RECURSO DE ANULACION - Legitimación en la causa por activa del Ministerio Público

La Sala considera pertinente advertir que no existe duda alguna sobre la facultad del Ministerio Público para intervenir en los procesos arbitrales en los que se dirimen controversias de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, interponiendo, inclusive, recursos de anulación contra los laudos proferidos en el curso de los mismos. Esta facultad se deriva de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, según el cual el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá, entre otras, la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Por otra parte, en desarrollo de esta norma constitucional –y dado que el arbitraje en derecho supone la administración de justicia por parte de los árbitros, quienes, por lo tanto, profieren decisiones jurisdiccionales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada–, el artículo 44 del Decreto 262 de 2000 establece que los Procuradores Judiciales en lo Administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los Tribunales de Arbitramento. Y finalmente, también en desarrollo de la norma constitucional y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7, numerales 2 y 7, del Decreto 262 ya mencionado, el Procurador General de la Nación ha expedido la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, por la cual se fijan los criterios de intervención que deben orientar las actuaciones de sus agentes en los procesos arbitrales, disponiendo, expresamente, que dicha intervención podrá comprender, entre otras actuaciones, la interposición, ante el Consejo de Estado, del recurso extraordinario de anulación del laudo, en los términos previstos en la ley (ver artículo 2, numeral 8).

RECURSO DE ANULACION - Causales taxativas / VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO - No es causal de anulación del Laudo Arbitral / VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA - No es causal de anulación del Laudo Arbitral / LAUDO ARBITRAL - Extemporaneidad del Laudo no es causal de anulación

Cuando se trata de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, el recurso de anulación, cuya decisión corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, procede únicamente por las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.  En efecto, la citada disposición legal constituye una norma especial y posterior, respecto de la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, (artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), que regula igualmente las causales de anulación de los laudos arbitrales y, por lo expresado, debe entenderse modificado por la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a laudos proferidos en relación con los conflictos antes mencionados. De otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, mediante la habilitación de las partes, y se prevé que tal función sólo puede cumplirse "en los términos que determine la ley".  Es claro que esta disposición desarrolla el principio general consagrado en el artículo 29 de la misma Carta Política, aplicable en todas las actuaciones judiciales y también en las administrativas, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio. Así las cosas, es evidente que corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio –uno de los cuales es el juicio arbitral-, así como los procedimientos aplicables para la anulación de las decisiones definitivas adoptadas dentro del mismo.  Y, en desarrollo de esta competencia, puede establecer que tal anulación sólo proceda en algunos eventos específicos, dentro del marco de la Constitución.  En efecto, la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la contraparte, de respetar la autonomía de los árbitros o de garantizar la seguridad jurídica, por ejemplo, pueden constituir fundamentos suficientes para restringir las causales de anulación de los laudos arbitrales; de manera similar, otras razones perfectamente válidas a la luz de la Carta Política justifican la regulación taxativa de las causales de nulidad del proceso en los códigos de procedimiento que regulan los juicios adelantados ante las  distintas jurisdicciones. Por lo anterior, es claro que resulta improcedente la invocación hecha por el recurrente de la violación al debido proceso y al derecho de defensa legal, así como de la extemporaneidad del laudo, como causales del recurso de anulación, las cuales, en su opinión, "son constitucionales, legales y reconocidas por la jurisprudencia". Respecto de la expedición del laudo después del término fijado para el proceso arbitral, o su prórroga, es claro también que no constituye una causal de anulación de los laudos arbitrales, cuando éstos han sido proferidos para solucionar controversias referidas a contratos estatales.  No obstante la crítica que pueda merecer la no inclusión de la misma por parte de la Ley 80 de 1993 –dada la importancia que tiene la expedición del laudo dentro del término durante el cual, de manera excepcional y en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, han sido los árbitros, como particulares, habilitados "transitoriamente" para administrar justicia–, es claro que, tratándose de las citadas controversias, el recurso procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, y esta disposición legal modificó la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que prevé la causal mencionada, en su numeral 5. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 6 de septiembre de 1999, exped

LAUDO ARBITRAL - Nulidad en el trámite del recurso de anulación

Sin perjuicio de lo expresado en el acápite anterior, la Sala debe reiterar lo dicho en otras oportunidades, en el sentido de que, en el curso de un proceso, de cualquier naturaleza, el juez contencioso administrativo puede pronunciarse de oficio respecto de la nulidad de un contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que dicha nulidad sea absoluta y esté plenamente demostrada en el proceso, y que en éste intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.  En la sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16973, la Sala consideró, además, que la existencia de esta potestad oficiosa del juez administrativo, y la posibilidad de ejercerla en todo tipo de procesos, inclusive en el trámite de un recurso de anulación de un laudo, explica la decisión del legislador de no incluir la nulidad del pacto arbitral, dentro de las causales de anulación aplicables respecto de los laudos proferidos con ocasión de la definición de conflictos contractuales.  En efecto, entendió la Sala que su inclusión habría implicado el cercenamiento de la facultad oficiosa del juez, teniendo en cuenta que su ejercicio, como es obvio, no requiere de la solicitud expresa del recurrente, lo que resulta indispensable, en cambio, en los recursos tramitados con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1979. Ahora bien, tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados por las partes con el fin de habilitar a los árbitros –de manera excepcional y transitoria– para administrar justicia.  Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales. Adicionalmente, debe anotarse que la última disposición citada se refiere, exclusivamente, a la nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito o causa ilícita, y a aquélla –absoluta o relativa– fundada en los demás motivos establecidos en la ley, que sólo podrá invocarse cuando éstos hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.  Por su parte, el artículo 87 del C.C.A. establece la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, cualesquiera sean los motivos en que se funde, siempre que se cumplan los requisitos anteriormente referidos.  Al respecto, debe recordarse que, conforme a los artículos 44 y 46 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además, en cinco eventos especiales, que allí mismo se establecen, y son relativamente nulos cuando se presente uno cualquiera de los demás vicios que, conforme al derecho común, constituyen causales de nulidad relativa. Ha entendido la Sala en estos casos que resulta afectado de nulidad no solamente el laudo recurrido, sino todo el proceso arbitral, teniendo en cuenta que el tribunal respectivo carecía de jurisdicción para conocer la controversia cuya solución le fue deferida por las partes. Por la misma razón, en esos eventos, el juez del recurso resulta relevado de su obligación de estudiar las demás causales que hubieren sido alegadas.  Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 4 de mayo de 2000 expediente 16.766 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

LAUDO ARBITRAL - Naturaleza contracutal / CLAUSULA COMPROMISORIA - Naturaleza contractual / COMPROMISO - Ratificación tácita a posteriori

En relación con la naturaleza contractual del pacto arbitral, ha expresado esta misma Sala lo siguiente: El pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado". Se observa, entonces, que no existen fórmulas sacramentales para la estipulación de la cláusula compromisoria, ni para la celebración del compromiso, e inclusive, el silencio de las partes frente a algunos aspectos, en el primer caso, como ocurre con la determinación de las reglas de procedimiento aplicables, por ejemplo, es resuelto por la norma al determinar que, en tal caso, se entenderá que el arbitraje es legal.  Y si bien es claro que una y otro deben constar por escrito, la misma ley advierte que el compromiso puede estar contenido en cualquier tipo de documento, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que, a diferencia de la cláusula compromisoria, no es un pacto incluido en un contrato, ni en un documento anexo a él, dado que no tiene por objeto acordar el sometimiento a la decisión de un tribunal arbitral, de eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de aquél, sino de diferencias ya existentes. Se advierte, en este punto, que el pacto arbitral que dio lugar a la tramitación del proceso decidido mediante el laudo impugnado está contenido en un compromiso, y no en una cláusula compromisoria.

PODER – Ratificación / RATIFICACION DEL PODER – Formas

Conforme a lo anterior, resulta claro que, cuando se obra con falta o exceso de poder, no estamos ante un problema de incapacidad, dado que no se discute la concurrencia de capacidad jurídica en quien es parte en el contrato.  La situación es otra y alude, como lo explica el mismo autor, al surgimiento o no surgimiento de obligaciones para el poderdante.  En relación con este tema la doctrina  ha destacado que el negocio celebrado sin poder a nombre de otro con un tercero, no por eso surge a la vida jurídica con vicios (nulidad relativa o absoluta), sino en estado de pendencia, es decir, que está destinado para el "dominus", pero todavía no es suyo, ni es relevante para éste mientras no lo ratifique.  Pero que si aquella celebración sin poder configura un vicio, sería subsanable por la ratificación. Parece que la tesis de la validez del negocio regularmente surgido con postergación de su cumplimiento es la más aceptable, precisamente porque la norma legal parte de este supuesto cuando autoriza su ratificación diciendo simplemente que "Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas en su nombre", admitiendo la validez intrínseca de tales negocios y autorizando al interesado la ratificación". Se refiere el profesor Escobar al artículo 2186 del Código Civil, que establece una excepción al principio según el cual el mandante sólo está obligado a cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario, dentro de los límites del mandato.  Y en relación con la ratificación, explica el autor, posteriormente, que se trata de "una manifestación unilateral de voluntad recepticia, hecha por una persona con el fin de hacer suyo un negocio que en su nombre celebró otra sin su autorización, aceptándolo en su integridad, pero con los efectos que le correspondan en el momento de ser ratificado".  Y precisa que el carácter recepticio del acto alude al hecho de que "debe ser dirigido a las personas que le dieron vida al negocio ratificado, a fin de que ellas no ejerciten el derecho de disolverlo por mutuo disenso, o lo ejercite unilateralmente el tercero contratante que ignoraba la falta de poder".  Este último elemento surge de la previsión contenida en el artículo 2180 del C.C., según el cual el mandatario que ha excedido los límites de su mandato sólo es responsable frente al mandante, y no lo es frente a terceros, a menos que se haya obligado personalmente, o no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes. Adicionalmente, aclara el doctor Escobar que la comunicación puede ser oral o escrita, porque la ley no exige formalidad alguna, y puede ser tácita o expresa, "como sería en el primer caso la ejecución o un comienzo de ejecución del contrato (artículo 2186)", y que "la ratificación convalida los vicios subsanables del negocio representativo que hubiesen podido afectar al ratificante y la falta o el exceso de poder, sin que el contratante o los terceros puedan oponerse alegando esas circunstancias". Con fundamento en estos planteamientos del citado profesor, cuya opinión acoge esta Sala, se concluye que, en el caso concreto, el abogado suscribió el negocio jurídico de compromiso con la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., excediendo las facultades otorgadas por el representante legal del Municipio de La Mesa.  Este negocio, entonces, en principio, no obligaba a dicha entidad territorial.  No obstante, se observa que el 26 de enero de 2000, ésta última solicitó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Girardot, por medio de apoderado legalmente designado, la integración de un tribunal de arbitramento, para que resolviera la controversia contractual surgida con la citada sociedad, referida, concretamente, a la liquidación del contrato 064-97-HG, suscrito el 19 de septiembre de 1994; así, al formular las pretensiones respectivas, el apoderado del Municipio solicitó al tribunal que procediera a efectuar dicha liquidación. No cabe duda, entonces, de que el 26 de enero de 2000, el Municipio de la Mesa ratificó tácitamente el negocio jurídico de compromiso celebrado por el 30 de julio de 1999, por su apoderado, excediendo las facultades conferidas.  Así las cosas, es claro que el negocio jurídico de compromiso celebrado el 30 de julio de 1999 no es nulo y, habiendo surgido a la vida jurídica "en estado de pendencia", obligó al Municipio de la Mesa el 26 de enero de 2000, cuando dicha entidad territorial lo ratificó tácitamente.

