CONSEJO DE  ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

CONSEJERO    PONENTE:   GUSTAVO    EDUARDO   GÓMEZ   ARANGUREN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

REF:    Expediente No. 110010325000-2009-00026-00 (0584-2009)

Actor: MARTHA LILIANA GÓMEZ TRIANA C/ GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES                                              - F A L L O -

Conoce la Sala en única instancia la acción pública de nulidad instaurada por la ciudadana MARTHA LILIANA GOMEZ TRIANA contra el GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES

En nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la demandante solicitó la declaratoria de nulidad del numeral 3º de la Circular Conjunta No. 000069 de 4 de noviembre de 2008 emanada de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, dirigida a las “Cajas, Fondos de Previsión Social, Entidades Administradoras del régimen de prima y a entidades reconocedoras de pensiones” cuyo contenido hace relación a las “Cuotas Partes Pensionales”.

1. La norma demandada responde al siguiente tenor:

“Ministerio de la Protección Social
Ministerio de Hacienda y Crédito Público

CIRCULAR CONJUNTA NÚMERO 000069 DE 200

(Noviembre 4)

Bogotá, D. C., 4 de noviembre de 2008

Para: Cajas, Fondos de Previsión Social, Entidades Administradoras del régimen de prima media, entidades reconocedoras de pensiones.

De: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social

Asunto: Cuotas Partes Pensiónales

Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relación con el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales y otros aspectos relacionados.

“(…)

3. PRESCRIPCIÓN DE CUOTAS PARTES PENSIONALES

De conformidad con el artículo 4° de la Ley 1066 de 2006, que recogió lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto-ley 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se establece un término de prescripción de tres años, el no alegar la prescripción implica el pago de valores que ya no se adeudan.

El término de prescripción, contenido en las normas laborales señalado en tres años, fue el que se incluyó en la Ley 1066 de 2006, buscando unificar las normas que deben aplicar las entidades respecto del término de prescripción de cuotas partes pensionales, término que se fundamentó en la ponencia del proyecto de ley en lo siguiente: “Este artículo se propone debido a que en la actualidad, la cartera entre entidades públicas por este concepto de cuotas partes pensionales es bastante alta y no ha existido uniformidad ni criterio sobre la tasa de interés aplicable y el término de prescripción de las obligaciones”.

Por otra parte, las cuotas partes pensionales están destinadas a financiar la obligación pensional, estas son el resultado del reconocimiento de una pensión con tiempos servidos a entidades diferentes a la entidad que tiene a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, la cual tiene la posibilidad de ejercer acciones de recobro.

Lo anotado quiere decir que no hay lugar al pago de las mismas cuando hayan transcurrido más de tres años contados a partir del pago de la mesada pensional respectiva, a menos que se hubiera interrumpido el término de prescripción con una reclamación de pago, teniendo en cuenta que esta reclamación interrumpe la prescripción pero por un término igual (es decir 3 años).

En conclusión la Ley 1066 de 2006 hace claridad sobre dos puntos, que la prescripción debe contarse a partir del pago de la mesada pensional y que este es de tres años.

Si bien es cierto el término de prescripción se interrumpe con la presentación de la cuenta de cobro, también lo es que para que dicho cobro proceda debe haberse constituido el título que fundamenta el cobro, que no es otro que la aceptación o reconocimiento de la cuota parte pensional o la ocurrencia del silencio administrativo positivo, que constituye la causa legal para el cobro.

(…)”

2. Hechos.

Señaló la actora, que toda vez que es posible acumular el tiempo de servicio prestado en diferentes entidades públicas para efectos del computo de tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, se ha presentado disparidad de criterios sobre la aplicación de la prescripción extintiva o liberatoria de cuotas partes pensionales, siendo que la doctrina y la jurisprudencia en ocasiones ha aplicado el término previsto en el artículo 2536 del C.C.C., reformado por la Ley 791 de 2002, y en otras oportunidades el señalado es el artículo 817 del Estatuto Tributario y en otras más, el artículo 488 del C.S.T y 151 del C.P.T.

