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CE SII E 359 de 2018
DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Norma aplicable
Ante la ausencia de norma específica en la Ley 1437 de 2011, CPACA, que regule lo relacionado con el desistimiento de las pretensiones en el proceso ordinario contencioso administrativo, el Despacho, en aplicación del artículo 306 de la norma en comento, integra la fuente normativa con el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, CGP, cuyos artículos 314 y 315.
DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Requisitos
El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada; Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él; y el desistimiento debe ser incondicional.
DESISTIMIENTO TÁCITO- Definición / DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES – Definición / DESISTIMIENTO TÁCITO Y DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES- Diferencias
En el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, se regula una figura denominada «desistimiento tácito», referida a la sanción o consecuencia establecida por el legislador para la parte que no cumple con alguna carga procesal, lo cual no guarda similitud alguna con el desistimiento de las pretensiones y de la demanda, que se trata de un acto voluntario e incondicional de las partes.
DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE O CONTENCIOSO OBJETIVO - Improcedencia
En lo que atañe al medio de control de Nulidad Simple, no procede la remisión al Código General del Proceso dada la naturaleza de los intereses que están de por medio. De manera que al no existir precepto que regule lo atinente al desistimiento de la acción hoy medio de control de Nulidad Simple, ha sido la jurisprudencia la encargada de establecer reglas al respecto. Esta jurisdicción de manera pacífica, tradicionalmente ha sostenido que el desistimiento no procede respecto del medio de control de nulidad simple, también conocido como contencioso objetivo, por cuanto este tipo de procesos se trata de una acción pública que tiene como propósito conservar el interés general, que en este caso se concreta en la defensa del orden jurídico en abstracto, y por esta vía, en la salvaguardia general de los derechos fundamentales de todos los asociados. La figura del «desistimiento tácito» reemplazó el instituto jurídico procesal de la «perención», que venía consagrado en el artículo 148 del derogado Decreto 01 de 1984, CCA, entendido este como la consecuencia o sanción a que se ve expuesto uno de los extremos de la litis cuando no realiza las cargas procesales que le corresponde; figura jurídica que, como se vio, es diferente al desistimiento de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, auto de 3 de junio de 2011, rad 2738-2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN LICENCIA DE MATERNIDAD FRENTE A CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS EN ENTIDADES PÚBLICAS- Improcedencia
A partir de lo señalado por el artículo trascrito, [artículo 51 Ley 909 de 2004] se establece de manera preliminar que esta disposición contempla varias garantías tendientes a brindar protección a la mujer gestante o en licencia de maternidad que estando vinculada a la administración pública vea en riesgo su estabilidad laboral, sin que su espectro de protección se haga extensivo al ámbito de los concursos públicos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en las entidades estatales. En ese orden de ideas, la disposición anterior, no contiene una obligación legal para que en los concursos de méritos se establezca protección especial en favor de las concursantes embarazadas, razón por la cual, estima la Sala, que este cargo no está llamado a prosperar.
PROTECCIÓN A DESPLAZADOS POR LA VIOLENCIA- Alcance / PROTECCIÓN DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE DESPLAZADOS POR LA VIOLENCIA – Procedencia
De acuerdo con la norma trascrita, [artículo 52 Ley 909 de 2004] se concluye que la protección regulada consiste en lo siguiente: Para los empleados que sean desplazados por la violencia, como medida de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad. La CNSC en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a los ciudadanos que detenten alguna discapacidad, con el propósito de facilitarles un trabajo acorde con su condición. A preferir a las personas en condición de discapacidad física entre los elegibles en caso de empate en el resultado de las pruebas.
CONCURSO DE MÉRITOS EN LA CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA / DESEMPATE ENTRE CONCURSANTE A FAVOR DE DESPLAZADOS Y DISCAPACITADOS
El Acuerdo 445 de 2013, fijó las bases del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de carrera administrativa adscritos a la Contraloría General del Departamento de Córdoba, en virtud de la Convocatoria 268 de 2013, conforme a derecho, pues la CNSC contempló la garantía especial para las personas discapacitadas y para las víctimas del conflicto armado interno, pues en el literal l) de su artículo 15, estableció como una de las consideraciones previas al proceso de inscripción de sus aspirantes, que quienes estuvieren en condición de discapacidad, debían manifestar expresamente dicha circunstancia al diligenciar el formulario de inscripción, a efectos de establecer los mecanismos necesarios para que pudiera presentar las pruebas en igualdad de condiciones; y en el artículo 42, consagró como criterio de desempate entre los aspirantes que obtuvieran el mismo puntajes en las pruebas para conformar la lista de elegibles, preferir en primera medida, a las personas en condición de discapacidad, y en segunda, a las víctimas del conflicto armado, (...), razón por la cual, este cargo tampoco puede prosperar.
FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 280 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 314 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 315 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 178 / LEY 443 DE 1998- ARTÍCULOS 62 / LEY 443 DE 1998- ARTÍCULO 63 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 51 / LEY 909 DE 2004- ARTÍCULO 52 / LEY 361 DE 1997 / ACUERDO 445 DE 2013- ARTÍCULO 5 / ACUERDO 445 DE 2013- ARTÍCULO 6
NORMA DEMANDADA: ACUERDO 445 DE 2013 ( 2 de octubre) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ( No nulo)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00074-00((0359-16)
Actor: JUAN PABLO MORALES MARTÍNEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y LA CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA
Temas: Nulidad del Acuerdo 445 de 2013 por el cual se convoca un concurso de méritos- Protección a la mujer embarazada, a las personas en condición de discapacidad y a las víctimas del conflicto armado interno en los concursos de méritos [Ley 909 de 2004].
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ASUNTO
La Sala conoce el proceso de la referencia según informe de la Secretaría de la Sección[1] para fallo de única instancia.
ANTECEDENTES
Se trata del medio de control de Nulidad Simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, promovido por el ciudadano Juan Pablo Morales Martínez, a través apoderado judicial legalmente constituido, contra el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013[3], proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC[4], con el objeto de convocar a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva varios cargos de carrera administrativa adscritos a la Contraloría General del Departamento de Córdoba, proceso de selección que se denominó «Convocatoria 268 de 2013».
Pretensiones.
La nulidad del Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013[5] emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC[6], respecto del proceso de selección que se denominó «Convocatoria 268 de 2013», y en su lugar, se ordene una nueva convocatoria para dicho concurso de méritos, en el que se incluyan las normas específicas de protección de los discapacitados y de la maternidad.
Concepto de Violación: Cargos, Reparos o censuras contenidas en la demanda.
Para el accionante, la convocatoria demandada desconoce los artículos 62 y 63 de la Ley 443 de 1998[7], puesto que en ella no se establecieron medidas en beneficio de las mujeres embarazadas ni de las personas limitadas físicamente, tendientes a garantizarles el acceso al servicio público en igualdad de condiciones, como lo señalan las normas mencionadas.
Contestación de la demanda
La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la demanda[8], argumentando que el proceso de selección ya culminó, toda vez que ya fueron conformadas las listas de elegibles para proveer los empleos ofertados.
Indicó adicionalmente, que al momento de expedición del acto administrativo demandado, la Ley 443 de 1998[9] invocada por el demandante, había sido derogada por la Ley 909 de 2004[10], cuyos artículos 51 y 52 establecen las garantías, prerrogativas y derechos que tienen las mujeres embarazadas, los desplazados por razones de violencia y las personas con algún tipo de discapacidad.
Respecto de la protección de las mujeres embarazadas refirió, que el artículo 51 de la Ley 909 de 2004[11] establece, que el periodo de prueba puede ser interrumpido por el tiempo del embarazo; garantía que según asegura fue incorporada en el artículo 53 de la Convocatoria demandada.
En lo que tiene que ver con las garantías a favor de las personas en condición de discapacidad señaló, que el artículo 52 de la Ley 909 de 2004[12] ordena asegurar la participación de dicho grupo en condiciones de igualdad, así como garantizar que puedan cumplir sus funciones de manera acorde con la condición que presenten. De igual modo sostuvo, que en los artículos 15 y 42 de la Convocatoria demandada, se dispuso que al momento de la inscripción, quienes presentasen algún tipo de discapacidad debían manifestarlo con el objeto de adoptar las medidas necesarias para que pudiesen presentar las pruebas del caso; y finalmente, que la condición de discapacidad o limitación constituía un criterio de desempate en las listas de elegibles.
En ese sentido, para la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Convocatoria demandada sí estableció las medidas necesarias para asegurar las prerrogativas y derechos de las mujeres embarazadas y de las personas con discapacidades, y en tal virtud, formuló como medio exceptivo la que denominó como «observancia de los preceptos constitucionales y legales en la Convocatoria 268 de 2013».