ACTO ADMINISTRATIVO - Definición.  Actos susceptibles de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa

Para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares.  No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares. Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público.  Es ésta, precisamente, la consideración que ha llevado a la Corporación a concluir que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2001-0058-01(21652)

Actor: MINISTERIO PÚBLICO Y M.D. INGENIEROS LTDA.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala los recursos de anulación interpuestos por el representante del Ministerio Público y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.,  contra el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y el Municipio de La Mesa de Juan Díaz, con ocasión del contrato de obra pública No. 064-97-HG, celebrado el 19 de septiembre de 1997.

ANTECEDENTES:

1. El 19 de septiembre de 1997, el Municipio de La Mesa y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., celebraron el contrato de obra pública No. 064-97-HG, cuyo objeto era "LA CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE BOMBEO No. 1 Y SEGUNDO TRAMO DE LÍNEA DE IMPULSIÓN – LÍNEA DE CONDUCCIÓN RÍO APULO – LA MESA".  No se incluyó en dicho contrato una cláusula arbitral (folios 297 a 301 del cuaderno 3).

2. El 22 de febrero de 1999, las partes del contrato citado acordaron terminarlo de común acuerdo y fijaron una fecha para llevar a cabo su liquidación concertada (folios 62 y 63 del c. ppal.)

3. Luego de intentar la liquidación directa del contrato en varias oportunidades, sin éxito, las partes acordaron acudir, de manera conjunta, a un centro de conciliación, con el fin de solucionar sus diferencias (folios 64, 65, 73 y 74 del c. ppal.).

4. El 21 de junio de 1999, el Alcalde Municipal  de la Mesa de Juan Díaz y la Representante Legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. presentaron una solicitud de conciliación extrajudicial ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Girardot, con el fin de dirimir sus diferencias en torno a la liquidación del contrato de obra pública No. 064-97-HG (folios 38 a 41 del c. ppal.)

5. El 14 de julio de 1999, acudieron las partes al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot.  En el acta respectiva, se indicó que el objeto de la audiencia era la liquidación del contrato de obra pública No. 064-97-HG del 19 de septiembre de 1997, "que vinculó al Municipio de la Mesa y a la sociedad denominada M.D. INGENIEROS LTDA. para la construcción de la Estación de Bombeo No. 1 y segundo tramo de la línea de impulsión – línea de conducción Río Apulo –La Mesa".  Las partes no llegaron a un acuerdo y solicitaron el aplazamiento de la audiencia, para continuarla el 30 de julio siguiente, a lo cual accedió el conciliador (folios 75 y 76 del c. ppal.).  En esta fecha, fue reanudada la audiencia; se concluyó, sin embargo, que no era posible llegar a un acuerdo y, en consecuencia, se expresó (folios 43 y 44 del c. ppal.):

"...de común acuerdo las partes manifiestan, que en este acto se pacta el compromiso de llevar las diferencias a un Tribunal de Arbitramento, que será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot, fallará en derecho, los gastos serán asumidos por las partes y sesionará en el lugar que indique el Tribunal, quien se someterá al reglamento que para tal fin tiene establecido el Centro".

El acta fue suscrita por la señora Ana María De la Pava Puerta, en su condición de representante legal de M.D. Ingenieros Ltda., el apoderado del Municipio de la Mesa y el Conciliador.

6. El 26 de enero de 2000, el Municipio de La Mesa de Juan Díaz solicitó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Girardot, la integración de un tribunal de arbitramento, para que resolviera la controversia contractual surgida entre dicha entidad territorial y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., y formuló las siguientes pretensiones (folios 1 a 7 del c. ppal.):

"1.- Que el Tribunal Arbitral, debidamente integrado, proceda a la liquidación del contrato 064-97HG suscrito entre el Municipio de la Mesa y la compañía MD INGENIEROS LTDA., el 19 de septiembre de 1997, con un plazo de noventa (90) días, el cual tenía por objeto la construcción de Estación de Bombeo No. 1 y segundo tramo de línea de impulsión – línea de conducción Río Apulo – La Mesa y cuyos ítems estaban discriminados en el artículo primero.

2. Que con la asistencia de peritos se determine las cantidades de obra ejecutadas, correspondientes al contrato 064-97HG, y que se liquide su valor de acuerdo a los precios unitarios previstos en el contrato 064/97.

3. Que los valores que arroje esta liquidación se descuenten de las sumas pagadas a la compañía contratista tanto por concepto de anticipo como del acta de recibo parcial de obra.

4. Que con base en la operación anterior se determine la suma que adeuda la compañía MD Ingenieros Ltda. al Municipio de La Mesa y que se ordene su reembolso teniendo en cuenta el valor presente, liquidado de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

5. Que se disponga que los costos y gastos del proceso arbitral sean sufragados por la compañía MD Ingenieros Ltda.".

7. El 28 de febrero de 2000, el apoderado del Municipio de La Mesa de Juan Díaz expresó, mediante memorial dirigido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Girardot, que la cuantía de la reclamación formulada era de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo). (Folio 80 del c. ppal.).

8. El 15 de marzo de 2000, el Director del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot dispuso admitir el trámite arbitral iniciado por el Municipio de La Mesa de Juan Díaz contra la firma M.D. Ingenieros Ltda., como proceso de menor cuantía.  Se ordenó, además, notificar al representante legal de la demandada (folio 81 del c. ppal.).

9. El 23 de marzo siguiente, se efectuó la notificación de la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., con indicación de que el traslado de la demanda y sus anexos se hacía por el término de cuatro (4) días, para su contestación.

10. Designado el árbitro único, se fijó fecha para la celebración de la audiencia de instalación.  Ésta se realizó el 8 de junio de 2000, con la asistencia del apoderado del Municipio de La Mesa y la representante legal de M.D. Ingenieros Ltda.  Se hizo constar que ésta última presentó excusa en nombre de la apoderada de la sociedad.  Se declaró instalado el Tribunal, se estimó que el proceso era de "mínima (sic) cuantía" y se fijaron los honorarios del Árbitro y del Secretario, así como los gastos de administración (folios 99, 108 a 110 del c. ppal.).

11. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 31 de agosto de 2000.  En el acta respectiva, se hizo constar que asistió el apoderado del Municipio de La Mesa, pero no se hizo presente la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.  El Tribunal se declaró competente para asumir la resolución del conflicto y fijó fecha para la audiencia en que se decretarían las pruebas; ésta última se llevó a cabo el 7 de septiembre de 2000 (folios 57 a 59 del c. 2).  

EL LAUDO RECURRIDO

El 31 de mayo de 2001, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral, resolviendo lo siguiente (folios 321 a 351 del c. ppal.):

"Primero. Declarar no probada la objeción formulada contra el dictamen pericial.

Segundo. Declarar que M.D. INGENIEROS LIMITADA debe reembolsar al MUNICIPIO DE LA MESA DE JUAN DIAZ la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON TRECE CENTAVOS ($29.855.371,13) MONEDA LEGAL, dentro del término de ejecutoria de esta sentencia.

La suma anterior debidamente actualizada al treinta y uno de mayo del año dos mil uno (2001) con aplicación de los respectivos índices de precios al consumidor es la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS (43.971.279,25) MONEDA LEGAL.

Tercero. Condenar en las costas del proceso a M.D. INGENIEROS LIMITADA quien deberá pagar al MUNICIPIO DE LA MESA dentro del término de cinco días después de la ejecutoria de la sentencia, las siguientes sumas de dinero:

Gastos hechos por el MUNICIPIO DE LA MESA DE JUAN DÍAZ:

Gastos de notificación............................................$   30.000.oo

Honorarios pagados al árbitro por el

Municipio de la Mesa.............................................$  450.000.oo

Honorarios pagados al Secretario por el

Municipio de la Mesa.............................................$  225.000.oo

Gastos de administración pagados por el

Municipio de la Mesa.............................................$  184.000.oo

Gastos de viaje y movilización pagados

por el Municipio de la Mesa.................................$   250.000.oo

Total costas..............................................................$ 1.139.000.oo

Cuarto. Fíjense como agencias en derecho la cantidad de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.oo) MONEDA LEGAL a favor del MUNICIPIO DE LA MESA DE JUAN DÍAZ.