A su vez, la Ley 1066 de 29 de julio de 2006 en su artículo 4°, señaló con precisión, que el derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los 3 años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, se establece la solución de orden legal para el conflicto de ley en el tiempo que se suscita en materia de prescripción, determinando, que la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que esta no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.

En lo atinente a la Circular Conjunta No. 000069 de 4 de Noviembre de 2008, asevera, que viola no solo la Ley 153 de 1887, la Ley 791 de 2002, el Código Civil Colombiano, el Estatuto Tributario y el Código Sustantivo y Procesal del Trabajo, sino la función pública de la rama judicial –arts. 228 y 230 de la C.P.- y la naturaleza especialísima de los dineros de la seguridad social prevista en el Art. 48 ibídem, por cuanto señala que la prescripción de todas las cuotas pensionales, incluidas las causadas con anterioridad al 29 de julio de 2006 es de 3 años y que su cobro apareja el pago de “valores que ya no se adeudan”.

Afirma, que la Circular demandada, es un verdadero acto administrativo porque fue publicado en el diario oficial No. 47.166 de 7 de Noviembre de 2008 y además, porque imparte instrucciones vinculantes, que trascienden el ámbito interno de la administración.

2.1 Normas violadas y concepto de violación

La demandante indica, que el numeral 3º de la Circular Conjunta No. 000069 de 4 de noviembre de 2008, vulnera normas superiores, porque los Ministerios se arrogaron una competencia que no les correspondía al “determinar el término de prescripción extintiva o liberatoria de las cuotas partes pensionales causadas con antelación a la entrada en vigencia de la ley 1066 de 2006” con el pretexto de unificar criterios, excluyendo las demás normas que sobre prescripción pudieran aplicarse, desconociendo lo dispuesto en los artículo 45, 160-2 y 230 de la Constitución Política y el artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

En segundo lugar, manifiesta, que el numeral 3º de la Circular en cuestión, en lo relativo a la prescripción, está viciada de nulidad por falsa motivación porque los Ministerios consideran la cuota parte pensional una prestación social y es el artículo 51 del Decreto 1045 de 1978, el que determina en forma expresa cuales son las prestaciones sociales, siendo claro que la pensión es una prestación social, pero no la cuota parte pensional, por lo que no podría tomarse el término de tres (3) años contemplado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 como el término aplicable a las cuotas partes pensionales causadas con antelación a la expedición de la Ley 1066 de 2006, en consecuencia, el término de prescripción extintiva será el del régimen general de las obligaciones del código civil.

Finalmente anota, que también hay una falsa motivación en relación con la naturaleza jurídica de las obligaciones prescritas, porque al señalar la Circular acusada que “Lo anotado quiere decir que no hay lugar al pago de las mismas cuando hayan transcurrido mas de tres años contados a partir del pago de la mesada pensional respectiva”, contraría la naturaleza jurídica de las obligaciones naturales, pues olvida que la prescripción debe ser alegada como excepción para que pueda ser declarada judicialmente. Además, que la Ley 1066 de 2006, es irretroactiva, por lo que las cuotas pensionales nacidas con antelación a su fecha de expedición (29 de julio de 2006), solo han de prescribir por declaración judicial, siempre y cuando esta haya sido alegada como prescripción.

3. Contestación de la demanda

3.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 69-77) solicita desestimar las pretensiones de la demanda y al efecto manifiesta, que a través de la Circular Conjunta No. 000069 del 4 de noviembre de 2008, se impartieron instrucciones relacionadas con la normatividad vigente en materia de las cuotas partes pensionales, para que con fundamento en ellas la entidades respectivas aplicaran de manera uniforme la regulación para cada caso, por ello la circular no está creando, modificando o extinguiendo derechos u obligaciones de las diferentes entidades de derecho público que tengan a su cargo el reconocimiento o pago de cuotas partes pensionales.