Por su parte, la Contraloría General del Departamento de Córdoba se opuso a la presente acción[13], y solicitó que sean negadas las pretensiones de la demanda por sustracción de materia y carencia de objeto, en atención a que el concurso de méritos cuestionado finalizó.
Presentó las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues el acto administrativo demandado fue expedido por la CNSC, y en tal sentido no está llamada a responder por los reparos formulados por el demandante contra el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013[14]; e «indebida escogencia del medio de control», pues en su sentir, las pretensiones del actor, así como el concepto de violación de su demanda, muestran que lo que pretende es un verdadero restablecimiento del derecho, por lo que la Nulidad Simple se torna improcedente.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial.[15]
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la función principal de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[16]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, así como de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las controversias que regirán el litigio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial llevada a cabo el 21 de marzo de 2018, a modo de antecedentes:
En primer término, una vez advertido que no se presentaron vicios o irregularidades que ameriten su saneamiento, se procedió a dar solución a las excepciones propuestas.
Frente a las excepciones presentadas por la Contraloría General del Departamento de Córdoba, denominadas como «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «indebida escogencia del medio de control», fueron declaradas imprósperas por la Ponente, bajo los siguientes argumentos.
Respecto de la «falta de legitimación en la causa por pasiva», luego de definirla, señaló que «... si bien el acto administrativo demandado no fue expedido por la Contraloría del Departamento de Córdoba, lo cierto es que en la actuación administrativa que dio lugar a proferir el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013, sí participó dicha entidad, pues, se encuentra probado en el expediente que las reglas de la Convocatoria, así como la Oferta Pública de Empleos, fueron elaboradas mancomunadamente entre la CNSC y la Contraloría. Por lo tanto, la Contraloría del Departamento de Córdoba si está legitimada en la causa por pasiva para comparecer al proceso de la referencia, y en consecuencia la excepción propuesta no prospera.»
En cuanto a la de «indebida escogencia del medio de control» indicó, luego de esbozar lo atinente sobre el medio de control de Nulidad Simple y de hacer un recuento sobre el trámite procesal llevado a cabo en esta instancia, concluyó, que la única pretensión del actor consiste en obtener la nulidad del Acuerdo 445 de 2013[17], que abrió formalmente la convocatoria pública 268-13, el cual considera contrario a los artículos 62 y 63 de la Ley 443 de 1998[18], puesto que en él no se establecieron medidas en beneficio de las mujeres embarazadas y de las personas con alguna limitación física, tendientes a garantizarles el acceso al servicio público en igualdad de condiciones.
Finalmente, en cuanto a la excepción propuesta por la CNSC denominada como «observancia de los preceptos constitucionales y legales en la Convocatoria 268 de 2013», consideró la Ponente, que no corresponde a un medio exceptivo conforme a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, pues realmente se observó que más bien son reiteraciones de los argumentos esgrimidos para enervar las pretensiones de la demanda, por lo que serán estudiados al resolver el fondo del asunto en la respectiva sentencia.
Por su parte, la fijación del litigio[19] se realizó en los siguientes términos:
De conformidad con la demanda y con su contestación, se consideró el siguiente problema jurídico, al que las partes manifestaron estar de acuerdo.
«Determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría del Departamento de Córdoba, al regular las bases de la Convocatoria 268 de 2013, a través del Acuerdo 445 del mismo año, establecieron sí o no, a favor de las mujeres embarazadas y de las personas con algún tipo de discapacidad, las garantías y prerrogativas consignadas en la Ley 909 de 2004»
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La Comisión Nacional del Servicio Civil[20], reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda, y precisó, que al Acuerdo 445 de 2013[21] previó en los artículos 6º, 15 y 53, la protección de las personas en condición de discapacidad y a las mujeres embarazadas, razón por la cual, no le asiste razón al demandante.
La Contraloría General del Departamento de Córdoba[22], a través de su apoderada, afirmó, que el acuerdo demandado estableció en los artículos 15, 42 y 53 lo pertinente sobre la garantía a la protección de las personas en condición de discapacidad y de las mujeres embarazadas, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda.
El Ministerio Público por su parte al rendir concepto[23] señaló, que el artículo 51 de la Ley 909 de 2004[24] se refiere a la protección de la mujer embarazada que esté ocupando un empleo de carrera o en provisionalidad para no ser removida del mismo, pero no es aplicable en los procesos de selección. A igual conclusión llegó cuando analizó el artículo 52 de la citada ley respecto de la garantía de las personas desplazadas por razones de la violencia, pues afirma que esta disposición impone el deber a la CNSC de reubicar al empleado de carrea que haya sufrido este flagelo, pero no así en favor del aspirante.