Quinto. Ordenar la expedición de copia auténtica de este fallo a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación, al CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE GIRARDOT y a la Fiscalía General de la Nación.

Sexto.  Entregar al Árbitro y al Secretario el valor restante de sus honorarios.

Séptimo. Ordenar que el CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE GIRARDOT reliquide los honorarios del Árbitro y el Secretario del Tribunal, teniendo en cuenta la cuantía de las pretensiones estimadas por las partes.

Octavo. Una vez en firme este laudo, procédase a protocolizarlo en la Notaría del Círculo de la Mesa de Juan Díaz".

   En este mismo laudo, se fijó el 14 de junio de 2001, como fecha para que las partes presentaran sus objeciones y solicitudes de aclaraciones.

RECURSOS DE ANULACIÓN

1. Recurso del representante del Ministerio Público:

El 7 de junio de 2001, el Representante del Ministerio Público interpuso recurso de anulación contra el laudo proferido el 31 de mayo anterior.  Alegó las siguientes causales (folios 366 a 370 del c. ppal.):

a. Nulidad de la cláusula compromisoria.

Hizo referencia al contenido del acta de la audiencia de conciliación adelantada el 30 de julio de 1999, y llamó la atención sobre el hecho de que allí ni siquiera se menciona el contrato estatal que debía liquidarse.  Se refirió a los requisitos de la cláusula compromisoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto 1818 de 1998, y consideró que, por la imprecisión advertida, dicha norma fue inaplicada por el Tribunal.  Adicionalmente, es claro, dijo, que la cláusula debe constar en un documento separado, y no en un acta de conciliación, que contiene simplemente la transcripción de lo sucedido en una audiencia; por otra parte, expresó que como el contrato estatal debe "elevarse a escrito y publicarse..., sus modificaciones o adiciones deben seguir el mismo sendero, porque de otra manera sería admitir que un contrato estatal puede modificarse o adicionarse a través de acta de conciliación, lo que, claro está, no es procedente...".

b. Haberse dictado el laudo en conciencia y no en derecho.

Invocó esta causal en forma subsidiaria, en caso de no prosperar la anterior.  La fundamentó explicando que, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la condena en costas sólo se impone atendiendo a la conducta asumida por las partes en el proceso, lo que, en este caso, no fue analizado. No se acataron, entonces, las normas jurídicas vigentes.  Agregó que, evidentemente, no hubo temeridad por parte de la sociedad demandada, dado que "se llegó al arbitramento precisamente por un pacta (sic) al que llegaron las partes, sin perjuicio de nuestras reservas sobre su legalidad expresadas anteriormente".  Concluyó que, sin duda, "la condena en costas y agencias en derecho fue aplicada en conciencia, sin acudir al derecho, sin valorar la conducta de la accionada y en forma automática u objetiva".

Solicitó, en consecuencia, anular totalmente el laudo recurrido y, en subsidio, revocar la condena en costas y por agencias en derecho, fijada en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva.

2. Recurso de la sociedad demandada:

Mediante escrito presentado el 7 de junio de 2001, la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anteriormente mencionado (folios 363 y 364 del c. ppal.). En el escrito correspondiente, manifestó que actuaba en nombre de la citada sociedad, sin tener la calidad de abogada inscrita, "bajo el reconocimiento" que para tal efecto le había hecho el Tribunal, e indicó que, para la sustentación del recurso, acudiría al auxilio de un abogado.  Alegó siete causales de anulación, así:

"CAUSAL PRIMERA

Por cuanto sin fundamento legal no se decretaron pruebas oportunamente pedidas y se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, y se omitieron teniendo vital incidencia en la decisión y fueron reclamadas en la forma y tiempo debidos.

CAUSAL SEGUNDA

Por cuanto se falló en conciencia, inclinada hacia una parte, con falta de raciocinio y análisis jurídico, sin haberse indicado el mérito que se le asignó a la prueba y sin valorar otras.

CAUSAL TERCERA

Por cuanto el laudo contiene errores aritméticos y disposiciones contradictorias.

CAUSAL CUARTA

Por cuanto el laudo recae sobre puntos no sujetos a decisión de un tribunal de arbitramento, decide puntos no sujetos a su decisión y se concedió más de lo pedido por la parte demandada (sic).

CAUSAL QUINTA

Extemporaneidad del laudo como podrá demostrarse en la sustentación.

CAUSAL SEXTA

Violación al debido proceso denunciado antes del laudo arbitral de nuestra parte; al derecho de defensa legal y técnica y comisión de graves errores in procedendo.

CAUSAL SÉPTIMA

Ausencia de cláusula compromisoria o de pacto compromisorio".

Dentro del término de traslado respectivo, obrando por medio de apoderado, la sociedad demandada sustentó ante el Consejo de Estado el recurso interpuesto.  Expuso, en esta oportunidad, los siguientes argumentos (folios 378 a 394 del c. ppal.):

En primer lugar, advirtió que no escapa a su conocimiento el hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las causales de anulación de los laudos arbitrales son legales y taxativas, y que, por ello, no es posible alegar la violación al debido proceso, con apoyo en el artículo 29 de la Constitución Política, como causal autónoma.  Agregó que "ello no implica que de advertir esa instancia judicial otras causales que deriven (sic) nulidad en la actuación del proceso arbitral, aun de manera oficiosa así deba declararlo (sic)".  Indicó que, en el caso concreto, "se presentaron tres causales que escapan a las cinco enumeradas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993... y que son constitucionales, legales y reconocidas por la jurisprudencia", y las enunció en la siguiente forma:

a. Extemporaneidad del laudo arbitral.  Las partes no pactaron el término de duración del Tribunal, "ni en el contrato, ni en el supuesto compromiso", por lo cual debe aplicarse el artículo 126 del Decreto 1818 de 1998, de manera que el árbitro sólo tenía competencia "por un espacio de tiempo máximo de nueve meses, los cuales se vencieron (sic) aun con las suspensiones decretadas, el 1º de marzo y del año 2001 y el laudo fue proferido... el 31 de mayo del año 2001".  Es equivocado el criterio del árbitro, según el cual el término fue prorrogado por 6 meses, por solicitud de las partes; en efecto, la representante de la sociedad demandada jamás consintió en dicha prórroga "y no puede decirse que el señor Luis Fernando Jaramillo quien la acompañó en la diligencia de inspección ocular actuaba como apoderado y menos con facultad expresa para prorrogar el término de duración, tal como lo exige también... el artículo citado".  Por lo anterior, es claro que se "generó perdida de competencia del árbitro para haber proferido (sic) el laudo arbitral por lo cual es nulo".

b. Violación al debido proceso y al derecho de defensa legal.  Manifestó que estos principios fueron quebrantados a lo largo del proceso arbitral. Al respecto, explicó:

"..a la ingeniera civil representante legal de M.D. Ingenieros se le conculcaron todos los derechos de defenderse técnica e idóneamente; se aprovecharon de la distancia en (sic) la que vivía con respecto a la sede del Tribunal dándole impulso oficioso al proceso siempre a sus espaldas, bajo la excusa que (sic) tenía un apoderado lo cual es absolutamente falso; nótese cómo el árbitro llega en el laudo a unas parcializadas conclusiones no tomadas de la realidad fáctica ni probatoria; cómo el centro de arbitramento se abroga una competencia sin tenerla; cómo dejó de practicarle (sic) las pruebas que le eran favorables a su versión de los hechos; cómo se le negó la oportunidad de contestar la demanda, de presentar alegatos de conclusión bajo la peregrina excusa que era que: ya se iba a vencer el término de fallar; cómo de muchas de las actuaciones, autos y pruebas recaudadas ni se le dio traslado ni tuvo oportunidad de controvertirlas...".

Indicó que, aprovechándose de la ignorancia de la representante legal de la sociedad demandada en materias jurídicas, el Tribunal ni siquiera le comunicó que debía nombrar apoderado, contestar la demanda oportunamente, solicitar pruebas, presentar alegatos, etc., asuntos que sólo manejan los abogados "y hasta con excepciones".

Expresó, adicionalmente, que, conforme al artículo 122 del Decreto 1818 de 1998, cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deben comparecer al proceso por medio de abogado inscrito, salvo las excepciones legales, y el artículo 123 del mismo decreto dispone que los procesos que no versen sobre derechos patrimoniales se asimilan a los de mayor cuantía, por lo cual se requiere actuar mediante abogado inscrito.  Explicó, entonces, que la ingeniera De la Pava, representante legal de la sociedad demandada, no otorgó poder a ningún abogado, salvo para la diligencia del 1º de diciembre de 2000, de manera que no tiene "asidero jurídico" lo expresado por el Tribunal de Arbitramento en el sentido de que la excusa presentada por la citada representante el 24 de abril de 2001, "suplía su (sic) apoderado judicial".  Precisó, además, que "la excepción no es para este caso la cuantía, ya que se trata de un conflicto o una controversia contractual... que no ha permitido que los extremos del contrato se pongan de acuerdo en la manera como (sic) quedarán sus derechos y obligaciones para liquidarlo...", y así lo reconoce el municipio demandante en su pretensión principal. El Tribunal debió tramitar el proceso, entonces, como de mayor cuantía, lo que "exigía que las partes estuvieran representadas por abogado inscrito".

c. Ausencia de cláusula compromisoria.  Se refirió a los requisitos de la cláusula compromisoria y del compromiso y manifestó que, en este caso, las partes no acordaron "un pacto arbitral o una cláusula compromisoria tal como lo exige (sic) los artículos 117, 118 y 119 del Decreto 1818 de 1998".  Tampoco existe documento anexo en el que las partes acuerden someter las eventuales diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, y menos existe cláusula compromisoria o compromiso que indique el tipo de arbitramento, las reglas de procedimiento aplicables, la decisión de renunciar a hacer valer sus pretensiones a los jueces, la indicación de las diferencias y conflictos que se someterían al arbitraje, el término para la duración del proceso, etc.

