MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ANALISIS INTEGRAL DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

[L]a medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. [...] [L]a primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar. [...] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. [...] [E]s preciso anotar que no cualquier reproche formulado en ejercicio de un medio de control de naturaleza pública como lo es el de nulidad simple tiene la entidad para representar una verdadera censura que permita estudiar la validez de la norma acusada. [...] En lo que se refiere a la afirmación (...) consistente en que el Decreto 591 de 2018 se expidió cuando ya había iniciado la etapa de inscripciones del concurso de méritos en cuestión, el despacho no advierte que pueda tenerse como un reparo respecto de la validez de dicho acto administrativo pues lo cierto es que en torno a este hecho el demandante no desarrolló ningún esfuerzo argumentativo.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00160-00(1038-19)

Actor: RICARDO AMEZQUITA VELASCO

Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA

Referencia: DECRETOS 552 Y 591 DE 2018. MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE NEIVA. CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS DE LA ALCALDÍA DE NEIVA. PROCESO DE SELECCIÓN 711 DE 2018 - CONVOCATORIA TERRITORIAL CENTRO ORIENTE. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR.

ASUNTO

Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada respecto de «[...] la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de mérito de la Alcaldía de Neiva – Huila en el Proceso de Selección No. 711 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente (Acuerdo No. CNSC – 20181000006036 del 24 de Septiembre de 2018) [...]».

ANTECEDENTES

Demanda y solicitud de suspensión provisional

En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor Ricardo Amezquita Velasco, en nombre propio, presentó demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del municipio de Neiva, en la que formuló la siguiente pretensión:

[...] Primero: Declarar la Nulidad del Decreto No. 591 de 2018 por el cual se ajusta el Manual Específico de unciones y Competencias Laborales para los Empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Neiva [...]

La demanda[2] incluyó un acápite en el que se solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de:

[...] la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de mérito de la Alcaldía de Neiva – Huila en el Proceso de Selección No. 711 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente (Acuerdo No. CNSC – 20181000006036 del 24 de Septiembre de 2018) [...]

Mediante auto del 28 de marzo de 2019, el despacho resolvió inadmitir la demanda con el fin de que se individualizara en forma clara el acto respecto del cual se pretende la nulidad y la consecuente medida cautelar toda vez que, aunque el demandante deprecó se invalide el Decreto 591 de 2018, proferido por el municipio de Neiva, pidió la suspensión provisional del Acuerdo CNSC-2018-1000006036 del 24 de septiembre de 2018, Proceso de Selección 711 de 2018.

En escrito fechado el 3 de mayo de 2019, el señor Ricardo Amezquita Velasco subsanó la demanda al precisar que la pretensión principal consiste en la declaratoria de nulidad del citado Decreto 591 de 2018 y la subsidiaria, en la del referido Acuerdo CNSC-2018-1000006036, por lo que el día 19 de julio del mismo año se profirió auto admisorio de la demanda.

Visto lo anterior, resulta oportuno indicar que el fundamento de la solicitud de medida cautelar radica en que, a juicio del demandante, el mencionado Decreto 591 incurre en la causal de nulidad de falta de competencia.

Sobre el particular, explicó que por medio del Decreto 552 del 25 de octubre de 2018, la Alcaldía de Neiva modificó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de su planta de personal y que, con fundamento en aquel, la entidad y la Comisión Nacional del Servicio Civil expidieron el Acuerdo CNSC 2018000006036 de 2018, en el que fijaron las reglas del concurso público de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa que estuvieren vacantes en el municipio.

Seguidamente, indicó que el 13 de noviembre de 2018, la Alcaldía profirió el Decreto 591, a través del cual introdujo nuevas modificaciones al referido manual y dejó sin efectos lo dispuesto en el Decreto 552 del mismo año.    

