FUNCIÓN DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Comprende la realización de auditorías y visitas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada respecto del acto de la Superintendencia Nacional de Salud por medio del cual adoptó el Manual de Auditorías y Visitas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolverla no constituye prejuzgamiento

[E]s notoria la potestad de la Superintendencia Nacional de Salud de realizar visitas a los sujetos sometidos a su vigilancia, inspección y control con el propósito de asegurar el cumplimiento de sus objetivos y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a los usuarios del mismo. Bajo ese marco, fue expedida la Resolución nro. 1215 de 2015, en la que se adopta el manual de auditorías y visitas. El procedimiento a emplear por la Superintendencia para la realización de estas, está conformado por las actividades, definiciones, políticas de operación, guías, formatos instructivos y demás documentos debidamente establecidos en la pirámide documental de la entidad. Corolario de lo anterior, se observa que la Superintendencia cuenta con una serie de directrices y lineamientos, previamente definidos, para llevar a cabo las auditorías y las visitas, en los que se encuentra la información necesaria relacionada con la práctica de estas, de cara a que sean aplicados por el ente de control y conocidos por los sujetos sometidos a su potestad de inspección. [...] Por consiguiente, carece de fundamento legal válido la censura planteada por la parte actora, que se contrae a cuestionar el límite y alcance de la función de inspección de la Superintendencia Nacional de Salud con la expedición de la Resolución nro. 1215 de 2015, en tanto dicha entidad cuenta con los instructivos, guías, formatos y lineamientos que deben cumplirse a efectos de la práctica de las visitas y auditorías, documentos estos que, vale la pena reiterar, se encuentran disponibles para su consulta en el portal web de la entidad.

NOTA DE RELATORÓA: Ver autos Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 35 LITERAL A / DECRETO 2462 DE 2013

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1215 DE 2015 (13 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00245-00

Actor: KATERINE ISABEL CABRERA DONADO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: Medio de control de Nulidad

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1215 de 13 de julio de 2015, expedida por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

I-. ANTECEDENTES

La demanda.

La ciudadana KATERINE ISABEL CABRERA DONADO, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad  previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, que se interpretó como de nulidad[1], presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución nro. 1215 del 13 de julio de 2015 "por medio la cual se adopta el Manual de Auditorías y Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones" expedida por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La demandante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por los argumentos que se concretan a continuación:

1.  Las Leyes 100 de 1993[2], 1122 de 2007[3] y 1438 de 2011[4], establecen el marco que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y definen la organización, funcionamiento, normas administrativas, financieras y de control, a las que debe estar sometido el sistema.

2.  A través de la Resolución nro. 1242 de 2008 se adoptó el Manual de Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud y, mediante la Resolución nro. 1215 de 2015, que derogó íntegramente aquella otra decisión, se modificaron los parámetros para la realización de visitas y auditorías a los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la entidad, pero en este último acto no se describen las condiciones para su aplicación ni las garantías propias del procedimiento de visita.

En esa medida, el vigilado no cuenta con la posibilidad de controvertir los informes de las visitas o de aportar las pruebas que estime pertinentes, pues no tiene la oportunidad de conocer con antelación los presuntos hallazgos con el propósito de ejercer su derecho de contradicción y de defensa.

3.  El manual adoptado mediante la resolución demandada constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo, pues, además de generar absoluta incertidumbre en tanto no se establecen los pasos de la visita, la materia, las instancias, los tipos de actos administrativos que serán proferidos, la procedencia o no de los recursos, etc., implica una carga para la entidad vigilada, ya que debe estar constantemente pendiente de las actualizaciones que realice la Superintendencia Nacional de Salud en el portal web oficial, de cara a establecer si algún documento, manual o directriz ha sido modificado, ajustado, adicionado o suprimido, carga esta con la que se vulnera también el principio de seguridad jurídica y de publicidad de los actos administrativos.

4.  La Superintendencia Nacional de Salud incurrió en un exceso de la potestad de inspección con la expedición del acto administrativo acusado, razón por la cual es evidente la trasgresión del artículo 35, literal a) de la Ley 1122 de 2007[5] habida cuenta que no explicó las condiciones para llevar a cabo las visitas y auditorías.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La Superintendencia Nacional de Salud, en escrito visible a folios 37 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar, se opuso al decreto de la misma, con fundamento en las siguientes razones:

1.  El literal a), del artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 define la función de inspección, atribuida a la Superintendencia, dentro de la que se encuentra la realización de visitas como una herramienta tendiente a cumplir los cometidos estatales.

2. A su turno, dentro de las funciones asignadas al Despacho del Superintendente Nacional de Salud en el artículo 7° del Decreto 2462 de 2013[6], está la de dirigir la acción administrativa de esa entidad. Así mismo, debe definir las políticas y estrategias de inspección, vigilancia y control para proteger los derechos de los ciudadanos en materia de salud.

Los artículos 15, 18, 21 y 26 ejusdem facultan a las Superintendencias Delegadas para la Supervisión de Riesgos, Protección al Usuario, Supervisión Institucional y Medidas Especiales, para la realización de visitas, recepción de declaraciones, requerir información y emplear los demás elementos de prueba legalmente admitidos, para cumplir con las funciones de inspección y vigilancia.

3.  Por consiguiente, la Superintendencia tiene la competencia para adoptar el Manual de Auditorías y Visitas, de modo que no se puede predicar una arbitrariedad de la entidad con la decisión adoptada.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[7].

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[8]

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[9]

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. [...]»[10] (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». [11](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[12] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[13]

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.  

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[14].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]» (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[15]

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través del acto acusado, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó el Manual de Auditorías y Visitas, en los siguientes términos:

«Artículo 1°. Adoptar el Manual de Auditorías y Visitas de la Superintendencia Nacional de Salud, el cual estará conformado por las actividades, definiciones, políticas de operación, guías, formatos, instructivos y demás documentos, debidamente definidos en la pirámide documental de la Entidad y relacionados en los procedimientos de Auditoría Integral y Especial, Auditoría Documental y en Visitas.

Parágrafo 1°. Los citados procedimientos, junto con la documentación en ellos relacionada, serán aplicados en las actividades que realice en el ejercicio de sus funciones esta Superintendencia a los sujetos sometidos a su inspección, vigilancia y control, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable a la materia.

Parágrafo 2°. Los documentos aprobados y vigentes a los que hace referencia este artículo estarán disponibles en el portal web de la Superintendencia Nacional de Salud, en la Sección Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Artículo 2°. La revisión, aprobación y modificación total o parcial de los documentos asociados al desarrollo de las actividades de inspección, vigilancia y control y que hacen parte del Manual de Auditorías y Visitas al que se refiere el artículo primero de la presente Resolución, se hará de acuerdo con lo establecido en las disposiciones definidas para tal fin por la Superintendencia Nacional de Salud.

Artículo 3°. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de su publicación y deroga tácitamente las Resoluciones 1242 de 2008, 2229 y 2500 de 2011, 2285 y 3295 de 2012, y la 2190 de 2013 y demás normas que le sean contrarias» (Negrillas fuera del texto original).  

A juicio de la demandante, el acto acusado es ilegal porque la Superintendencia Nacional de Salud excede la facultad de inspección prevista en el literal a), artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, pues, si bien la entidad tiene la función de realizar visitas y auditorías, lo cierto es que no se fijaron los lineamientos para ejecutarlas ni se determinaron cuáles actos administrativos serán proferidos como resultado de aquellas ni tampoco los recursos procedentes, lo que constituye una modificación del marco legal que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

También considera que la falta de señalamiento del alcance y parámetros de las visitas y auditorías vulnera de manera ostensible el derecho al debido proceso, en la medida en que el vigilado no conoce con antelación el fundamento del procedimiento a realizar, situación que, adicionalmente, implica que deba consultar constantemente el portal web de la Superintendencia Nacional de Salud para efectos de establecer si la documentación que contiene los instructivos tienen alguna variación.

El texto de la norma señalada como infringida, es del siguiente tenor:

Ley 1122 de 2007, artículo 35, literal a):

"Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección, entre otras, las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas" (Resalta el Despacho).

De la lectura del texto de la norma transcrita, se desprende que dentro de las funciones de inspección se encuentra la realización de visitas a los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.

En consonancia con esa facultad, a términos de lo estatuido en el Decreto 2462 de 2013, las Superintendencias Delegadas para la Protección de Riesgos (artículo 15), Protección al Usuario (artículo 18), Supervisión Institucional (artículo 21) y Medidas Especiales (artículo 26), tienen como funciones, entre otras, la realización y coordinación de visitas, la recepción de declaraciones, el requerimiento de información y emplear los demás medios de prueba legalmente admitidos, para cumplir con sus funciones de inspección y vigilancia.

En ese contexto, es notoria la potestad de la Superintendencia Nacional de Salud de realizar visitas a los sujetos sometidos a su vigilancia, inspección y control con el propósito de asegurar el cumplimiento de sus objetivos y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a los usuarios del mismo.

Bajo ese marco, fue expedida la Resolución nro. 1215 de 2015, en la que se adopta el manual de auditorías y visitas. El procedimiento a emplear por la Superintendencia para la realización de estas, está conformado por las actividades, definiciones, políticas de operación, guías, formatos instructivos y demás documentos debidamente establecidos en la pirámide documental de la entidad.

Corolario de lo anterior, se observa que la Superintendencia cuenta con una serie de directrices y lineamientos, previamente definidos, para llevar a cabo las auditorías y las visitas, en los que se encuentra la información necesaria relacionada con la práctica de estas, de cara a que sean aplicados por el ente de control y conocidos por los sujetos sometidos a su potestad de inspección.

La documentación a la que se hace referencia en la resolución demandada, y que debe ser objeto de cumplimiento al momento de ejecución de los procedimientos de visita y auditoría, puede ser consultada en la Sección Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que se encuentra disponible en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud[16].

Por consiguiente, carece de fundamento legal válido la censura planteada por la parte actora, que se contrae a cuestionar el límite y alcance de la función de inspección de la Superintendencia Nacional de Salud con la expedición de la Resolución nro. 1215 de 2015, en tanto dicha entidad cuenta con los instructivos, guías, formatos y lineamientos que deben cumplirse a efectos de la práctica de las visitas y auditorías, documentos estos que, vale la pena reiterar, se encuentran disponibles para su consulta en el portal web de la entidad.

Así, en razón a que los parámetros que se mencionan se encuentran publicados por la entidad, resulta forzoso concluir que pueden y deben ser conocidos por los sujetos objeto de los procedimientos de visita y auditoría, con el propósito de que cuenten con los mecanismos legales necesarios para controvertir el resultado de los informes, y con ello ejercer el derecho de defensa.

En esos términos, la Resolución cuya nulidad se pretende, lejos de contrariar o exceder el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, lo desarrolla y complementa, por cuanto la implementación del manual permite la adecuada y cumplida prestación del servicio público de salud.

Debe señalarse que con la ejecución del manual adoptado es factible detectar las eventuales falencias, dificultades e inconvenientes que subyacen en las actividades que se enmarcan dentro de la prestación del servicio de salud, en orden a prevenirlas o corregirlas, de tal suerte que no se vislumbra un exceso de la facultad de inspección de la Superintendencia Nacional de Salud, habida consideración que las disposiciones contenidas en el acto acusado se encuentran dentro de las funciones legalmente asignadas a ese organismo.

En este orden de ideas, para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la Ley y la Jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada.

Finalmente, se reitera que la valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, pues aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no condiciona la decisión final.

Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

"La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [...]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

Primero: DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

Segundo: TIÉNESE al doctor PEDRO ALONSO CASTELBLANCO TORRES como apoderado de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 48 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera

[1] En auto de 4 de abril de 2017.

[2]  "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

[3] "por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

[4]  "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

[5]  "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 313 de 2008, Modificada por el art. 36, Decreto Nacional 126 de 2010, en lo relativo a las multas.

[6] "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud".

[7] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[8] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "...se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[9] Artículo 230 del CPACA.

[10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[11] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(...)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad'

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[12] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[13] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[14] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[15] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).

[16] https://www.supersalud.gov.co/es-co/atencion-ciudadano/transparencia-y-acceso-a-la-informacion-publica