Precisó que no es válido el "presunto documento compromisorio", porque éste no cumple los requisitos señalados en la ley.  Se trata, en efecto, de un acta elaborada en un trámite conciliatorio, en la cual de manera "ilegal, inconsulta y sin facultades legales o mandatarias compromete al Municipio el Dr. CANCIO PELAYO BOLAÑOS,  a quien el Alcalde Municipal le había otorgado poder especial exclusivamente para un trámite de audiencia de conciliación el 10 de julio de 1999...".  Agregó que, conforme al artículo 11 de la Ley 80 de 1993, sólo los respectivos alcaldes municipales tienen competencia para celebrar contratos a nombre de los municipios.

Expresó el apoderado de la sociedad demandada, posteriormente, que se configuran, en este caso, además, las siguientes causales de anulación previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993:

a. Causal primera.  Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiera reclamado en la forma y tiempo debidos.

Citó un memorial dirigido al Tribunal de Arbitramento, por el cual se le pidió, en el curso del proceso, que subsanara el error cometido al declarar cerrada la instrucción, a pesar de que no habían llegado y se habían dejado de practicar las más importantes pruebas para definir la controversia.  Se refirió, concretamente, al peritazgo técnico solicitado en la demanda, a los testimonios de Alirio Aguilera, Yesid Castaño, Saúl Murcia, Rafael Perilla y Delia Silgado, y a los informes de algunos testigos, como la señora Hilda Gutiérrez y el señor Ricardo Granados.  Criticó lo expresado en el laudo, en el sentido de que las pruebas testimoniales recibidas no aportan nada al conocimiento del desarrollo y ejecución del contrato, y agregó que la razón esgrimida en la misma providencia para prescindir del peritazgo, relativa al hecho de que fueron estériles las diligencias realizadas para contar con un ingeniero, por lo cual la inspección judicial se llevó a cabo sin su presencia, es falsa e inválida, "ya que sí había un profesional de la ingeniería"; indicó, al respecto, que el Tribunal designó al señor Edwin Orozco Farfán, pero nunca lo posesionó.  Además, no se "dio aplicación al... artículo 153 del decreto 1818 de 1998 que lo remite a normas del código de procedimiento civil y al Decreto 2651 de 1991".

b. Causal segunda. Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, siempre que estas circunstancias aparezca (sic) manifiesta (sic) en el laudo.  Al respecto, se limitó a expresar que "Basta que de la lectura del laudo arbitral se tomen un juicio para revisar no sólo cómo existe ausencia de una interpretación coherentemente jurídica y debidamente sustentado (sic) en normas sustantivas, para descubrir el encuadramiento de esta causal".

c. Causal Tercera. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.  Para sustentarla, expresó:

"No tanto podría exegéticamente decirse que existe (sic) errores aritméticos en el laudo, pero éste sí se atreve, con base en un cuestionable peritazgo contable, a enjuiciar y dejar sin validez actas de obra del contrato 064 de 1997 y a confundir dentro del arbitramento exclusivo de éste, cuentas del contrato 063 de 1997 también desarrollado por la firma M.D. Ingenieros Ltda., lo cual deviene en contradicción con el objeto mismo del tribunal de arbitramento y que (sic) por supuesto generan (sic) nulidad del fallo arbitral".

Precisó que las circunstancias anteriores habían sido advertidas al Árbitro Único, al manifestarle que, "en forma extraviada, se produjo y ha aceptado un informe de perito contable en el que se confunden tres contratos diferentes... cuando desde la misma demanda... se pide al tribunal tratar de dirimir un conflicto o controversia suscitada exclusivamente para liquidar el contrato 064 de 1996...".

d. Causal cuarta. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

Manifestó, por una parte, que, en la práctica, el Tribunal "lo que ha seguido indebidamente es un proceso ordinario o de controversia contractual y no el trámite propio de un proceso arbitral...".  Se le dio el trámite de un proceso de menor cuantía, basándose en que las pretensiones de la demanda eran de menor cuantía "porque las partes sin fundamento así lo estimaron", no obstante que "este no es un proceso que verse sólo sobre derechos patrimoniales", dado que una liquidación de un contrato de obra pública no versa únicamente sobre derechos patrimoniales "y todas las pruebas que se han pedido y surtido no se encaminan únicamente a revisar derechos patrimoniales".  El trámite correcto era, entonces, el de mayor cuantía, y el tribunal era consciente de ello, dado que, mediante telegrama del 1º de noviembre de 2000, se le expresó a la representante legal de la sociedad demandada "que para la inspección judicial debería (sic) presentarse con apoderado".

Por otra parte, indicó que la Alcaldía Municipal ha tratado, en varios actos procesales, de desaparecer los efectos de firmeza y presunción de legalidad de algunas actas de recibo de obras del contrato, y se ha esforzado por pedir pruebas que conduzcan a disminuir el valor y la cantidad reconocidos en tales actas, "olvidando que... constituyen un pleno acto administrativo y por tanto no son sujetas a transacción en un proceso arbitral".  También ha sugerido el Municipio que la sociedad contratista incumplió el contrato, y ha pedido que se produzcan pronunciamientos al respecto, "cuando tal posibilidad no es susceptible de decidirse o recaer en un tribunal de arbitramento".

Finalmente, citó, entre comillas, apartes de un texto no identificado, referido a los límites de la competencia de los árbitros, derivados no sólo del contenido de la cláusula compromisoria, sino de las previsiones contenidas en la Constitución y la ley.

Solicitó, por todo lo anterior, declarar la nulidad del laudo recurrido.

ALEGATOS EN EL TRÁMITE DEL RECURSO

Dentro del término respectivo, intervino solamente el Municipio de la Mesa de Juan Díaz.  Solicitó declarar en firme el laudo arbitral y condenar en costas y gastos a la sociedad recurrente, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 398 a 910 del c. ppal.):

Se refirió, inicialmente, a las circunstancias en que se celebró y ejecutó el contrato 064 de 1997, suscrito con la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., y concluyó que la administración municipal ofreció a ésta última todas las oportunidades necesarias para desarrollar el contrato debidamente y conciliar sus diferencias, no obstante lo cual dicha sociedad siempre incumplió los plazos y se negó a reconocer que la liquidación arrojaba un saldo en su contra.  Por ello, "todos los gastos y costas en que ha incurrido el Municipio para obtener la liquidación del contrato y el reconocimiento de las sumas adeudadas, son de exclusiva responsabilidad de la firma contratista".  Agregó que la administración no puede permitir que dicha firma "deje de reintegrar las sumas pagadas en exceso ni... tampoco correr con los gastos y costas de este proceso".

Por otra parte, manifestó que está demostrado dentro del proceso arbitral, que el objeto del contrato 064 de 1997 no se ejecutó.  En efecto, así lo manifestó la misma representante legal de la sociedad contratista, en la diligencia de inspección judicial, al indicar que sólo se construyó la caseta de bombas, y lo ratificó el secretario de obras públicas del municipio.  Por lo demás, la misma situación fue verificada por el Tribunal en el curso de la inspección ocular.  Por esta razón, es claro que se tornó innecesaria la práctica del dictamen de un perito ingeniero, que tenía por objeto, precisamente, la evaluación de los ítems ejecutados.

Precisó que, en el acta de modificación y recibo parcial de obra suscrita el 9 de diciembre de 1997, la administración decidió incluir y pagar valores correspondientes a contratos diferentes al antes citado, lo cual debe ser tenido en cuenta para liquidar el contrato.  "Si no existiera esa acta de modificación... debería pagársele únicamente el valor correspondiente al (sic) caseta de bombas y ordenar que reintegrara el saldo".  Dado que el dictamen del perito contador se fundó en esta acta y en el cuadro de verificación de las cantidades de obra, suscrito por el secretario de obras públicas municipales y la interventora del contrato –que concreta las cifras contenidas en el acta–, es claro que recoge íntegramente los soportes legales para la liquidación, por lo cual el Tribunal debía atenerse a la experticia.  Adicionalmente, la sociedad contratista nunca demostró que hubiera realizado obras diferentes.  Llamó la atención, además, sobre el hecho de que la sociedad demandada no objetó oportunamente el acta y el cuadro mencionados, y respecto de que las observaciones formuladas al dictamen del perito fueron oportunamente resueltas por el mismo.

En relación con los recursos interpuestos, expresó:

1. Sobre el recurso del representante del Ministerio Público:

1. Causal referida a la nulidad del pacto arbitral.

Analizó el contenido de la causal primera prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, referida a la nulidad absoluta del pacto arbitral, proveniente de objeto o causa ilícita.  Precisó que, conforme a esta norma, los demás motivos de nulidad sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.  Consideró que esta norma es aplicable al caso, porque hace referencia específica a la nulidad del laudo por nulidad del pacto arbitral.  Recordó las circunstancias en que fue pactado el compromiso, en el caso concreto, y concluyó que sería absurdo pretender que el mismo está viciado de objeto o causa ilícitos.

1. Causal relativa a las costas en el proceso arbitral.

Al respecto, reiteró lo expuesto en la primera parte de los alegatos, en relación con el incumplimiento por parte del contratista, y concluyó que, por ello, las costas y gastos del proceso arbitral deben ser a cargo del mismo, pues sería injusto que la administración municipal, a más de tener que soportar los perjuicios causados con el incumplimiento continuo, tenga que sufragar el valor de aquéllos.  Además, "si lo que se tiene en cuenta es la actitud asumida por las partes, la que asumió la compañía contratista la hace merecedora a (sic) ese pago adicional".

2. Sobre el recurso de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.

Indicó que las causales de anulación están previstas en la ley, son taxativas y de interpretación restrictiva.

En cuanto a la extemporaneidad del laudo arbitral, llamó la atención sobre el hecho de que el recurrente no alude al aparte pertinente de la norma, según el cual el término puede prorrogarse hasta por 6 meses a solicitud de las partes, y agregó que la prórroga acordada en el curso de la inspección judicial fue aprobada por la representante legal de la sociedad demandada, quien se encontraba presente; además, actuaba por medio de apoderado, quien, en su nombre, asintió en la prórroga.