Sostuvo que tanto este último decreto como el 591 de 2018 fueron expedidos por una autoridad administrativa que carecía de competencia para dictarlos, afirmación que justificó en el hecho de que, por disposición del artículo 313 superior, numeral 6, la facultar para expedir el manual de funciones y competencias laborales se encuentra atribuida a los concejos municipales y no a las alcaldías.

En ese sentido, anotó que, aunque estas corporaciones públicas pueden delegarle funciones al alcalde de forma pro tempore, en este caso, el mandatario local del municipio de Neiva no fue autorizado por el concejo para expedir el manual específico de funciones y competencias laborales.

De otro lado, el demandante indicó escuetamente que para la fecha en que se expidió el Decreto 591, esto es, el 13 de noviembre de 2018, ya había iniciado la etapa de inscripciones del referido proceso de selección. No obstante, no profundizó en tal señalamiento ni lo desarrolló como como una causal de nulidad de los actos acusados.

Pronunciamiento de la parte demandada

Mediante auto de 19 de julio de 2019 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional[3].

Municipio de Neiva[4]

Se opuso al decreto de la medida cautelar por considerar que no se presentan los supuestos que prevé el artículo 231 del CPACA para su decreto. Al respecto, afirmó que el alcalde de Neiva gozaba de las facultades para expedir, modificar y ajustar el manual de funciones en virtud de lo previsto en los artículos 315 superior, 29 del Decreto 785 de 2005, 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, 91 de la Ley 136 de 1994 y 46 de la Ley 909 de 2004.  

A continuación, aludió al Concepto 129571 de 2015, rendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que la entidad cita la sentencia proferida el 5 de octubre de 2001 por el Consejo de Estado, en la que destacó que quien ejerce como alcalde encargado asume todas y cada una de las funciones, responsabilidades, derechos y obligaciones inherentes al cargo que va a desempeñar temporalmente.

Comisión Nacional del Servicio Civil[5]

Presentó oposición a la prosperidad de la medida cautelar bajo el argumento de que la misma no satisface los requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA. En ese sentido, indicó que los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad y que, en todo caso, la CNSC no tuvo participación alguna en la expedición de los decretos por medio de los cuales se realizaron modificaciones en el manual de funciones por el que se rige el municipio de Neiva.

De otro lado, señaló que, por disposición constitucional, la Comisión tiene plena autonomía para administrar y vigilar la carrera administrativa, lo que se traduce en la capacidad de actuar, decidir y disponer en los asuntos de su competencia sin que medie algún tipo de injerencia externa.

Seguidamente, anotó que el concurso de méritos adelantado en Neiva con ocasión del Proceso de Selección 711 de 2018 fue resultado de la planeación conjunta entre la Comisión y el municipio. En ese sentido, sostuvo que el Acuerdo 20181000006036 de 2018 es una norma válida que vincula y controla tal procedimiento, el que, según explicó, se adelantó en desarrollo de la Convocatoria Territorial Centro Oriente que comprendió 103 procesos de selección llevados a cabo en diferentes entidades de los departamentos de Risaralda, Caldas, Meta, Huila y Vichada.

En cuanto a la ejecución de estos procesos, precisó que la etapa de inscripción se llevó a cabo entre el 2 de noviembre de 2018 y el 3 de enero de 2019, los resultados preliminares de verificación de requisitos fueron publicados el 29 de marzo de 2019 y los aspirantes pudieron presentar reclamaciones los días 1 y 2 de abril del mismo año, mientras que los resultados definitivos se publicaron el siguiente 18 de junio.

Con base en ello, indicó que la suspensión del proceso de selección afectaría gravemente la aplicación de las pruebas escritas a 8.590 aspirantes admitidos y el consecuente desarrollo del concurso.

Finalmente, insistió en que en que el reporte de los empleos en vacancia correspondía al municipio de Neiva, de manera que la CNSC se limitó a convocar y desarrollar el concurso de mérito con base en la información suministrada por dicha entidad. Al respecto, señaló que el manual de funciones y competencias laborales reportado por la alcaldía fue el que adoptó el Decreto 552 de 2018, el cual fue publicado en la plataforma SIMO el 26 de octubre de 2018.    

