MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente por ser el acto demandado de carácter particular y concreto y porque su nulidad generaría un restablecimiento automático. Marcas

Advierte la Sala que le asiste razón a la Consejera Ponente cuando señala que la presente demanda no es susceptible de ser interpuesta por el medio de control de nulidad simple, sino por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que (i) el acto acusado corresponde a un acto administrativo de carácter particular y concreto; y, (ii) su declaratoria de nulidad generaría un restablecimiento automático del derecho consistente en la restitución del certificado de vigencia de la marca mixta NANY LA MEJOR LECHE para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 Internacional a favor del actor, lo cual le permitiría ejercer nuevamente todos los derechos marcarios sobre la misma.

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó la demanda por caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad. Cómputo

Ahora bien, conforme con lo previsto en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser presentada dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto acusado. [...] En el presente caso, se advierte que la Resolución 70137 de 2011 (30 de noviembre) fue notificada al actor mediante listado informativo No 211 el cual fue desfijado el día 28 de diciembre de 2011, conforme consta en la certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, visible a folio 6 del expediente, por lo que el término de cuatro meses para presentar la demanda de la referencia corrió del 29 de diciembre de 2011 al 30 de abril del 2012, de lo cual se desprende que la demanda de referencia fue presentada extemporáneamente el 22 de agosto de 2014.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00511-00

Actor: ERNESTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: Procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto que cancela por no uso un registro marcario respecto del titular de la marca cancelada y caducidad de la acción

Se decide el recurso de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 5 de marzo de 2015, por el cual la Magistrada Ponente Dra. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, rechazó la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El 22 de agosto de 2014, el ciudadano ERNESTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control  consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 70137 de 2011 (30 de noviembre) por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio "cancelo por no uso el registro de la marca mixta NANY LA MEJOR LECHE, certificado No 336460, para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza."

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante auto de 5 de marzo de 2015, la Magistrada Ponente Doctora María Elizabeth García González rechazó la demanda de la referencia, pues consideró que operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

Señaló que el medio de control procedente para demandar el acto acusado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en caso de que se declare su nulidad, la marca mixta NANY LA MEJOR LECHE para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 Internacional, quedaría vigente y el actor en su calidad de titular podría ejercer derechos frente a la misma.

Indicó que conforme con lo previsto en el literal d) del numeral 2) del artículo 164 la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad de la acción en el presente proceso era de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto acusado.

En ese sentido, consideró que la demanda fue presentada extemporáneamente el 22 de agosto de 2014, pues la Resolución 70137 de 2011 (30 de noviembre), fue notificada el 28 de diciembre de 2011, por lo que el término de caducidad empezó a correr el 22 de diciembre del mismo año y precluyó el 30 de abril de 2012.

III. EL RECURSO

El apoderado de la parte recurrente sostuvo que erró la Magistrada Sustanciadora al entender el medio de control ejercitado como de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo adecuado el de simple nulidad, pues con la demanda se pretende defender el ordenamiento jurídico, puesto que a su juicio, se violaron disposiciones de orden procedimental como el derecho de defensa y la debido proceso.

Señaló que comoquiera que debe entenderse que la demanda de referencia fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad simple, no debe rechazarse la demanda por caducidad, puesto que puede ser presentada en cualquier tiempo.

VI. CONSIDERACIONES

En auto de 5 de marzo de 2015, la Magistrada Ponente Dra. María Elizabeth García González de la Sección Primera de esta Corporación, rechazó la demanda de la referencia, por haber operado el fenómeno de caducidad de la acción.

Por su parte, el actor considera que debe revocarse la decisión anteriormente mencionada, toda vez la demanda fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad simple, el cual carece de término de caducidad.

Corresponde a la Sala determinar en el presente caso, si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el procedente para controvertir la legalidad de la Resolución 70137 de 2011 (30 de noviembre); y, si en consecuencia operó el fenómeno de caducidad de la acción en el presente proceso.

Conforme con lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, procede por regla general el medio de control de nulidad contra los actos administrativos de carácter general, las circulares de servicio y los actos de certificación y registro; y, excepcionalmente contra actos administrativos de carácter particular cuando: (i) con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; (ii) se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; o (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. En efecto, la norma dispone:

"Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente" (Se subraya).

Advierte la Sala que le asiste razón a la Consejera Ponente cuando señala que la presente demanda no es susceptible de ser interpuesta por el medio de control de nulidad simple, sino por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que (i) el acto acusado corresponde a un acto administrativo de carácter particular y concreto; y, (ii) su declaratoria de nulidad generaría un restablecimiento automático del derecho consistente en la restitución  del certificado de vigencia de la marca mixta NANY LA MEJOR LECHE para distinguir productos comprendidos en la Clase 29 Internacional a favor del actor, lo cual le permitiría ejercer nuevamente todos los derechos marcarios sobre la misma.

Ahora bien, conforme con lo previsto en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser presentada dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a la publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto acusado. La norma dispone:

"Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales"

En el presente caso, se advierte que la Resolución 70137 de 2011 (30 de noviembre) fue notificada al actor mediante listado informativo No 211 el cual fue desfijado el día 28 de diciembre de 2011, conforme consta en la certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, visible a folio 6 del expediente, por lo que el término de cuatro meses para presentar la demanda de la referencia corrió del 29 de diciembre de 2011 al 30 de abril del 2012[1], de lo cual se desprende que la demanda de referencia fue presentada extemporáneamente el 22 de agosto de 2014.

Por las anteriores razones, se confirmará el auto suplicado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

PRIMERO.- CONFÍRMASE el auto suplicado.

SEGUNDO.- En firme esta providencia, dese cumplimiento a lo ordenado en auto de 5 de marzo de 2015.

Notifíquese y cúmplase.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                         GUILLERMO VARGAS AYALA

[1] EL día 29 de abril de 2012 fue domingo, circunstancia por la que el término de caducidad de la acción venció al día hábil siguiente, es decir el lunes 30 de abril del mismo año.