En cambio, frente a al amparo de las personas en condición de discapacidad, advirtió, que el artículo 52 mencionado si contempla una garantía de protección en materia de concursos para ingresar al servicio público, no obstante, concluyó que la CNSC cumplió el cometido legal, porque así lo previó en los artículos 5º, 6º y 15 del acuerdo acusado, y en consecuencia, consideró que no es procedente declarar su nulidad.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR
Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el asunto y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, la Sala pone en consideración de manera previa a la resolución del problema jurídico, la solicitud que hiciere el apoderado de la parte actora mediante escrito del 9 de abril de 2018[25] sobre el desistimiento de las pretensiones de la demanda.
Cuestión previa.
Requiere el apoderado de la parte demandante mediante escrito del 9 de abril de 2018[26], dar por terminado el proceso por desistimiento de las pretensiones de la demanda, toda vez que el Acuerdo 445 de 2013 del cual se pretendía su nulidad, ya cumplió su finalidad, toda vez que ya fueron nombrados los funcionarios que ganaron el concurso, y aunado a ello, han transcurrido 3 años desde la presentación de la demanda [2 de junio de 2015 y corregida 30 de marzo de 2016].
Al respecto debe decir la Sala, en primer lugar, que en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA[27], contenido en la Ley 1437 de 2011, la figura del desistimiento de la demanda o de sus pretensiones está regulada únicamente para el ámbito de lo electoral, en el artículo 280 que lo prohíbe de manera expresa en los siguientes términos:
Artículo 280. Prohibición del desistimiento. En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda.
En ese orden de ideas, ante la ausencia de norma específica en la Ley 1437 de 2011, CPACA,[28] que regule lo relacionado con el desistimiento de las pretensiones en el proceso ordinario contencioso administrativo, el Despacho, en aplicación del artículo 306 de la norma en comento,[29] integra la fuente normativa con el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, CGP,[30] cuyos artículos 314 y 315 establecen lo siguiente sobre la materia:
Artículo 314. Desistimiento de las pretensiones. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.
El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia.
Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él.
En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando esta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.
El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.
El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.
Cuando el demandante sea la Nación, un departamento o municipio, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, el gobernador o el alcalde respectivo.
Artículo 315. Quiénes no pueden desistir de las pretensiones. No pueden desistir de las pretensiones:
1. Los incapaces y sus representantes, a menos que previamente obtengan licencia judicial.
En este caso la licencia deberá solicitarse en el mismo proceso, y el juez podrá concederla en el auto que acepte el desistimiento si considera que no requiere la práctica de pruebas; en caso contrario fijará fecha y hora para audiencia con tal fin.
2. Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello.
3. Los curadores ad lítem.».
De acuerdo con las normas expuestas, en lo que a este asunto interesa:
El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso;
El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada;
Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él; y
El desistimiento debe ser incondicional.
Ahora bien, resulta relevante presentar la diferencia entre el «DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES» y EL «DESISTIMIENTO TÁCITO»
La Sala se propone presentar de manera pedagógica, tal como se ha hecho en otras oportunidades,[31] que en el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011, CPACA,[32] se regula una figura denominada «desistimiento tácito», referida a la sanción o consecuencia establecida por el legislador para la parte que no cumple con alguna carga procesal, lo cual no guarda similitud alguna con el desistimiento de las pretensiones y de la demanda, que se trata de un acto voluntario e incondicional de las partes.
En ese sentido, la figura del «desistimiento tácito» reemplazó el instituto jurídico procesal de la «perención», que venía consagrado en el artículo 148 del derogado Decreto 01 de 1984, CCA,[33] entendido este como la consecuencia o sanción a que se ve expuesto uno de los extremos de la litis cuando no realiza las cargas procesales que le corresponde; figura jurídica que, como se vio, es diferente al desistimiento de la demanda.
