MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES- Definición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. [L]as medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. [E]n cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla". [E]n el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de las medidas cautelares ver sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sobre los criterios que se tienen en cuenta para decretar medidas cautelares ver sentencia Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sobre la definición de medida cautelar ver sentencia Corte Constitucional, C- 379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad – MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. [P]ara la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia respecto de los actos expedidos por CORPOBOYACA aprobando el incremento del factor regional para la liquidación y facturación de la tasa retributiva para el período julio de 2012 a junio de 2013

[E]l Director General de Corpoboyacá estaba facultado por la nueva normativa para ajustar el factor regional. Es así como en razón a que hubo incumplimiento de algunos sujetos, respecto de las metas por cargas anuales para el cuarto año, este expidió la Resolución nro. 2007 de 30 de octubre de 2013 acusada, por medio de la cual ajustó el factor regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca alta del Río Chicamocha y demás cuencas de la Jurisdicción, con base en lo establecido en el Decreto 2667 de 2012. Luego, por Resolución nro. 2590 del 31 de diciembre de 2013, se precisó el alcance de la anterior resolución, en el sentido de establecer que el ajuste  del factor regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca Alta del Río Chicamocha y demás cuencas de la jurisdicción, previsto en la Resolución 2007 de 30 de octubre de 2013, aplicaría únicamente para la facturación del segundo semestre del período julio de 2012 a junio de 2013, correspondiente a enero de 2013 a junio de 2013. Lo anterior, encuentra sustento en el sentido de que para el 21 de diciembre de 2012, ya había entrado en vigencia el Decreto 2667 de 2012, por lo que el ajuste del factor regional (FR) que se realizara en adelante, tenía que seguir lo establecido en dicha normativa. [...] Así las cosas, al examinar el acto cuestionado, en este estado de la actuación y en la forma en que se sustentó la solicitud de suspensión provisional, se observa que su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, por lo que no conceder la medida provisional solicitada, no produciría efectos gravosos para el interés público, ni causaría un perjuicio irremediable ni los efectos de la sentencia que se llegase a proferir, podrían resultar nugatorios, por lo que en el presente asunto no resulta procedente acceder a decretar la medida cautelar, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2007 DE 2013 (30 de octubre) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ CORPOBOYACÁ (No suspendida) / RESOLUCIÓN 2590 DE 2013 (31 de diciembre) CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ CORPOBOYACÁ (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00389-00

Actor: ELKIN ARIEL SANTANA GORDO

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ - CORPOBOYACA

Referencia: Medio de control de nulidad

El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 2007 de 30 de octubre de 2013, "Por medio de la cual se aprueba el incremento del factor regional para la liquidación y facturación de la tasa retributiva para el periodo Julio de 2012 a junio de 2013 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACA- en cumplimiento del Decreto 2667 de 2012" y la Resolución 2590 de 31 de diciembre de 2013 "Por medio de la cual se precisa el alcance de aplicación de la Resolución 2007 de 30 de octubre de 2013 y se toman otras determinaciones", expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, en adelante CORPOBOYACA.

I-. ANTECEDENTES

El ciudadano ELKIN ARIEL SANTANA GORDO, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, los efectos de las Resoluciones  2007 de 30 de octubre de 2013 y 2590 de 31 de diciembre de 2013, por medio de las cuales, CORPOBOYACA aprueba el incremento del factor regional para la liquidación y facturación de la tasa retributiva para el período julio de 2012 a junio de 2013.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El actor solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, el argumento de que la finalidad de las Resoluciones 2007 y 2890 de 2013 no se logra cumplir; contrario sensu, lo que se obtendrá por parte de la Corporación es que los operadores reevalúen la conveniencia de continuar prestando el servicio y de adoptar o no programas de descontaminación, por lo que la prestación del servicio podría interrumpirse causando un agravio injustificado no solo a los usuarios de los servicios, sino a un colectivo de personas no cuantificable, dado el impacto que el estado actual de las fuentes hídricas del Departamento causa en las demás entidades territoriales a nivel nacional.

