ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA  DE LA AUTORIDAD QUE EJECUTÓ LA SANCIÓN

Como en este proceso se discute la legalidad de los actos sancionatorios del 30 de julio de 2004, proferido por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y del 6 de agosto del mismo año, expedido por la Procuraduría Regional de Sucre, se tiene que el centro de imputación jurídica es la Nación – Procuraduría General de la Nación. Por ello, aunque el Municipio de Sincé haya dictado el Decreto 158 de 2004 para ejecutar la sanción de destitución impuesta al señor Melquisedec Córdoba Marchan, no está legitimado en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos acusados, pues el citado decreto solo constituye un acto de trámite.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de diciembre de 2005, C.P., Ramiro Saavedra Becerra, rad. 15556

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149

INTERPOSICIÓN DE  LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Competencia   INTERPOSICIÓN DE  LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Término /ASPECTOS PROCESALES  DE  ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación legal / TRANSITO DE LEGISLACIÓN -Vigencia

Se destaca que el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001, indica que la decisión respecto de la presentación de la acción de repetición, la pueden adoptar el comité de conciliación o el representante legal de las entidades públicas, cuanto éstas no están obligadas a conformarlo.    Entonces, pese a que el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, según lo aduce el actor y lo confirma la Procuraduría en la contestación de la demanda no tenía que integrar un comité de conciliación, lo cierto es que el representante legal del citado Hospital, que en el sub lite era el actor en su calidad de director, sí tenía el deber de ejercitar la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, quien como ex director de dicha entidad expidió la Resolución 116 de 1998 a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lucía Elena Ángulo Romero, acto administrativo cuya nulidad declaró el Consejo de Estado en sentencia del 30 de noviembre del 2000, al considerar que estaba viciado por desviación de poder.   Como se observa, el citado artículo 8 ibídem ordena que en el plazo máximo de 6 meses contados a partir del pago de la última cuota, la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con la condena deberá ejercitar la acción de repetición.  De lo anterior se desprende, que como el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 está ubicado en el capítulo II que regula los aspectos procesales, el deber allí descrito para la persona de derecho público de ejercitar la acción de repetición es exigible a partir de la fecha del pago total o del último pago, cuando se hizo por cuotas, obligación que por unidad normativa se debe leer en armonía con el artículo 4 ídem. De ahí, que al haberse realizado el pago en vigencia de la Ley 678 de 2001, las dos normas en cita, a saber, los artículos 4 y 8 ídem tienen que aplicarse por parte de las entidades.   Por consiguiente, como en el sub judice el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé realizó el último pago a la señora Lucía Elena Ángulo Romero el 14 de noviembre de 2002, a saber, después del 4 de agosto de 2001, cuando entró en vigencia la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de carácter procedimental concernientes al ejercicio de la acción de repetición, sí se debía aplicar estas disposiciones (arts. 4 y 8) aun cuando la sentencia del Consejo de Estado que condenó a la entidad fuera del 30 de noviembre del 2000 y el acto anulado hubiera sido expedido en el año 1998.    NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza de la acción de repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A., C.P., Martha Nubia Velasquez Rico, sentencia de 8 de noviembre de 2016; Sobre la … vigencia del artículo 8 de la Ley 678 de 2001 que … término de 6 meses para demandar en repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A., C.P., Carlos A. Zambrano Becerra, rad. 37208.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 36 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 8

SANCIÓN DE DESTITUCIÓN POR OMISIÓN DE INTERPONER LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /  PROCEDENCIA DE  LA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN -  Constancia  expresa / PRESUNCIÓN DE DOLO / PRINCIPIO DE NO RETROACTIVIDAD DE LA LEY

Para efectos de cumplir con la obligación de instaurar la acción de repetición el representante legal de la entidad perjudicada con el pago de la suma de dinero tiene que hacer una apreciación sobre el actuar doloso o con culpa grave del agente que presuntamente causó el daño, dicha valoración es un criterio inicial que lo llevara a establecer si es procedente instaurar la acción, por este motivo en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001 se advierte que el representante legal debe dejar constancia expresa y justificada de las razones en que fundamenta su decisión.(…) A juicio de la Sala aunque en los actos demandados no debió acudirse al artículo 5 de la Ley 678 de 2001 para endilgar la presunción de dolo del agente por haber obrado con desviación de poder al expedir el acto administrativo cuya anulación acarreó la condena contra el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, sí existen los elementos de juicio que permiten inferir el actuar doloso del señor Fabio Pineda Tejada, conforme al artículo 63 del Código Civil, de donde se colige que los actos administrativos acusados no están viciados de nulidad, porque ante la evidencia de la conducta dolosa del ex director del Hospital, el actor tenía la obligación de ejercitar la acción de repetición contra éste dentro del término establecido de 6 meses que ordena el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por tanto, incurrió en el comportamiento típico descrito en la falta disciplinaria gravísima del numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B., sentencia de 31 de mayo de 2016, C.P., Stella conto Díaz del Castillo, rad. 35022

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00487-00(1922-11)

Actor: MELQUISEDEC CÓRDOBA MARCHAN

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MUNICIPIO DE SINCÉ, SUCRE, y HOSPITAL LOCAL, NIVEL II NUESTRA SEÑORA DEL SOCORRO DE SINCÉ

Asunto: Sanción – Destitución e inhabilidad general por el término     10 años.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

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Decide la Sala en única instanci sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Melquisedec Córdoba Marchan contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, el Municipio de Sincé, Sucre, y el Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé por la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.  

1. ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor Melquisedec Córdoba Marchan, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones

Que se declare la nulidad del acto administrativo del 30 de julio de 2004, dictado por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, en el que se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, en la condición de director del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé para el periodo 2002-2005.

Que se declare la nulidad del acto administrativo del 6 de agosto de 2004, expedido por la Procuraduría Regional de Sucre que confirmó la sanción impuesta al accionante.

Que se declare la nulidad de Decreto 0158 del 31 de agosto de 2004, proferido por el alcalde municipal de Sincé, Sucre, por el cual se ejecutó la referida sanción.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: se ordene a las entidades demandadas: i) reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; y ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante con ocasión del retiro del servicio.

Como pretensión subsidiara reclamó que ordene el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de recibir desde el retiro del servicio hasta la sentencia o «por el tiempo que faltare para completar el periodo para el cual fue elegido».

También pidió que se condene en costas a la parte accionada y que ésta cancele los intereses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y cumpla la sentencia conforme lo dispuesto en los artículos 176 y 178 ídem.

En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones (folios 2 a 12 del cuaderno principal):

El señor Melquisedec Córdoba Marchan fue elegido gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé, para un periodo fijo comprendido del 1 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2005, cargo que desempeñó hasta el 31 de agosto de 2004, fecha en que fue ejecutada la sanción disciplinaria de destitución.

El señor Gustavo Francisco Romero Ucros presentó una queja contra el señor Melquisedec Córdoba Marchan para que se determinara su responsabilidad por la presunta omisión en el ejercicio de sus funciones al no haber instaurado la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, en la condición de ex director del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé, en razón de la condena judicial contra esta entidad, por haber retirado del servicio a la señora Lucía Elena Ángulo Romero.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 3 de mayo de 2000 negó las pretensiones de la señora Lucía Elena Ángulo Romero y que el Consejo de Estado en providencia del 30 de noviembre de 2000, revocó el fallo de primera instancia y anuló el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la citada señora, quien era empleada del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé.

Por la queja presentada el demandante fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por la Procuraduría Provincial de Sincelejo el 30 de julio de 2004, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Procuraduría Regional de Sucre, el 6 de agosto de 2004.

Relató que el señor Gustavo Francisco Romero instauró una acción popular con el objeto que el actor en este proceso presentara la demanda de repetición contra el ex director del Hospital, señor Fabio Pineda Tejada, que se celebró el pacto de cumplimiento, donde el señor Melquisedec Córdoba Marchan se comprometió a instaurarla, como efectivamente lo hizo, y que el citado pacto fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Sucre.

Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas el accionante citó las siguientes:

De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 9, 13, 18, 28 numeral 6, 43 y 141.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 83, 84, 137, 138, 139, 140 y 142.

En la demanda se exponen los siguientes cargos (folios 2 a 12 cuaderno principal):

Indebida aplicación de la Ley 678 de 2001

Indicó que no es cierto que los actos sancionatorios se hayan proferido con fundamento en los artículos 4, 5, 6 y 8 de la Ley 678 de 2001.

Explicó que el artículo 4 ídem trata la obligatoriedad de ejercitar la acción de repetición cuando se condene al Estado por el daño que haya causado uno de sus agentes, y que éste debe repetir contra empleado cuya conducta generó la condena.

Señaló que la ley establece de forma genérica que las entidades públicas deben integrar su comité de conciliación, los cuales estudian la viabilidad de instaurar la acción de repetición, aclarando que en el caso del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé al ser una institución descentralizada del orden municipal no estaba obligada a tener dicho comité.

Manifestó que le rindió un concepto al veedor Gustavo Romero Ucros donde expresaba los motivos por los cuales no presentada la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, alegando que este aspecto no fue tenido en cuenta por el operador disciplinario.

Precisó que según el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 se presume el dolo cuando el funcionario obra con desviación de poder, norma que se aplicó en sede disciplinaria, no obstante, esta ley no era aplicable al caso concreto porque para la fecha de expedición del fallo del Consejo de Estado todavía no había sido expedida. De ahí que el concepto dolo en las acciones de repetición se basaba en el previsto en el artículo 63 del Código Civil, indicando que:

“[…] para ello siempre había que graduar la intencionalidad o querer del agente, por ello mi representado siempre habló de la falta de prueba que le permitía inferir que Fabio Pineda Tejada había actuado con dolo, pero vuelvo y repito este argumento no fue valorado y mucho menos tenido en cuenta por la Procuraduría.”

Aseveró que la presunción de dolo desconoce el artículo 83 de la Carta Política ya que esta norma dispone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se entienden de buena fe, agregando que el artículo 29 ídem consagra la presunción de inocencia. De tal manera, que en criterio del actor se debe aplicar la norma superior.