 Ahora bien, con relación al título de prescripción, señala, que la misma hace referencia a la aplicación de la prescripción extintiva de obligaciones en el caso de las cuotas partes pensionales, esto es, por la falta del ejercicio del derecho al recobro establecido en las normas que rigen esa materia, pues el escenario que se ha podido evidenciar en las diferentes entidades, es que no adelantaron los cobros o las acciones pertinentes para lograr el pago efectivo, es más, en muchos casos ni siquiera se había constituido el título y sin embargo adelantaban procesos de jurisdicción  coactiva.

Es de anotar que las pensiones son de carácter prestacional y laboral y que las cuotas partes pensionales son el resultado del reconocimiento de una pensión con tiempos servidos en entidades diferentes a la entidad que tiene a cargo el reconocimiento, la cual tiene la posibilidad de ejercer el derecho de recobro a través de las acciones pertinentes y que al ser mecanismos de liquidación de acreencias entre entidades públicas, no se rigen por los principios constitucionales del sistema de seguridad social, como el artículo 48 Constitucional.

Asevera, que de la lectura de las normas se puede establecer sin lugar a duda, que las cuotas partes pensionales prescriben en tres años, por lo que no hay lugar al pago de las mismas, cuando haya pasado un tiempo mayor a partir del pago la mesada pensional respectiva, a menos, que se hubiera interrumpido el término de prescripción con una reclamación de pago, teniendo en cuenta que esta reclamación interrumpe la prescripción pero por un término igual (es decir 3 años).

Finalmente considera, que tampoco puede aceptarse como lo pretende la accionante, que las  autoridades que expidieron la Circular demandada, hayan creado una prescripción administrativa, pues lo único que se hizo fue recoger la normatividad aplicable para facilitarle a las entidades respectivas, la debida atención de la Ley.

3.2.- El Ministerio de la Protección Social, (fls. 89-101) pide que se nieguen las súplicas de la demanda. Afirma, que ninguno de los Ministerios al expedir la resolución demandada se está abrogando funciones del Legislador, pues en ella no se están dictando normas generales que creen modifiquen, o extingan situaciones jurídicas de los asociados, frente a la ocurrencia de la prescripción de las cuotas partes pensionales. Simplemente con la circular acusada, se busca fijar las directrices que sobre la materia deben seguir las entidades a quienes está dirigida, con fundamento en la normatividad pre - existente.

 Se refirió a la confusión práctica entre las entidades públicas en donde se aplicaban diferentes términos de prescripción, lo que generó desavenencias entre ellas, por lo que fue necesario con la resolución fijar un criterio único, que definiera los conflictos jurídicos que se presentan sobre la materia, los cuales afectan el patrimonio público de la nación, por la causación de honorarios, costas, papelería, etc, independientemente de la entidad que saliera gananciosa de la Litis.

En conclusión, indica que con la Circular 000069 del 4 de noviembre de 2008, no se están creando supuestos de hecho que permitan crear o extinguir obligaciones, lo que hace la circular es recoger la normatividad aplicable antes de la vigencia de la Ley 1066 de 2006, que no es otra cosa que lo previsto, en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, es decir, que de manera alguna se vulnera el numeral 2 del artículo 150 de la C.P., que establece en el Congreso de la República la facultad de "Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones".

Ahora bien, en lo que hace referencia al argumento de que la Circular 000069 de 2008, desconoce que la prescripción extintiva de las obligaciones solo opera bajo decisión judicial, cuando la misma se ha propuesto por vía de excepción por la parte demanda, y además, que en ejercicio de la facultad integradora de la ley, le corresponde a los jueces de la Republica, llenar el supuesto vacío en materia de prescripción de cuotas partes pensionales, tal como ha sucedido con el habeas data, advierte, que para acudir ante la jurisdicción necesariamente tiene que existir un conflicto en disputa, con el fin que lo jueces lo diriman de conformidad con la normatividad aplicable en cada caso en particular, y precisamente para evitar que se llegue a esta instancia, se profirió la Circular citada, pues en la medida que las diferentes entidades públicas obligadas al pago de pensiones, tengan claridad sobre la normatividad aplicable en el caso de las cuotas partes pensionales, no habría necesidad de acudir ante la jurisdicción, sin que ello implique que ante el surgimiento de un conflicto de intereses entre estas, no se pueda acudir ante el juez natural de la causa para solucionar el conflicto, caso en el cual solo se podrá decretar la prescripción en la medida que se alegue como medio exceptivo de dicha obligación, por parte del deudor.