En efecto, el «desistimiento tácito» fue introducido por vez primera en la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la Ley 1395 de 2010,[34] con el propósito de lograr celeridad en los trámites judiciales y propiciar la descongestión de los despachos judiciales. La referida norma consagró el «desistimiento tácito» únicamente como consecuencia de la demora del demandante en cancelar los gastos fijados en el auto admisorio de la demanda. Dicha norma, luego fue retomada por la Ley 1437 de 2011, CPACA,[35] cuyo artículo 178 la establece como aquel fenómeno jurídico procesal en virtud del cual se entiende desistida la demanda ante la inactividad injustificada de la parte en que recaiga la carga de realizar el acto procesal necesario para continuar con el trámite judicial.
En consecuencia, se trata de dos institutos jurídico procesales diferentes.
Ahora bien, si acudimos al Código General del Proceso, en virtud del método de «integración de fuente normativa» permitido por el artículo 306 del CPACA, encontramos que los artículos 314 a 316 del ordenamiento general procesal, regulan de manera pormenorizada lo relacionado con el desistimiento de las pretensiones cuando se ventilan ante el juez ordinario controversias sobre los derechos de los particulares en los que en la mayoría de los casos, el particular es el mismo titular del derecho e interesado en que se defina la situación jurídica en controversia.
En materia Contencioso Administrativa, ello opera de forma similar cuando se trata de definir ante el Juez Administrativo un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que presuntamente fue vulnerado por el Estado, es decir, en Nulidad y Restablecimiento del derecho, Reparación Directa o la de solución de Controversias Contractuales.
No obstante, en lo que atañe al medio de control de Nulidad Simple, no procede la remisión al Código General del Proceso dada la naturaleza de los intereses que están de por medio. De manera que al no existir precepto que regule lo atinente al desistimiento de la acción hoy medio de control de Nulidad Simple, ha sido la jurisprudencia la encargada de establecer reglas al respecto.
Esta jurisdicción de manera pacífica, tradicionalmente ha sostenido que el desistimiento no procede respecto del medio de control de nulidad simple, también conocido como contencioso objetivo, por cuanto este tipo de procesos se trata de una acción pública que tiene como propósito conservar el interés general, que en este caso se concreta en la defensa del orden jurídico en abstracto, y por esta vía, en la salvaguardia general de los derechos fundamentales de todos los asociados.
Sobre el particular, esta Corporación[36] ha sostenido, por ejemplo en auto de 3 de junio de 2011, proferido en el expediente 2738-2008, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, que quien promoviera la otrora acción de nulidad no podía desistir de su ejercicio, pues su finalidad era la defensa de la legalidad en abstracto de los actos administrativos que profiere la Administración y una vez se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resultaría improcedente sustraer de su conocimiento ese tipo de proceso, ya que no solo el ordenamiento jurídico en general, sino que los derechos e intereses generales que se estiman vulnerados por la Administración, no son asuntos de los que pueda disponer un particular.
En efecto, las de nulidad simple no son pretensiones particulares a las que se pueda renunciar, y por lo tanto, una vez trabada la litis, el demandante no puede desistir de ellas, pues, buscan salvaguardar el ordenamiento jurídico y garantizar intereses generales.
Puede concluirse entonces que una vez existe el proceso de Nulidad, al juez le corresponde llevarlo hasta su culminación, de forma que se determine la legalidad o no del acto acusado[37], como bien lo señalaba el artículo 14[38] de la derogada Ley 25 de 1928, reformatoria de la Ley 130 de1913, que a su vez versaba «sobre la Jurisdicción de lo contencioso-Administrativo». En tal virtud, se resuelve negar la solicitud de la parte demandante orientada a desistir de la demanda de la referencia.
Análisis y resolución del problema jurídico.
Para el actor, la convocatoria demandada desconoce los artículos 62 y 63 de la Ley 443 de 1998[39], puesto que en ella no se establecieron medidas en beneficio de las mujeres embarazadas y de las personas en condición de discapacidad, tendientes a garantizarles el acceso al servicio público en igualdad de condiciones, como lo señalan las disposiciones mencionadas.
Por su parte, las entidades demandas, consideran que el acto acusado es legal, debido a que: i) el proceso de selección ya culminó, toda vez que ya se conformaron las listas de elegibles; ii) la Ley 443 de 1998[40] fue derogada por la Ley 909 de 2004[41]; y iii) el Acuerdo del 2 de octubre de 2013[42], estableció en los artículos 15 y 42, las medidas necesarias para asegurar las prerrogativas y derechos de las mujeres embarazadas y de las personas en condición de discapacidad.