Sostuvo que como lo ordena el artículo 93 de la Constitución Política los tratados y los convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno, como es el caso de la Convención Americana de los Derechos Humanos ratificada por la Ley 16 de 1972, que prevé el derecho a la presunción de inocencia.

En acápite separado de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda así (folios 195 a 199 del cuaderno principal):

Indicó que en la demanda no se desarrolló el concepto de violación respecto de todas las normas citadas como infringidas, ya que solamente se explicó la censura frente a los artículos 4 y 5 de la Ley 678 de 2001. Por consiguiente, respecto de las demás normas solicitó que no sean tenidas en cuenta al momento de fallar.

Señaló que si bien el Hospital Local Nivel I de Sincé Nuestra Señora del Socorro como entidad descentralizada del nivel municipal (art. 75 de la Ley 446 de 1998) no está obligada a integrar un comité de conciliación para determinar si debe ejercer la acción de repetición, este hecho no incide en la legalidad de los actos sancionatorios demandados, ya que a falta de aquél dicha potestad corresponde al representante legal de la entidad, como lo ordena el artículo 4 de la Ley 678 de 2001.

Relató que la citada ley ordena que el representante legal en el término de seis meses tiene que instaurar la acción de repetición, contados a partir de cuando se realiza el pago de la condena, son pena de ser sancionado con destitución del cargo.

Manifestó sobre la aplicación del concepto de dolo previsto en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 en los actos demandados que la finalidad de la acción de repetición es recuperar a favor de la entidad condenada el reconocimiento indemnizatorio que estuvo obligada a pagar, originado por una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario.

Aseveró que el Hospital de Sincé fue condenado al pago de una suma de dinero que fue cancelada en cuotas y que como la última tuvo lugar el 14 de noviembre de 2002, desde esta fecha empezaron a correr los seis meses que tenía el representante legal de la entidad para presentar la acción de repetición, época para la cual ya estaba vigente la Ley 678 de 2001. Por ello, el disciplinado Melquisedec Córdoba Marchan tenía el deber de iniciar la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, quien había retirado del servicio a la señora Lucía Elena Ángulo, habiendo incurrido en el vicio de nulidad de desviación de poder, como se afirmó por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y al no instaurarse la acción en comento, incurrió en falta gravísima.

El Municipio de Sincé propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que los actos sancionatorios fueron proferidos por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la Regional de Sucre, y que el citado municipio únicamente ejecutó la sanción impuesta por aquéllas. Resaltando que el Decreto 158 de 2004 que se expidió para hacer efectiva la sanción es un acto administrativo de ejecución (folios 214 a 215 del cuaderno principal).

Alegatos de conclusión

La parte actora (folios 520 a 523 del cuaderno principal 1) señala que en el transcurso del proceso disciplinario alegó que como el fallo del Consejo de Estado que condenó al Hospital de Sincé fue proferido el 30 de noviembre de 2000, esto es, antes del 3 de agosto de 2001, cuando entró en vigencia la Ley 678 de 2001, en su caso la acción de repetición se regía por el artículo 90 de la Constitución Política y por la acción de reparación directa regulada en el Código Contencioso Administrativo, el cual establece un plazo de dos años como término de caducidad. Por consiguiente, al incoar la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada aquél plazo no se había vencido.

Afirmó que el accionante fue sancionado sin que existiera certeza sobre su responsabilidad, toda vez que en el proceso disciplinario se acreditó que sí presentó la demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el ex director del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé.

Consideró que el dolo de la conducta del agente público que causó el daño se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes para la época en que se presentaron los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado del 30 de noviembre de 2000 proferida por el Consejo de Estado, porque la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los situaciones fácticas posteriores a su entrada en vigencia. De ahí, que en su criterio «jamás debió sancionarse a mi representado por una falta gravísima que no existió y con fundamento en unas normas de la ley 678 de 2001 en lo sustancial no aplicables».

La Procuraduría General de la Nación (folios 550 a 554 del cuaderno principal) precisó que la sanción impuesta al actor por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la Regional de Sucre se ajustaron a las exigencias de la ley disciplinaria, en atención a lo dispuesto por las Leyes 678 de 2001 y 734 de 2002.

Explicó que si bien es cierto la Ley 678 de 2001 no estaba vigente cuando el Consejo de Estado profirió el fallo de segunda instancia que condenó al Hospital, el artículo 90 de la Constitución Política prevé la acción de repetición.

Indicó que una figura es la prescripción de la acción de repetición y otra distinta es la naturaleza del término regulado en el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 «que se refiere a la legitimación y que constituye una aprehensión o apercibimiento a la funcionario público para que inicie la acción de repetición [que] constituye un deber que le puede ser exigible, en caso de incumplimiento».

Reiteró que el actor presentó la acción de repetición después de transcurridos seis meses del último pago realizado por la condena judicial, de ahí que haya infringido su deber funcional.

Trámite procesal

Mediante auto del 2 de febrero de 2005 el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados (folios 162 a 167 del cuaderno principal).

Al entrar en vigencia los juzgados administrativos el proceso fue remitido a éstos, así en auto del 14 de mayo de 2009 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo abrió el proceso a pruebas y en providencia del 5 de febrero de 2010 declaró vencido el término probatorio y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

Posteriormente, con auto del 28 de julio de 2011, el referido juzgado declaró la falta de competencia para proferir la sentencia y remitió el proceso al Consejo de Estado, en cumplimiento de lo previsto por esta Corporación en auto del 4 de agosto de 201.