Así mismo, es de señalar que el actor en la demanda advirtió que las normas violadas son los artículos 29, 58, 363 y 388 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, el Decreto 3100 de 2003, el Acuerdo 23 de 2009, el Acuerdo 24 de 2012 y el Decreto 2667 de 2012.

Indicó que, del contenido de los actos acusados es evidente el desconocimiento de la norma que debe regir el cálculo de la tasa retributiva para el periodo julio de 2012 a junio de 2013 en la denominada cuneca alta del Rio Chicamocha, la cual es privativamente el Acuerdo 024 de 4 de diciembre de 2012, expedido al amparo del Decreto 3100 de 2003, por parte del Consejo Directivo de Corpoboyacá con anterioridad a la expedición del Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012, que sirve de fundamento de las Resoluciones 2007 de 2013 y 2590 del mismo año.

Finalmente, señaló que el Director General carecía de competencia para expedir los actos demandados, ya que el que debió proferirlos fue el Consejo Directivo de Corpoboyacá de acuerdo con el Decreto 3100 de 2003.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

CORPOBOYACA (folios 56-60) se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales para su procedencia.

Arguyó que, no está demostrado ni soportado sumariamente por el extremo demandante, que resulte gravoso para el interés público negar la medida cautelar por él solicitada, en el entendido que, según lo expuesto en los hechos de la demanda, se trata de manifestaciones del demandante que no cuentan con el debido soporte probatorio ni jurídico, lo que permite arribar a la conclusión de que se trata de meras conjeturas hipotéticas, que de manera alguna desvirtúan el procedimiento y los presupuestos evaluados en su momento por CORPOBOYACA, para emitir los actos administrativos motivo de inconformidad del actor.

Señaló que, la medida de suspensión provisional tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal deje de producir efectos, y para que proceda se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta. En el caso de autos indicó que el actor se limitó a manifestar situaciones, que a su parecer, podrían en un futuro vulnerar derechos particulares, y que no se encuentran soportadas ni jurídica ni técnicamente.

Manifestó que, las actuaciones desplegadas en las Resoluciones 2007 del 30 de octubre de 2013 y 2590 de 31 de diciembre de 2013, acatan plenamente el ordenamiento jurídico vigente, teniendo en cuenta que a efecto de evitar la aplicación retroactiva de la norma se expide la Resolución 2590 de 31 de diciembre de 2013, determinándose que los factores establecidos en la Resolución 2007 de 30 de octubre de 2013, se aplicarían únicamente al período de facturación posterior, es decir, enero 2013 a junio de 2013.

Por otro lado, agregó que las tasas retributivas materializadas en los actos administrativos expedidos por la Corporación, cumplen los parámetros descritos y los lineamientos previstos por el legislador, que son de obligatorio cumplimiento por parte del que fija la tarifa de la tasa, sin que se pueda apartar de dar aplicación a lo establecido en el Decreto 2667 de 2012.

Finalmente, reiteró que no resulta procedente decretar la medida cautelar solicitada por el extremo demandante, por cuanto no se encuentra asidero jurídico que encuadre para la configuración de las causales enunciadas.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[1].

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[2]

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[3]

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. [...]»[4] (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [5](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[6] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[7]

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.  

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[8].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

"Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final." (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[9]

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

En el presente asunto en el acápite de suspensión provisional, el actor solicita la suspensión provisional de las Resoluciones 2007 de 30 de octubre de 2013 y 2590 de 31 de diciembre de 2013, por medio de las cuales, CORPOBOYACA aprueba el incremento del factor regional para la liquidación y facturación de la tasa retributiva para el período julio de 2012 a junio de 2013, con base en los cargos que han quedado reseñados.