CONSIDERACIONES

Competencia

El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 591 de 2018 y del Acuerdo 20181000006036 del 24 de septiembre de 2018, de conformidad con los artículos 229[6] y 230[7] del CPACA.  

Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

[...] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento [...]

El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»[8], de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda[9], puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud[10]. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.

Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración[11] precisó lo siguiente:

[...] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan "constatando" los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables [...]

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones[12] -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.

El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»[13], argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231:

[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos [...]. (Negrillas fuera de texto).

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo[14]. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[...][15].

Por otra parte, es necesario precisar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente:

[...] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia [...]

En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

[...] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente [...]

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora.

Cuestión previa

Llama la atención del despacho que en el ordinal 3.º del acápite de la demanda denominado «Argumentos», el señor Ricardo Amezquita Velasco haya mencionado escuetamente que el Decreto 591 se expidió el 13 de noviembre de 2018, «[...] sin importar que la etapa de inscripciones del Proceso de Selección No. 711 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente había iniciado el 2 de noviembre de 2018 [...]».

Al respecto, es importante señalar que, un estudio juicioso de la demanda y del texto a través del cual se subsanó su inadmisión, permite concluir que aquel aparece como un hecho aislado pues no se menciona en ninguna otra parte, tampoco se argumenta como causal de nulidad de los actos demandados ni se indican las normas que presuntamente estarían siendo vulneradas.

De acuerdo con ello, es preciso anotar que no cualquier reproche formulado en ejercicio de un medio de control de naturaleza pública como lo es el de nulidad simple tiene la entidad para representar una verdadera censura que permita estudiar la validez de la norma acusada. Así, entre los requisitos que deben satisfacer las demandas interpuestas en ejercicio de la acción de nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA se encuentra el de indicar «[...] Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación [...]»[16].

Ahora bien, en el concepto de violación es necesario que el demandante satisfaga una carga argumentativa mínima con base en la cual pueda entenderse que el razonamiento presentado contiene una justificación que cumple con criterios de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia[17].

Particularmente, este último requisito supone que quien acuda a la jurisdicción en busca de la nulidad de un determinado precepto exponga un raciocinio que, al margen de ser o no acertado, mínimamente permita soportar las pretensiones de la demanda. En palabras de la Corte Constitucional, la suficiencia alude «[...] a que la carga argumentativa que recae sobre el actor, debe desarrollarse de una forma mínima y proporcional al objetivo de demostrar la inconstitucionalidad [...]»[18] o ilegalidad del enunciado normativo demandado.   

En lo que se refiere a la afirmación que efectuó el señor Ricardo Amezquita Velasco consistente en que el Decreto 591 de 2018 se expidió cuando ya había iniciado la etapa de inscripciones del concurso de méritos en cuestión, el despacho no advierte que pueda tenerse como un reparo respecto de la validez de dicho acto administrativo pues lo cierto es que en torno a este hecho el demandante no desarrolló ningún esfuerzo argumentativo.

En efecto, este se abstuvo de indicar cuales fueron los cambios en el manual específico de funciones y competencias laborales que supuso la transición entre el Decreto 552 y el 591 de 2018, tampoco precisó la forma en que las modificaciones realizadas habrían generado una afectación para los participantes del concurso público de méritos ni las normas transgredida con ocasión del hecho anotado. Esto permite afirmar sin lugar a duda que, en relación con el tema objeto de análisis, el demandante no cumplió con el requisito de suficiencia y, por consiguiente, este no será objeto de esta litis.

Problema jurídico

De acuerdo con la demanda y el escrito mediante el cual se subsanó su inadmisión, corresponde definir al despacho si hay lugar a suspender provisionalmente los efectos del Decreto 591 de 2018 por el reproche ya anotado y, por consiguiente, los del Proceso de Selección 711 de 2018 regulado por el Acuerdo CNSC-2018-1000006036 del 24 de septiembre del mismo año.

Con tal fin, es preciso establecer si dichos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por la causal de falta de competencia, lo que implica dar respuesta al siguiente interrogante:  

¿El alcalde de Neiva se encontraba facultado para expedir el Decreto 591 de 2018, «Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Neiva»?

1. Manual específico de funciones y competencias laborales

Toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través del cual satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio ya que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación.

En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento.  

La noción de empleo público fue desarrollada en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 19 caracteriza esta figura como el «núcleo básico de la estructura de la función pública», entendiendo que se trata tanto del conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, como de las competencias necesarias para ejercerlas, todo lo cual debe propender por un fin último que es la realización de los planes de desarrollo y de los fines estatales[19].

Asimismo, la norma en cuestión dispone que el diseño de cada empleo debe contener a) La descripción del contenido funcional de manera tal que se puedan identificar claramente las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias necesarias para ocupar el cargo, lo que comprende la definición de los requisitos de estudio y experiencia, y todos aquellos otros exigidos para ingresar al servicio. De acuerdo con el artículo 19 ibidem, «[...] En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo [...]»; y c) La duración del empleo cuando sea temporal.

Visto lo anterior, es importante señalar que el contenido funcional del empleo público puede asignarse vía constitucional, legal o reglamentaria. Al respecto, los artículos 121, 122 y 123 superiores señalan lo siguiente:  

[...] ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento [...]

ARTICULO 123 [...] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento [...]

En lo que se refiere al reglamento como fuente normativa para la asignación de funciones a los empleos públicos es factible identificar, por un lado, el denominado manual general de funciones de los empleos del orden nacional, cuya expedición corresponde al presidente de la República[20] en ejercicio de la competencia que consagra el artículo 189 superior, numeral 11[21] y, por otro lado, los llamados manuales específicos de funciones y competencias laborales.

Estos últimos pueden ser entendidos como una herramienta de gestión del empleo que establece en forma detallada las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.  

A través del Decreto 1083 de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que conforme a su artículo 2 es aplicable a todas las entidades de la rama ejecutiva del poder público, «[...] de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2 [...]».  

Así, el Título 2 de la Parte 2 de tal decreto se ocupó de regular lo atinente a las «[...] Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional [...]». En cuanto al manual específico de funciones y competencias laborales propio de estas, el artículo 2.2.2.6.1. ejusdem dispuso lo siguiente:

[...] ARTÍCULO     2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

 

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

 

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas [...] (Subrayas fuera del texto original)

Ahora bien, el Título 3 de la Parte 2 del Decreto 1083 de 2015 se ocupó de regular lo relativo a los requisitos generales para los empleos públicos de «[...] los organismos y entidades del nivel territorial que se rigen en materia de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales por lo previsto en el Decreto Ley 785 de 2005 [...]».

Este último decreto ley, en su artículo 13, asigna la competencia para la expedición del referido manual a cada entidad territorial cuando señala que «[...] De acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos [...]».

Ahora bien, en el caso de los gobernadores y alcaldes la atribución de expedir dichos manuales está consagrada directamente en la Constitución Política, que, respectivamente en sus artículos 305 numeral 7 y 315 numeral 7, establece en cabeza de dichos mandatarios la función de «[...] Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos [...]».

Finalmente, es pertinente señalar que tanto para las entidades del orden nacional[22] como para aquellas del orden territorial[23], el contenido mínimo del manual específico de funciones y competencias laborales es el siguiente: 1) la identificación y ubicación del empleo; 2) el contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo; 3) los conocimientos básicos o esenciales y 4) los requisitos de formación académica y de experiencia.

2. Caso concreto

El demandante consideró que tanto el Decreto 552 como el 591 de 2018, por medio de los cuales la Alcaldía de Neiva modificó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de su planta de personal, fueron expedidos sin competencia, debido a que, en su criterio, el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política le asigna la facultar para proferir el manual de funciones y competencias laborales a los concejos municipales.