El Despacho Sustanciador en auto del 2 de febrero de 2012, avocó en única instancia el conocimiento del proceso y declaró que son válidas todas las actuaciones surtidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo.

1. CONSIDERACIONES

Competencia

El presente asunto que se tramita por el Decreto 01 de 1984 es competencia en única instancia del Consejo de Estad, pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Procuraduría General de la Nación.

Análisis de las excepciones

Falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Sincé

El Municipio de Sincé alegó que ejecutó la sanción impuesta por la Procuraduría y que para el efecto expidió el Decreto 158 de 2004, resaltando que los actos sancionatorios fueron proferidos por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y por la Regional de Sucre.

Con el fin de resolver esta excepción, se destaca que según el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo que en los procesos contencioso administrativos la Nación está representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto administrativo.

Se resalta también frente a la legitimación en la causa por pasiva que según la jurisprudencia de esta Corporación «el principio de responsabilidad supone la identificación precisa del patrimonio que será deudor de la obligación indemnizatoria y por tanto, de la persona administrativa adecuada que ha de asumir tal obligación; por ello, aunque la Nación es una persona jurídica que actúa a través de múltiples entidades y órganos que carecen de personería jurídica, resulta indispensable Identificar cuál de estos fue el que supuestamente actuó y produjo el daño, pues será su presupuesto el que se verá afectado y le corresponderá, en consecuencia, ejercer el derecho de defensa frente a la imputación que se le hace.

En este orden de ideas, como en este proceso se discute la legalidad de los actos sancionatorios del 30 de julio de 2004, proferido por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y del 6 de agosto del mismo año, expedido por la Procuraduría Regional de Sucre, se tiene que el centro de imputación jurídica es la Nación – Procuraduría General de la Nación. Por ello, aunque el Municipio de Sincé haya dictado el Decreto 158 de 2004 para ejecutar la sanción de destitución impuesta al señor Melquisedec Córdoba Marchan, no está legitimado en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos acusados, pues el citado decreto solo constituye un acto de trámite.

En consecuencia se declarará probada esta excepción.

Problema jurídico

La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados expedidos por la Procuraduría General de la Nación a través de los cuales sancionó al señor Melquisedec Córdoba Marchan con destitución del cargo de director del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé e inhabilidad general por el término de 10 años por incurrir en la falta disciplinaria prevista en el numeral 36 el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, son nulos por indebida aplicación de los artículos 4 y 5 de la Ley 678 de 2001.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria; 2. Acervo probatorio; y 3. Caso concreto y decisión.

1. Actuación disciplinaria

Mediante acto administrativo del 30 de julio de 2004, la Procuraduría Provincial de Sincelejo sancionó al accionante en calidad de director del Hospital Local Nivel I Nuestra Señora del Socorro de Sincé, con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por encontrarlo responsable de la falta disciplinaria tipificada en numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala:

“36. No instaurarse en forma oportuna por parte del Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado.”

El cargo reprochado al disciplinado consistió en que:

“ […] no instauró de forma oportuna la acción de repetición contra el señor FABIO JOSÉ PINEDA TEJADA, Ex – Director de dicha entidad, por los perjuicios económicos que ocasionó su conducta dolosa, al obrar con desviación de poder y expedir la Resolución No. 116 del 9 de marzo de 1998, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora LUCY ELENA ÁNGULO ROMERO en el cargo de enfermera profesional, decisión ésta que desencadenó su reintegro y el pago de la indemnización equivalente a la suma de $56'496.759 a sabiendas de que esa era su obligatoriedad y de que estaba legitimado para ello, puesto que la reparación patrimonial se ordenó con base en la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2000 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B en la que se hizo el pronunciamiento sobre el aspecto subjetivo que motivó su expedición, dejando vencer el plazo máximo de seis (6) meses previsto en el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, contados a partir del día siguiente al 14 de noviembre de 2002, fecha en la que se realizó el pago de la última cuota a la actora […]” (folios 231 a 240 del cuaderno principal).

Con acto administrativo del 6 de agosto de 2004, la Procuraduría Regional de Sucre al resolver el recurso de apelación presentado por el encartado decidió confirmar la sanción impuesta en primera instancia (folios 241 a 256 del cuaderno principal).

A través del Decreto 158 del 31 de agosto de 2004 «por medio del cual se ejecuta la destitución de un cargo y se efectúa un encargo de funciones» expedido por el alcalde municipal de Sincé, se destituye al demandante del cargo de gerente de la E.S.E Hospital Local Nivel II Nuestra Señora del Socorro de Sincé (folios 151 a 152 del cuaderno principal).  

2. Acervo probatorio

Sede administrativa

En el acto administrativo de primera instancia del 30 de julio de 2004 se enuncian las siguientes pruebas:

-Copia del acta de audiencia especial de pacto de cumplimiento del 21 de mayo de 2004 realizada ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

-Copia del auto del 2 de junio de 2004 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre aprobó el pacto de cumplimiento celebrado en audiencia pública del 21 de mayo del mismo año.