Frente al segundo cargo, «la Ley 443 de 1998[43] fue derogada por la Ley 909 de 2004[44]», indica la Sala, que tal como se planteó el problema jurídico en la Audiencia Inicial[45], la legalidad del acto acusado se confrontará con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004[46] respecto de la protección de las mujeres embarazadas y de las personas con algún tipo de discapacidad, lo cual será objeto de análisis y valoración en esta providencia para resolver el asunto.
En cuanto al último argumento de la parte demandada, «el Acuerdo del 2 de octubre de 2013[47], estableció en los artículos 15 y 42, las medidas necesarias para asegurar las prerrogativas y derechos de las mujeres embarazadas y de las personas en condición de discapacidad.» se ocupará la Sala a continuación.
Al revisar el contenido de la Ley 909 de 2004[48], se advierte que en los artículos 51 y 52 se estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 51. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.
1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.
2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.
3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.
4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 1o. Las empleadas de carrera administrativa tendrán derecho a la indemnización de que trata el presente artículo, sin perjuicio de la indemnización a que tiene derecho la empleada de carrera administrativa, por la supresión del empleo del cual es titular, a que se refiere el artículo 44 de la presente ley.
PARÁGRAFO 2o. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación.
A partir de lo señalado por el artículo trascrito, se establece de manera preliminar que esta disposición contempla varias garantías tendientes a brindar protección a la mujer gestante o en licencia de maternidad que estando vinculada a la administración pública vea en riesgo su estabilidad laboral, sin que su espectro de protección se haga extensivo al ámbito de los concursos públicos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en las entidades estatales.
En ese orden de ideas, la disposición anterior, no contiene una obligación legal para que en los concursos de méritos se establezca protección especial en favor de las concursantes embarazadas, razón por la cual, estima la Sala, que este cargo no está llamado a prosperar.
En lo que tiene que ver con los postulantes en condición de discapacidad, el artículo 52 ibídem señala:
ARTÍCULO 52. PROTECCIÓN A LOS DESPLAZADOS POR RAZONES DE VIOLENCIA Y A LAS PERSONAS CON ALGÚN TIPO DE DISCAPACIDAD. Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición.
En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad. [Subraya la Sala]
De acuerdo con la norma trascrita, se concluye que la protección regulada consiste en lo siguiente:
Para los empleados que sean desplazados por la violencia, como medida de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad.
La CNSC en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a los ciudadanos que detenten alguna discapacidad, con el propósito de facilitarles un trabajo acorde con su condición.
A preferir a las personas en condición de discapacidad física entre los elegibles en caso de empate en el resultado de las pruebas.
Ahora bien, de la normatividad prevista en el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013[49], se advierte que en sus artículos 5º y 6º se dispuso:
Artículo 5º. Principios orientadores del proceso: Las diferentes etapas de la Convocatoria estarán sujetas a los principios de mérito, libre concurrencia, igualdad, oportunidad, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia.
Artículo 6º. Normas que rigen el concurso: El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial por las siguientes normas: la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, la Ley 1033 de 2006, el Acuerdo que aquí se adopta y que estará vigente a partir de la fecha de expedición y publicación de la página web de la Comisión, el manual de funciones, requisitos y competencia laborales de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, y demás nomas concordantes. Parágrafo. Para esta convocatoria, aplica el Decreto 1894 de 2012, mientras este se encuentre vigente.
Adicionalmente, el citado acuerdo previó en su artículo 15 literal l), dentro de las consideraciones previas al proceso de inscripción, la siguiente:
l) El aspirante en condición de discapacidad debe manifestarlo en el formulario de inscripción, a fin de establecer los mecanismos necesarios para que pueda presentar las pruebas.
Así mismo, el acuerdo procuró en los numerales a) y b) del artículo 42, la protección que se predica de las personas en condición de discapacidad y de los desplazados por el conflicto armado en el artículo en cuanto al factor de desempate entre los concursantes para la conformación de la lista de elegibles tal como se describe en la disposición que se transcribe para mayor ilustración:
Artículo 42. DESMPEATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes iguales en la conformación en la lista de elegibles ocuparán la misma posición en condición de empatados; en estos casos, para determinar quién debe ser nombrado en período de prueba, se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios en su orden:
- Con el aspirante que se encuentre y acredite estar en situación de discapacidad física;
- Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el Art. 131 de la Ley 1448 de 2011[50].