Respecto de la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa legal, consideró que "no pasa de ser una simple afirmación carente de soporte procesal". Se funda la acusación, en efecto, en afirmaciones falsas, y si la contratista no contestó la demanda, fue porque no quiso hacerlo, y no porque se le hubiera negado la oportunidad.

En cuanto se refiere a la comparecencia al proceso, por parte de la sociedad demandada, sin la representación judicial de un abogado inscrito, manifestó que se trata de un proceso de menor cuantía, en los que, conforme al artículo 122 citado por la impugnante, las partes pueden comparecer sin abogado inscrito.  Manifestó que "es elemental que la controversia versa sobre derechos patrimoniales", por lo cual la afirmación de la recurrente carece de fundamento.

Agregó que lo expresado en el recurso, en el sentido de que no hubo un juicio justo, se funda en largas jurisprudencias, muy respetables, que, sin embargo, "no tienen nada que ver con el caso que se estudia".  Indicó que la circunstancia de que la representante legal de la sociedad demandada sea ingeniera no implica que se hubieran ignorado sus derechos; ella tenía conocimiento de que podía designar un apoderado, y no lo hizo, y luego dejó de asistir a varias audiencias, lo que demuestra su desinterés por el proceso.  Por lo demás, el Árbitro no podía exigirle que designara un apoderado, puesto que iría en contra de la ley.

Respecto de la pretendida inexistencia de la cláusula compromisoria, manifestó que la ley no prevé fórmulas obligatorias que determinen su validez, y reiteró lo expresado anteriormente, en el sentido de que sólo la nulidad del pacto arbitral referida a la existencia de objeto o causa ilícitas, da lugar a la nulidad del laudo.

Por otra parte, en cuanto se refiere a las causales legales, previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, y concretamente respecto de la prevista en el numeral primero, llamó la atención sobre el hecho de que la representante legal de la sociedad demandada no contestó la demanda y, por ello, no pidió pruebas.  Además, solicitó algunas en el curso de la inspección judicial, extemporáneamente, no obstante lo cual el Tribunal las decretó.

En relación con la práctica de un peritazgo por parte de un ingeniero, reiteró que "la ausencia de este auxiliar de la justicia no incidió, para nada, en la decisión adoptada por el árbitro", por cuanto dicha prueba, por lo expresado antes, se había tornado innecesaria.  Agregó que, en el curso de la inspección judicial, la representante de la sociedad contratista "no reclamó sobre la ausencia del perito ingeniero, como lo exige el texto legal...".  Concluyó que la causal invocada no se tipifica, "pues el peritazgo se pidió y se decretó en el entendido de que la contratista hubiera ejecutado obras pertenecientes al contrato 064-97 y como ninguna ejecutó no había nada que cuantificar por el perito".

Sobre las pruebas testimoniales, relató cómo el Tribunal fijó fecha y hora para su recepción, y la firma constructora se comprometió a hacer comparecer a los declarantes, dado que, según su dicho, vivían en el campo y no tenían ninguna dirección para efectuar la notificación.  Sin embargo, llegados el día y la hora fijados, éstos no se presentaron; tampoco se allegaron excusas para justificar su ausencia, lo cual hace evidente, nuevamente, la falta de seriedad con que obró en el proceso la representante legal de dicha firma, de modo que mal puede ahora solicitar la nulidad por la no práctica de una prueba, cuando ello ocurrió por su causa.

En cuanto al informe de los testigos a que se refiere el recurrente, indicó que "...Hilda Gutiérrez y por Ricardo Granados Jiménez nada aportaron a la tarea de liquidación del contrato... Simplemente porque la falta de ejecución de los ítems del contrato... no se puede suplir con testimonios".

Respecto de la segunda causal prevista en la norma citada, esto es, haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, consideró que no hay ningún soporte para alegarla, e indicó que el argumento esgrimido por el recurrente para sustentarla no merece ningún comentario adicional.

Sobre la causal tercera, expresó que el mismo recurrente acepta que no existen, en realidad, errores aritméticos en el laudo, y finalmente, en relación con la causal cuarta, recalcó el apoderado del Municipio que el recurrente simplemente insiste en otros argumentos ya planteados, pero nada dice sobre el contenido de aquélla.  Agregó que es obvio que las diferencias patrimoniales surgidas con ocasión de la liquidación del contrato "pueden ser dilucidadas mediante el mecanismo jurídico de un tribunal de arbitramento".

CONSIDERACIONES:

1. Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso de anulación contra el laudo arbitral.

La Sala considera pertinente advertir que no existe duda alguna sobre la facultad del Ministerio Público para intervenir en los procesos arbitrales en los que se dirimen controversias de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, interponiendo, inclusive, recursos de anulación contra los laudos proferidos en el curso de los mismos.

Esta facultad se deriva de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, según el cual el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá, entre otras, la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

Por otra parte, en desarrollo de esta norma constitucional –y dado que el arbitraje en derecho supone la administración de justicia por parte de los árbitros, quienes, por lo tanto, profieren decisiones jurisdiccionales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada–, el artículo 44 del Decreto 262 de 2000 establece que los Procuradores Judiciales en lo Administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los Tribunales de Arbitramento.

Y finalmente, también en desarrollo de la norma constitucional y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7, numerales 2 y 7, del Decreto 262 ya mencionado, el Procurador General de la Nación ha expedido la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, por la cual se fijan los criterios de intervención que deben orientar las actuaciones de sus agentes en los procesos arbitrales, disponiendo, expresamente, que dicha intervención podrá comprender, entre otras actuaciones, la interposición, ante el Consejo de Estado, del recurso extraordinario de anulación del laudo, en los términos previstos en la ley (ver artículo 2, numeral 8).

2. Causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos para decidir conflictos originados en contratos estatales.

Sustenta su impugnación la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., alegando, por una parte, las causales previstas en los numerales 1 a 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, y por otra, la "violación del debido proceso y al derecho de defensa legal", y la "extemporaneidad del laudo arbitral".

Al respecto, es necesario aclarar que cuando se trata de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, el recurso de anulación, cuya decisión corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, procede únicamente por las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.  En efecto, la citada disposición legal constituye una norma especial y posterior, respecto de la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, (artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), que regula igualmente las causales de anulación de los laudos arbitrales y, por lo expresado, debe entenderse modificado por la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a laudos proferidos en relación con los conflictos antes mencionados.

De otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, mediante la habilitación de las partes, y se prevé que tal función sólo puede cumplirse "en los términos que determine la ley".  Es claro que esta disposición desarrolla el principio general consagrado en el artículo 29 de la misma Carta Política, aplicable en todas las actuaciones judiciales y también en las administrativas, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio.

Así las cosas, es evidente que corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio –uno de los cuales es el juicio arbitral-, así como los procedimientos aplicables para la anulación de las decisiones definitivas adoptadas dentro del mismo  Y, en desarrollo de esta competencia, puede establecer que tal anulación sólo proceda en algunos eventos específicos, dentro del marco de la Constitución.  En efecto, la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la contraparte, de respetar la autonomía de los árbitros o de garantizar la seguridad jurídica, por ejemplo, pueden constituir fundamentos suficientes para restringir las causales de anulación de los laudos arbitrales; de manera similar, otras razones perfectamente válidas a la luz de la Carta Política justifican la regulación taxativa de las causales de nulidad del proceso en los códigos de procedimiento que regulan los juicios adelantados ante las  distintas jurisdicciones.  Sobre este aspecto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 140 del C.P.C.:

"- Según el demandante, la enumeración taxativa que el art. 140 del Código de Procedimiento Civil hace de las causales de nulidad en los procesos civiles, es restrictiva del derecho al debido proceso, limita el alcance constitucional del art. 29, y desconoce la protección que las autoridades deben a las personas en sus bienes y derechos, y el acceso a la justicia.

- En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido proceso".

(...)

- No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:

La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso.

Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla.

En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes citad, se expusieron los siguientes argumentos que sustentan la competencia del legislador para regular el régimen de nulidades:

"La ritualidad o formalidad de los actos procesales y el procedimiento a recorrer para la realización del proceso, no constituyen simplemente un capricho del legislador sino una garantía constitucional o derecho fundamental de los ciudadanos, en la medida en que éstos de antemano deben conocer las reglas que han de ser observadas por el juez, y las partes en desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza cumplidamente sus funciones y las partes hagan lo propio con sus derechos. La inobservancia de una de ellas, el cambio de cauce que la ley ha dado al procedimiento, constituyen indudablemente una violación de la garantía constitucional del debido proceso".

"La ley ha regulado las formalidades de los actos procesales y ha fijado la sanción que debe imponerse cuando no se produce su observancia"

(...)

"La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos procesales constituyen nulidad procesal. A contrario sensu la misma ley dispuso que el defecto que no constituye nulidad es simplemente irregularidad, toda vez que se utiliza la frase "Las demás irregularidades"... ha de considerarse que toda irregularidad en los actos procesales, cualquiera que sea su nombre, está al alcance de los correctivos que la ley ha dispuesto para ellos".

Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. (Se subraya).

(...)

Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta...".

Y en sentencia C-217 del 16 de mayo de 1996, precisó lo siguiente, respecto de la aplicación inmediata del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política:

"...La Corte debe afirmar que las garantías procesales, derivadas del artículo 29 de la Constitución, obligan de manera directa y preferente, superponiéndose a las disposiciones legales, anteriores o posteriores a la Constitución, que les sean contrarias o que pudieran llevar a consecuencias prácticas lesivas del derecho fundamental que la Carta Política quiso asegurar.

Por lo tanto, según lo dispone el artículo 85 de la Constitución, el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible.

Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso.

De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso...". (Se subraya).

Por lo anterior, es claro que resulta improcedente la invocación hecha por el recurrente de la violación al debido proceso y al derecho de defensa legal, así como de la extemporaneidad del laudo, como causales del recurso de anulación, las cuales, en su opinión, "son constitucionales, legales y reconocidas por la jurisprudencia".