-Copia de la demanda de acción de repetición promovida por la apoderada del Hospital Local Nivel II Nuestra Señora del Socorro de Sincé contra el señor Fabio Pineda Tejada.

-Copia del fallo dictado por el Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2001, Sección Tercera, M.P. Ricardo Hoyos Duque, proceso con radicado 14852, donde se ordena oficiar a la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa y al alcalde Municipio de Sincé para que de estimarlo conveniente inicien acción de repetición.

Sede judicial

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo escuchó el testimonio de la señora Ana Patricia Pineda Vergara quien se desempeñaba como asesora jurídica del Municipio de Sincé para la época de los hechos (folios 286 a 291 del cuaderno principal).

Interrogatorio de parte del señor Melquisedec Córdoba Marchan (folios 296 a 299 del cuaderno principal).

Copia del pacto de cumplimiento del 21 de mayo de 2004 celebrado ante el Tribunal Administrativo de Sucre en la acción popular presentada por el señor Gustavo Francisco Romero Ucros contra el director del Hospital Nuestra Señora del Socorro de Sincé, señor Melquisedec Córdoba Marchan, en el que éste se compromete a instaurar la demanda de acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada dentro de los dos meses siguientes, a saber, del 25 de mayo al 25 de julio de 2004  (folios 342 a 345 del cuaderno principal).

Auto del 2 de junio de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre que aprueba el referido pacto de cumplimiento (folios 346 a 352 del cuaderno principal).

Copia del proceso contentivo de la acción de repetición del Hospital Local Nivel II Nuestra Señora del Socorro de Sincé contra el señor Fabio Pineda Tejada, donde está incorporada la sentencia del Consejo de Estado del 30 de noviembre del 200 que declaró la nulidad de la Resolución 116 de 1998 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lucía Elena Ángulo Romero en el cargo de enfermera y se ordenó su reintegró y el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir por el retiro del servico (folios 361 a 515 del cuaderno principal).

Sentencia del 22 de abril de 2014 expedida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sincelejo en el que niega las pretensiones de la demanda en la acción de repetición al considerar que (folios 593 a 603 del cuaderno principal):

“[…] se denegarán las pretensiones de la demanda por cuanto la entidad accionante no asumió la carga de la prueba, pues no demostró que el señor Fabio José Pineda en su calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital Local Nuestra Señora del Socorro de Sincé, actuó con dolo, culpa grave cuando expidió el acto de insubsistencia de la señora Lucia Elena Ángulo Romero”.

3. Caso concreto

En el presente asunto se estudia la legalidad de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por el término 10 años impuesta por la entidad demandada al señor Melquisedec Córdoba Marchan, quien ejercía el cargo de director del Hospital Local Nivel II Nuestra Señora del Socorro de Sincé, por haber incurrido en la falta gravísima disciplinaria descrita en el numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al no instaurar la acción de repetición contra un ex director del citado Hospital, el señor Fabio Pineda Tejada, dado que el Consejo de Estado condenó a dicha entidad a pagar todos los sueldos y prestaciones dejados de percibir por una empleada pública cuyo nombramiento fue declarado insubsistente.

De la aplicación del artículo 4 de la Ley 678 de 2001

Indica la parte actora que, si bien el artículo 4 de la Ley 678 de 2001 establece la obligación de las entidades públicas de ejercitar la acción de repetición cuando se condene al Estado por el daño causado por uno de sus agentes, correspondiendo al comité de conciliación estudiar la viabilidad de instaurar aquélla, en el presente caso, el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé no estaba obligado a conformar dicho comité.

Sobre este punto se observa que la Ley 678 de 2001 « por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición», cuyo objeto es regular la responsabilidad patrimonial de quienes desempeñan o han ejercido funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, que señala:

“ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la acción de repetición es « una manifestación del principio de la responsabilidad estatal prevista en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, explicando a renglón seguido su desarrollo normativo, así:

“En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Entendido el contexto de aplicación de la acción de repetición, se tiene que el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, que hace parte de sus aspectos sustantivos prescribe la obligación de las entidades públicas de incoar la acción de repetición por el daño causado con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, así:

“ARTÍCULO  4º. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. 

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.”

Se destaca que el inciso segundo del artículo 4 ídem indica que la decisión respecto de la presentación de la acción de repetición, la pueden adoptar el comité de conciliación o el representante legal de las entidades públicas, cuanto éstas no están obligadas a conformarlo.

Entonces, pese a que el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, según lo aduce el actor y lo confirma la Procuraduría en la contestación de la demanda no tenía que integrar un comité de conciliació, lo cierto es que el representante legal del citado Hospital, que en el sub lite era el actor en su calidad de director, sí tenía el deber de ejercitar la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, quien como ex director de dicha entidad expidió la Resolución 116 de 1998 a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lucía Elena Ángulo Romero, acto administrativo cuya nulidad declaró el Consejo de Estado en sentencia del 30 de noviembre del 200, al considerar que estaba viciado por desviación de poder.