Reitera, que la prescripción establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, es perfectamente compatible y armónica con la prevista tanto en el Código Laboral, como en el Código de Procedimiento Laboral, Sustantivo del Trabajo, razón por la cual dichas disposiciones antes que contraponerse se complementan, por lo tanto, no resulta dable que en virtud del principio de integración normativa se recurra a las disposiciones del Código Civil.

4. Alegatos de conclusión

4.1 La parte actora, guardó silencio en esta oportunidad procesal.

4.2 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (fls. 116-119) replica en su integridad los argumentos de defensa expuestos en la contestación a la demanda. Insiste en que las cuotas partes son mecanismos de liquidación de acreencias entre entidades públicas que no modifican ni afectan el derecho prestacional en sí mismo considerado. Respalda su posición en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien desde la sentencia 15977 del 14 de diciembre de 2001 ha sostenido uniformemente que el derecho de la entidad que paga se ejerce de manera facultativa.

4.3 El Ministerio de la Protección Social, (fls. 116-128) insiste en los argumentos de defensa expuestos en la contestación a la demanda.

4.4 Concepto del Ministerio Público.

El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda y se anule el numeral 3º de la Circular Conjunta No. 000069 de 4 de noviembre de 2008, emanada de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, por fijar un término prescriptivo para eventos no previstos en la Ley 1066 de 2005, lo cual solo puede hacer el legislador, con lo que se excede además la facultad reglamentaria (fls. 132- 138). Luego de recordar los antecedentes normativos y jurisprudenciales, sostuvo que de conformidad con el artículo 2535 del Código Civil, la prescripción es una de las formas de extinguir las obligaciones por el paso del tiempo o de convertirlas en naturales (queda a voluntad del deudor pagarlas o no). Que si bien las cuotas pensionales antes de la expedición de la Ley 1066 de 2006, están sujetas a prescripción, no se ha consagrado en el ordenamiento una norma que fije el término legal para ello, razón por la cual cada caso se debe estudiar en forma individual teniendo en cuenta el origen de la obligación, teniendo en cuenta que las cuotas partes pueden estar a cargo de entidades tanto del sector público como del privado.

   II. CONSIDERACIONES

Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la acción de nulidad formulada, en los términos del artículo 128 del C.C.A y la Sección Segunda y Subsección de conformidad con el Acuerdo No. 55 de 2003, dado el contenido del asunto que se controvierte.

Acto demandado:

Como se transcribió en el aserto inicial de la demanda, la accionante solicita la declaratoria de nulidad del numeral 3º de la Circular Conjunta No. 000069 de 4 de noviembre de 2008, emanada de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

Problema jurídico

Se concreta en determinar si el numeral 3° de la Circular Conjunta No. 00069 de 4 de Noviembre de 2008, expedida por los Ministerios de Hacienda y de la Protección Social, que consagra la prescripción extintiva de 3 años del derecho al recobro de las cuotas partes pensionales una vez efectuado el pago de la mesada respectiva, excede la facultad reglamentaria de los mismos.

Para resolverlo, la Sala revisará la naturaleza del acto demandado, los antecedentes normativos y jurisprudenciales sobre las cuotas partes, la prescripción, para luego definir el caso concreto.

Naturaleza jurídica de la Circular Conjunta No. 00069 de 2008.

El inciso último del artículo 84 del C.C.A. dispone que “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registr

”.

