MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES – Clases / MEDIDAS CAUTELARES – Procedimiento para su adopción / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - Su análisis no implica prejuzgamiento / MEDIDAS CAUTELARES – Oportunidad para solicitarlas

La Ley 1437 de 2011 estableció en los artículos 229 y subsiguientes el régimen de las medidas cautelares que se podrán decretar, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que su adopción, como lo advierte dicha disposición expresamente, implique prejuzgamiento. A título enunciativo, el artículo 230 de esta normativa legal señala las medidas cautelares de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo que podrán decretarse, encontrándose, dentro de éstas últimas, la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. El artículo 231 ibídem prevé los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión provisional tanto en el medio de control de nulidad como en el de nulidad y restablecimiento del derecho. [...] El artículo 233 establece el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el que consiste básicamente en que, una vez formulada la solicitud, al admitirse la demanda y por auto separado el Juez o Magistrado Ponente ordenará correr traslado de aquella al demandado por el término de cinco (5) días para que se pronuncie al respecto y, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término, se pronunciará sobre la misma. Si la medida se solicita en el transcurso de una audiencia se deberá correr igualmente traslado a la otra parte y podrá ser decretada en tal actuación.

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Oportunidad para solicitarla / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Procedimiento para su adopción / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Procedimiento para su adopción constituye una excepción a la regla de correr traslado de la misma a la parte contraria / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Utilidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[S]e puede concluir que para que una medida cautelar de urgencia proceda se requiere que esta situación se encuentre demostrada, es decir, que resulte claro para el operador judicial que no es posible agotar el traslado de la medida cautelar so pena de poner en peligro o amenazar los derechos de la parte solicitante. En ese orden de ideas, es claro que a la mencionada parte le es exigible un mínimo de carga argumentativa que permita deducir la imperiosa necesidad de resolver inmediatamente tal solicitud.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de 18 de diciembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2016-00390-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; y 15 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

TRIBUTOS / TASAS / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE URGENCIA – Respecto de los actos por medio de los cuales se reglamentó el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no sustentarse y probarse la violación al ordenamiento

De la revisión de la solicitud presentada por la parte actora no se advierte ninguna argumentación ni mucho menos elemento probatorio que permita vislumbrar las razones por las cuales la implementación de la ecuación contenida en el artículo 12 del Decreto 155 de 2004 resultaría desproporcionada con respecto a lo que está establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Constitución Política. De igual forma, no se observa en qué medida podría entenderse que se trata de un valor demasiado alto para quien funge como sujeto pasivo de la tasa en tal magnitud que torne inviable su actividad y que sea por esta razón que se requiera impartir el trámite excepcional previsto para las medidas cautelares de urgencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234

NORMA DEMANDADA: DECRETO 155 DE 2004 (22 de enero) MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (No suspendido) / DECRETO 4742 DE 2005 (30 de diciembre) MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00296-00

Actor: SERGIO FERNANDO JARAMILLO PINZÓN Y DAVID RICARDO CAMACHO FERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

I.- Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

II.- El Despacho decide la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por mediante memorial del 26 de abril de 2017 por los señores Sergio Fernando Jaramillo Pinzón y David Ricardo Camacho Fernández, en nombre propio, en contra de los Decretos 155 de 2004 "por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones" y 4742 de 2005, y "por el cual se modifica el artículo 12 del Decreto 155 de 2004 mediante el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas", expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

2.1. Fundamentos de la solicitud

Para sustentar su solicitud, los demandantes afirmaron que es necesaria la aplicación del procedimiento de urgencia establecido en el artículo 234 del C.P.A.C.A. toda vez que los actos demandados, esto es, el Decreto 155 de 2004 y el Decreto 4742 de 2005 contienen, en el artículo 12 del primero de ellos, una ecuación para la formulación de la tarifa de la Tasa por Utilización de Agua que hace inviable su pago pues es demasiado alta.

Alegaron que la disposición invocada afecta la actividad de los productores de alimentos, los distritos de adecuación de tierras, las hidroeléctricas y la producción industrial en general, haciendo inviable financieramente su actividad al tener la obligación de pagar una tarifa incongruente y no acorde a la realidad del país.