Dicho artículo 4 de la Ley 678 de 2001 se debe interpretar en armonía con el artículo 8 ídem, que hace parte de las normas procesales de la referida ley, el cual regula lo relativo a la legitimación para interponer la acción de repetición. Indica la citada norma:

“ARTÍCULO 8o. LEGITIMACIÓN. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición:

1. El Ministerio Público.

2. <Numeral modificado por el artículo 6o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación o quien haga sus veces.

PARÁGRAFO 1o. Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.”

Como se observa, el citado artículo 8 ibídem ordena que en el plazo máximo de 6 meses contados a partir del pago de la última cuota, la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con la condena deberá ejercitar la acción de repetición.

Ahora bien, se resalta en cuanto a la aplicación en el tiempo de la Ley 678 de 2001, que ésta fue promulgada en el diario oficial 44.509 del 4 de agosto de 2001 y que acorde con el artículo 31 ídem empezó a regir a partir de su publicación, conforme a la regla general de los efectos de las leyes hacia el futuro.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho una precisión sobre las normas de la Ley 678 de 2001, para señalar que la regulación de los aspectos sustantivos en la citada ley (como la norma sobre el dolo) se aplica solamente a los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 2001; mientras que los aspectos procesales de la acción de repetición tiene efectos inmediatos, sin observar si los hechos que originaron la acción son anteriores a la vigencia de la ley. En efecto, ha explicado la Sección Tercera:

“[…] en los aspectos procesales la ley es aplicable, por regla general, desde el momento en que empieza a regir, salvo en lo concerniente a los términos que hubieren empezado a correr y a las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, los cuales se rigen por las leyes vigentes al momento de su iniciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887.

Así la cosas, la ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a esa fecha se deben analizar según la normativa anterior [particularmente, arts. 77 y 78 del Decreto 01 de 1984. En lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales ya iniciados, tema de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la citada ley 678 se aplica para los juicios de repetición en curso para aquella fecha, adelantados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998.

De lo anterior se desprende, que como el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 está ubicado en el capítulo II que regula los aspectos procesales, el deber allí descrito para la persona de derecho público de ejercitar la acción de repetición es exigible a partir de la fecha del pago total o del último pago, cuando se hizo por cuotas, obligación que por unidad normativa se debe leer en armonía con el artículo 4 ídem. De ahí, que al haberse realizado el pago en vigencia de la Ley 678 de 2001, las dos normas en cita, a saber, los artículos 4 y 8 ídem tienen que aplicarse por parte de las entidades.

Por consiguiente, como en el sub judice el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé realizó el último pago a la señora Lucía Elena Ángulo Romero el 14 de noviembre de 200, a saber, después del 4 de agosto de 2001, cuando entró en vigencia la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de carácter procedimental concernientes al ejercicio de la acción de repetición, sí se debía aplicar estas disposiciones (arts. 4 y 8) aun cuando la sentencia del Consejo de Estado que condenó a la entidad fuera del 30 de noviembre del 2000 y el acto anulado hubiera sido expedido en el año 1998.

En consecuencia, en los actos administrativos sancionatorios del 30 de julio y del 6 de agosto de 2004 no se aplicó indebidamente el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, como se afirma en la demanda. De modo que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

De la aplicación de la presunción de dolo de la Ley 678 de 2001

Sostiene el apoderado del accionante que en los actos demandados se aplicó indebidamente el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 debido a que la para la fecha de expedición del fallo del Consejo de Estado, el 30 de noviembre de 2000, aquélla todavía no había sido expedida, de forma que el concepto de dolo en las acciones de repetición correspondía al previsto en el artículo 63 del Código Civil.

En que lo concerniente a este reproche se tiene en primera medida que el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 señala:

“ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.”

En segundo lugar, se reitera que acorde con la jurisprudencia de la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, la regulación del dolo es un aspecto sustantivo previsto en la Ley 678 de 2001, lo que significa que solo comprende las actuaciones de los agentes del Estado que originaron el daño, cuando éstas son posteriores al 4 de agosto de 2001, fecha de publicación de la ley en comento. Así se precisó en la sentencia del 8 de noviembre de 2016:

“De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

De lo anteriormente expuesto y a la luz de la jurisprudencia previamente transcrita, concluye la Sala que el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 que describe las presunciones de dolo de los agentes públicos, constituye una normatividad aplicable en los procesos que se inicien en ejercicio de la acción de repetición, por hechos acaecidos después del 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001.

Es así, que cuando los hechos son anteriores a la citada fecha, para determinar el dolo o la culpa grave se acude a la regulación que se utilizaba antes de haberse integrado las normas sobre la acción de repetición en una sola ley, esto es, los artículos 90 de la Constitución Política, 63 del Código Civil y 77 a 78 del Código Contencioso Administrativo, tal como se consideró en la sentencia del 31 de mayo de 2016, al afirmar:

“5.5 En este contexto, en los aspectos sustantivos, particularmente en lo atinente al marco jurídico para calificar la culpa grave o el dolo de los servidores demandados, la Sala no considerará las previsiones de la Ley 678 de 2001, sino que acudirá al artículo 90 constitucional y a los artículos 77 y 78 del Decreto 01 de 1984, en cuanto la providencia objeto de reproche se profirió el 27 de marzo de 1998.