A pesar de lo expresado en la primera parte del recurso, en el sentido de que no es posible alegar la violación al debido proceso, con apoyo en el artículo 29 de la Constitución Política, como causal autónoma, parece que es ésta la norma en la que pretende fundarse el impugnante, partiendo de una interpretación equivocada de la misma, según acaba de verse, en cuanto indica que si el Consejo de Estado advierte "otras causales que deriven nulidad en la actuación del proceso arbitral", deberá declarar su existencia, "aun de manera oficiosa".

Respecto de la expedición del laudo después del término fijado para el proceso arbitral, o su prórroga, es claro también que no constituye una causal de anulación de los laudos arbitrales, cuando éstos han sido proferidos para solucionar controversias referidas a contratos estatales.  No obstante la crítica que pueda merecer la no inclusión de la misma por parte de la Ley 80 de 1993 –dada la importancia que tiene la expedición del laudo dentro del término durante el cual, de manera excepcional y en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, han sido los árbitros, como particulares, habilitados "transitoriamente" para administrar justicia–, es claro que, tratándose de las citadas controversias, el recurso procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, y esta disposición legal modificó la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que prevé la causal mencionada, en su numeral 5.

Se declararán, entonces, improcedentes los cargos formulados por la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., fundados en la violación al debido proceso y al derecho de defensa legal, así como en la extemporaneidad del laudo arbitral.

Ahora bien, aduce además el representante del Ministerio Público, como causal de anulación del laudo arbitral, la "nulidad de la cláusula compromisoria", y alega que ella fue pactada en el trámite de una audiencia de conciliación y no cumple los requisitos previstos en el Decreto 1818 de 1998.  En sentido similar, se expresa la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., al sustentar la causal que denomina "ausencia de cláusula compromisoria", quien, además, manifiesta que el Municipio de La Mesa fue comprometido por una persona que sólo tenía poder especial para el trámite de la conciliación.

El apoderado del Municipio de la Mesa, por su parte, indica que, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 –norma que considera aplicable al caso–, la anulación del laudo por nulidad absoluta del pacto arbitral, sólo procede cuando está fundada en la existencia de objeto o causa ilícitos, y los demás motivos de nulidad sólo pueden invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. Concluye, entonces, que dicha causal no se estructura en el caso concreto, dado que sería absurdo pretender que el compromiso pactado está viciado de objeto o causa ilícitos.

En relación con estos planteamientos, la Sala debe insistir en lo que se acaba de expresar, en el sentido de que, cuando se trata de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, el recurso de anulación procede únicamente por las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que dicha disposición es especial y posterior, respecto de la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, que regula igualmente las causales de anulación de los laudos arbitrales, y debe entenderse modificado por la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a laudos proferidos con ocasión de la solución de los conflictos antes mencionados.

Así, se concluye que no le asiste razón al apoderado del Municipio de La Mesa, cuando expresa que resulta aplicable, en el presente caso, el artículo 38, numeral 1, del Decreto 2279 de 1989, según el cual es causal de anulación del laudo, la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícitos, o de otros motivos de nulidad absoluta o relativa, que sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.  En efecto, esta causal de anulación no está prevista en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

3. Nulidad del pacto arbitral en el trámite del recurso de anulación.

Sin perjuicio de lo expresado en el acápite anterior, la Sala debe reiterar lo dicho en otras oportunidades, en el sentido de que, en el curso de un proceso, de cualquier naturaleza, el juez contencioso administrativo puede pronunciarse de oficio respecto de la nulidad de un contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que dicha nulidad sea absoluta y esté plenamente demostrada en el proceso, y que en éste intervengan las partes contratantes o sus causahabientes  

Ahora bien, en relación con la naturaleza contractual del pacto arbitral, ha expresado esta misma Sala lo siguiente:

"Aunque subsisten algunas discusiones doctrinarias, casi nadie niega hoy que el pacto arbitral (trátese de cláusula compromisoria o de compromiso) es una institución contractual que origina un proceso judicia.

GIL ECHEVERRI, por ejemplo, no duda en calificar el pacto arbitral como "un negocio jurídico de naturaleza contractual, a la cláusula compromisoria como "un verdadero contrato, y en definir el compromiso también como un contrat.  Lo mismo hace MARCO GERARDO MONROY CABRA cuando sostiene que "El pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) es un contrato que da origen a un proceso...

Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado" (Se subraya).

En la sentencia que acaba de citarse, la Sala consideró, además, que la existencia de esta potestad oficiosa del juez administrativo, y la posibilidad de ejercerla en todo tipo de procesos, inclusive en el trámite de un recurso de anulación de un laudo, explica la decisión del legislador de no incluir la nulidad del pacto arbitral, dentro de las causales de anulación aplicables respecto de los laudos proferidos con ocasión de la definición de conflictos contractuales.  En efecto, entendió la Sala que su inclusión habría implicado el cercenamiento de la facultad oficiosa del juez, teniendo en cuenta que su ejercicio, como es obvio, no requiere de la solicitud expresa del recurrente, lo que resulta indispensable, en cambio, en los recursos tramitados con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1979.

Ahora bien, tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados por las partes con el fin de habilitar a los árbitros –de manera excepcional y transitoria– para administrar justicia.  Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales

Adicionalmente, debe anotarse que la última disposición citada se refiere, exclusivamente, a la nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito o causa ilícita, y a aquélla –absoluta o relativa– fundada en los demás motivos establecidos en la ley, que sólo podrá invocarse cuando éstos hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.  Por su parte, el artículo 87 del C.C.A. establece la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, cualesquiera sean los motivos en que se funde, siempre que se cumplan los requisitos anteriormente referidos.  Al respecto, debe recordarse que, conforme a los artículos 44 y 46 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además, en cinco eventos especiales, que allí mismo se establecen, y son relativamente nulos cuando se presente uno cualquiera de los demás vicios que, conforme al derecho común, constituyen causales de nulidad relativa. Resulta pertinente, entonces, citar el artículo 1741 del Código Civil, según el cual:

"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie o vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato".

Se concluye, pues, que si bien la causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 no puede invocarse para impugnar los laudos proferidos en procesos arbitrales referidos a la solución de conflictos surgidos en relación con contratos estatales, el juez contencioso administrativo podrá declarar, de oficio, la nulidad absoluta del pacto arbitral, cuando ello sea procedente, conforme a lo expresado.  Y en tal caso, ha entendido la Sala que resulta afectado de nulidad no solamente el laudo recurrido, sino todo el proceso arbitral, teniendo en cuenta que el tribunal respectivo carecía de jurisdicción para conocer la controversia cuya solución le fue deferida por las partes. Por la misma razón, en esos eventos, el juez del recurso resulta relevado de su obligación de estudiar las demás causales que hubieren sido alegadas

En el caso concreto, como se anotó en el acápite de antecedentes de esta providencia, el 14 de julio de 1999, acudieron las partes al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot, con el fin de conciliar sus diferencias respecto de la liquidación del contrato de obra pública No. 064-97-HG del 19 de septiembre de 1997, "que vinculó al Municipio de la Mesa y a la sociedad denominada M.D. INGENIEROS LTDA. para la construcción de la Estación de Bombeo No. 1 y segundo tramo de la línea de impulsión – línea de conducción Río Apulo –La Mesa".  Las partes no llegaron a un acuerdo y solicitaron el aplazamiento de la audiencia, que se reanudó el 30 de julio siguiente, fecha en la que se concluyó, definitivamente, que no era posible llegar a un acuerdo conciliatorio y, en consecuencia, se expresó (folios 43 y 44 del c. ppal.):

"...de común acuerdo las partes manifiestan, que en este acto se pacta el compromiso de llevar las diferencias a un Tribunal de Arbitramento, que será designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot, fallará en derecho, los gastos serán asumidos por las partes y sesionará en el lugar que indique el Tribunal, quien se someterá al reglamento que para tal fin tiene establecido el Centro".

Manifiesta el representante del Ministerio Público que en la "cláusula compromisoria" no se menciona siquiera el contrato estatal que debía liquidarse, y que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 120 del Decreto 1818 de 1998, dado que dicha cláusula debe constar en documento separado, y no en un acta de conciliación.  En efecto, agregó que, como el contrato estatal debe "elevarse a escrito y publicarse..., sus modificaciones o adiciones deben seguir el mismo sendero, porque de otra manera sería admitir que un contrato estatal puede modificarse o adicionarse a través de acta de conciliación, lo que, claro está, no es procedente...".

La sociedad M.D. Ingenieros Ltda., por su parte, también expresa que "la cláusula compromisoria" no cumple los requisitos de los artículos 117 a 119 del decreto citado, que no existe documento anexo en que las partes acuerden someter sus eventuales diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, y que menos existe cláusula compromisoria o compromiso que indique el tipo de arbitramento, las reglas aplicables, la decisión de renunciar a hacer valer sus pretensiones a los jueces, la indicación del conflicto que se someterá al arbitraje, ni el término de duración del contrato.

No cabe duda de que los hechos mencionados por los recurrentes no dan lugar a la configuración de ninguna de las causales de nulidad absoluta de un contrato, por lo cual, de cualquier modo, su estudio no resultaría pertinente.  No obstante, es necesario aclarar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, el pacto arbitral es un género, con dos especies: la cláusula compromisoria y el compromiso.  Y por aquél "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces".  

Los artículos 2A y 4 del Decreto 2279 de 1989 definen la cláusula compromisoria y establecen sus requisitos. El primero establece que consiste en un "pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral". El artículo 3 del mismo decreto, por su parte, regula el compromiso y lo define como "un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral".  Prevé, además, la misma norma, que el compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante, y deberá contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicación de las diferencias  conflictos que se someterán al arbitraje, y c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar...".