Las circulares de servicio son comunicaciones de carácter general, pero dirigidas a un grupo específico de personas que tienen una situación jurídica o un interés común en razón de su actividad o relación jurídica, económica, social o laboral, con sujetos u objetos que le son comune. Pueden ser externas o internas, informativas o vinculantes, sin embargo, no todas constituyen acto administrativo; para identificarlo se sigue la regla general, es decir, debe contener una decisión unilateral vinculante de la autoridad pública, expedida en ejercicio de su función, capaz de producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica y además, debe cumplir con el requisito de la eficacia.

En virtud de lo dicho, la Circular 00069/08 publicada en el Diario Oficial No. 47.166 de 7 de noviembre de 2008; suscrita por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social, y proferida en virtud de los Decretos 205 de 2003 y 246 de 2004, es un verdadero acto administrativo, porque fue expedido por los funcionarios públicos citados en ejercicio de su función, dirigido a las Cajas, Fondos de Previsión Social, Entidades Administradoras del régimen de prima media, entidades reconocedoras de pensiones; en la que adoptan varias decisiones, entre ellas, define el término de prescripción extintiva para el recobro de las cuotas pensionales en 3 años a partir del pago de la mesada pensional, inclusive de aquellas generadas con antelación al 29 de julio, fecha en que entró en vigencia la Ley 1066 de 2006.

En conclusión, la Circular Conjunta mencionada es susceptible de control jurisdiccional.

Antecedentes normativos de las cuotas partes pensionales.

Las cuotas partes pensionales, se constituyen en un mecanismo, que permite a las diferentes entidades públicas que deban concurrir en el pago de una pensión, hacerlo a prorrata del tiempo de servicio, o de afiliación,  según se trate de un empleador o de una entidad de previsión, quedando obligado al reconocimiento de la prestación por regla general el ultimo empleador o entidad de previsión, con el que el pensionado prestó sus servicios o estuvo afiliado, quien para obtener la cuota pensional podrá repetir contra las demás entidades.

La Corte Constituciona las caracterizó así:

“Las cuotas partes son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada del reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras, las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago; (ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas”.

En Colombia fueron varias las reformas tendientes a configurar un nuevo régimen de seguridad social en pensiones. Una de las fórmulas consistió en permitir, que el tiempo laborado en diferentes entidades se pudiera acumular para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, estableciendo la obligación correlativa de cada entidad de contribuir proporcionalmente al pago de las mesadas respectivas.

 

Este deber inicialmente fue consagrado en la Ley 6ª de 1945 que dispuso en sus artículos 17 y 18 la creación de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, como entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados, entre ellas de la pensión de jubilación. En cuanto a la acumulación de tiempo de servicio y la obligación del pago proporcional, en el artículo 29 dispuso:

 “ARTÍCULO 29. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquéllas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial”.  

 

Seguidamente, la Ley 24 de 1947, reiteró tanto la facultad de acumulación de tiempo de servicio, como el pago compartido de la pensión de jubilación.

 Con posterioridad, el artículo 2

 de la Ley 72 de 1947 resaltó puntualmente, el derecho del trabajador a exigir el pago total de su pensión de jubilación a la Caja de Previsión Social a la que se encontrara afiliado al tiempo de cumplir su servicio, quien a su vez podría repetir a prorrata contra las demás entidades obligadas a contribuir en el pago de las mesadas pensionales.

 Este artículo que fue reglamentado por el Decreto 2921 de 1948, estableció el trámite en sus artículos 2,  3 y 21, para el reconocimiento y pago de dicha obligación ante la entidad que lo atendiera. Advirtió, que la Caja o Institución de Previsión Social que efectúe el pago repetirá contra las demás obligadas, formulándoles la cuenta de cobro acompañada de la comprobación del pago realizado, la cual debe ser cancelada a su presentación.

 Años después, el artículo 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, insistió en el derecho de la entidad de previsión encargada del pago pensional, a repetir contra las demás entidades obligadas, a prorrata del tiempo laborado o de los aportes realizados.

