que se le reconozca:

i) El salario básico de quienes venían ostentando el cargo de soldados voluntarios, incrementado en un 40%, según lo dispuesto en el inciso primero del Decreto 1794 de 2000[27], o en un 60%, de acuerdo con lo ordenado en el inciso segundo de la norma en mención.

ii) La aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al porcentaje de asignación básica que debe tener en cuenta la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro.  

iii) El subsidio familiar como partida para la liquidación de la pensión por estar vulnerando el derecho a la igualdad con respecto a los demás miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional [...]".

48. Consideró que:

"[...] Ahora bien de acuerdo a lo expuesto y con relación a la normativa que rige a los soldados profesionales, antes voluntarios, es pertinente aclarar que para el presente caso y con base en lo que obra en el proceso, se pudo establecer que con la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, la denominación del cargo del soldado voluntario González Villanueva cambió y, de esta forma, bajo la protección expresa de la norma, su salario básico debió corresponder a un salario mínimo incrementado en un 60%; no obstante, el demandante afirma que ese valor no fue reconocido por concepto de asignación mensual durante su relación laboral, sino que el salario mínimo aludido tan solo fue incrementado en un 40%, desconociendo de ese modo, la previsión del artículo 1 del Decreto ley 1974 de 2000.

Sin embargo, con las pruebas que obran en el expediente se observa que tal reclamación no se efectuó durante el curso de la relación laboral, sino que tan solo fue efectuada al momento en que se produjo el retiro, para ser incluida dentro del cálculo de su pensión; lo anterior quiere decir que el derecho se extinguió respecto del reajuste de la asignación de actividad, ante la extemporaneidad de la petición.

En todo caso, lo anterior no impide que la Sala se pronuncie en relación con el reconocimiento adecuado y legal de la asignación de retiro, pues con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.2.1, dentro de las partidas computables que han de tenerse en cuenta para reconocer las asignaciones de retiro a los soldados profesionales está el salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. Sobre este punto, la Sala considera importante precisar que para el reconocimiento de la asignación de retiro la norma en cita remite en forma expresa a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, es decir, esa remisión se hace sin consideración a la asignación mensual que el soldado recibió en actividad; en consecuencia, procede su aplicación directa, de la siguiente manera:

El Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1, prevé que la asignación mensual de quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban prestando el servicio como soldados voluntarios de acuerdo a la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, situación en la que está inmerso el demandante, pues de acuerdo a la hoja de servicios que reposa a folio 63, su vinculación en el Ejército como soldado se produjo desde el 13 de marzo de 1987, es decir, está dado el supuesto de la norma para que su asignación sea reconocida con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, se repite, en virtud de la aplicación directa de la previsión del artículo 13, numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000 [...]".

  

49. Manifestó que el salario que se debía tener en cuenta para el reconocimiento y la respectiva reliquidación de la asignación de retiro del actor, era el establecido en el artículo 13 del Decreto 4433, especialmente lo dispuesto en el numeral 13.2.1 y remitirse a lo indicado en el artículo 1 del Decreto 1794, y, en ese orden de ideas, aplicar el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en el 60%, toda vez que el actor fue vinculado al Ejército Nacional antes del año 2000.

Sentencia de 10 de mayo de 2018[28]

50. El problema jurídico a resolver por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, consistió en determinar si el actor tenía derecho a que su asignación de retiro se le calculara con fundamento en una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794.

51. Al resolver el caso concreto, indicó que:

"[...] La asignación salarial mensual cancelada al demandante al momento de su cambio al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales fue de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Así se desprende del oficio demandado que obra a folios 9 y 10 del expediente, es decir tomando como referente el del salario mensual indicado en el primer inciso del numeral 13.2.1 del Decreto Ley 1794 de 2000.

Siguiendo la regla fijada en la sentencia de unificación del numeral 2 arriba copiada y para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante, es evidente que la entidad hizo mal en liquidarla con el salario indicado en el primer inciso del numeral 13.2.1 del Decreto Ley 1794 de 2000, porque él se venía desempeñando como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985, antes de ser incorporado como soldado profesional, por tanto la entidad debió aplicar el inciso segundo del mismo numeral, que a la letra dice:

??[...] Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).[...]>>"

En ese sentido, le asiste razón al demandante al señalar que a le es aplicable el inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 y, que por tanto tiene derecho a que en su asignación de retiro se tome en cuenta como partida computable un salario mensual vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como lo realizó la entidad en la Resolución 1531 de 2009, que le otorgó dicha prestación.

En conclusión: El demandante a 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985 y posteriormente, el 1.º de noviembre de 2003 fue vinculado como soldado profesional, luego conforme a la sentencia de unificación jurisprudencial citada, la interpretación adecuada del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60% [...]".

52. Para la Sala, las sentencias citadas supra no constituyen precedente judicial, en la medida que:

52.1. Al igual que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, reiteraron las reglas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del 2000 y que, posteriormente, fueron incorporados como profesionales, en la cual se determinó que deberían liquidarse de acuerdo a la asignación a la que tenían derecho en servicio activo; es decir un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% (de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) y no en un 40% como se venían liquidando dichas prestaciones.

52.2. Las referidas sentencias invocadas como desconocidas, no unificaron ni fijaron reglas sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), para reajustar directamente el salario devengado en servicio activo sin que previamente se hubiera agotado el procedimiento administrativo ante la Nación- Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional.

53. Por las razones señaladas supra, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al no haber desconocido la ratio decidendi contenida en las sentencias i) 19 de abril de 2018 y ii) 10 de mayo de 2018 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Análisis de la causal por violación directa de la Constitución

54. El actor en su escrito de tutela indicó que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional.

55. Esta Sección debe reiterar[29] que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[30], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[31], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala

56. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos i) sustantivo por desconocimiento de precedente judicial y ii) violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

57. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala denegará las pretensiones del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.     

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

Presidenta

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario".

[2] Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

[3] "por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares."

[4] "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública."

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[7] Corte Constitucional. Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P.  Jorge Iván Palacio Palacio.

[8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

[9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101.

[10] "Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo."

[11] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 7 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

[12] "Sobre reformas judiciales". (Doctrina probable).

[13] "se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009".

[14] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de  2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[15] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

[16] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[17] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).

[18] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[19] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de  2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[20]  Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz,  C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[21]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00.

[22] ibídem.

[23] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[24] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.  

[25] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 19 de abril de 2018, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 18001233300020130021801.

[27] Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P William Hernández Gómez, radicación número: 19001233300020140012801.

[29] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez.  

[30] Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional.

[31] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.