Se observa, entonces, que no existen fórmulas sacramentales para la estipulación de la cláusula compromisoria, ni para la celebración del compromiso, e inclusive, el silencio de las partes frente a algunos aspectos, en el primer caso, como ocurre con la determinación de las reglas de procedimiento aplicables, por ejemplo, es resuelto por la norma al determinar que, en tal caso, se entenderá que el arbitraje es legal.  Y si bien es claro que una y otro deben constar por escrito, la misma ley advierte que el compromiso puede estar contenido en cualquier tipo de documento, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que, a diferencia de la cláusula compromisoria, no es un pacto incluido en un contrato, ni en un documento anexo a él, dado que no tiene por objeto acordar el sometimiento a la decisión de un tribunal arbitral, de eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de aquél, sino de diferencias ya existentes.

Se advierte, en este punto, que el pacto arbitral que dio lugar a la tramitación del proceso decidido mediante el laudo impugnado está contenido en un compromiso, y no en una cláusula compromisoria, y en cuanto a lo alegado por los recurrentes para indicar la existencia de irregularidades en su celebración, se advierte, por una parte, que la referencia a la renuncia al derecho de acudir ante el juez ordinario, contenida en la norma que define el compromiso, constituye una simple consecuencia del pacto referido al sometimiento de las diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, por lo cual su expresión resulta redundante e inocua (lo que explica, por lo demás, la no inclusión de dicha referencia en la definición de la cláusula compromisoria), y por otra, que, estudiado el contenido íntegro de las actas de las audiencias de conciliación celebradas el 14 y el 30 de julio de 1999, resulta totalmente claro y explícito que las diferencias que las partes acordaron llevar a la decisión de un tribunal de arbitramento estaban referidas a la liquidación de contrato de obra pública No. 064-97-HG del 19 de septiembre de 1997.

Ahora bien, manifiesta también la apoderada de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. que el "presunto documento compromisorio" no es válido, porque en él, de manera "ilegal, inconsulta y sin facultades legales o mandatarias compromete al Municipio el Dr. CANCIO PELAYO BOLAÑOS,  a quien el Alcalde Municipal le había otorgado poder especial exclusivamente para un trámite de audiencia de conciliación el 10 de julio de 1999...".

Como también se anotó en el acápite de antecedentes de esta providencia, el acta de conciliación que contiene el pacto de compromiso fue suscrita por la señora Ana María De la Pava Puerta, en su condición de representante legal de M.D. Ingenieros Ltda., el señor Cancio Pelayo Bolaños M., apoderado del Municipio de la Mesa, y el Conciliador.

Según consta en el documento que obra a folio 42 del cuaderno principal, el 10 de julio de 1999, el señor Hermes Villamil Morales, en su condición de alcalde del Municipio de la Mesa, confirió poder en favor del citado profesional, mediante memorial dirigido al Director del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Girardot, en los siguientes términos:

"...con facultades para desistir, transigir, sustituir, conciliar y demás inherentes al mandato, confiero poder amplio y suficiente al Doctor CANCIO PELAYO BOLAÑOS MUÑOZ, con cédula de ciudadanía No. 5.196.706 de Pasto... para que represente los intereses del Municipio dentro del trámite conciliatorio promovido por éste y la Ingeniera ANA MARÍA DE LA PAVA PUERTA como representante legal de M.D. INGENIEROS LTDA." (Se subraya).

Se advierte claramente, en estas condiciones, que el poder conferido al señor Cancio Pelayo Bolaños, por el alcalde y representante legal del Municipio de La Mesa, tenía carácter especial y se otorgó, exclusivamente, para representar los intereses de municipio dentro de las audiencias de conciliación celebradas el 14 y el 30 de julio de 1999, ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Girardot, cuyo objeto era la liquidación del contrato de obra pública celebrado el 19 de septiembre de 1997, entre dicha entidad territorial y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.  No tenía facultades el señor Bolaños para suscribir, en nombre de aquélla, el negocio jurídico de compromiso, por el cual se obligaran las partes a llevar sus diferencias a un tribunal de arbitramento.

Respecto de las consecuencias jurídicas de situaciones como la planteada, y concretamente sobre la inexistencia, en este caso, de alguno de los vicios que dan lugar a la configuración de la nulidad absoluta del contrato, y concretamente sobre la inexistencia de nulidad por incapacidad absoluta, resultan pertinentes las siguientes observaciones del fallecido profesor Gabriel Escobar Sanín:

"452. El poder difiere de la capacidad jurídica por varios conceptos: 1. porque ésta pertenece por naturaleza a todo sujeto humano y es el presupuesto de todo poder, sin ser un poder; al paso que éste, como aptitud o potencia de hacer algo, es conferido por otro o por la ley; 2. la capacidad jurídica es un concepto mucho más amplio que el de poder, como quiera que se refiere a la esfera activa y a la esfera pasiva del sujeto, y el poder únicamente a la activa [MOSCO, Luigi, La representación voluntaria, Colección Nereo, Barcelona, 1963, p. 64, nota 92]; 3. la capacidad jurídica se extiende a toda clase de intereses del sujeto, patrimoniales y no patrimoniales, incluidos en éstos, los actos materiales y los negocios jurídicos (con excepción del poder para contraer matrimonio...); 4. la capacidad jurídica es permanente sin excepciones y el poder es generalmente transitorio; 5. la capacidad jurídica es inseparable del sujeto y el poder es siempre revocable.

453. También se diferencia el poder de la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio: 1. porque ésta es una cualidad inherente al sujeto y el poder es conferido por otro o por la ley [MOSCO, Luigi, La representación voluntaria, Colección Nereo, Barcelona, 1963, p. 64, nota 92]: 2. porque la capacidad de obrar es determinada en su contenido por la ley y no es regulable por negocio jurídico; y 3. porque la capacidad de obrar o de hacer tiene por objeto regular los intereses propios y el poder se otorga por el interesado o por la ley para regular los intereses ajenos [MOSET ITURRASPE. Teoría del contrato, p. 217]" (Se subraya).

Conforme a lo anterior, resulta claro que, cuando se obra con falta o exceso de poder, no estamos ante un problema de incapacidad, dado que no se discute la concurrencia de capacidad jurídica en quien es parte en el contrato.  La situación es otra y alude, como lo explica el mismo autor, al surgimiento o no surgimiento de obligaciones para el poderdante.  En relación con este tema, explica:

"666. La doctrina [CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, p. 598 y ss; THUR, Andrés. Derecho civil, t. II, vol. 2 y ss; ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho privado. Obligaciones y contratos. Edit. Revista de Derecho Privado, Tomo I, Madrid, 1948, p. 475] ha destacado que el negocio celebrado sin poder a nombre de otro con un tercero, no por eso surge a la vida jurídica con vicios (nulidad relativa o absoluta), sino en estado de pendencia, es decir, que está destinado para el "dominus", pero todavía no es suyo, ni es relevante para éste mientras no lo ratifique.  Pero que si aquella celebración sin poder configura un vicio, sería subsanable por la ratificación.

667. De otra parte se sostiene su validez en el sentido de que, reunidos los requisitos generales de todo negocio, la sola postergación de su cumplimiento no perjudica su validez y eficacia.  Sin embargo, se objeta contra esta opinión que en la hipótesis planteada el tercero contrata con la creencia de que la persona que se dice representante realmente lo es y que, al enterarse de lo contrario, puede desistir de por sí y ante sí del negocio por faltar el consentimiento de quien realmente debe darlo; es decir, no hay negocio.

668. Otra tesis sostiene que la validez del negocio entre las partes estriba en que el supuesto representante sin poder no es más que un simple "nuntius" o instrumento de la persona en cuyo nombre contrata, y que recibe para ésta la propuesta de negocio formulada por el tercero, a fin de que el contrato se perfeccione por la aceptación del supuesto representado.  Pero se arguye que... el emisario es persona facultada por el interesado, y en la hipótesis propuesta se trata precisamente de la ausencia de dicha facultad; el nuncio, como el corredor, no contrata sino que "lleva" la voluntad del contratante; y el gerente sí celebra negocios.

669. Parece que la tesis de la validez del negocio regularmente surgido con postergación de su cumplimiento es la más aceptable, precisamente porque la norma legal parte de este supuesto cuando autoriza su ratificación diciendo simplemente que "Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas en su nombre", admitiendo la validez intrínseca de tales negocios y autorizando al interesado la ratificación"  (Se subraya).

Se refiere el profesor Escobar al artículo 2186 del Código Civil, que establece una excepción al principio según el cual el mandante sólo está obligado a cumplir las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario, dentro de los límites del mandato.  Y en relación con la ratificación, explica el autor, posteriormente, que se trata de "una manifestación unilateral de voluntad recepticia, hecha por una persona con el fin de hacer suyo un negocio que en su nombre celebró otra sin su autorización, aceptándolo en su integridad, pero con los efectos que le correspondan en el momento de ser ratificado"  Y precisa que el carácter recepticio del acto alude al hecho de que "debe ser dirigido a las personas que le dieron vida al negocio ratificado, a fin de que ellas no ejerciten el derecho de disolverlo por mutuo disenso, o lo ejercite unilateralmente el tercero contratante que ignoraba la falta de poder"  Este último elemento surge de la previsión contenida en el artículo 2180 del C.C., según el cual el mandatario que ha excedido los límites de su mandato sólo es responsable frente al mandante, y no lo es frente a terceros, a menos que se haya obligado personalmente, o no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes.

Adicionalmente, aclara el doctor Escobar que la comunicación puede ser oral o escrita, porque la ley no exige formalidad alguna, y puede ser tácita o expresa, "como sería en el primer caso la ejecución o un comienzo de ejecución del contrato (artículo 2186), y que "la ratificación convalida los vicios subsanables del negocio representativo que hubiesen podido afectar al ratificante y la falta o el exceso de poder, sin que el contratante o los terceros puedan oponerse alegando esas circunstancias"

Con fundamento en estos planteamientos del citado profesor, cuya opinión acoge esta Sala, se concluye que, en el caso concreto, el abogado suscribió el negocio jurídico de compromiso con la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., excediendo las facultades otorgadas por el representante legal del Municipio de La Mesa.  Este negocio, entonces, en principio, no obligaba a dicha entidad territorial.  No obstante, se observa que el 26 de enero de 2000, ésta última solicitó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Girardot, por medio de apoderado legalmente designado, la integración de un tribunal de arbitramento, para que resolviera la controversia contractual surgida con la citada sociedad, referida, concretamente, a la liquidación del contrato 064-97-HG, suscrito el 19 de septiembre de 1994; así, al formular las pretensiones respectivas, el apoderado del Municipio solicitó al tribunal que procediera a efectuar dicha liquidación (1 a 8 del c. ppal. y 2 a 9 del cuaderno 2).