Para abordar el debate que propone el señor Ricardo Amezquita Velasco es importante comenzar por señalar que, por expresa disposición constitucional y legal, los concejos municipales tienen la competencia para definir «[...] la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias [...]», así lo prevé expresamente el artículo 313 superior, numeral 6.

Por su parte, según el artículo 315 constitucional, es el alcalde quien tiene atribuida la labor de «[...] crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes [...]».

Visto lo anterior, resulta plausible afirmar que, en ejercicio de la facultad contenida en el numeral 6 del artículo 313 ejusdem, a los concejos municipales les corresponde establecer, a partir de los fines y las funciones que debe satisfacer la administración municipal, las diferentes entidades que la integrarán y, al interior de estas, las áreas, departamentos, secretarías, dependencias u oficinas que, por medio de la coordinación armónica, deben alcanzar los objetivos propios de cada organismo.  

En desarrollo de dicha labor, los concejos municipales deben identificar de manera general las actividades que corresponde ejercer a cada una de las entidades y dependencias pues no de otra forma podrían cumplir con el mandato constitucional de diseñar la estructura de la administración municipal.

Sin embargo, ello no significa que estas corporaciones públicas puedan, igualmente, determinar las funciones de los empleos que integran la planta de personal de todos los organismos que conforman la administración pública. Según se anotó, por mandato del artículo 13 del Decreto Ley 785 de 2005, esta labor corresponde a cada autoridad administrativa del orden territorial y, en el caso de las alcaldías, por disposición del artículo 315 superior, numeral 7, será el mandatario local quien, como máxima autoridad ejecutiva del nivel municipal o distrital, expida el manual en el que se defina el contenido funcional de los empleos de todas las dependencias que componen la entidad, sin que para ejercer dicha atribución deba contar con autorización alguna ni mucho menos con un acto de delegación pues se trata de una función propia.

En conclusión, el alcalde de Neiva se encontraba facultado para expedir el Decreto 591 de 2018, «Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Neiva».

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado Orlando Rodríguez Rueda, identificado con cédula de ciudadanía 19.389.711 y tarjeta profesional 52.209 del C. S. de la J., para actuar en representación del municipio de Neiva, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 35 del cuaderno de medida cautelar.

Tercero: Reconocer personería jurídica al abogado Dairo Acosta Iguarán, identificado con cédula de ciudadanía 84.083.495 y tarjeta profesional 115.460 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 141 del cuaderno de medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

[1] F. 4, cuaderno medida cautelar.

[2] Ff. 1 a 6, cuaderno de medida cautelar.

[3] F. 7, cuaderno medidas cautelares.

[4] Ff. 14-26, cuaderno medidas cautelares.

[5] Ff. 69-78, cuaderno medida cautelar.

[6] El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias [...]».

[7] El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas [...]».

[8] Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.

[9] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA).

[10] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.

[11] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290.

[12] Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6).

[13] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción».

[14] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

 https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.

[15] Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica

[16] Artículo 162, numeral 4 del CPACA.

[17] La Corte Constitucional definió plausiblemente estas características en sentencia C-050 del 11 de febrero de 2015.  

[18] Corte Constitucional, sentencia C-050 del 11 de febrero de 2015.

[19] Esta definición es replicada en el artículo 2 del Decreto Ley 770 de 2005, «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004».

[20] El máximo mandatario ejecutivo ha ejercido esta facultad a través de la expedición de los Decretos 590 de 1993; 861 de 2000; 2772 de 2005; 1785 de 2014 y 1083 de 2015, último que constituye la norma actual vigente y que en su Título 2 se encarga de regular las «Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional».

[21] «ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: [...] 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.»

[22] Artículo 2.2.2.6.2, Decreto 1083 de 2015.

[23] Artículo 2.2.3.8, Decreto 1083 de 2015.