 

Esta norma a su vez fue regulada por el Decreto 1848 de 1969. En su artículo 72, replicó lo relativo a la acumulación para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación de los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades públicas; y, en el artículo 75, remitió al procedimiento dispuesto en el Decreto 2921 de 1948, para hacer efectivo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

 Más adelante, el artículo 2º de la Ley 33 de 1985 insistió en el derecho de las cajas de previsión obligadas al pago pensional a repetir contra las demás entidades obligadas, a prorrata del tiempo que el trabajador hubiese laborado o aportado.

La Ley 71 de 1988 en su artículo 7, reiteró el derecho a la acumulación de tiempos y dejó la determinación de las condiciones para el pago de las cuotas partes en manos del Gobierno como efectivamente lo hizo por medio del Decreto 1160 de 1989, en donde afirmó la obligación de las entidades donde el trabajador efectuó aportes, de contribuir al ente pagador con su cuota parte y de acuerdo al procedimiento allí fijado. Luego, el Decreto 2709 de 1994, también reglamentario de la citada ley,  se refirió en los artículos 10 y 11 al reconocimiento de la pensión, la definición de las cuotas partes, el pago de las mesadas y el derecho al recobro respectiv

 

 

 

.

No obstante el sistema de seguridad social cambió a partir de la Ley 100 de 1993, no excluyó la figura de las cuotas partes pensionales ni la regulación hasta entonces prevista sobre el particula, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte Suprema de Justicia, y la Corte Constitucional. 

 Finalmente, la Ley 490 de 1998, que transformó Cajanal antes de su liquidación, suprimió las obligaciones recíprocas de las entidades del orden nacional respecto de las cuotas partes pensionales, toda vez, que  buena parte de las pensiones estaban siendo efectivamente financiadas con transferencias de la Nación, por cuanto no existían antes de la ley 100 de 1993, cotizaciones con destinación específica para pensiones y las entidades pagadoras no disponían de rentas suficientes ni recursos para cubrir su cost.

 

  La reseña normativa demuestra, que desde el año 1947 los empleados que han prestado sus servicios a diferentes organismos de derecho público, pueden acumular sus aportes para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que la entidad encargada de hacer el reconocimiento y pago de la misma, está habilitada para hacer el recobro a los demás entes obligados en la proporción correspondiente al tiempo allí laborado.

3.3 Prescripción del recobro de la cuota pensional.

Es una posición unificada en la jurisprudencia de las altas Cortes, que la prescripción extintiva no va en contra de los derechos adquiridos, ni del trabajador, o mejor no riñe con el derecho al trabajo y  la seguridad social, por el contrario, su existencia en la legislación lo beneficia toda vez,  que descansa en la seguridad jurídica, el orden público y la paz social.

Lo anterior se refleja en varias decisiones, como en la C-072 de 1994, en donde la Corte Constitucional declaró exequibles el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y el 488 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a la prescripción general de tres (3) años para el ejercicio de las acciones derivadas de las leyes sociales y laborales, bajo el argumento que: “La prescripción trienal acusada, no contradice los principios mínimos fundamentales establecidos por el Estatuto Superior, porque la finalidad que persigue es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, con lo cual logra que no se desvanezca el principio de la inmediatez, que, obviamente, favorece al trabajador, por ser la parte más necesitada en la relación laboral. El derecho de los trabajadores no puede menoscabarse (art. 53 C.P.), y es en virtud de ello que la prescripción de corto plazo garantiza la oportunidad a que tienen derecho los que viven de su trabajo”. Lo propio hizo respecto del artículo 4 de la Ley 1066 de 2006, “por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, al declarar exequible las expresiones: “y prescripción de la acción de cobro” y “el derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva”.