Sentado lo anterior, se observa que en el acto administrativo del 6 de agosto de 2004, la Procuraduría Regional de Sucre señaló que de conformidad con la Ley 678 de 2001, la causal de nulidad del acto administrativo de desviación de poder, constituye una presunción de dolo de la conducta del agente que lo expidió, así:

“Es la misma ley la encargada de definir cuando una conducta es dolosa o gravemente culposa, así mismo describe un catálogo de conductas en las que se presume que el agente actuó de una o de otra forma. El dolo y la culpa son aspectos subjetivos de una conducta, cuya valoración la debe hacer el juez en el respectivo caso. El artículo 5 de la ley 678 dice “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización del hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”.

Dentro de los eventos en los cuales la ley presume el dolo en la conducta se destaca: Obrar con desviación de poder […].

[…]

Siendo ello así, se encontraba estructurado el principal presupuesto para la procedencia de la acción de repetición, siendo inaceptable las excusas planteadas por el disciplinado y la defensa en el presente caso, al indicar que estaba convencido que la actuación del exdirector PINEDA TEJADA no estuvo precedida de dolo o culpa grave, por lo que no se dan las presupuestos señalados en el artículo 4 de la ley 678. Y no estamos de acuerdo con tal apreciación precisamente porque ya la autoridad judicial en la sentencia de nulidad había indicado que en la expedición del acto administrativo de insubsistencia se había configurado la causal de nulidad de desviación de poder, la cual es considerada como dolosa por la presunción que la ley le confiere” (folios 251 a 253 del cuaderno principal).

Sin embargo, considera la Sala que el actor no tiene razón al indicar que se aplicó retroactivamente la Ley 678 de 2001, pues el hecho reprochado al disciplinado fue no haber interpuesto la acción de repetición como consecuencia de la condena impuesta al Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, deber previsto en los artículos 4 y 8 de ídem, que se origina cuando la entidad ha realizado el pago total o el pago de la última cuota, como se explicó en el cargo anterior, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 678 de 2001.

Por otra parte, ciertamente el artículo 4 de la citada ley indica que es deber de la entidad presentar la acción de repetición cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. Esta misma calificación de la conducta está prevista en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política cuyo texto dice: «En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste» (texto resaltado por la Sala).

De manera tal que para efectos de cumplir con la obligación de instaurar la acción de repetición el representante legal de la entidad perjudicada con el pago de la suma de dinero tiene que hacer una apreciación sobre el actuar doloso o con culpa grave del agente que presuntamente causó el daño, dicha valoración es un criterio inicial que lo llevara a establecer si es procedente instaurar la acción, por este motivo en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001 se advierte que el representante legal debe dejar constancia expresa y justificada de las razones en que fundamenta su decisión.

En el asunto analizado considera la Sala que para abordar el estudio de la conducta dolosa o culposa del señor Fabio Pineda Tejada, con el fin de determinar la procedencia de presentar en su contra la acción de repetición, los actos sancionatorios debieron invocar las normas anteriores a la Ley 678 de 2001, pues en lo que concierne a este aspecto sustancial esta ley no puede ser aplicada a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia, el 4 de agosto de 2001: no obstante, para la Sala los motivos que llevaron al Consejo de Estado a adoptar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Lucía Elena Ángulo Romero sí evidencian en los términos del artículo 63 del Código Civi 

 la intención de utilizar la facultad nominadora con un fin personal contrario al establecido por la ley. Dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de noviembre de 2000:

“En estas condiciones, la Sala no comparte los argumentos del a quo, para concluir que la demandante no ostentaba derechos de carrera, amén de que el juez de instancia dejó sin análisis lo referente a la desviación de poder alegada.

Desde este último aspecto observa la Sala que el en el sub lite sí se configuró la causal de anulación del acto administrativo por desviación de poder, en razón a que efectivamente la demandante remplazó al nominador cuando éste fue suspendido de sus funciones como Director del Hospital Nuestra Señora del Socorro por el término de tres (3) meses para el adelantamiento de una investigación disciplinaria por faltas graves formuladas por la Junta Directiva del Hospital y que su desvinculación obedeció a una retaliación del nominador por esta circunstancia.

En efecto, esta situación quedó plenamente demostrada con las declaraciones rendidas por Margarita Cecilia Martínez (fl. 69), Luis Escobar Tirado (fl. 84) y Jorge Aguas (fl. 87).

[…]

Los anteriores testimonios ilustran a la Sala sobre la forma irregular como procedió el Director del ente demandado al declarar la insubsistencia de la actora por retaliación olvidando de paso que era una funcionaria que se encontraba en período de prueba de un concurso que había sido legalmente convocado” (folios 382 a 384 del cuaderno principal).