Manifestaron que, comoquiera que los decretos demandados constituyen la legislación vigente en la materia, las facturas por el cobro de la Tasa por Utilización de Aguas deben expedirse con base en los mismos, lo que genera perjuicios irreparables para quienes son sujetos pasivos de la obligación tributaria.

2.2. Consideraciones del Despacho

2.2.1. Las medidas cautelares en el CPACA. Medidas cautelares de urgencia

La Ley 1437 de 2011 estableció en los artículos 229 y subsiguientes el régimen de las medidas cautelares que se podrán decretar, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que su adopción, como lo advierte dicha disposición expresamente, implique prejuzgamiento.

A título enunciativo, el artículo 230 de esta normativa legal señala las medidas cautelares de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo que podrán decretarse, encontrándose, dentro de éstas últimas, la de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. El artículo 231 ibídem prevé los requisitos exigidos para la procedencia de la suspensión provisional tanto en el medio de control de nulidad como en el de nulidad y restablecimiento del derecho: En el primer caso, la medida cautelar comentada procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal infracción resulte del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; en el segundo, además de lo anterior, deberá acreditarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios reclamados.

El artículo 233 establece el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el que consiste básicamente en que, una vez formulada la solicitud, al admitirse la demanda y por auto separado el Juez o Magistrado Ponente ordenará correr traslado de aquella al demandado por el término de cinco (5) días para que se pronuncie al respecto y, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de dicho término, se pronunciará sobre la misma. Si la medida se solicita en el transcurso de una audiencia se deberá correr igualmente traslado a la otra parte y podrá ser decretada en tal actuación.

Por su parte, el artículo 234 del C.P.A.C.A. consagra las medidas cautelares de urgencias, las cuales tienen como finalidad la adopción de decisiones que dada la naturaleza de los efectos que está produciendo el acto administrativo, no resulta posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A. Así, es claro que se trata de una situación excepcional que sólo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada.

Al respecto, esta Corporación ha señalado:

"La Ley 1437 regula así mismo en su artículo 234 las medidas cautelares de urgencia, en los siguientes términos: "Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior". Agrega esta disposición que "[e]sta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar", y que "[l]a medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete".

Esta norma prevé claramente una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 antes citado, conforme a la cual es preciso correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte contraria. De acuerdo con lo señalado por esta Corporación, "[l]a norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos"[1].

Esta diferencia, se explica en la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato ante la urgencia del caso concreto, siendo preciso, en todo caso, que el peticionario asuma la carga argumentativa suficiente para demostrar la urgencia de la protección cautelar solicitada"[2].

De lo mencionado anteriormente se puede concluir que para que una medida cautelar de urgencia proceda se requiere que esta situación se encuentre demostrada, es decir, que resulte claro para el operador judicial que no es posible agotar el traslado de la medida cautelar so pena de poner en peligro o amenazar los derechos de la parte solicitante.

En ese orden de ideas, es claro que a la mencionada parte le es exigible un mínimo de carga argumentativa que permita deducir la imperiosa necesidad de resolver inmediatamente tal solicitud.

2.2.2. El caso concreto

De la revisión de la solicitud presentada por la parte actora no se advierte ninguna argumentación ni mucho menos elemento probatorio que permita vislumbrar las razones por las cuales la implementación de la ecuación contenida en el artículo 12 del Decreto 155 de 2004 resultaría desproporcionada con respecto a lo que está establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Constitución Política.

De igual forma, no se observa en qué medida podría entenderse que se trata de un valor demasiado alto para quien funge como sujeto pasivo de la tasa en tal magnitud que torne inviable su actividad y que sea por esta razón que se requiera impartir el trámite excepcional previsto para las medidas cautelares de urgencia.

En ese orden de ideas, se encuentra que no se dan los presupuestos para aplicar el artículo 234 del C.P.A.C.A. y que, por el contrario, se hace necesario efectuar el correspondiente traslado de la medida cautelar, con el fin de posteriormente proceder a resolver la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el accionante.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A., córrase traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días del escrito que contiene la solicitud de suspensión provisional que obra en el Cuaderno número dos de este expediente.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Auto de 15 de marzo de 2017, proferido en el proceso con radicación número 11001 0325 000 2015 00336 00 (0740-15), Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández.

[2] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 18 de diciembre proferido en el proceso con radicación número 11001-03-24-000-2016-00390-00, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López.