En la misma línea de interpretación, la misma Corte en Sentencia C-230 de 1998, declaró inexequible una norma de la Ley 116 de 1928 que consagraba la prescripción de treinta (30) años del derecho a solicitar pensiones, haciendo una importante diferencia entre la imprescriptibilidad del derecho a reclamar una pensión y la prescriptibilidad de las mesadas pensionales. Lo mismo decidió respecto de la imprescriptibilidad consagrada en artículo 20 de la Ley 797 de 2003, a partir del principio “no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad”.

Ahora bien, en cuanto al tema específico de la prescripción liberatoria en el recobro de las cuotas pensionales, el recuento histórico evidencia, que ninguna norma hizo una referencia puntual a ella, lo que generó según informan las entidades demandadas diversidad de interpretaciones, por lo que fue necesario unificar en la circular controvertida un plazo de 3 años, dado que muchas entidades públicas actuando negligentemente omitieron el cobro oportuno a otros empleadores o entidades de previsión permitiendo la acumulación de cartera por el paso del tiempo y por consiguiente el desajuste fiscal de las mismas.

Esos diversos criterios de aplicación de prescripción extintiva antes del 29 de julio de 2006, se concretan así: el primero,  consagrado en el artículo 2536 del C.C.C. reformado por la Ley 791 de 2002536.

; el segundo, hace referencia al carácter laboral de la prescripción, habida cuenta que las mesadas prescriben en 3 años –art. 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969-, por ende el recobro también, en razón a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y el tercero, responde a la naturaleza fiscal de la deuda, lo que lleva a la aplicación de las normas tributarias –art. 817- 5 años-.

Efectivamente encuentra la Sala, que la prescripción extintiva que convoca el sub iudice, no ha sido pacífica ni aún en materia jurisprudencial y es más, casi inexistente, lo que justificó en palabras de los ministerios firmantes la expedición de la resolución cuyo tema hoy se cuestiona.

La Sección 4ª del Consejo de Estad sobre este tópico ha señalado, que como los aportes a la seguridad social constituyen recursos parafiscales, para su cobro debe recurrirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas laborales, particularmente en lo relacionado con el término de prescripción de la acción de cobro, 5 años (art. 817 E.T., modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002) y la competencia para decretar la prescripción (art. 817 E.T., modificado por el artículo 8º de la Ley 1066 de 2006).

Todo lo dicho demuestra, que conforme a la naturaleza asignada al recobro de la cuota parte pensional, se le atribuyó el término de prescripción extintiva, de 3, 5 o 10 años, hasta que se puso punto final a la incertidumbre con la expedición de la Ley 1066 de 2006, que estableció en el artículo 4, un término de 3 años para tal efecto.

1.  Caso concreto

Antes de abordar el tema de la nulidad, la Sala parte de la regla de competencia que le asigna al Legislador la facultad de señalar los requisitos para la creación de obligaciones, y así mismo, fijar las reglas de extinción de las mismas, y, en segundo lugar, que la vigencia de las leyes es hacia el futuro, de manera, que para el caso bajo estudio, la Ley 1066 de 2006 empezó a regir a partir del 29 de julio de ese año.

1. sobre los cargos

El primer cargo de la demanda y del cual se derivan los demás, lo denomina: Violación de normas superiores y arrogación inconstitucional por parte de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social de una competencia que le corresponde al Legislador.

Lo sustenta, en que es materia exclusiva del Legislador desde el punto de vista sustantivo y adjetivo, determinar la norma aplicable de prescripción extintiva o liberatoria del recobro de las cuotas partes pensionales y que no podían los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, a través de la Circular conjunta definir el término antes de la vigencia de la Ley 1066 de 2006, so pretexto de unificar criterios sobre las distintas normas que pudieran aplicarse, pues es una tarea que le corresponde al legislador por competencia y a los jueces de la república en su función integradora. En ese sentido desconocen los artículos 48, 150-2 y 230 de la Constitución Nacional y el artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

Los Ministerios citados afirman, que en ningún momento se abrogaron competencia del Legislador, sino que a través de la Circular Conjunta 000069 de 4 de noviembre de 2008, dirigida a las Cajas, fondos de Previsión Social, Entidades Administradoras del Régimen de Prima Media y Entidades Reconocedoras de Pensiones, se impartieron instrucciones relacionadas con la normatividad vigente en materia de cuotas partes pensionales, para generar uniformidad en la aplicación normativa.