Ahora bien, se encuentra que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3100 de 2003 "por medio del cual se reglamentan las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales y se toman otras determinaciones", en el cual dispuso:

"Artículo 7º. Meta global de reducción de carga contaminante. La Autoridad Ambiental Competente establecerá cada cinco años, una meta global de reducción de la carga contaminante para cada cuerpo de agua o tramo del mismo de conformidad con el procedimiento descrito en el artículo 9º. Esta meta será definida para cada uno de los parámetros objeto del cobro de la tasa y se expresará como la carga total de contaminante durante un año, vertida por las fuentes presentes y futuras.

Para la determinación de la meta se tendrá en cuenta la importancia de la diversidad regional, disponibilidad, costo de oportunidad y capacidad de asimilación del recurso y las condiciones socioeconómicas de la población afectada, de manera que se reduzca el contaminante desde el nivel total actual hasta una cantidad total acordada, a fin de disminuir los costos sociales y ambientales del daño causado por el nivel de contaminación existente antes de implementar la tasa. La meta global de reducción de carga contaminante de la cuenca, tramo o cuerpo de agua en forma conjunta con el avance en los Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos deberán contribuir a alcanzar los objetivos de calidad del recurso."

Conforme a lo anterior, se tiene que es la autoridad ambiental la que establecerá cada cinco años la meta global de reducción de la carga contaminante para cada cuerpo de agua o tramo del mismo y esta meta será definida para cada uno de los parámetros objeto del cobro de la tasa y se expresará como la carga total de contaminante durante un año.

En cumplimiento de la anterior norma Corpoboyacá expidió el Acuerdo 0023 de 15 de diciembre de 2009 "Por medio del cual se fijan las metas globales de reducción de las cargas contaminantes de DBO y SST por vertimientos puntuales en los tramos I, II, III, IV, y V de la cuenca alta del Rio Chicamocha, para el período comprendido entre el 1º de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014", en el que dispuso entre otros, lo siguiente:

"(...)

ACUERDA

ARTÍCULO PRIMERO: Fijar la meta global de reducción de carga contaminante para los Tramos I, II, III, IV, y V de la cuenca alta del Río Chicamocha, para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014, en los siguientes términos.

(...)

PARÁGRAFO PRIMERO: Que la meta global especificada para cada año corresponde a la reducción de carga de ese mismo período, por tanto y en consecuencia de lo anterior, la meta global final para el periodo de análisis (1 Julio de 2009-30 de junio 2014, será la siguiente:

(...)

ARTÍCULO SEGUNDO: Al final de cada anualidad, el Director de la Corporación presentará al Consejo Directivo un informe debidamente sustentado, sobre la cantidad total de cada sustancia contaminante objeto del cobro de la tasa vertida al recurso durante dicho periodo, para que analice estos resultados con relación a las metas y actividades preestablecidas y si, es del caso, realice ajustes al factor regional, de acuerdo con los artículos 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto 3100 de 2003.

(...)"

Luego, mediante Acuerdo 024 de 4 de diciembre 2012 "Por medio del cual se aprueba el incremento del Factor Regional para la facturación de la Tasa Retributiva para el período julio de 2012 a junio de 2013", Corpoboyacá estableció lo siguiente:

"(...)

Que con fundamento en las reglas establecidas en dicho artículo se expidió el Decreto 3100 de 2003 (que derogó al Decreto 901 de 1997), reglamentando el nuevo procedimiento de las Tasas Retributivas por la utilización directa del agua como cuerpo receptor, con base en el cual posteriormente, a través de las Resoluciones 273 de 1997 y 372 de 1998, se establecieron las tarifas correspondientes a los parámetros Demanda Bioquímica de Oxigeno (DBO) y Sólidos Suspendidos Totales (SST).

Que es función del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACA-, de acuerdo a lo establecido en el artículo 9° de Decreto 3100 de 2003, fijar la meta global de reducción de contaminación para el período quinquenal comprendido entre 1 de julio de 2009 al 30 de junio de 2014, con base en el informe que el Director General de la Corporación presente ante este y en consecuencia, se aprobaron mediante Acuerdo No. 0023 del 15 de Diciembre de 2009, las Metas Globales de Reducción de contaminación para la Cuenca Alta del Rio Chicamocha.

(...)

ACUERDA

(...)

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar la facturación y cobro de las Tasas Retributivas para el periodo comprendido entre Julio de 2012 y junio de 2013, afectado por el incremento de la tarifa regional (Tr) y los factores Regionales de acuerdo con los cuadros No, 1 y 2 presentados en los considerandos del presente acuerdo.

(...)"

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto  2667 de 2012 "Por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones", en el que señaló:

"Artículo 24. Forma de Cobro. La tasa retributiva deberá ser cobrada por la autoridad ambiental competente, por la carga contaminante total vertida en el período objeto de cobro, mediante factura, cuenta de cobro o cualquier otro documento de conformidad con las normas tributarias y contables, con la periodicidad que estas determinen, la cual no podrá ser superior a un (1) año, y deberá contemplar un corte de facturación a diciembre 31 de cada año. En todo caso, el documento de cobro especificará el valor correspondiente a las cargas de elementos, sustancias y parámetros contaminantes mensuales vertidos.

(...)

Artículo 28. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias, en especial los Decretos número 3100 de 2003 y 3440 de 2004.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a los 21 días del mes de diciembre de 2012."

De lo anterior, se desprende que el Decreto 2667 de 2012 entró en vigencia a partir de 21 de diciembre de 2012 y derogó el Decreto 3100 de 2003.

Posteriormente, Corpoboyacá expidió la Resolución nro. 0670 de 8 de mayo de 2013, "Por medio de la cual se establecen los parámetros de cobro, recaudo y reclamaciones por concepto de tasa retributiva por vertimientos puntuales al recurso hídrico en la jurisdicción de Corpoboyacá", en la cual dispuso:

"(...)

Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2667 del 21 de diciembre de 2012, derogando los Decretos 3100 de 2003 y 3440 de 2004, determinando frente al tema específico de recaudo, las siguientes disposiciones:

"Artículo 24.- La tasa retributiva deberá ser cobrada por la autoridad ambiental competente, por la carga contaminante total vertida en el periodo objeto de cobro, mediante factura, cuenta de cobro o cualquier otro documentos de conformidad con las normas tributarias y contables, con la periodicidad que estas determinen, la cual no podrá ser superior a un (1) año, y deberá contemplar un corte de facturación a diciembre 31 de cada año (...)."

(...)

Que de acuerdo a lo anterior, es necesario armonizar los procedimientos de cobro, recaudo y reclamaciones de tasa retributiva en la jurisdicción de CORPOBOYACÁ, teniendo en cuenta las disposiciones del Decreto 2667 de 2012"

(...)

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- La tasa retributiva por vertimientos puntuales al recurso hídrico en las cuencas de los ríos Suarez. Lengupá, Minero, Cañe-Iguaque, Lago de Tota, Magdalena y cuenca alta y media del Rio Chicamocha, se cobrará por periodos semestrales para lo cual se expedirán las facturas en un plazo no mayor a cuatro (4) meses, después de finalizar el periodo objeto de cobro.

PARÁGRAFO.- En virtud de lo dispuesto en el presente artículo, el periodo enero- junio de 2013 se comenzará a facturar a partir del 30 de junio.

(...)"

Luego, Corpoboyacá expidió la Resolución 2007 de 30 de octubre de 2013 "Por medio de la cual se aprueba el incremento del factor regional para la liquidación y facturación de la tasa retributiva para el periodo julio de 2012 a junio de 2013 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ, en cumplimiento del Decreto 2667 de 2012", en el que estableció:

"(...)

Que el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ-, mediante Acuerdo No. 0023 de diciembre 15 de 2009 y sus documentos de soporte, aprobó las metas de reducción de carga para la cuenca Alta del Río Chicamocha, para el periodo quinquenal comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014, así:

(...)

Que en atención a lo establecido en el citado Acuerdo, para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013, las siguientes son las metas globales:

(...)

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.- Aprobar el ajuste del Factor Regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca Alta del Rio Chicamocha y demás cuencas de la Jurisdicción, de conformidad con lo establecido en las tablas Nos. 5, 6, 7 y 8, referenciadas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Autorizar la facturación y cobro de la tasa retributiva para el periodo comprendido entre julio de 2012 y junio de 2013, de conformidad a los parámetros expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo.

(...)"

Finalmente, Corpoboyacá expidió la Resolución 2590 de 31 de diciembre de 2013 "Por medio de la cual se precisa el alcance de la aplicación de la Resolución 2007 del 30 de octubre de 2013 y se toman otras determinaciones", de la cual se desprende:

"(...)

Que a través de la Resolución 2007 del 30 de octubre de 2013, CORPOBOYACÁ aprobó el incremento del Factor Regional para la liquidación y facturación del Programa de la Tasa Retributiva para el periodo julio de 2012 a junio de 2013 de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ, en cumplimiento del Decreto 2667 de 2012.

Que previo a la entrada en vigencia del Decreto 2667, el 21 de diciembre de 2012, ésta Corporación a través del Acuerdo 024 del 4 de diciembre de 2012, había establecido el Factor Regional para el período julio de 2012 a junio de 2013, el cual fue derogado tácitamente por el Decreto en cita, toda vez que éste último reguló completamente la materia y estableció unas nuevas directrices  en aras de realizar esa ponderación, ante lo cual esta entidad emite la Resolución 2007 del 30 de octubre de 2013, regulando el mismo periodo, por lo que se hace necesario precisar el alcance de esta última.

(...)

Que en este orden de ideas y toda vez que los periodos regulados mediante el pluricitado  Acuerdo y la Resolución 2007 del 30 de octubre de 2013, se traslapan y mientras que el primero estuvo vigente generó unos efectos jurídicos válidos, es necesario precisar que esta última únicamente se aplicará para la facturación que se emita en el segundo semestre del periodo julio 2012- junio 2013, es decir, Enero de 2013 a Junio de 2013, sin realizar ajustes a la facturación que se generó en el primer semestre, teniendo en cuenta que la misma se expidió bajo una norma vigente y plenamente legal.

(...)

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Establecer que el ajuste del Factor Regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca Alta del Rió Chicamocha y demás cuencas de la Jurisdicción, previsto en la Resolución 2007 del 30 de octubre de 2013 y de acuerdo con las modificaciones realizadas en el presente acto administrativo de las Tablas 3, 4, 5 y 6, se aplicará únicamente para la facturación del segundo semestre del periodo Julio de 2012 a Junio de 2013 correspondiente a Enero de 2013 a Junio de 2013 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTICULO SEGUNDO: Anular las siguientes facturas, en merito de lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo:

(...)

ARTÍCULO TERCERO: Autorizar la facturación y cobro de la tasa retributiva para el periodo comprendido entre Enero de 2013 y junio de 2013, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo. Para el efecto deberán expedirse nuevas facturas

(...)"

Del examen de los artículos acusados junto con las normas invocadas como violadas, la Sala Unitaria no observa que los actos acusados se hayan expedido con violación de las normas en que debían fundarse, ya que en cumplimiento del Decreto 3100 de 2003, la autoridad ambiental expidió el Acuerdo 024 de 4 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó la facturación y cobro de las tasas retributivas para el periodo comprendido entre julio de 2012 y junio de 2013.

No obstante, el 21 de diciembre de 2012, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012 y derogó expresamente el Decreto 3100 de 2003. Así mismo, previó respecto del seguimiento y cumplimiento de la meta global contaminante que el Director General de la autoridad ambiental podría ajustar el factor regional de acuerdo con las cargas respectivas y según lo establecido en dicho Decreto:

"Artículo 13. Seguimiento y cumplimiento de la Meta global de carga contaminante. Si al final de cada período anual no se cumple la meta global de carga contaminante, el Director General de la autoridad ambiental competente, o quien haga las veces, ajustará el factor regional de acuerdo con la información de cargas respectivas y según lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto.

De igual manera, el Director General o quien haga las veces, presentará anualmente al Consejo Directivo o al órgano que haga sus veces, un informe sobre el cumplimiento de la meta global de carga contaminante y de los objetivos de calidad, considerando la relación entre el comportamiento de las cargas contaminantes y el factor regional calculado.

La autoridad ambiental competente deberá divulgar este informe en los medios masivos de comunicación regional y/o en su página web.

Parágrafo. Las metas que ya fueron aprobadas por la autoridad ambiental competente, antes de la expedición del presente decreto, seguirán vigentes hasta la terminación del quinquenio para las cuales fueron definidas. Para efectos de la evaluación anual del cumplimiento de metas y del ajuste del factor regional, se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto."

Conforme a lo anterior, se encuentra, en primer lugar, que las metas aprobadas por la autoridad ambiental seguirían vigentes hasta que terminara el quinquenio para las cuales fueron definidas, esto es, en el caso concreto, seguiría vigente lo establecido en el Acuerdo 0023 de 15 de diciembre de 2009, que definió las metas globales de reducción de las cargas contaminantes, para el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014.

En segundo lugar, se tiene que, conforme a la norma señalada si no se cumplía con la meta global de carga contaminante, el Director General de cada entidad ambiental ajustaría el factor regional de acuerdo con la información de cargas respectivas y con lo previsto en dicho Decreto.

Así las cosas, el Director General de Corpoboyacá estaba facultado por la nueva normativa para ajustar el factor regional. Es así como en razón a que hubo incumplimiento de algunos sujetos, respecto de las metas por cargas anuales para el cuarto año, este expidió la Resolución nro. 2007 de 30 de octubre de 2013 acusada, por medio de la cual ajustó el factor regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca alta del Río Chicamocha y demás cuencas de la Jurisdicción, con base en lo establecido en el Decreto 2667 de 2012.

Luego, por Resolución nro. 2590 del 31 de diciembre de 2013, se precisó el alcance de la anterior resolución, en el sentido de establecer que el ajuste  del factor regional (FR) para cada uno de los tramos de la cuenca Alta del Río Chicamocha y demás cuencas de la jurisdicción, previsto en la Resolución 2007 de 30 de octubre de 2013, aplicaría únicamente para la facturación del segundo semestre del período julio de 2012 a junio de 2013, correspondiente a enero de 2013 a junio de 2013.

Lo anterior, encuentra sustento en el sentido de que para el 21 de diciembre de 2012, ya había entrado en vigencia el Decreto 2667 de 2012, por lo que el ajuste del factor regional (FR) que se realizara en adelante, tenía que seguir lo establecido en dicha normativa.

Por otro lado, respecto de lo sustentado por el demandante acerca de que las Resoluciones 2007 y 2890 de 2013, no logran cumplir su finalidad y que los operadores pueden revaluar la conveniencia de continuar prestando el servicio, y con esto causar un agravio injustificado, la Sala no encuentra sustento alguno que apoye tal tesis, dado que, las disposiciones acusadas tienen fundamento legal en el Decreto 2667 de 2012 y que con el material probatorio que obra hasta ahora en el expediente, no es posible determinar lo alegado por aquél.

Así las cosas, al examinar el acto cuestionado, en este estado de la actuación y en la forma en que se sustentó la solicitud de suspensión provisional, se observa que su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, por lo que no conceder la medida provisional solicitada, no produciría efectos gravosos para el interés público, ni causaría un perjuicio irremediable ni los efectos de la sentencia que se llegase a proferir, podrían resultar nugatorios, por lo que en el presente asunto no resulta procedente acceder a decretar la medida cautelar, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

Primero: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

Segundo: Tiénese a la doctora DIANA SORAYA JIMÉNEZ SALCEDO como apoderada de la Corporación Autónoma  Regional de Boyacá- CORPOBOYACÁ, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 61 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Consejera

[1] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[2] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "...se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[3] Artículo 230 del CPACA.

[4] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[5] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(...)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad'

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[6] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[7] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[8] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[9] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CAPCA expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).