Lo anterior permite evidenciar, que en el Acuerdo 445 de 2013, fijó las bases del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de carrera administrativa adscritos a la Contraloría General del Departamento de Córdoba, en virtud de la Convocatoria 268 de 2013, conforme a derecho, pues la CNSC contempló la garantía especial para las personas discapacitadas y para las víctimas del conflicto armado interno, pues en el literal l) de su artículo 15, estableció como una de las consideraciones previas al proceso de inscripción de sus aspirantes, que quienes estuvieren en condición de discapacidad, debían manifestar expresamente dicha circunstancia al diligenciar el formulario de inscripción, a efectos de establecer los mecanismos necesarios para que pudiera presentar las pruebas en igualdad de condiciones; y en el artículo 42, consagró como criterio de desempate entre los aspirantes que obtuvieran el mismo puntajes en las pruebas para conformar la lista de elegibles, preferir en primera medida, a las personas en condición de discapacidad, y en segunda, a las víctimas del conflicto armado, tal como se esbozó en líneas anteriores, razón por la cual, este cargo tampoco puede prosperar.
Por otra parte, como se analizó en precedencia, revisado en su integridad el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013, en su contenido no se encuentran disposiciones orientadas a proteger a las mujeres embarazadas, situación que no desconoce el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, porque aunque esta normatividad contempla varias garantías tendientes a brindar protección a la mujer gestante o en licencia de maternidad que estando vinculada a la entidad pública vea en riesgo su estabilidad laboral, su espectro de protección no se hace extensivo al ámbito de los concursos públicos de méritos para proveer cargos de carrera en las entidades estatales.
Así las cosas, el estudio efectuado muestra que el acto enjuiciado, no desconoce los artículos 51 y 52 de la Ley 909 de 2004[51], por lo que no se decretará la nulidad solicitada.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR la demanda de Nulidad Simple de la referencia, presentada por el ciudadano Juan Pablo Morales Martínez contra el 445 del 2 de octubre de 2013, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA – Convocatoria 267 de 2013.»
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS |
[1] De 16 de abril de 2018.
[3] «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA – Convocatoria 267 de 2013.»
[5] «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA – Convocatoria 267 de 2013.»
[7] «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.»
[8] Mediante escrito visible a folios 285 a 288.
[9] «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.»
[10] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.»
[13] Mediante escrito visible a folios 251 a 254.
[15] Folios 298 a 311, y CD visible en el folio 297.
[16] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[19] «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de "tuerca y tornillo", porque es guía y ajuste de esta última.» Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[28] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[29] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[30] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
[31] Sobre el particular se pueden consultar el auto de Sala Unitaria de 26 de febrero de 2018, proferido en el expediente 1287-2013, con ponencia de la suscrita.
[32] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[33] Código Contencioso Administrativo.
[34] Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.
[35] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[36] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 3 de junio de 2011, exp. 2738-08, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre la finalidad de la acción de nulidad se advirtió: «Estima la Sala que teniendo en cuenta que la característica principal de la acción de simple nulidad es la defensa de la legalidad en abstracto de los actos administrativos que profiere la administración, no es posible que un particular, pretenda desistir de su ejercicio en tanto son derechos e intereses generales los que se estiman vulnerados por la acción o (sic) omisión en que ha podido incurrir la administración».
[37] Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 19 de diciembre de 2013, exp. 18708, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
[38] Artículo 14. En las acciones de carácter público no se permitirá el desistimiento de la acción que se hubiere intentado, y si el actor o actores abandonaren por más de treinta días el respectivo juicio, éste se seguirá de oficio hasta su terminación.
[39] «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.»
[41] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.»
[44] Ib. 2. Tal como se dejó claro la Audiencia inicial, la Ley 443 de 1998 fue expresamente derogada a través de la Ley 909 de 2004, que en su artículo 58 dispuso: ... «La presente ley rige a partir de su publicación, deroga la Ley 443 de 1998, a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82 y las demás disposiciones que le sean contrarias.»
[45] Llevada a cabo el 21 de marzo de 2018, según consta en el acta visible a folios 298 a 311, y en el CD en el folio 297.
[46] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.»
[48] Ib.
[49] Ib.
[50] «Artículo 131. Derecho preferencial de acceso a la carrera administrativa. La calidad de víctima será criterio de desempate, en favor de las víctimas, en los concursos pertenecientes a los sistemas de carrera general y carreras especiales para acceder al servicio público.
Parágrafo. El derecho consagrado en el presente artículo prevalecerá sobre el beneficio previsto en el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 403 de 1997.»
[51] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.»