Así, a juicio de la Sala aunque en los actos demandados no debió acudirse al artículo 5 de la Ley 678 de 2001 para endilgar la presunción de dolo del agente por haber obrado con desviación de poder al expedir el acto administrativo cuya anulación acarreó la condena contra el Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, sí existen los elementos de juicio que permiten inferir el actuar doloso del señor Fabio Pineda Tejada, conforme al artículo 63 del Código Civil, de donde se colige que los actos administrativos acusados no están viciados de nulidad, porque ante la evidencia de la conducta dolosa del ex director del Hospital, el actor tenía la obligación de ejercitar la acción de repetición contra éste dentro del término establecido de 6 meses que ordena el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por tanto, incurrió en el comportamiento típico descrito en la falta disciplinaria gravísima del numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Por otra parte, aunque se haya presentado la acción de repetición después de vencido el plazo de 6 meses que otorga el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, este hecho no desvirtúa el reproche disciplinario realizado por la Procuraduría, en razón a que la demanda fue instaurada por el actor como un compromiso procesal en un pacto de cumplimiento al cual se vio abocado por la acción popular interpuesta en su contra como representante legal del Hospital Local Nivel II de Nuestra Señora del Socorro de Sincé, por no haber iniciado el proceso de repetición contra el ex director del referido Hospital, señor Fabio Pineda Tejada. Es así, que la Sala reitera que el cargo reprochado al disciplinado por la Procuraduría mantiene su legalidad por cuanto la censura consistió en no instaurar la acción de repetición de forma oportuna y libre de apremio, sin necesidad de que mediara una actuación judicial.

Aunado a lo anterior, desea resaltar la Sala que en la sentencia del 22 de abril de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sincelejo, se decidió la demanda de repetición iniciada por el señor Melquisedec Córdoba Marchan por la condena impuesta al Hospital en la sentencia del 30 de noviembre de 2000, donde se negaron las pretensiones contra el señor Fabio Pineda Tejada, y que esta decisión se adoptó porque la entidad accionante «no asumió la carga de la prueba, pues no demostró que el señor Fabio José Pineda en su calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital Local Nuestra Señora del Socorro de Sincé, actuó con dolo o culpa grave cuando expidió el acto de insubsistencia de la señora Lucía Elena Ángulo Romero». Hecho que en criterio de la Sala también muestra la intención del disciplinado de no demandar al señor Fabio Pineda Tejada, ex director del referido Hospital, pese a las circunstancias subjetivas que el Consejo de Estado había señalado en la sentencia del 30 de noviembre de 2000 y por las cuales se acreditó la desviación de poder.

Por consiguiente, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Del concepto dirigido al veedor

Asevera el accionante que el operador disciplinario no tuvo en cuenta el concepto que rindió al veedor Gustavo Romero Ucros  en el que consignaba los motivos por los cuales no presentada la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada.

Sobre el referido escrito dirigido al veedor Gustavo Romero Ucros en el acto administrativo de segunda instancia demandado en el sub judice, se manifestó:

“Al analizar el oficio contentivo de la respuesta dada por el investigado al ciudadano ROMERO UCROS, se observa su intención y actitud decisiva de no presentar la acción de repetición, a tal punto que sólo por la presión ejercida por el peticionario, quien se vio en la obligación ética de acudir a la acción popular, para que el director se comprometiera a instaurar la acción, faltando pocos meses para que operara la caducidad de la misma” (folio 263 del cuaderno principal).

En lo concerniente al escrito en comento en el cual el disciplinado explicaba que no había iniciado la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada por considerar que no había actuado con dolo, observa la Sala que la obligación prevista en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 678 de 2001 de dejar constancia de las razones en que se fundamenta la decisión de presentar o no la acción de repetición, no constituye un mero formalismo, como lo pretende la parte actora al indicar que había informado sus motivos al veedor Gustavo Romero Ucros, sino que por el contrario aquéllos deben estar debidamente justificados y soportados en el material probatorio con que cuente la entidad.

Se resalta así que la acción de repetición tiene un carácter constitucional que busca la protección del patrimonio público, por ello no constituye un simple trámite procesal, en consecuencia, merece un estudio por parte de los servidores públicos que tienen la obligación de iniciar el trámite judicial.

Por ende, el disciplinado con la simple manifestación que el actuar del agente público que causó el daño no era doloso no cumplió con el deber de justificar por qué no era procedente la acción de repetición, pasando por alto las consideraciones del Consejo de Estado sobre la conducta viciada por desviación de poder del ex director del Hospital, Fabio Pineda Tejada al declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora Lucía Elena Ángulo Romero, relativas a la retaliación laboral de que ésta fue objeto y que se encontraba en periodo de prueba para ser inscrita en carrera administrativa.

Visto lo anterior, la Sala comparte las razones expuestas en sede administrativa que no atendieron la justificación aducida por el disciplinado, quien pretendía exculparse por no haber presentado la acción de repetición contra el señor Fabio Pineda Tejada, dentro de los seis meses que le otorgada el legislador una vez hecho el último pago por la condena judicial.

Así las cosas, considera la Sala que la imputación disciplinaria de la cual fue objeto el actor por haber descrito con su comportamiento la falta disciplinaria gravísima regulada en el numeral 36 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, fue demostrada de forma suficiente por la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la Regional de Sucre, con fundamento en el acervo probatorio recaudado en sede administrativa.

DECISIÓN

Una vez estudiados los cargos formulados en la demanda se concluye que el accionante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Sincé.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Melquisedec Córdoba Marchan contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.   

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

 SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ                            CARMELO PERDOMO CUÉTER