De manera esquemática se analizarán los incisos relacionados con el cargo propuesto:

“De conformidad con el artículo 4° de la Ley 1066 de 2006, que recogió lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto-ley 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se establece un término de prescripción de tres años, el no alegar la prescripción implica el pago de valores que ya no se adeudan”.

El término de prescripción, contenido en las normas laborales señalado en tres años, fue el que se incluyó en la Ley 1066 de 2006, buscando unificar las normas que deben aplicar las entidades respecto del término de prescripción de cuotas partes pensionales, término que se fundamentó en la ponencia del proyecto de ley en lo siguiente: “Este artículo se propone debido a que en la actualidad, la cartera entre entidades públicas por este concepto de cuotas partes pensionales es bastante alta y no ha existido uniformidad ni criterio sobre la tasa de interés aplicable y el término de prescripción de las obligaciones”.

De lo transcrito se extrae, que el fundamento expuesto en el artículo 4 de la Ley 1066 de 200

, responde a la interpretación que las autoridades ejecutivas hicieron sobre ese tópico de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que establecen un término de prescripción de 3 años para los derechos laborales.

En la ponencia de la ley se argumentó para incluir la prescripción, lo siguiente:

“[La norma] se incluye debido a que la cartera entre entidades públicas por este concepto es bastante alta y no ha existido uniformidad de criterio sobre la tasa de interés aplicable y el término de prescripción de las obligaciones. Es de anotar que las entidades públicas deben tener una estimación de las cuotas partes por cobrar y por pagar, especialmente porque la cuota parte se consulta antes del reconocimiento de la pensión, por lo que cuando la entidad pagadora cobra, los contribuyentes ya tendrán conocimiento de la existencia de la obligación”.(subraya fuera del texto).

Significa lo anterior, que lo señalado en el primer párrafo no es ajustado a la verdad, porque ni de la ley ni de la ponencia se puede extraer esa conclusión, ya que según se argumenta en esta última, es el saneamiento de la  cartera y la falta de criterio uniforme en el término de prescripción lo que motiva su inclusión, de manera, que con esta afirmación, la Circular Conjunta le está atribuyendo a la pluricitada norma un fundamento que no tiene, porque una cosa es, que las normas sustantivas y procesales de los regímenes laborales y prestacionales hayan consagrado el fenómeno de la prescripción como forma de extinguir las obligaciones periódicas y otra, que se haya concretado un término para el recobro de la cuotas pensionales, como lo derivó de su interpretación el ejecutivo.

La ausencia puntual de dicho término es un argumento reiterativo,  común y cierto no solo de las partes, sino de la ponencia y de la lectura objetiva de las normas, pero no por ello, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social podían abrogarse la competencia para fijar el término de prescripción, función que solo la tiene el Legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo 150-2 de la Carta Política, que establece en su cabeza la facultad de expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. El argumento anterior es suficiente para decretar la nulidad impetrada, no sin antes advertir, que tampoco podían estos funcionarios aplicar retroactivamente la Ley 1066 de 2006, sin violar lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1987.

Las razones expuestas llevan a la Sala de Subsección “A” a declarar la nulidad del artículo 3 de la Circular Conjunta No. 000069 de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A  

 DECLÁRASE  la nulidad del numeral 3° de la Circular Conjunta No. 000069 de Noviembre 4 de 2008, suscrita por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva.

RECONÓCESE a la doctora Gloria Cecilia Valbuena Torres como apoderada de la Nación – Ministerio de Trabajo, conforme al poder visible a folio 157.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE en los anales del Consejo de Estado y archívese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO  GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN                                                LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO