RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia. Entidad pública / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Ley 1106 de 2006. Factor subjetivo. Criterio orgánico / CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIAS - Criterio orgánico. Factor subjetivo. Ley 1106 de 2006

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación contra laudo arbitral, en tanto fue proferido para dirimir un conflicto surgido en virtud del Convenio de Asociación a Riesgo Compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos No. 001 de 2000, en el que una de las partes es una entidad de derecho público, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAMARTA E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN -empresa de carácter oficial de servicios públicos-, y la otra, la sociedad TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A. ESP. En efecto, la Ley 1107, promulgada el 27 de diciembre de 2006, por la cual se modificó el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, introdujo un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción. Es decir, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó, sin asomo de duda, un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material. En síntesis, como quiera que en el negocio jurídico fuente del conflicto una de las partes es de aquellas empresas oficiales de servicios públicos a las que se refiere el artículo 38 letra d) de la Ley 489 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que, como se explicó, con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”.

 FF: LEY 1107 DE 2006; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO   ARTICULO 82;  LEY 446 DE 1998 ARTICULO 30

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Finalidad / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Empresa de servicios públicos / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Recursos de anulación de laudo arbitral. Causales /  RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales

El recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión. De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un contrato celebrado por una empresa oficial deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicho artículo (numerales 7 y 8).   la Sala precisó que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no constituye una nueva o diferente causal de anulación sino una manera de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley  80 de 1993; e igualmente la nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, tampoco se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.   Nota de Relatoría:  Ver Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, Actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - En Liquidación y Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398 Actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Actualmente, de acuerdo con la Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez;  Sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

FF: LEY 142 DE 1994 ARTICULO 31;  DECRETO 1818 DE 1998 ARTICULO 163

PROCESO ARBITRAL - Apoderados / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Poder / PODER - Proceso arbitral / REITERACION JURISPRUDENCIAL - Poder. Recurso de anulación de laudo arbitral

La Sala se ha manifestado en el sentido de que los apoderados de las partes en el proceso arbitral están facultados para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que les sea otorgado un nuevo poder, a menos que les haya sido revocado expresa o tácitamente el poder inicialmente conferido.  Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 70 del C. de P. Civil.), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el Tribunal de Arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación. Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, o para sustentarlo ante esta Corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral. En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 16 de abril de 2004, Exp. 25.561, Auto de 30 de octubre de 2003, Exp. 24527, C.P. Alier Hernández Enríquez, y Sentencia de 27 de mayo de 2004, Exp. 25.156, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

FF: DECRETO 2279 DE 1989 ARTICULO 37; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 70

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 3 artículo 72 de la Ley 80 de 1993

La esencia de la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuya inteligencia se encuentra viciado el laudo cuando su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, de semejante linaje a la establecida para el recurso extraordinario de casación (artículo 366 No. 3 del del C. de P. Civi) y equivalente a la tercera que se estableció en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 -original-. En resumen, se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte, simultáneamente veda o aniquila la otra. De acuerdo con lo anterior, la procedencia de la causal del numeral 7º artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989, en cuanto a su último supuesto está condicionada: i) a que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; ii) a que  las contradicciones que se alegan estén presentes en la parte resolutiva del laudo; y iii) a que determinen la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parte resolutiva, como cuando “…una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago...”. Se reitera que mediante este recurso se impugna la decisión por errores relacionados con el proceder del Tribunal de Arbitramento; no permite, en principio, al juez de anulación juzgar eventuales errores o equivocaciones in judicando, ni modificar las determinaciones tomadas por los árbitros por no estar de acuerdo con sus razonamientos en relación con los hechos controvertidos o con el análisis probatorio que hayan realizado o con sus conclusiones jurídicas, materia ésta que, precisamente, es de la competencia de los mismos por expresa voluntad de las partes. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 13 de febrero de 2006, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 29704; Sentencia de 6 de junio de 2002, Exp. 20634; Sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 25021, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; Sentencia de 4 de julio de 2002 Exp. 22.195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sentencia de 7 de junio de 2007. Exp. 32.986, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 25.489, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En similar sentido Sentencia 6 de junio de 2002, Exp. 20634. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 16 de agosto de 1973, reiterada en Sentencia de 18 de agosto de 1998, Exp. C-4851 (S-070-98); Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326.

FF: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 366 NUMERAL 3;  DECRETO 1818 DE 1998 NUMERAL 7 ARTICULO 163

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 4 del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993 / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Causales de anulación de laudo arbitral / FALLO EXTRA PETITA - Principio de congruencia. Competencia / FALLO ULTRAPATITA -Principio de congruencia. competencia  

A propósito de la causal “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 equivalente a la prevista en el numeral 4 del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993). En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, en la ley y en la Constitución Política, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros. El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquéllos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración: El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está que respeten el marco de la Constitución y la ley. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente. Por lo anterior, precisa la Sala que la causal contenida en el numeral 8 del artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989 o numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (equivalente al numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación), desarrolla de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral, y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández

FF: DECRETO LEY 2279 DE 1989 NUMERAL 8 DEL ARTICULO 38; DECRETO 1818 DE 1998 NUMERAL 8 DEL ARTICULO 163; LEY 80 DE 1993  NUMERAL 4 DEL ARTICULO 72; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL  ARTICULO 305;  DEL DECRETO-LEY 2282 DE 1989 ARTICULO 1 NUMERAL 135

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia / CLAUSULA COMPROMISORIA - Alcance / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Requisito de procedibilidad / ACCESO A LA JUSTICIA - Tribunal de arbitramento. Requisitos previos / ACCESOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Cláusulas negociales. Alcance / CLAUSULAS NEGOCIALES - Alcance. Acceso a la administración de justicia

Lo anterior permite concluir que el juez arbitral llegado el caso de una convocatoria tenía amplia competencia para resolver cualquier controversia o diferencia transigible que se presentara con ocasión a la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000, con carácter vinculante y obligatorio para ambas partes. En efecto, la cláusula compromisoria transcrita, no delimitó el campo o materias de su aplicación, es decir, no especificó las controversias y desacuerdos que debían someterse al conocimiento de los árbitros, por lo que, como lo ha sostenido la Sala, ha de entenderse que se extiende, en principio, a todos los conflictos que tuvieran directa o indirecta relación con el contrato. Sin embargo, es claro que la discusión no se centra en las materias de que pudiera conocer el Tribunal de Arbitramento, sino el momento en el cual se encontraba en posibilidad de asumir esa competencia, dado que se presenta la duda de cuál es el alcance de cláusulas como la anotada en la que se establece el trámite de otros mecanismos de solución de controversias como obligación y requisito previo y si en tales hipótesis puede esgrimirse la falta de competencia de los árbitros en caso de no agotarse los mismos. Por lo tanto, es claro que los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entraña una vulneración al derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior; además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ni para la parte que en ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia acude a los mismos, en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho. Por manera que ese derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia, ante los jueces institucionales o ante los árbitros, no es susceptible de limitarse o restringirse mediante estipulaciones negociales acordadas por las partes del contrato, habida consideración de que “…los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitución”. Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la Ley. No es tampoco admisible que las partes estén indefectiblemente obligadas a negociar, cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de las mismas para resolver directamente el conflicto, y el conocimiento de que en el entre tanto corre en contra de sus intereses un plazo legal para el ejercicio oportuno de una acción y, por ende, estén a riesgo de que opere el fenómeno jurídico de caducidad.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y Sentencia de 23 de febrero de 2000, Exp. 16394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sentencia de 4 diciembre 2006, Exp. 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de la Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, Sentencia T-544 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En igual sentido, Sentencia C-163 de 17 de marzo de 1999, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 229

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Etapa previa. Renuncia  

Para la Sala contrario a lo aducido por el recurrente, la negativa, pretermisión o falta de agotamiento de las etapas previas de arreglo directo, no son óbice para acudir a la justicia  arbitral,  dado que dichos trámites previos son renunciables en forma unilateral por las partes, en ejercicio del poder dispositivo de sus intereses, propio de los intervinientes en un mecanismo de autocomposición de conflictos, pues otra interpretación implica que la dilación y el estado de incertidumbre en la resolución de una controversia quedaría a merced del cocontratante que sustrayéndose del pacto arbitral se negara estratégicamente a agotar o demorar el procedimiento de solución directa para impedir el acceso al mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos arbitral y, por lo mismo, patrocinar una barrera injustificada para la efectividad del derecho de acceso a la justicia del otro, con violación a este derecho fundamental y de las normas constitucionales y legales que lo amparan. Estas reflexiones aplicadas al caso, permiten concluir, que las cláusulas que fijan esos trámites previos que restringen el acceso al proceso arbitral, deben ser interpretadas con una orientación constitucional en el sentido de que no impiden en manera alguna iniciar el trámite del arbitramento para dirimir el conflicto que se suscite con ocasión de la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000 o de cualquiera de sus cláusulas, negocio jurídico en el cual se pactó con efectos vinculantes para las partes la cláusula compromisoria, toda vez que no constituyen requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral.

PRINCIPIO DE BUENA FE - Trámite arbitral / TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS - Trámite arbitral

En el sub examen no obstante que no se agotó el trámite previo consagrado en la cláusula compromisoria, lo cual, como se analizó, no constituye una irregularidad que afecte en modo alguno la validez de la decisión adoptada en el laudo arbitral, resulta evidente que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tácitamente con su conducta derogaron ese procedimiento al presentar la respectiva convocatoria, demanda arbitral y demanda de reconvención, y sin reservas se allanaron a la autoridad del Tribunal para juzgar sus conflictos por la vía judicial que fuera dispuesta en virtud de su recíproco consentimiento desde el inicio del contrato, motivo por el cual no puede pretender ahora el recurrente que se declare una incompetencia del Tribunal para conocer de la demanda reconvención. Precisa la Sala que la actuación en estos términos del impugnante se revela contraria al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, que irradia todas las relaciones jurídicas, principio que ha encontrado desarrollo doctrinario en la teoría de los “propios actos”, cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar, y que en este caso se concreta en que no resulta viable que habiendo el impugnante convocando el trámite del arbitramento y presentado demanda ante el juez arbitral, pretenda que su cocontrante no puede ejercitar el mismo derecho, so pretexto de que existe carencia de competencia de los árbitros para resolver las controversias suscitadas por éste a propósito de la relación contractual, en la clara desatención a su derecho constitucional a la defensa. Con otras palabras, no le es lícito venir contra sus propios actos, porque con la invocación de esta causal está pretendiendo en el recurso la nulidad del laudo proferido, con base en un aspecto que se revela contrario a las conductas que desplegó durante el período prearbitral y en el proceso arbitral, como quiera que fue TELCARIBE S.A. ESP quien primero demandó por el rito arbitral a TELESANTAMARTA ESP, sin que, como lo encontró probado el Tribunal de Arbitramento, hubiera culminado las dos instancias de arreglo directo a que hace referencia la pluricitada cláusula compromisoria, conducta a la cual se suma que siendo conocedora de que en la primera audiencia de trámite el Tribunal asumió competencia, guardó silencio y no recurrió esa decisión.

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 83

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - Recurso de anulación de laudo arbitral

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas. En consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

FF: DECRETO 1818 DE 1998 INCISO TERCERO DEL ARTICULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-1997-00011-00(33669)

Actor: TELCARIBE S.A. E.S.P.

Demandado: TELESANTAMARTA EN LIQUIDACION

Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la sociedad TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A. ESP -en adelante TELCARIBE S.A. ESP- en calidad de parte convocante en el trámite arbitral, contra el laudo arbitral proferido el 26 de noviembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa empresa y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN -en adelante  TELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN-, en calidad de parte convocada, con ocasión del desarrollo del “Convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos No. 001 - 2000” y sus modificaciones.

En la parte resolutiva del laudo se decidió:

“PRIMERO: Negar las pretensiones formuladas por TELCARIBE, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“SEGUNDO: Declarar que el Convenio C-001 de 2000, modificado mediante acuerdo del 5 de marzo de 2002, es un Convenio de Asociación de Riesgo Compartido sujeto a la ley 37 de 1993, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TERCERO: Declarar que el Convenio C-001 de 2000, modificado mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, se rige por el derecho privado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

 “CUARTO: Declarar que al Convenio C-001 de 2000, modificado mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, no le son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 relativas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“QUINTO: Declarar que durante la ejecución del Convenio C-001 de 2000, modificado mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, no han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

 “SEXTO: Declarar que TELESANTAMARTA no garantizó a TELCARIBE la demanda del servicio, conforme con lo establecido en la cláusula Décima Quince del Convenio C-001 de 2000, modificada mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, de acuerdo con la parte motiva de este laudo.

“SEPTIMO: Declarar que de conformidad con la cláusula Décimo Quinta del Convenio C-001 de 2000, modificada mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, TELESANTAMARTA no garantizó a TELCARIBE el pago de suma o compensación alguna por la disminución de los ingresos esperados, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“OCTAVO: Declarar que de conformidad con la cláusula Décimo Quinta del Convenio de Asociación C-001 de 2000, modificada mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, no procede el reconocimiento y pago de compensaciones, a cargo de TELESANTAMARTA y a favor de TELCARIBE, por utilidades dejadas de percibir, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“NOVENO: Declarar que de conformidad con la cláusula Décimo Quinta del Convenio C-001 de 2000, modificada mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, no hay lugar al reconocimiento y pago de compensaciones, a cargo de TELESANTAMARTA y a favor de TELCARIBE, como consecuencia de la disminución de los ingresos del servicio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO: Declarar que un reconocimiento a cargo de TELESANTAMARTA, de las utilidades dejadas de percibir por TELCARIBE, es contrario a la cláusula Décimo Quinta, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo

“UNDECIMO: Declarar que un reconocimiento económico a TELCARIBE y a cargo de TELESANTAMARTA como consecuencia de una disminución de ingresos del servicio, es contrario a la cláusula Décimo Quinta, pues implica que se le estaría garantizando al asociado la demanda del servicio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO SEGUNDO: Declarar que en virtud de lo previsto en la Cláusula Trigésima Tercera denominada Prelación - incluida en el Convenio 001 de 2000 - en caso de discrepancia entre el cuerpo del convenio y los anexos primará el Convenio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO TERCERO: Declarar que el Anexo Financiero debe interpretarse en consonancia con las previsiones contractuales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO CUARTA: Declarar que mediante revisión del modelo económico, conforme con el texto contractual vigente, no se generan reconocimientos o compensaciones por parte de TELESANTAMARTA y favor de TELCARIBE, por concepto o como consecuencia de utilidades dejadas de percibir de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta laudo.

“DECIMO QUINTO: Declarar que para efectos de la revisión del Modelo Económico, conforme con el texto contractual vigente, deberá tenerse en cuenta que TELESANTAMARTA no garantizó la demanda del servicio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO SEXTO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por las partes a los dictámenes periciales, contable y estadístico, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO SEPTIMO: No declarar que TELCARIBE incumplió el convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de impulsación local, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO OCTAVO: No condenar a TELCARIBE a pagar TELESANTAMARTA suma alguna por concepto de impulsación local, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“DECIMO NOVENO: No condenar a TELCARIBE al pago de intereses de mora ni remuneratorios, por concepto de impulsación local, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO: Declarar que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000 al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos de operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO PRIMERO: Condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA la suma de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ML ($31.459.724.oo) por el no pago de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO SEGUNDO: Condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA la suma de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS ML ($26.981.509.oo) por concepto de intereses de mora, por el no pago oportuno de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO TERCERO: No declarar que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO CUARTO: No condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO QUINTO: No condenar a TELCARIBE al pago de intereses de mora ni remuneratorios a TELESANTAMARTA, por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO SEXTO: No declarar el incumplimiento del Convenio C-001 de 2000 por parte de TELCARIBE, por el no pago oportuno de las sumas que TELCARIBE adeudaba a TELESANTAMARTA por los servicios de larga distancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO SEPTIMO: No condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA, las sumas por concepto de larga distancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta laudo.

“VIGESIMO OCTAVO: No condenar a TELCARIBE al pago de intereses de mora ni remuneratorios a TELESANTAMARTA, por concepto de larga distancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO NOVENO: Declarar que los reclamos por concepto de fraude que TELCARIBE formuló a TELESANTAMARTA el 14 y 19 de junio, 17 de julio, el 26 de agosto y el 20 de octubre de 2003, no corresponden a fraude, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO: No declarar que TELESANTAMARTA efectuó a favor de TELCARIBE pagos de lo no debido, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO PRIMERO: Declarar que TELCARIBE adeuda a TELESANTAMARTA la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESO ($46.965.328.oo) correspondiente a los valores descontados por fraude el el  (sic) 14 y 19 de junio, 17 de julio, el 26 de agosto y el 20 de octubre de 2003. Esta suma incluye la actualización de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO SEGUNDO: No condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA intereses moratorios ni remuneratorios sobre la suma de que trata el punto anterior de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO TERCERO: No declarar que lo pagado por TELCARIBE a TELESANTAMARTA por concepto de la impulsación local, desde la suscripción del Acuerdo de 5 de marzo de 2002, no corresponde a la impulsación real, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO CUARTO: No condenar a TELCARIBE a pagarle a TELESANTAMARTA diferencia alguna por concepto de la impulsación local realizada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO QUINTO: No condenar a TELCARIBE a pagarle a TELESANTAMARTA intereses de mora y remuneratorios por concepto de la impulsación local, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO SEXTO: Declarar que no hay lugar a compensaciones por cuanto no hay condena a cargo de TELESANTAMARTA.

“TRIGESIMO SEPTIMO: No ordenar actualización con DTF de las sumas a que se condena TELCARIBE, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO OCTAVO: Declarar probadas las excepciones formuladas por TELESANTAMARTA, salvo la Vigésima Primera, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“TRIGESIMO NOVENO: Declarar no probada la excepción formulada por TELCARIBE, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“CUADRAGESIMO: No imponer condena al pago de costas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“CUADRAGESIMO PRIMERO: Expedir por Secretaría, copias auténticas del laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

“CUADRAGESIMO SEGUNDO: Protocolizar en la oportunidad de ley, este expediente en una de las Notarías del Circulo de Santa Marta.” (…)

“CUADRAGESIMO TERCERO.-  Reconózcase  el carácter de  cesionario del ´Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR´, de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAMARTA E.S.P. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS ´EN LIQUIDACIÓN´ TELESANTAMARTA S.A. ESP. En consecuencia, el laudo arbitral proferido el 29 de noviembre del 2006 produce efectos respecto del ´Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR´.” - Auto Complementario de 12 de diciembre de 2006-.

I. ANTECEDENTES

1. El contrato

Entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, hoy EN “LIQUIDACIÓN” -en adelante TELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN-, y TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE LTDA, hoy “S.A.” -en adelante TELCARIBE S.A. ESP-, se celebró el 5 de enero de 2000, el denominado “CONVENIO DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO” (fls. 30 y ss. cd. no. 1 ppal.), el cual según la Cláusula Primera tenía el siguiente objeto:

“CLAUSULA PRIMERA- OBJETO DEL CONVENIO. El objeto de este convenio es regular y establecer las condiciones, derechos, obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido la operación, mantenimiento y expansión del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada a través de teléfonos públicos monederos durante el término previsto en el plan de negocios que aparece en el anexo financiero No. 001-99 que hace parte integral del presente contrato”. (fl. 33 cd. No. 1 ppal).

2. El pacto arbitral

En la Cláusula Vigésima Séptima del contrato, se pactó la solución arbitral de conflictos, mediante cláusula compromisoria, en los siguientes términos:

“CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA: ARBITRAJE Y LEY APLICABLE:  En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este Convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité de Coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Gerente de TELESANTAMARTA S.A. ESP y el representante del SOCIO OPERADOR, quienes buscaran una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas. Caso contrario se aplicará lo dispuesto en la cláusula “Comité de Coordinación”. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de muto (sic) acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Santa Marta. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santa Marta. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definido (sic) y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Todos lo gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado or (sic) esta con motivo del procedimiento.” (Fls. 52 y 53 cd. no. 1 ppal).

Las partes en audiencia de 4 de abril de 2005, realizada en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santa Marta, acordaron modificar la cláusula compromisoria en el sentido de que fueran ellas de mutuo acuerdo quienes designarían a los tres árbitros (Fls. 260 y 261 cd. ppal).

3.  La demanda arbitral

El 3 de febrero de 2005, la sociedad TELCARIBE S.A. ESP, a través de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santa Marta, demanda arbitral contra la empresa TELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN-, con el fin de que un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversias surgidas con ocasión del Convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos No. 001 de 5 de enero de 2000 y sus modificaciones (fls. 1 a 21 cd. ppal No. 1), para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Condenar a la empresa al reconocimiento y pago de las utilidades dejadas de percibir por parte de TELCARIBE S.A. E.S.P. desde la fecha de suscripción del respectivo convenio de asociación hasta la fecha en que se profiera el fallo arbitral respectivo, de conformidad con lo señalado en el numeral 4º de la cláusula 5ª que dispone:

“4. Obtener la utilidad económica señalada en el plan de negocios incluido en el Anexo Financiero - Plan de negocios No 001 - 99 y sus modificaciones.

“La utilidad dejada de obtener por parte de TELCARIBE S.A. E.S.P. asciende a la suma de $762.074.173 si se tiene en cuenta que las pérdidas acumuladas a corte de Octubre 31 de 2004 por la empresa demandante ascienden a la suma de $583.050.160 y las utilidades proyectadas a dicha fecha por valor de $179.024.013.

“2. La actualización monetaria de los valores reconocidos desde los periodos en que fueron causados así como los intereses moratorios que se causan desde el momento que se profiera el respectivo laudo arbitral”.

4. La causa de la solicitud

La convocante expuso, en síntesis, los siguientes hechos y fundamentos de las pretensiones en la demanda (Cfr. fls. 1 a 21 cd. ppal. 1):

Afirmó que desde el año de 2001 ha sido notoria la disminución de las ventas de servicio TPBCL [telefonía pública básica conmutada en las redes de los operadores locales] a través de teléfonos monederos debido a una serie de circunstancias extraordinarias e imprevistas no imputables a TELCARIBE que ocurrieron con posterioridad a la suscripción del Convenio y que no solo alteraron y agravaron la prestación del futuro cumplimiento del contrato, sino que han imposibilitado obtener los retornos y utilidades financieras esperadas ($179.024.013) y ocasionado altas pérdidas ($583.050.160), tales como el crecimiento de una competencia agresiva y desleal estimulada por los grandes operadores de TBCLD [telefonía básica conmutada de larga distancia] y TMC [telefonía móvil celular], el aumento de los costos asociados a la operación comercial, los vacíos regulatorios y el aumento en la participación de TELESANTAMARTA dentro del convenio, con mayores costos de las tarifas cobradas por dicho asociado por la prestación de los servicios.

Sostuvo que TELESANTAMARTA asumió en el numeral 4 de la Cláusula Quinta del Convenio 001 de 2000, la obligación de reconocer a TELCARIBE las utilidades esperadas previstas en el Modelo Financiero, estipulación que tiene su origen en los principios de la libre voluntad de las partes, el de buena fe contractual y el de garantía del patrimonio de los particulares como sustento de la teoría de la equivalencia económica aplicable a los contratos suscritos por las entidades con los particulares, con independencia que el régimen aplicable en su formación sea de derecho privado o público.

Por lo tanto, a su juicio, existe la obligación legal y contractual que atañe a TELESANTAMARTA de reconocer las utilidades dejadas de percibir, según las cláusulas segunda -modelo económico- y quinta -derecho del socio operador- y los principios invocados, por lo que considera que debe condenarse a ésta al pago de las mismas.

5. Integración del Tribunal y admisión de la demanda

El 12 de mayo de 2005, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1 de esa fecha a fls. 281 a 284 cd. ppal. 1); y, en esa misma audiencia, el Tribunal resolvió admitir la demanda arbitral y ordenó correr traslado a la parte convocada y notificar al Ministerio Público.

6. La oposición

La convocada en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones, negó unos hechos, aceptó otros y dijo atenerse a lo que se probará (fls. 318 a 358  del cd. 2 ppal). En su concepto, los fundamentos presentados por la convocante para sustentar sus súplicas son erróneos, en tanto desconocen la naturaleza del contrato y la realidad de su ejecución.

De otra parte, formuló las siguientes excepciones de mérito (fls. 318 a 327 cd. 2 ppal): 1) no hay lugar al reconocimiento de utilidades proyectadas a cargo de TELESANTAMARTA de acuerdo con el convenio; 2) no hay lugar al reconocimiento de ingresos proyectados a cargo de TELESANTAMARTA de acuerdo con el convenio; 3) no hay lugar a reconocimientos económicos derivados de situaciones imprevistas, dada la naturaleza del contrato; 4) la convocante concientemente agravó los riesgos; 5) no se otorgó garantía de utilidades; 6) no se otorgó garantía por ingresos proyectados; 7) no se asumió el riesgo de demanda; 8) desconocimiento de lo previsto en la Cláusula 15 del Convenio 001 de 2000 y sus modificaciones, en el que se estableció que los productos de los servicios dependen de la capacidad instalada, funcionalidad, facilidad de repuestos y tiempo en operación de equipos y de la demanda del servicio; 9) no es real la ejecución del contrato descrita en la demanda; 10) no es correcta la interpretación de riesgos; 11) la interpretación de los efectos del contrato supone inexistencia de riesgo a su cargo; 12) la interpretación de la convocante desconoce la Cláusula 15; 13) la interpretación de la convocante niega el efecto de la Cláusula 13; 14) no existe obligación de reconocer pérdidas por baja demanda del servicio de teléfonos monederos; 15) interpretación errónea de la Cláusula Quinta No. 4, pues a lo que tiene derecho la convocante es a compartir utilidades en caso de que se generen; 16) interpretación errónea de la Cláusula Segunda del contrato, porque pretende atribuir una garantía de retornos financieros que no fue otorgada; 17) desconocimiento de que los resultados netos a obtener (positivos y negativos) en el desarrollo del convenio no son fijos sino variables; 18) el convenio es de derecho privado y, por tanto, no le es aplicable la teoría esgrimida para las entidades estatales de la equivalencia económica; 19) inexistencia de desequilibrio económico; 20) improcedencia de la reclamación de un desequilibrio económico; 21)  inoportunidad de la demanda, en tanto no se han agotado las etapas previstas en la cláusula compromisoria, previas a la convocatoria del Tribunal; 22) el anexo financiero no prevé garantía de utilidades dejadas de percibir; 23) las compensaciones pretendidas implican unas garantías de retornos financieros que no se otorgaron; 24) improcedencia del pago de intereses; y 25) genérica, esto es, toda aquella que se encuentre probada a favor de la convocada.

7. Demanda de reconvención

La convocada también presentó demanda de reconvención contra la convocante (fls 359 a  496 cd. 2 ppal), la cual surtió el traslado correspondiente (fls. 503 a 512 cd. 2 ppal) y que fue posteriormente reformada en su integridad (fls. 539 a 718 cd. 3 ppal, y fls. 719 a 1174 cd. 5 ppal). Formuló cuarenta pretensiones que se pueden agrupar, así:

i) De la primera a la décima cuarta, tendientes a declarar que el Convenio C-001 de 2000, modificado mediante Acuerdo del 5 de marzo de 2002, es un Convenio de Asociación de Riesgo Compartido sujeto a la Ley 37 de 1993; que se rige por el derecho privado; que no le son aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993, relativas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato; que durante su ejecución no han ocurrido circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que no garantizó a TELCARIBE la demanda del servicio, ni el pago de suma o compensación alguna por la disminución de los ingresos esperados; que no procede el reconocimiento y pago de compensaciones, a cargo de TELESANTAMARTA y a favor de TELCARIBE, por utilidades dejadas de percibir o como consecuencia de la disminución de los ingresos del servicio; que un reconocimiento a cargo de TELSANTAMARTA, de las utilidades dejadas de percibir por TELCARIBE o como consecuencia de una disminución de ingresos del servicio, es contrario a la Cláusula Décimo Quinta, pues implica que se le estaría garantizando al asociado la demanda del servicio; que en virtud de lo previsto en la Cláusula Trigésima Tercera denominada Prelación - incluida en el Convenio 001 de 2000 - en caso de discrepancia entre el cuerpo del convenio y los anexos primará el Convenio; que el Anexo Financiero debe interpretarse en consonancia con las previsiones contractuales; que a partir de revisión del modelo económico, conforme con el texto contractual vigente, no pueden generarse reconocimientos o compensaciones por parte de TELESANTAMARTA y favor de TELCARIBE, por concepto o como consecuencia de utilidades dejadas de percibir; y que para efectos de la revisión del Modelo Económico, conforme con el texto contractual vigente, deberá tenerse en cuenta que TELESANTAMARTA no garantizó la demanda del servicio.

ii) De la décima quinta a la décima séptima, que se declarara que TELCARIBE incumplió el Convenio No. 001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de impulsación local; así como que se le condenará a las sumas adeudadas por este concepto y al pago de intereses de mora.

iii) De la décima octava a la vigésima, que se declarará que TELCARIBE incumplió el Convenio No. 001 de 2000, al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos de operación o sobre el tiempo de operación proporcional a la misma, y se le condenara al pago de las sumas adeudadas por el no pago de las participaciones correspondientes y al pago de intereses de mora.

iv) De la vigésima primera a la vigésima tercera, que se declarara que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, y se le condenara al pago de las sumas adeudadas por este concepto y al pago de intereses de mora.

v) De la vigésima cuarta a la vigésima sexta, que se declarara el incumplimiento del Convenio C-001 de 2000 por parte de TELCARIBE, por el no pago oportuno de las sumas que adeudaba a TELESANTAMART2A por los servicios de larga distancia, y se le condenara a pagar las sumas adeudadas por este concepto y al pago de intereses de mora.

vi) De la vigésima séptima a la trigésima tercera, que se declarara que los reclamos por concepto de fraude que TELCARIBE formuló a TELESANTAMARTA no corresponden a fraude, sino que obedecieron a diferencias metodológicas de los respectivos sistemas de medición; que, en consecuencia, carecían de fundamento y, por tanto, que TELESANTAMARTA efectuó a favor de TELCARIBE pagos de lo no debido, al descontar de sus propias participaciones las sumas que éste reclamó como fraude; que TELCARIBE adeuda a TELESANTAMARTA las sumas descontadas por fraude y, en consecuencia, se le condenara a devolver las sumas que se descontaron por este concepto, junto con el pago de los intereses moratorios y remuneratorios.

vii) De la trigésima cuarta a la trigésima sexta, que se declarara que lo pagado por TELCARIBE a TELESANTAMARTA por concepto de la impulsación local, desde la suscripción del Acuerdo de 5 de marzo de 2002, no corresponde a la impulsación real y, como consecuencia, se le condenara, a pagarle la diferencia que resulte por concepto de la impulsación local realizada, junto con los intereses remuneratorios.

viii) De la trigésima séptima a la cuadragésima, que se declarara que, en caso de que con ocasión al proceso arbitral TELESANTAMARTA llegase a ser condenada al pago de sumas líquidas a favor de TELCARIBE, operó la compensación de obligaciones, si era procedente; que, a título de lucro cesante, se ordenara la actualización con la DTF de las sumas a las que resulte condenada TELCARIBE; y que se condenara a TELCARIBE a pagar los intereses moratorios a la más alta tasa sobre las sumas anteriores y a pagar las costas del proceso.

8. La oposición a la demanda de reconvención

La parte convocada, mediante escrito se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 1175 a 1556 cd. 6 ppal), para lo cual negó unos hechos, aceptó otros y dijo atenerse a lo que se probara; en resumen precisó:  

Que no ha cancelado los meses de agosto y septiembre de 2004 por concepto de impulsación local, dado que la facturación fue expedida con error incluyendo valores de junio y julio ya canceladas, lo cual se demuestra con las comunicaciones de 16 de diciembre de 2004 y 29 de enero de 2005.

Que no era cierto que TELCARIBE adeudara suma alguna a TELESANTAMARTA por concepto de participaciones, pues, los pagos de estas fueron oportunos y no fueron objetados por ésta.

Que la participación sobre la totalidad de los teléfonos públicos en operación de cada mes, se cancela por el valor unitario fijados en el modelo económico y el respectivo anexo financiero y no de manera proporcional al tiempo de operación.

Que en relación con el incumplimiento en el pago de los servicios de larga distancia, si bien (fl. 1200 cd. ppal) existieron retrasos con algunos pagos, estos obedecieron al incumplimiento por parte de TELESANTAMARTA en proporcionar las facturaciones en tiempo y sin errores, y que, conforme a la Cláusula Quinta No. 5, ésta había incumplido con la entrega en forma mensual para fines estadísticos y de control de fraude de los cargos facturados y tráfico reportado; además, que existían documentos que prueban que TELCARIBE cancela los valores por este concepto y que incluso para los períodos de junio, octubre y noviembre se realizó el pago con más de 20 días de antelación.   

Que los reclamos por fraude y sus descuentos, y en particular los acuerdos de las partes al respecto, no pueden ser materia de estudio del Tribunal; argumentó que la diferencia de sistemas de medición debía ser previamente analizada por el Comité de Coordinación y que corresponde TELESANTAMARTA asumir los riesgos (cláusula sexta) derivados de la administración de la red. Además, esgrimió que las reclamaciones por fraude no eran exclusivamente por diferencias en las mediciones, puesto que habían otros factores, como el cobro a líneas gratuitas y de impulsos a llamadas a larga distancia y que TELESANTAMARTA desconocía la investigación adelantada por su Departamento de Seguridad en el que se constató la existencia de fraude.

Que aunque existe diferencia entre la medición de la impulsación local, ello se debe a la mala programación en la Central Telefónica de TELESANTAMARTA y porque la única medida que debe tenerse en cuenta es la del Centro de Gestión Prysma, según la Cláusula Quinta del Acuerdo Modificatorio que se encuentra bajo su interventoría, razón por la que el error en que en ella se incurra no puede ser fuente de condena a TELCARIBE.

Finalmente, formuló la excepción “inoportunidad de la demanda de reconvención por falta de agotamiento del trámite arbitral” (fl. 1210 cd. ppal 6).

9. La competencia del Tribunal

En la primera audiencia de trámite celebrada el 9 de noviembre de 2005 (acta a fls. 1650 a 1662), el Tribunal asumió competencia, estableció la duración del proceso arbitral en seis meses, decretó las pruebas y fijó la fechas para su práctica.

10. El Laudo arbitral recurrido

10.1. El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo que se recurre (fls. 4390 a 4580 cd. ppal), en el que adoptó las decisiones arriba transcritas, con base en las siguientes consideraciones:

Respecto al ámbito de su competencia, estimó que del estudio de la conducta de las partes con referencia a la solución de las controversias que se planteaban ante el Comité de Coordinación, se concluía que las mismas no atendieron el procedimiento acordado en la Cláusula Vigésima para resolver las pretensiones que  sometieron al Tribunal de Arbitramento en sus demandas, con lo cual ambas derogaron para el presente caso su acuerdo sobre tal procedimiento, habilitando el trámite arbitral, con prescindencia de lo pactado inicialmente. Por lo tanto, reiteró su competencia para decidir todas las pretensiones formuladas en el proceso por TELCARIBE y TELESANTAMARTA.

Sobre el convenio de asociación a riesgo compartido No. 001 de 2000, su naturaleza jurídica y ley aplicable, luego de relatar sus antecedentes y examinar el contenido de sus cláusulas primera -objeto- y tercera -alcance-, infirió que se trataba de un negocio jurídico de colaboración para la realización de un proyecto único, y que, en atención a los artículos 32 y 2 numeral 1 -letras a y b- de la Ley 80 de 1993, tiene la categoría de “contrato estatal”, no obstante estar regido por el derecho privado. En cuanto a la asociación de riesgo compartido, consideró que se regía por la Ley 37 de 1993, orientada al establecimiento de convenios en el que se distribuyen entre las partes los beneficios de la operación de un proyecto, sin constituir una persona jurídica diferente de los asociados y que son conocidos negocialmente como “joint venture”.

En relación con el principio del restablecimiento del equilibrio económico previsto en la Ley 80 de 1993, e invocado por TELCARIBE, señaló que no puede ser aplicable en todos los convenios, aún siendo estatales, pues algunos de ellos pueden estar sometidos a regímenes especiales, como ocurre con el Convenio 001 de 2000, que por ser de asociación de riesgo compartido y, por ende, de colaboración, no se establece una equivalencia de las actividades a las que se obliga cada parte, a la manera de un contrato conmutativo, sino que ellas se comprometen a aportar recursos propios (financieros, humanos, técnicos, de organización, etc.) para obtener un resultado que se repartirá en proporciones que libremente se acuerden, distribuyéndose los riesgos. Así, puntualizó, TELESANTAMARTA se comprometía a aportar la infraestructura activa  e inactiva existente y máquinas contadoras de monedas y TELCARIBE a operarla para el servicio público de teléfonos, ampliar la red y realizar las inversiones para poner mil aparatos, y el reparto de los ingresos sería el 13% para la primera y el 87% para la segunda, realidad frente a la cual no tenía cabida la teoría de la ecuación económica, sino que el reclamo versa sobre el cumplimiento de expectativas de utilidades de cada asociado.

En cuanto al Acuerdo de Modificaciones al Convenio de Asociación a riesgo compartido 001 de 2000, suscrito el 5 de marzo de 2002, manifestó que los cambios introducidos (en las cláusulas novena y décima quinta) se refirieron a los aspectos financieros del negocio y, en especial, a los criterios de reparto de ingresos (100% por concepto de impulsación local y una suma mensual por uso de los teléfonos a favor de TELESANTAMARTA) y a la eliminación de la inversión asumida por TELCARIBE, sin alteración al marco jurídico del convenio original y con continuación de la asunción de los riesgos de las variaciones positivas o negativas, según la demanda del servicio. Aún más, explicó, los Acuerdos de Pago suscritos durante la ejecución del convenio, el 11 de febrero y 11 de abril de 2002, y el Acta de Revisión de Reclamación de TELCARIBE, se tratan de reclamos mutuos de sumas que a juicio de cada una se generaban a su favor, pero que tampoco variaron la esencia del convenio.

En suma, coligió que la asociación tiene una finalidad común: desarrollar conjuntamente la operación, mantenimiento y expansión del servicio de telefonía básica conmutada (teléfonos públicos) en la ciudad de Santa Marta, a través de una integración empresarial temporal con la colaboración de activos y actividades de cada asociado, sin personería jurídica, mediante la supervisión de un Comité de Coordinación y con distribución de riesgos.  

Bajo el anterior marco teórico, y al indagar los antecedentes que llevaron a la celebración del contrato y analizar su contenido (cláusulas segunda, quinta, décimo quinta, Acuerdo Modificatorio, Anexo Financiero), consideró que la pretensión de TELCARIBE riñe con la naturaleza del convenio de asociación a riesgo compartido, porque: i.) TELCARIBE fue consciente desde la etapa precontractual, de que existían riesgos de resultados de convenio los cuales compartiría con TELESANTAMARTA; ii.) El modelo financiero que hace parte integral del convenio contiene una serie de parámetros que son estimados, pues se basan en variables que tienden a modificarse por diversas circunstancias (económicas, políticas, legales, etc.), concientemente previstas por las partes; iii.) No existe garantía alguna otorgada por TELSANTAMARTA a TELCARIBE por razón del comportamiento de tales parámetros; iv) TELESANTAMARTA deja expresa constancia en el contrato, cláusula quince, de que no garantiza la demanda del servicio a TELCARIBE y, por tanto, no es responsable del número de usuarios ni de los ingresos del proyecto; v.) Son contrarios los criterios de riesgo y de garantía de resultado y, por lo mismo, riñe con la naturaleza del convenio compensar a TELCARIBE por la utilidades que no se lleguen a producir; y vi.) El monto reclamado por concepto de utilidades por TELCARIBE no corresponde a aquéllas que se hubieran producido según los costos y gastos autorizados en el modelo económico.

De otra parte, una vez examinadas las circunstancias imprevistas alegadas por TELCARIBE y su prueba (la incursión de la telefonía móvil, la competencia desleal, la normatividad, la conducta de la convocada y el aumento de operacionales), precisó que en algunos casos no estaban demostradas y en otros, a pesar de la notoriedad de los sucesos, éstos si fueron previstos por las partes, razón por la que no pueden calificarse de imprevistas o extraordinarias; además, afirmó que estos argumentos denotaban una falta de coherencia con las pretensiones de la demanda, en tanto era evidente la ausencia de petición por TELCARIBE de revisión del contrato, por lo que, aún de haber ocurrido, no podían ser fundamento de la decisión.   

Acerca de las objeciones por error grave presentadas por TELCARIBE (treinta y tres) y TELESANTAMARTA (dos) a los dictámenes periciales (contable y estadístico), en criterio del Tribunal no podían prosperar, bien porque algunas se trataban de puntos de derecho ora porque no existía el error imputado.

Seguidamente se ocupó el Tribunal de la demanda de reconvención presentada por TELESANTAMARTA, previa advertencia que se despacharían las pretensiones declarativas de incumplimiento (décima quinta hasta la trigésima sexta), por estimar que las catorce primeras se habían estudiado al analizar la naturaleza jurídica del Convenio 001 de 2000 y su modificatorio.

Así, en relación con el incumplimiento del pago de la impulsación local asumido en el Acuerdo de Modificaciones de fecha 5 de marzo de 2002, para los períodos de agosto y septiembre de 2004 y junio a agosto de 2005, atendidas las pruebas obrantes en el proceso, argumentó que si bien no hay demostración de la cancelación por parte de TELCARIBE a TELESANTAMARTA del aludido concepto, tampoco hay demostración del cumplimiento de TELESANTAMARTA de los requisitos acordados contractualmente para estos cobros (facturaciones), los cuales son determinantes para la exigibilidad de la obligación que se reclama, motivo por el que las pretensiones sustentadas en dicho incumplimiento (décima quinta a décima séptima) debían ser negadas, sin perjuicio de que TELESANTAMARTA pueda realizar su cobro a futuro, previa la debida facturación en los términos contractuales.

En tratándose de las sumas adeudadas por participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria (pretensiones vigésima primera a vigésima tercera), observó que en la aclaración al dictamen pericial contable se establece la existencia de la deuda de TELCARIBE, por este concepto en el mes de agosto de 2005, en cuantía de $11.664.081.oo, pero como su decisión es al día 9 de septiembre de 2005 -fecha de presentación de la demanda de reconvención- y el pago se podía hacer contractualmente dentro de los treinta días (30) siguientes al recaudo respectivo, no había lugar para pronunciarse sobre esta partida.

En lo concerniente al pago de las participaciones sobre totalidad de los teléfonos en operación, señaló que TELCARIBE había confesado que la diferencia entre los aparatos reportados a TELESANTAMARTA para el pago de dichas participaciones y los indicados en la demanda por los meses de marzo de 2002 a diciembre de 2003 si estaban funcionando, y que en el dictamen pericial quedó probado el valor de este mayor número de teléfonos funcionando en dicho período ($31.459.724.oo), razones por las cuales encontró que había lugar a acceder a las pretensiones décima octava y décimo novena, así como la vigésima tendiente al reconocimiento de la mora por la no cancelación oportuna de concepto.

Al pronunciarse en torno al incumplimiento alegado en el pago de los servicios de larga distancia, mencionó que contractualmente había quedado establecida esta obligación a cargo de TELCARIBE y para el efecto se convino (Cláusula 5 No. 5) que TELESANTAMARTA debía reportarle mensualmente a aquélla la facturación y el tráfico generado por los teléfonos públicos en medio escrito y magnético para el control de fraudes, deber que ésta omitió para los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 -objeto de decisión- para que fuera exigible el pago en este período, motivo por el que no podían prosperar las pretensiones vigésimo cuarta, vigésimo quinta y vigésimo sexta, que perseguían el reconocimiento por ese hecho, sin que ello fuera óbice para que, una vez TELESANTAMARTA honrará sus obligaciones, procediera a exigir su pago.

En lo atinente a los valores por acceso nacional que introdujo en los alegatos de conclusión TELESANTAMARTA, al no encontrarlos amparados en las pretensiones de la demanda de reconvención, se abstuvo de pronunciarse por pagos que TELCARIBE debiera hacer a aquélla para cancelar los servicios de los operadores de larga distancia en desarrollo de los contratos de interconexión.

A propósito de los reclamos por fraude y los descuentos realizados por TELCARIBE con base en los mismos, sostuvo que era preciso distinguir los que habían sido materia de acuerdo de pago de aquellos en los que no se había presentado esa situación; bajo este criterio, anotó: i) que el 21 de marzo de 2003 se dio un acuerdo entre las partes, en virtud del cual se zanjaron las diferencias en torno a las reclamaciones presentadas por TELCARIBE hasta ese momento, acuerdo que no le era posible examinar teniendo en cuenta que no fue materia de solicitud en la demanda inicial ni en la de reconvención; y ii) que no se presentaban los elementos de la figura del pago de lo no debido, por cuanto no hubo un pago por TELESANTAMARTA a TELCARIBE, sino que ocurrió lo contrario, y los descuentos que esta última efectuó en los pagos habrían tenido causa, pues se fundamentaron en el acuerdo al que se llegó.    

Agregó que en el Comité de Coordinación de 24 de marzo de 2004, las partes habían llegado a otros acuerdos sobre reclamaciones del año 2003, sobre las cuales pesaban los mismos lineamientos expuestos; pero, como quiera que en dicha reunión se habían dejado de definir algunas reclamaciones de TELCARIBE, fundadas en la no compatibilidad de los sistemas de medición y las diferencias que ello arrojaba, el Tribunal analizó esta situación llegando a la conclusión que la unidad de medición pactada en el Acuerdo de Modificaciones para la facturación de consumos de llamadas locales es la de impulsos (No. 10 de la cláusula cuarta y numeral 5 del anexo financiero), a la cual le corresponde un tarifa para cada año de ejecución del contrato, motivo por el que no podían dichas diferencias con otro sistema (Sistema Prysma, cuya unidad es por segundos), ser tratadas como fraude y, por tanto, ser asumidas por TELESANTAMARTA. Por lo anterior, dispuso que TELCARIBE le pague a TELESANTAMARTA las sumas que aquél le descontó en los pagos por este concepto ($46.965.328.oo), sin intereses remuneratorios o moratorios sobre esas sumas, por no haber sido pactados los primeros y en cuanto a los segundos por el retardo de la convocada en resolver dichos reclamos.  

Frente a las pretensiones por razón de las diferencias que existen entre lo pagado por TELCARIBE a TELESANTAMARTA por concepto de impulsación local, advierte que no pueden prosperar, toda vez que no existe en la demanda ni en los alegatos de conclusión hechos que las fundamenten y también porque se estarían alegando los propios errores cometidos por TELESANTAMARTA en el método de tasación en la duración de las llamadas locales, que ocasionaron cifras de cobros menores a las que corresponde según su real duración.  

Por lo demás, como las pretensiones en la demanda de TELCARIBE, no prosperaron, tuvo por probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la convocada, salvo la Vigésimo Primera relacionada con la competencia del Tribunal, que coincide con la excepción presentada por TELCARIBE, las cuales estimó imprósperas.

Finalmente, al prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención y negar las de la demanda principal, se abstuvo de condenar en costas.

10.2. Las partes presentaron sendos escritos en los que solicitaron aclaración y complementación del laudo (fls. 4555 a 4557 y 4559 a 4561 cd. ppal), peticiones que fueron resueltas por el Tribunal mediante Auto de 12 de diciembre de 2006, accediendo únicamente a complementar con el numeral cuadragésimo tercero la parte resolutiva, para reconocer la sucesión procesal del “Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación- Par” ante la extinción jurídica de TELESANTAMARTA S.A. ESP (fls. 4646 a 4649 cd. ppal.).

11. La impugnación  

Inconforme con las decisiones tomadas en el laudo arbitral, oportunamente la convocante, TELCARIBE S.A. ESP, formuló el 19 de diciembre de 2006 recurso extraordinario de anulación contra el mismo (fls. 4666 a 4667 cd. ppal.), para lo cual invocó como causales, las previstas en los numerales séptimo y octavo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así: 1) “…Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, en particular las señaladas en los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo del mismo -según la sustentación-, y sobre el cual en su momento solicitó aclaración y corrección al Tribunal, quien denegó esta petición; y 2) “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…”, por cuanto no se agotó el trámite gubernativo o prearbitral o también llamado de arreglo directo previo, dispuesto en las cláusulas décima y vigésima séptima -según la sustentación-.

La sustentación y el análisis del recurso presentado se expondrán en la parte considerativa de la presente providencia.

12. Los alegatos al recurso

En la oportunidad correspondiente, la convocada “Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación- Par”, sucesora procesal de  TELESANTAMARTA S.A. ESP. EN LIQUIDACIÓN, ante su extinción jurídica, calidad reconocida en el laudo arbitral que se recurre, presentó escrito (fls. 4680 a 4705 cd. principal), en el cual se opuso al recurso impetrado, solicitó declararlo infundado y condenar en costas al recurrente, pues considera que los argumentos se dirigen a cuestionar el mérito del laudo y, en especial, la valoración de las pruebas, lo cual menciona que, en conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, resulta inadmisible, porque no puede ser utilizado para revisar de fondo el asunto, ni como una segunda instancia. En efecto, en punto a las causales invocadas por el recurrente, sostuvo:

En cuanto al primer cargo de contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, observa que se controvierte la valoración probatoria que hizo el Tribunal para determinar si los números de teléfonos reportados eran realmente los que estaban en operación y, por ende, si debía o no ser condenada TELCARIBE, con lo cual se pone de presente una diferencia de criterio, que en forma equivocada pretende el impugnante enmarcar en una supuesta contradicción de los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo, y los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo, cuando quiera que se trata de conceptos, pretensiones y valores adeudados totalmente diferentes, que perfectamente pueden ser al mismo tiempo verdaderos o falsos, y cuya acumulación nunca fue cuestionada por la demandante. Con todo, agrega que el recurrente descontextualiza el dictamen pericial, porque se basa en las tablas de las páginas 53 y 54 del mismo, cuando la respuesta al interrogante de los teléfonos en operación se encuentra en la tabla de la página 58.  

Y, en relación con el segundo cargo de haber recaído el laudo sobre puntos no sometidos a su decisión o haberse concedido más de lo pedido, anota que no puede proceder porque, primero, debió recurrir la convocante el auto del Tribunal de Arbitramento que resolvió sobre su competencia; segundo, como lo advirtió el Tribunal las partes tácitamente derogaron este procedimiento; tercero, aceptarlo sería violatorio de su derecho de defensa y contradicción, al no tener posibilidad de presentar una demanda de reconvención y, cuarto, la jurisprudencia de esta Corporación (Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871) ya ha establecido que estos trámites no pueden convertirse en requisito de procedibilidad para recurrir a la justicia arbitral.

13. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público, a través del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto (fls. 4762 a 4776 cd. ppal), en el que solicitó negar la nulidad del laudo arbitral por las siguientes razones:

El primer cargo no se ajusta a lo que realmente se decidió en los numerales acusados como contradictorios, toda vez que, aun cuando las decisiones recaen sobre el mismo ítem -participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos e infraestructura complementaria- cada una se trata de períodos diferentes: la del numeral vigésimo primero, se refiere al pago por el período comprendido entre marzo de 2002 y diciembre de 2003, en el cual se encontró probada una diferencia de los teléfonos reportados y los que estaban en operación; y las de los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto, al mes de agosto de 2005, período en el que no se había cancelado aún la participación, pero sobre el cual, al 9 de septiembre de esa anualidad, fecha de presentación de la demanda de reconvención, no se podía predicar un incumplimiento o mora, por cuanto dicho pago podía realizarse dentro de los 30 días siguientes al mes del respectivo recaudo. Además -añadió- no puede aceptarse la pretensión del recurrente de controvertir el valor probatorio que el Tribunal le otorgó al dictamen pericial.

A su juicio el segundo cargo tampoco puede prosperar, por cuanto si bien las partes en la cláusula vigésima séptima pretendieron instituir un mecanismo para resolver conjuntamente y de mutuo acuerdo sus diferencias, en manera alguna puede mirarse este trámite conciliatorio como prerrequisito para acudir ante la instancia judicial para que a través del arbitraje se dirimieran sus diferencias y mucho menos que el agotamiento de un tal procedimiento constituyera una limitante a la competencia de los árbitros para decidir los conflictos del pacto inicial y, adicionalmente, ellas decidieron obviar dicho trámite cuando acudieron al tribunal y, por ende, tácitamente renunciaron a esa oportunidad.  

II. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por TELCARIBE S.A. ESP, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; iii) cuestión previa: el poder para actuar; iv) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. COMPETENCIA

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación contra laudo arbitral, en tanto fue proferido para dirimir un conflicto surgido en virtud del Convenio de Asociación a Riesgo Compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos No. 001 de 2000, en el que una de las partes es una entidad de derecho público, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAMARTA E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN -empresa de carácter oficial de servicios públicos

, y la otra, la sociedad TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A. ESP.

En efecto, la Ley 1107, promulgada el 27 de diciembre de 200, por la cual se modificó el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, introdujo un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción, así:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional'.” (Resalta la Sala).

De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto la asignación de competencia quedó determinada por la naturaleza de la entidad a juzgar y no de la función de la cual se deriva la controversia que plantea el litigio.

Es decir, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó, sin asomo de duda, un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material.

En síntesis, como quiera que en el negocio jurídico fuente del conflicto una de las partes es de aquellas empresas oficiales de servicios públicos a las que se refiere el artículo 38 letra d) de la Ley 489 de 1998, esta Corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que, como se explicó, con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”.

2. DEL ARBITRAMENTO Y DEL RECURSO DE ANULACIÓN

Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“2.1. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 -el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989-, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Así, el arreglo de un conflicto presente o futuro en una relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación a este procedimiento heterocompositivo de administración de justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria.  

“A este mecanismo alterno, patrocinado por la Constitución Política en su artículo 11– y desarrollado en un régimen jurídico particular compilado en su mayoría en el citado Decreto 1818 de 1998 -conocido como el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos-, se llega en virtud de pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, y por cuya inteligencia las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998).

“La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del Tribunal Arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del Tribunal Arbitral (artículos 116, 118 y 119 Decreto 1818 de 1998). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo.   

   

“Por lo que a su decisión se refiere, el arbitraje en general puede ser en derecho, en equidad y técnico (artículo 115 del Decreto 1818 de 1998); en cuanto al primero, la decisión se fundamenta en el derecho positivo vigente; en cuando al segundo, la decisión se fundamenta en el sentido común y la equidad; y en el último caso, en razón a los específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.   

“En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del Decreto 1818 de 1998), permiten que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria o solicitar a la otra la suscripción de un compromiso a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas controversias que puedan surgir o se presenten, según se trate, por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, arbitramento que será únicamente en derecho, sin que obste para dar cabida al arbitraje técnico cuando se pacte para resolver una discrepancia de esta exclusiva naturaleza  (artículo 74 ibídem).

“Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.

Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.

Las partes -salvo excepción legal- renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 144 y 146 Decreto 1818 de 1998).

La materia y extensión del conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.

Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.

El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.

“2.2. Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual sólo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento que lo profirió.  

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

“En efecto, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, establece las siguientes casuales de anulación:

“Art. 163.  Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. <Numeral declarado NULO>

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38 Decreto 2279 de 1989).

Y para los eventos referidos a los laudos que diriman conflictos suscitados por contratos estatales, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998

, estableció de manera especial las causales del recurso de anulación contra los mismos, así:

“1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

“5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

“Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privad

, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

“Así, el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, impone la obligación de rechazar el recurso cuando no se invoque una de las causales taxativamente previstas en la ley, y de sustentarlo una vez avocado su conocimiento y corrido el traslado para ello, so pena de declararlo desierto por tal omisión.

“La Sala además de la jurisprudencia en la que señaló la competencia del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación contra laudos que diriman diferencias de contratos regidos por el derecho privado suscritos por empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios … también en reciente pronunciamiento (Sentencia de 24 mayo de 2006, Exp. 31024), resolvió el interrogante en relación con las causales a aplicar en estos eventos, es decir, si son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:

 “Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72.  La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del decreto 1818 de 1998.  

“(...)  

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997 (…) se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la ley 142 de 199

^.”

“Por consiguiente, de conformidad con el criterio vigente de la Sala las causales de anulación de un laudo arbitral que dirime diferencias de un contrato que se rige por el derecho privado celebrado por una empresa oficial que presta un servicio público domiciliario, son las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y no las de la Ley 80 de 1993.

“2.3. De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollad

, se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos.

El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.

En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra

  

Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laud

; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

–

De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un contrato celebrado por una empresa oficial deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicho artículo (numerales 7 y 8), conclusión que se apoyó, entre otros, en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (…), disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado.  Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice. (…)

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico.  En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.”

3. CUESTIÓN PREVIA: EL PODER PARA ACTUAR

Advierte la convocada en los alegatos de conclusión que “…el recurso de apelación (sic) fue presentado y sustentado por el doctor Fernando Bermudez García, quien carece de poder para presentar este recurso como apoderado de TELCARIBE…”-fl. 4680-, observación que, a juicio de la Sala, no tiene mérito para comprometer la actuación que se adelanta.

En efecto, la Sala se ha manifestado en el sentido de que los apoderados de las partes en el proceso arbitral están facultados para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que les sea otorgado un nuevo poder, a menos que les haya sido revocado expresa o tácitamente el poder inicialmente conferido. En Sentencia de 15 de abril de 2004 (Exp. 25.561), definió, en criterio que ha sido reiterado, lo siguiente:

“…Considera esta Sala que, por ser la anulación un recurso cuyo trámite adelanta el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por el Tribunal de Arbitramento, el cual, conforme al artículo 37 del Decreto 2279 de 1989, debe ser remitido, para tal efecto, a aquella Corporación, los abogados que representan a las partes ante dicho Tribunal están facultados para interponerlo, sin necesidad de que se les autorice expresamente para ello. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder para litigar se entiende conferido para "solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla"…

Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 70 del C. de P. Civil.), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el Tribunal de Arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación.

Sobre el alcance del poder para ejercer el derecho de postulación, el profesor Morales Molina, en su obra Curso de Derecho Procesal Civil, señala:

“…El apoderado judicial ejerce la representación del poderdante, en el proceso o procesos para los cuales ha sido conferido el poder, así como para proponer demanda de reconvención o contestarla y para cualquier actuación referente a la actuación a intervención de terceros (Art. 70). (…) Por ello, el apoderado puede demandar, contestar la demanda y su reforma (Art. 89), recibir notificaciones alagar por escrito u oralmente, nombrar auxiliares de la justicia, recurrir, proponer incidentes, etc. Para que no pueda efectuar un acto necesita que la ley lo diga…

 [inciso final art. 70 C.P.C) (Resalta la Sala).

En otros términos, siguiendo la doctrina precedente, el apoderado, puede ejercer todas las facultades del poderdante, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, pero incluso “…si esta recae sobre una modalidad de aquella como ´interponer recursos´, se entiende concedido ´para intervenir en su trámite y, desde luego, para realizar las diligencias a fin de que la interposición de las mismas no se esterilice en su inicio´…”

Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, o para sustentarlo ante esta Corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral.

En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.

Así las cosas, está acreditado en el expediente que el señor Jaime Eduardo de las Salas González, en su calidad de representante legal de la sociedad TELCARIBE S.A. E.S.P. otorgó mediante memorial poder al abogado Fernando Bermúdez García, para que “…en nuestro nombre y representación inicie y lleve a su terminación mediante las formalidades del proceso arbitral previsto en los decretos 1818 de 1998 y en la ley 23 de 1991, las acciones en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAMARTA TELESANTAMARTA S.A. ESP. Tendientes a obtener el resarcimiento de los perjuicios a través de la correspondiente indemnización causados con ocasión del deterioro de las expectativas financieras sobre la cuales se fundamento (sic) el Contrato de Asociación a riesgo compartido 001 de 2000 para la operación y administración de los teléfonos públicos monederos de la empresa TELESANTAMARTA S.A. ESP.”; y, también, se agrega en el escrito, que el apoderado queda facultado para conciliar, transigir, desistir, sustituir, recibir y demás facultades legalmente otorgadas (art. 70 del C. de P. Civil), dentro de las cuales, por supuesto, se encuentra la de interponer recursos, actuar en diligencias y audiencias, salvo que se hubiere designado un apoderado diferente de quien actúa en el proceso (art. 66 ibídem). -Folios 273 cd. ppal. No. 1-.

Igualmente, consta que el citado apoderado de TELCARIBE S.A. ESP., en calidad de convocante, ejerció la representación desde la audiencia de instalación (fl. 284 cd. ppal 1) e intervino y actuó procesalmente durante las diferentes etapas del proceso arbitral, que se resolvió mediante el Laudo del  29 de noviembre de 2006 y el cual se le notificó en audiencia pública celebrada en esa misma fecha; y que, el 19 de diciembre de 2006, presentó ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento el recurso de anulación contra el laudo, sin adjuntar otro poder (fls. 4666 a 4667 cd. ppal), cuyo expediente completo de la actuación surtida por los árbitros que dio lugar al mismo fue enviada a esta Corporación para avocar conocimiento, como efectivamente sucedió (fl. 4673 cd. ppal).

En conclusión, el abogado que fue facultado por TELCARIBE S.A. ESP. para actuar ante el Tribunal de Arbitramento, estaba habilitado para interponer, en nombre de aquél, el recurso de anulación contra el laudo arbitral y, por ende, dicha sociedad se encuentra debidamente representada en esta actuación.

4. DEL RECURSO DE ANULACIÓN EN EL CASO CONCRETO

Precisado lo anterior en materia de representación, dilucidado el asunto relativo a la competencia para conocer el presente recurso extraordinario de anulación y como corolario de que las causales aplicables son las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por tratarse de una controversia surgida con ocasión de un contrato celebrado por una entidad estatal (empresa de servicios públicos oficial) pero regido por el derecho privado, la Sala realizará su estudio y adoptará la decisión con base en dichas causales y teniendo en cuenta las consideraciones generales expuestas en la jurisprudencia de la Sala a propósito de la naturaleza y características jurídicas del recurso extraordinario de anulación.

En este sentido, procederá a analizar en el orden propuesto por el recurrente en la sustentación, si los cargos por él endilgados y sustentados configuran causales de anulación del laudo arbitral proferido el 26 de noviembre de 2006, así:

4.1. Primer cargo: “…Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento…” (Numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), entre los numerales vigésimo y vigésimo primero y los vigésimo cuarto y vigésimo quinto del referido laudo, así como con los experticios contables y financieros realizados durante el proceso arbitral.

4.1.1. Sustentación del recurso

Acusó el recurrente el laudo de contener disposiciones en la parte resolutiva claramente contradictorias, en particular las señaladas en los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo del mismo, que disponen condenar a TELCARIBE S.A. ESP a cancelar una suma de dinero por concepto del no pago de la participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos públicos monederos e intereses de mora por el no pago oportuno de la totalidad de teléfonos en operación, con respecto a lo decretado en los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto del referido laudo, en los cuales -a su opinión en forma por demás lógica- se dispone no condenar a la empresa al pago de la participación por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria.

En efecto, advierte que “…las condenas impuestas por el Tribunal en los artículos vigésimo y vigésimo primero denotan una clara contradicción con los experticios contables y financieros realizados durante el proceso arbitral y que determinaron la inexistencia de diferencias entre un número de teléfonos monederos sobre los cuales pagaba TELCARIBE la referida participación por uso y los que aparecían como operación desde el punto de vista Técnico y contable en el área de la contabilidad de la Empresa TELESANTAMARTA…”.

En este sentido, invita a consultar la información del peritazgo técnico que se recibió de la Gerencia de Canal Prepago de Colombia Telecomunicaciones (pág. 53) y cotejarla con los datos suministrados por TELCARIBE S.A. (pág. 54), operación a partir de la cual, en su concepto -transcribe un cuadro comparativo-, “…se puede concluir que realmente no existen diferencias en el número de teléfonos que venían funcionando en esos períodos…”, situación que, en su sentir, se corrobora en la respuesta dada a la pregunta 6ª (pág. 61) del mismo dictamen en el que se lee: “…No se advierten diferencias entre la información reportada en el cuadro referido en la respuesta (sic) las preguntas 20 y 21 del experticio de Valfinanzas…”

Por lo anterior, considera que no puede existir valor alguno pendiente de pago y tampoco se puede liquidar una suma a título de intereses, pues “…carece de sentido que el Tribunal condene al pago de unas participaciones causadas a un número de teléfonos que no estaban en operación tal y como lo demuestran las diferentes piezas procesales que componen las pruebas del laudo…”, lo que se “…deberá subsanar obviando las condenas señaladas en los artículos vigésimo y vigésimo primero…”  

Igualmente, subraya que resulta diáfana la contradicción entre los referidos numerales, puesto que, como el Tribunal no diferenció sobre la obligación objeto de la condena o de incumplimiento, permite a las partes a su libre albedrío disponer el cumplimiento de uno u otro aparte de la parte resolutiva; y, además, esa negativa del Tribunal de decretar el incumplimiento por el no pago de las participaciones, deja sin piso las condenas que declararon el incumplimiento por el no pago de estas mismas, pues, por tratarse de las mismas variables y obligaciones, se opone a las señaladas condenas.

4.1.2. Consideraciones de la Sala

4.1.2.1. La esencia de la causal contemplada en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (numeral 7º artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), por cuya inteligencia se encuentra viciado el laudo cuando su parte resolutiva contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, de semejante linaje a la establecida para el recurso extraordinario de casación (artículo 366 No. 3 del del C. de P. Civi) y equivalente a la tercera que se estableció en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 -original, se ilustra en el siguiente fallo de la Sala:

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además 'la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago

^.

“En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa PIERO CALAMANDREI:

`En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (art. 517, n. 7, CPC), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebráicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero

“El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica.  Considerado en su origen, el motivo contemplado en el num. 7 del art. 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito».

 -Subraya la Sala-.

De otra parte, la Sala también ha recalcado que tratándose de esta causal debe cumplirse con el requisito de procedibilidad en ella contemplado, toda vez que “…cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del decreto ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo…

; y que la contradicción del laudo para que sea anulable, debe buscarse entre las disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva o sólo en esta última, salvo en condiciones muy particulares en que se torna imposible prescindir de la parte motiva

   

Además ha subrayado la Sección que la circunstancia de que los árbitros hubiesen valorado en forma contradictoria o no los medios de prueba obrantes en el proceso, no lleva a concluir la ocurrencia de esta causa

, como tampoco su invocación permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo, porque el sentido del recurso es revisar errores in procedendo

En resumen, se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte, simultáneamente veda o aniquila la otra.

De acuerdo con lo anterior, la procedencia de la causal del numeral 7º artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989, en cuanto a su último supuesto está condicionad: i) a que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; ii) a que  las contradicciones que se alegan estén presentes en la parte resolutiva del laudo; y iii) a que determinen la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parte resolutiva, como cuando “…una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago...

.

4.1.2.2 En el caso concreto, la censura del recurrente consiste en que el laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias entre sí, porque: i) en las disposiciones vigésima primera y vigésima segunda de la parte resolutiva condena a TELCARIBE S.A. ESP. a pagar las participaciones sobre el total de teléfonos públicos monederos y los respectivos intereses moratorios, al paso que en los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto no condena al pago de una participación por el uso de los teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria; y ii) las condenas impuestas en los numerales vigésimo y vigésimo primero contradicen los experticios contables y financieros.  

Vistos los antecedentes del trámite arbitral, se observa que se cumplió con el requisito de procedibilidad establecido en la causal, por cuanto TELCARIBE SA. ESP elevó solicitud de aclaración del laudo arbitral, dentro de los cinco (5) días de que trata el artículo 36 del Decreto ley 2279 de 1989, con fundamento en similares argumentos a los que esgrime en su recurso (fls. 4646 cd. ppal), la cual fue despachada en forma negativa por el Tribunal en Auto de 12 de diciembre de 2006 (fls. 4646 a 4469 cd. ppal).   

Ahora bien, los numerales de la parte resolutiva supuestamente contradictorios entre sí, son:

“VIGESIMO: Declarar que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000 al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos de operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO PRIMERO: Condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA la suma de TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ML ($31.459.724.oo) por el no pago de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO SEGUNDO: Condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA la suma de VEINTISEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS ML ($26.981.509.oo) por concepto de intereses de mora, por el no pago oportuno de las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. -Subraya la Sala-.

Con los siguientes:

“VIGESIMO TERCERO: No declarar que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO CUARTO: No condenar a TELCARIBE a pagar a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

“VIGESIMO QUINTO: No condenar a TELCARIBE al pago de intereses de mora ni remuneratorios a TELESANTAMARTA, por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.”

-Subraya la Sala-.

La Sala no comparte el reproche realizado por el actor y, por el contrario, coincide con el agente del Ministerio Público en que las decisiones anteriores corresponden a pretensiones independientes de la demanda de reconvención y a conceptos diferentes dentro del proceso arbitral, lo que fue claramente explicado por el Tribunal cuando negó la aclaración que el ahora recurrente le solicitó, justificando su conducta en la construcción de la parte resolutiva de la sentencia, así:

“Comienza el Tribunal por precisar en relación con el punto de las participaciones que debe pagar Telcaribe a Telesantamarta de conformidad con el Acuerdo de Modificaciones del contrato objeto del proceso lo siguiente:

“Es cierto que fue solo un concepto acordado por las partes para el pago de las participaciones: el uso de los teléfonos públicos monederos en operación y la infraestructura complementaria.

“Para determinar el monto de las participaciones, Telcaribe informa a Telesantamarta el número de teléfonos en operación cada mes, el cual multiplicado por la tarifa pactada, arroja a pagar por el período de que se trate.

“En el anterior orden de ideas, y conforme a las pretensiones de la demanda, el Tribunal examinó: i) Si los montos por participaciones a cargo de Telcaribe, conforme a los reportes que hizo esta empresa, fueron pagados, o si sobre ellos, por el contrario se adeudaba alguna suma; ii) Si el número de teléfonos reportados correspondía o no al número real de teléfonos en operación.

“En las pretensiones Vigésima Primera a Vigésima Tercera y su subsidiaria se ocupa la demanda de las sumas adeudadas por participaciones, las cuales fueron resueltas en el apartado 6.4.1. del Laudo, denominado “Participaciones por el uso de los teléfonos públicos y la infraestructura complementaria”.

“En cuanto a si se adeudaba suma alguna a Telesantamarta por concepto de participaciones, conforme a los reportes de los teléfonos en operación que hizo Telcaribe a Telasantamarta hasta la fecha de la demanda de reconvención, el Tribunal arribó a la conclusión de que en ese sentido no hubo incumplimiento, pues, las sumas resultantes a cargo de Telcaribe, según sus propios reportes, fueron pagadas y por lo mismo no se adeudaban. Es éste el fundamento de las decisiones de los puntos Vigésimo Tercero, Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la Parte Resolutiva del Laudo.

“De otra parte, y ya en relación con las pretensiones Décima Octava a Vigésima y su subsidiaria de la demanda de reconvención, examinó el Tribunal si el número de teléfonos reportados por Telcaribe a Telesantamarta como base para efectuar el cálculo de las participaciones correspondía o no al número real de teléfonos en operación confesado por dicha empresa, por lo que ésta fue condenada a pagar a Telesantamarta por concepto de participación la diferencia resultante, en cuantía de $31.459.724 más los intereses moratorios, calculados según cuadro que obra a páginas 119 y 120 del laudo (apartado 6.4.3.). Este es el fundamento de los puntos Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo de la Parte Resolutiva del Laudo Arbitral.

“Así las cosas, es evidente que nos (sic) existen las contradicciones alegadas por Telcaribe, sino que al referirse las pretensiones mencionadas a dos situaciones distintas sobre participaciones, era necesario realizar, como en efecto se hizo, dos análisis diferentes, de los que se desprendieron conclusiones distintas. Por tanto, no encuentra el Tribunal ningún motivo de aclaración al Laudo Arbitral al no existir contradicción entre los puntos Vigésimo, Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo de la Parte Resolutiva del Laudo frente a los puntos Vigésimo Tercero, Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la misma…” (fls. 4646 a 4647 cd. ppal).

Como el análisis de la causal no excluye que en veces no sea posible prescindir de la parte motiv y deba acudirse a ella “…cuando sea necesario conocer el alcance y sentido de las resoluciones de que se trata…

, la Sala al examinar las pretensiones de la demanda de reconvención, verificar el tratamiento de las mismas en la parte motiva y arribar a la parte resolutiva del laudo, confirma el entendimiento expuesto por el Tribunal, en el sentido de que si bien se trata de un mismo concepto genérico relativo a las participaciones por el uso de los teléfonos públicos monederos en operación y la infraestructura complementaria, se soportan dichos numerales en hechos y supuestos fácticos diferenciados para los efectos de la decisión, que permiten colegir que no existe entre ellos la alegada contradicción.  

En efecto, revisadas, de una parte, las pretensiones décima octava a vigésima de la demanda arbitral, se solicitó que se declarará que TELCARIBE incumplió el Convenio C-001 de 2000 al no pagar las participaciones correspondientes sobre la totalidad de los teléfonos en operación y se le condenara al pago de las sumas adeudadas y a los intereses de mora, lo que encontró demostrado el Tribunal en los numerales 6.4.2 y 6.4.3 del laudo, según los cuales en el período comprendido entre marzo de 2002 y diciembre de 2003, el pago de las participaciones que TELCARIBE debía cancelar a TELESANTAMARTA S.A. E.S.P., se realizó con un número inferior de teléfonos de los que se hallaban en operación; por tal motivo, en los numerales Vigésimo Primero y Vigésimo Segundo de la Parte Resolutiva del Laudo Arbitral, se declaró esa situación como un incumplimiento y se condenó al pago de las participaciones que dejó de cancelar TELCARIBE sobre la diferencia entre el número de teléfonos que realmente funcionó en el citado período y los que como operador había reportado, junto con los respectivos intereses moratorios. Obsérvese que en esos numerales se señaló expresamente que lo resuelto era “…de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del laudo…”, sin que, en tal virtud, haya lugar a hesitación alguna respecto de la obligación y el concepto contemplados en dichos numerales ejecutables.

De otra parte, verificadas las pretensiones vigésima primera a la vigésima tercera de la demanda de reconvención, se solicitó que se declarara que TELCARIBE incumplió el Convenio C - 001 de 2000, al no pagar oportunamente a TELESANTAMARTA las sumas adeudadas por concepto de participaciones por el uso de teléfonos públicos monederos y la infraestructura complementaria, y se le condenara al pago de las sumas adeudadas y a los intereses de mora, a lo cual no accedió el Tribunal en conformidad con lo consignado en el numeral 6.4.1. del laudo, por cuanto concluyó que no existía mora en el pago de las participaciones correspondientes al mes de agosto de 2005, que se estimaron en el dictamen pericial por valor de $11.664.081, toda vez que la Cláusula Cuarta del contrato estipulaba que el pago debía ser realizado dentro de los treinta días siguientes al mes del recaudo respectivo y, por ende, para la fecha de presentación de la demanda -9 de septiembre de 2005- aún no había incurrido en aquél estado, de suerte que fue esa situación la que quedó reconocida en los numerales Vigésimo Tercero, Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la Parte Resolutiva del Laudo, en tanto se abstuvo de declarar el incumplimiento contractual y de condenar por los conceptos deprecados. Nótese que, también, lo resuelto en estos numerales está claramente relacionado con la parte motiva del laudo, tal y como allí se dispuso y, por ello, tampoco puede predicarse oscuridad o ambigüedad en el concepto de la determinación adoptada en los mismos.

En consecuencia, teniendo en cuenta los apartados mencionados de las pretensiones y de la parte motiva del laudo, se advierte que entre los numerales vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y los numerales vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo no aparece contradicción, oposición o incompatibilidad alguna que impida que puedan y deban cumplirse y sean ejecutables, como quiera que sobre ellos se predica el carácter de cosa juzgada, razón por la cual la causal invocada por este aspecto del cargo no está llamada a prosperar.

Finalmente, en cuanto al segundo argumento sobre el cual edifica el cargo el impugnante, según el cual existe contradicción de los numerales vigésimo y vigésimo primero con los dictámenes contables, es claro que resulta inadmisible de acuerdo con los alcances y la naturaleza del recurso de anulación de laudo arbitral y desatiende la técnica para su interposición, toda vez que está estructurado sobre la premisa equivocada de controvertir el valor probatorio que le otorgó el Tribunal de Arbitramento a dichos experticios, con el fin -por lo demás infructuoso- de obtener un nuevo análisis respecto de si los números de teléfonos reportados por TELCARIBE coincidían o no con el número real de teléfonos en operación, lo cual desconoce que en esta sede extraordinaria no es posible separarse de los hechos que estimó probados el juez arbitral y que las censuras están limitadas a errores in procedendo, sin que se puedan revisar las cuestiones de fondo o mérito que se expresen en el laudo por los árbitros.

Se reitera que mediante este recurso se impugna la decisión por errores relacionados con el proceder del Tribunal de Arbitramento; no permite, en principio, al juez de anulación juzgar eventuales errores o equivocaciones in judicando, ni modificar las determinaciones tomadas por los árbitros por no estar de acuerdo con sus razonamientos en relación con los hechos controvertidos o con el análisis probatorio que hayan realizado o con sus conclusiones jurídicas, materia ésta que, precisamente, es de la competencia de los mismos por expresa voluntad de las partes.

Por lo expuesto, este cargo no próspera.

4.2. Segundo cargo: “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), por cuanto no se agotó el trámite gubernativo o prearbitral o también llamado de arreglo directo previo, dispuesto en las cláusulas décima y vigésima séptima del convenio.

4.2.1. Sustentación del recurso

Sostuvo el impugnante que la decisión arbitral impone una condena a la empresa TELCARIBE sobre pretensiones contenidas en la demanda de reconvención de TELESANTAMARTA S.A ESP, respecto de las cuales no se había agotado por la misma el trámite gubernativo o prearbitral o también llamada de arreglo directo previo, dispuesto en las cláusulas décima y vigésima séptima, según las cuales debían discutirse en primer término las pretensiones y diferencias al interior del comité de coordinación; y en segunda instancia, discutir las diferencias entre los representantes legales de cada una de las empresas socias.

Añadió que estos trámites no aparecen demostrados en ninguno de los apartes de la demanda de reconvención, situación que por sí sola implica que los árbitros tomaron decisiones sobre aspectos (15 a 35) “…cuya competencia por mandatos del pacto arbitral no habían sido delegados a esta por falta del señalado requisito procesal…”

Concluyó que“[s]in acudir a un mayor ejercicio hermenéutico, se puede colegir que el Tribunal convocado abordó el estudio y decidió sobre aspectos legales que no son de su competencia, censuradas (…) a través de las excepciones previas, inconformidad desatendida sin pronunciamiento de fondo…”

4.2.2. Consideraciones de la Sala

4.2.2.1. A propósito de la causal “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 equivalente a la prevista en el numeral 4 del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993), la Sala ha dicho que:

“…es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del C. de P. Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, que constituye un límite en la actividad del juzgador

“De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y, d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal.

“La Sala se ha pronunciado en el sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede descomponer semánticamente así:   

'=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

1. O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y
2. O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).'

“=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita).

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 199

 (No. 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998), dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita

(…)–

 (Subraya la Sala).

En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, en la ley y en la Constitución Política, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquéllos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está que respeten el marco de la Constitución y la ley.

El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.

Por lo anterior, precisa la Sala que la causal contenida en el numeral 8 del artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989 o numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (equivalente al numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación

, desarrolla de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral, y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia.

4.2.2.2. En el caso concreto, la censura del recurrente se refiere a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros, porque en las cláusulas décima y décima séptima del contrato las partes acordaron un trámite de arreglo directo previo al tribunal de arbitramento, que consistía en el agotamiento de una etapa ante un Comité de Coordinación, o ante una segunda instancia integrada por el Gerente de TELESANTAMARTA S.A. ESP y el representante de TELCARIBE, para resolver en forma amistosa sus diferencias, de suerte que como la convocada no demostró dicho trámite, el Tribunal no podía decidir en relación con las pretensiones décimo quinta a trigésima quinta de la demanda de reconvención.

El planteamiento del recurrente induce a la Sala a analizar el tema relacionado con la competencia del Tribunal Arbitral para resolver la controversia sometida a su conocimiento, con el fin de verificar si la decisión adoptada respetó el principio de congruencia en el sentido indicado que regula este aparte del numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, para lo cual seguirá este derrotero: i) examen de la cláusulas décima y décima séptima del Convenio 001 de 2000; ii) la estipulación de requisitos previos de arreglo directo para acudir al arbitramento; y iii) la conducta de las partes previa a la convocatoria y durante el trámite arbitral.

i) Examen de las cláusulas décima y décima séptima del Convenio 001 de 2000

El recurrente estima desconocidas la cláusulas décima y décima séptima del convenio 001 de 2000, cuya inobservancia afirma, determina la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones de la demanda de reconvención que señala en su escrito (15 a 35). Las mencionadas cláusulas son del siguiente tenor:

“CLÁUSULA DÉCIMA: COMITÉ DE COORDINACIÓN. EL SOCIO OPERADOR y TELESANTAMARTA, establecerán dentro de los quince (15) días siguientes a la firma de este convenio en forma conjunta un Comité para desarrollar y coordinar aspectos, operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad con el cumplimiento de este Convenio. En la solución de las distintas situaciones que se presenten se tendrá en cuenta la compatibilidad, tecnología, planificación, aprovechamiento de recursos existentes, soporte y demás, dependiendo del asunto. Este comité se reunirá en Santa Marta, o extraordinariamente donde las partes lo acuerden y estará conformado por cuatro (4) miembros en representación de las partes, dos (2) representantes por EL SOCIO OPERADOR y dos (2) representantes de TELESANTAMARTA, siendo uno de ellos el gerente de TELESANTAMARTA. El comité se reunirá con carácter obligatorio una vez al mes a menos que ambas partes acuerden renunciar a alguna de sus reuniones inicialmente acordadas. Adicionalmente, el Comité podrá reunirse en cualquier tiempo y lugar, a solicitud de los representantes de TELESANTAMARTA. El comité podrá reunirse y decidir válidamente cuando cuente con la presencia del SOCIO OPERADOR y de TELSANTAMARTA. Las decisiones se tomarán con el voto unánime de las partes. En caso de que persista el desacuerdo y la diferencia sea inferior al diez (10%) del valor de la inversión, decidirá el quinto miembro escogido de común acuerdo entre las partes. Si las partes en un término de quince (15) días hábiles no designan el quinto miembro. Las partes acuerdan que por ningún motivo se verá afectada la continuidad del servicio. En el evento en que se pueda ver afectada, TELESANTAMARTA tendrá derecho a reemplazar, reparar o realizar cualquier actividad tendiente a conjurar la afección, en aras de garantizar la continuidad del servicio, por ser TELESANTAMARTA, el titular de éste. Los costos de la operación que se originen con ocasión de esta medida serán cobrados y descontados posteriormente a la parte que resulte responsable. El comité tendrá además de las funciones de sus objetivos las siguientes: a) Llegar a acuerdos en el evento de que la forma de medidas gubernamentales, u otros factores relativos a resultados no previstos, modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del negocio. b) Establecer la forma más expedita para realizar los reembolsos de los ingresos que les correspondan a las partes y los pagos que se les deban hacer de los ingresos netos y reglamentar aquellas áreas del presente Convenio que lo requieran. c) Establecer conjuntamente requerimientos adicionales de infraestructura a cargo del SOCIO OPERADOR que se necesiten para la adecuada prestación de los servicios en el área de interés. d) Presentar los estudios que sean necesarios para establecer la cuantía de los costos y gastos que se han definido en este Convenio como deducibles el ingreso bruto, tomar decisiones a ese respecto e impartir las respectivas instrucciones. e) En general llevar un permanente seguimiento del desarrollo del Convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objeto del Convenio. f) Los honorarios del quinto (5º) miembro serán por cuenta de la parte vencida.” (Fls. 42 a 44 cd. no. 1 ppal).  

“CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA: ARBITRAJE Y LEY APLICABLE:  En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este Convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité de Coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el Gerente de TELESANTAMARTA S.A. ESP y el representante del SOCIO OPERADOR, quienes buscaran una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas. Caso contrario se aplicará lo dispuesto en la cláusula “Comité de Coordinación”. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero a ser designado por los árbitros nombrados por cada una de las partes de muto (sic) acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Santa Marta. Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santa Marta. El laudo arbitral obligará a ambas partes y será definido (sic) y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado or (sic) esta con motivo del procedimiento.” (Fls. 52 y 53 cd. no. 1 ppal).

Como se deduce de las estipulaciones transcritas, las partes convinieron la creación de un comité de coordinación para desarrollar y coordinar aspectos, operacionales, técnicos, comerciales y de procedimiento para dar soluciones efectivas en la prestación del servicio a los usuarios, de conformidad con el cumplimiento del Convenio 001 de 2000, así como para llegar a acuerdos para estudiar factores relativos a resultados no previstos que modificarán sustancialmente las condiciones iniciales del negocio, mecanismos de pago para los ingresos y en general llevar un permanente seguimiento del desarrollo del convenio con el fin de conocer oportunamente las situaciones que merezcan corregirse o mejorarse, a fin de lograr a cabalidad el objeto del mismo.

Igualmente, y para determinar el ámbito de competencia de los particulares que fueron revestidos de función judicial en calidad de árbitros en el caso concreto, nótese que la Cláusula Vigésima Séptima del Convenio 001 de 2000, que constituye el pacto arbitral, estableció para las partes una primera forma directa de resolver su controversia a través del Comité Coordinación y, una vez agotada la misma, una segunda instancia conformada por el Gerente de TELESANTAMARTA S.A. ESP y el representante del SOCIO OPERADOR.

Posteriormente, si culminado ese trámite de arreglo directo el desacuerdo persistía, el asunto se resolvería por otros mecanismos de solución previstos en la cláusula, esto es, mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas.

Así, de conformidad con dichas cláusulas los mecanismos de solución de controversias, operarían así: a) arreglo directo: i) en primer lugar, discusión de las pretensiones y diferencias al interior del comité de coordinación; y ii) en segundo lugar, en caso de persistir el desacuerdo, discusión de las diferencias entre los representantes legales de cada una de las empresas socias; b) la conciliación o el arbitraje, de fracasar las anteriores, para todo lo que involucre la interpretación y cumplimiento de este Convenio o de cualquiera de sus cláusulas.

Lo anterior permite concluir que el juez arbitral llegado el caso de una convocatoria tenía amplia competencia para resolver cualquier controversia o diferencia transigible que se presentara con ocasión a la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000, con carácter vinculante y obligatorio para ambas partes. En efecto, la cláusula compromisoria transcrita, no delimitó el campo o materias de su aplicación, es decir, no especificó las controversias y desacuerdos que debían someterse al conocimiento de los árbitros, por lo que, como lo ha sostenido la Sala, ha de entenderse que se extiende, en principio, a todos los conflictos que tuvieran directa o indirecta relación con el contrato

Sin embargo, es claro que la discusión no se centra en las materias de que pudiera conocer el Tribunal de Arbitramento, sino el momento en el cual se encontraba en posibilidad de asumir esa competencia, dado que se presenta la duda de cuál es el alcance de cláusulas como la anotada en la que se establece el trámite de otros mecanismos de solución de controversias como obligación y requisito previo y si en tales hipótesis puede esgrimirse la falta de competencia de los árbitros en caso de no agotarse los mismos.

ii) La estipulación de requisitos previos de arreglo directo para acudir el arbitramento

Al respecto, en reciente jurisprudencia que hoy reitera, la Sala determinó:

“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arregló directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que sólo pueden establecerse por vía legislativ

, máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6 del C. de P. C.

“Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna puede tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.

“La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral -cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal-, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes”.

“(…)

“Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 constitucional”.

Por lo tanto, es claro que los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entraña una vulneración al derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior; además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ni para la parte que en ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia acude a los mismos, en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que  “…el derecho a acceder a la justicia es fundamental, pues forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, como quiera que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso…”; y, por ello, agrega que “…resulta inadmisible y, por consiguiente, contrario al derecho público abstracto que tiene toda persona de acceder a la justicia, en los términhos del art. 229 y en concordancia con el art. 29 de la Constitución, es que a través de ordenamientos o pactos entre particulares se pretenda restringir aquél en forma definitiva, bien negando en absoluto la posibilidad de acudir a la jurisdicción, o estableciendo sanciones de extrema gravedad…”T-268 de 1996

.

Por manera que ese derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia, ante los jueces institucionales o ante los árbitros, no es susceptible de limitarse o restringirse mediante estipulaciones negociales acordadas por las partes del contrato, habida consideración de que “…los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Siendo ilícito su objeto, no son válidas las cláusulas contractuales que contrarían normas imperativas de la ley y, por supuesto, de la Constitución”.T-544 de 1995

Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la Ley. No es tampoco admisible que las partes estén indefectiblemente obligadas a negociar, cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de las mismas para resolver directamente el conflicto, y el conocimiento de que en el entre tanto corre en contra de sus intereses un plazo legal para el ejercicio oportuno de una acción y, por ende, estén a riesgo de que opere el fenómeno jurídico de caducidad.

Para la Sala contrario a lo aducido por el recurrente, la negativa, pretermisión o falta de agotamiento de las etapas previas de arreglo directo, no son óbice para acudir a la justicia  arbitral,  dado que dichos trámites previos son renunciables en forma unilateral por las partes, en ejercicio del poder dispositivo de sus intereses, propio de los intervinientes en un mecanismo de autocomposición de conflictos, pues otra interpretación implica que la dilación y el estado de incertidumbre en la resolución de una controversia quedaría a merced del cocontratante que sustrayéndose del pacto arbitral se negara estratégicamente a agotar o demorar el procedimiento de solución directa para impedir el acceso al mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos arbitral y, por lo mismo, patrocinar una barrera injustificada para la efectividad del derecho de acceso a la justicia del otro, con violación a este derecho fundamental y de las normas constitucionales y legales que lo amparan.

Por ello, la Sala comparte el criterio expuesto por el Ministerio Público, cuando afirmó en su intervención:

“…Considera el Ministerio Público que lo que pretendieron las partes en esta cláusula fue instituir un mecanismo por medio del cual ellas motu proprio y de manera conjunta y amigable, zanjaran las diferencias surgidas en la interpretación y cumplimiento del convenio, pero en manera alguna puede mirarse este trámite conciliatorio como prerrequisito para acudir ante la instancia judicial para que a través del arbitraje se dirimieran sus diferencias y mucho menos que el agotamiento de un tal procedimiento constituyera una limitante a la competencia de los árbitros para decidir los conflictos…”

Estas reflexiones aplicadas al caso, permiten concluir, que las cláusulas que fijan esos trámites previos que restringen el acceso al proceso arbitral, deben ser interpretadas con una orientación constitucional en el sentido de que no impiden en manera alguna iniciar el trámite del arbitramento para dirimir el conflicto que se suscite con ocasión de la interpretación y cumplimiento del Convenio 001 de 2000 o de cualquiera de sus cláusulas, negocio jurídico en el cual se pactó con efectos vinculantes para las partes la cláusula compromisoria, toda vez que no constituyen requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral.

iii) La conducta de las partes previa a la convocatoria y durante el trámite arbitral.

Aun cuando con lo expuesto en precedencia es suficiente para evidenciar la improcedencia del cargo, en el sentido de que no existe obligatoriedad en el pacto que comprometa a las partes a agotar los mecanismos de solución de arreglo directo previo al arbitraje, la Sala no puede pasar por alto que las partes con su conducta prescindieron de las dos primeras fórmulas de solución a sus conflictos consagradas en la cláusula vigésima séptima, en lo que concierne a los arreglos directos y a la conciliación, para involucrarse recíprocamente en el trámite arbitral contemplado en la misma estipulación.

En efecto, como se dejó expuesto en los antecedentes, el Tribunal consideró que del estudio de la conducta de las partes con referencia a la solución de controversias que se planteaban ante el Comité de Coordinación, se infería inequívocamente que las mismas no atendieron el procedimiento acordado en la Cláusula Vigésima para solucionar las pretensiones que sometieron al Tribunal de Arbitramento en sus demandas, con lo cual ambas partes derogaron para el presente caso su acuerdo sobre tal procedimiento, habilitando el trámite arbitral con prescindencia de lo pactado inicialmente. Al respecto, concluyó:

“Es cierto que ambas partes señalaron al inicio del proceso su desacuerdo por razón de la inobservancia de la cláusula compromisoria, aclarándose que TELESANTAMARTA posteriormente modificó su posición. Finalmente la partes no manifestaron desacuerdo alguno, por la vía de los recursos procesales, ante la interpretación de la cláusula por el Tribunal, basada en la ejecución de la misma, con lo cual reiteraron el comportamiento que habían tenido durante la ejecución del contrato y hasta la presentación de sus demandas”. (fl. 4424 cd. ppal.)

Así las cosas, en el sub examen no obstante que no se agotó el trámite previo consagrado en la cláusula compromisoria, lo cual, como se analizó, no constituye una irregularidad que afecte en modo alguno la validez de la decisión adoptada en el laudo arbitral, resulta evidente que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tácitamente con su conducta derogaron ese procedimiento al presentar la respectiva convocatoria, demanda arbitral y demanda de reconvención, y sin reservas se allanaron a la autoridad del Tribunal para juzgar sus conflictos por la vía judicial que fuera dispuesta en virtud de su recíproco consentimiento desde el inicio del contrato, motivo por el cual no puede pretender ahora el recurrente que se declare una incompetencia del Tribunal para conocer de la demanda reconvención.

Precisa la Sala que la actuación en estos términos del impugnante se revela contraria al principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución, que irradia todas las relaciones jurídicas, principio que ha encontrado desarrollo doctrinario en la teoría de los “propios actos”, cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar

 y que en este caso se concreta en que no resulta viable que habiendo el impugnante convocando el trámite del arbitramento y presentado demanda ante el juez arbitral, pretenda que su cocontrante no puede ejercitar el mismo derecho, so pretexto de que existe carencia de competencia de los árbitros para resolver las controversias suscitadas por éste a propósito de la relación contractual, en la clara desatención a su derecho constitucional a la defensa.

Con otras palabras, no le es lícito venir contra sus propios actos, porque con la invocación de esta causal está pretendiendo en el recurso la nulidad del laudo proferido, con base en un aspecto que se revela contrario a las conductas que desplegó durante el período prearbitral y en el proceso arbitral, como quiera que fue TELCARIBE S.A. ESP quien primero demandó por el rito arbitral a TELESANTAMARTA ESP, sin que, como lo encontró probado el Tribunal de Arbitramento, hubiera culminado las dos instancias de arreglo directo a que hace referencia la pluricitada cláusula compromisoria, conducta a la cual se suma que siendo conocedora de que en la primera audiencia de trámite el Tribunal asumió competencia, guardó silencio y no recurrió esa decisión

En este orden de ideas, el presente cargo tampoco resulta de recibo.

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas. En consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por las causales 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 por TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A. ESP - TELCARIBE S.A. ESP, contra el laudo arbitral proferido el 26 de noviembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa sociedad y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN - TELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, con ocasión del desarrollo del “Convenio de asociación a riesgo compartido para la operación, mantenimiento y expansión del servicio de teléfonos públicos monederos No. 001 - 2000” y sus modificaciones.

SEGUNDO: La presente sentencia produce efectos respecto del “Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR”, en su calidad de cesionario de la convocada y extinta EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAMARTA E.S.P. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS “EN LIQUIDACIÓN” TELESANTAMARTA S.A. ESP.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la recurrente convocante, TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A. ESP - TELCARIBE S.A. ESP, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente  de la Sala	RUTH STELLA CORREA PALACIO
ENRIQUE GIL BOTERO	RAMIRO SAAVEDRA BECERRA