No cabe duda, entonces, de que el 26 de enero de 2000, el Municipio de la Mesa ratificó tácitamente el negocio jurídico de compromiso celebrado por el 30 de julio de 1999, por su apoderado, excediendo las facultades conferidas.  En aquella fecha, por lo demás, no se había producido la disolución del negocio por mutuo disenso de las partes, ni por decisión unilateral de M.D. Ingenieros Ltda., sociedad que, en todo caso, debía conocer los términos del poder conferido a favor del señor Bolaños y, seguramente, no habría podido alegar buena fe exenta de culpa.

Así las cosas, es claro que el negocio jurídico de compromiso celebrado el 30 de julio de 1999 no es nulo y, habiendo surgido a la vida jurídica "en estado de pendencia", obligó al Municipio de la Mesa el 26 de enero de 2000, cuando dicha entidad territorial lo ratificó tácitamente.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a analizar las causales de anulación del laudo arbitral previstas en los numerales 1º a 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, invocadas por los recurrentes.

4. Análisis de las causales invocadas conforme al artículo 72 de la Ley 80 de 1993:

a. Recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público

a.1. Causal prevista en el artículo 72, numeral 2, de la Ley 80 de 1993: Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico.  En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.  Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho.

Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, establece que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho.  Y el artículo 71 de la misma ley dispone que, cuando no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a fin de resolver las diferencias ya presentadas por razón de la celebración del contrato, y su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación.

En el caso que ocupa a la Sala, se advierte que el 19 de septiembre de 1997, el Municipio de La Mesa y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. celebraron un contrato de obra pública identificado con el número 064-97-HG, cuyo objeto era "LA CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE BOMBEO No. 1 Y SEGUNDO TRAMO DE LÍNEA DE IMPULSIÓN – LÍNEA DE CONDUCCIÓN RÍO APULO – LA MESA".  El 30 de julio de 1999, se celebró un negocio jurídico de compromiso, ratificado por el Municipio de La Mesa el 26 de enero del año siguiente –como se explicó en el acápite anterior–, por el cual se acordó someter a la decisión de árbitros las diferencias surgidas entre dicha entidad territorial y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., con ocasión de la liquidación del mismo contrato.  Teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993, este contrato tiene carácter estatal, es claro que el laudo respectivo debía proferirse en derecho, y así lo confirmaron las partes al expresar, en el compromiso, que el tribunal fallaría en derecho.

Manifiesta el representante del Ministerio público que la causal prevista en el numeral 2 del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 se configura en el caso concreto, dado que el Tribunal de Arbitramento condenó en costas y agencias en derecho a la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., sin tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.  En efecto, expresó que no hubo temeridad en la actuación de dicha sociedad, de manera que la condena por los conceptos indicados "fue aplicada en conciencia, sin acudir al derecho, sin valorar la conducta de la accionada y en forma automática y objetiva".

Con el fin de abordar el análisis de la acusación, resulta necesario precisar algunos aspectos relativos a la naturaleza y los alcances de los fallos en conciencia y en derecho, para efectos de establecer claramente los límites de la causal alegada.  Al respecto, ha expresado esta Corporación:

"...Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él.  Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir "exi quo et bono", locución latina que quiere decir "conforme a la equidad o según el leal saber y entender" (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181).

Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

(...)

El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia.  La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.  Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia.  Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(...)

En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia.  Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos"  (Se subraya).

En el mismo sentido, puede decirse que el desconocimiento de una norma jurídica por parte del Tribunal de Arbitramento, valga decir, su inaplicación en un caso concreto, tampoco da lugar a que se concluya que el laudo, en ese aspecto particular, fue proferido en conciencia, a menos que resulte evidente que aquél pretendió basarse en la mera equidad.

  

De otra parte, en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad:

"No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba".

Lo anterior resulta de la naturaleza especial del recurso de anulación, que no da lugar al trámite de una nueva instancia dentro del proceso arbitral.  Las causales previstas en la ley, por ello, están dirigidas a corregir errores in procedendo y no errores in judicando.  No hay, entonces, posibilidad de realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo.  Es ésta la razón por la cual, además, la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral,  salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 3 a 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, correspondientes a las consagradas en los numerales 7 a 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona  Cuando prospera cualquiera otra causal de anulación, vale decir, alguna de las previstas en los numerales 1 y 2 de la norma citada, la decisión no puede ser otra que la anulación del laudo.

En el caso planteado, conforme a lo anterior, se concluye que la solicitud subsidiaria, formulada por el recurrente, en el sentido de revocar la condena en costas y agencias en derecho, fijada en el laudo, sería en todo caso improcedente.  Por otra parte, revisada la decisión arbitral impugnada, se observa que en la parte motiva no se expusieron argumentos que sirvieran de fundamento a las decisiones contenidas en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva, referidas a las condenas en costas y por agencias en derecho.  Sin embargo, como se explicó anteriormente, esta sola circunstancia no permite concluir que tales decisiones fueron proferidas en conciencia, y no en derecho, y, por lo demás, no existen razones para deducir que las mismas hayan pretendido fundarse en criterios de equidad, dejando de lado de manera consciente y voluntaria el ordenamiento jurídico.

De lo anterior se desprende claramente que, en el caso planteado, no se configura la causal alegada, por lo cual se negará el cargo respectivo.

Ahora bien, la Sala considera conveniente advertir que, cuando no hay lugar a la condena en costas, en los términos del artículo artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, y una de las partes ha consignado lo que le corresponde a la otra, por concepto de gastos de administración y los honorarios del árbitro y del secretario, y éstos no han sido reembolsados, el Tribunal debe dar aplicación a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989 (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998), ordenando, en la parte resolutiva del laudo, la respectiva devolución.  En efecto, si bien, en principio, según lo previsto en la última norma citada, este reembolso debe tenerse en cuenta para liquidar las costas, es claro que, cuando no hay lugar a ellas, no desaparece la obligación que surge para una de las partes en relación con la otra, por no haber consignado en tiempo el valor que le corresponde por los conceptos indicados, conforme a lo estipulado en el pacto arbitral.

b. Recurso interpuesto por la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.

b.1. Causal prevista en el artículo 72, numeral 1, de la Ley 80 de 1993: Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

Se refirió la apoderada de la sociedad demandada al memorial dirigido al Tribunal de Arbitramento, por el cual se le pidió, en el curso del proceso, que subsanara el error cometido al declarar cerrada la instrucción del proceso, a pesar de que no habían llegado y se habían dejado de practicar las más importantes pruebas para definir la controversia.  Aludió, concretamente, al peritazgo técnico solicitado en la demanda, a los testimonios de Alirio Aguilera, Yesid Castaño, Saúl Murcia, Rafael Perilla y Delia Silgado, y a los informes de algunos testigos, como la señora Hilda Gutiérrez y el señor Ricardo Granados.

Manifestó que el conflicto entre las partes estaba referido a la cantidad de obra ejecutada, en cumplimiento del contrato celebrado, "y nadie diferente a un profesional o acreditado perito técnico de la ingeniería o construcción de este tipo de obras, puede dar elementos técnicos para dilucidar la materia que se trata".  Por esa razón, la controversia no tenía naturaleza contable, y para que el Árbitro pudiera formarse un juicio, debía apoyarse, necesariamente, en un tercero con "conocimientos especializados en estos temas".

En cuanto a los testimonios de las personas antes mencionadas, manifestó que ninguno se practicó, o por lo menos no se enteró de ello, y precisó que sólo se recibieron "tres testimonios de hecho vagos e imprecisos como seguramente anotara el Despacho luego de su crítica y valoración".

Respecto de los informes de algunos testigos, concretamente de la señora Hilda Gutiérrez y el señor Ricardo Granados, manifestó que tampoco se practicaron o allegaron al proceso, o por lo menos no tiene conocimiento de ello.

Criticó lo expresado en el laudo, en el sentido de que las pruebas testimoniales recibidas no aportan nada al conocimiento del desarrollo y ejecución del contrato, así como la razón esgrimida en la misma providencia para prescindir del peritazgo, relativa al hecho de que fueron estériles las diligencias realizadas para contar con un ingeniero, por lo cual la inspección judicial se llevó a cabo sin su presencia, razón que consideró "falsa e inválida", "ya que sí había un profesional de la ingeniería"; indicó, al respecto, que el Tribunal designó al señor Edwin Orozco Farfán, pero nunca lo posesionó. Además, dijo, no se "dio aplicación al... artículo 153 del decreto 1818 de 1998 que lo remite a normas del código de procedimiento civil y al Decreto 2651 de 1991".

Revisado el expediente, la Sala encuentra que el 7 de septiembre de 2000, fecha fijada mediante auto del 31 de agosto anterior, el Tribunal de Arbitramento abrió a pruebas el proceso.  Se expresó, en la providencia respectiva, que "A pesar de que el... Tribunal fue convocado por el MUNICIPIO DE LA MESA y MD INGENIEROS LIMITADA, solamente el Municipio solicitó pruebas.  M.D. INGENIEROS LIMITADA guardó silencio".

Se ordenó, entonces, tener como pruebas documentales las indicadas en la demanda, y se decretaron de oficio las siguientes (folio 143 del c. ppal.):

"2. Ordénase la práctica de una inspección judicial al Despacho de la alcaldía de La Mesa con el fin de cotejar los documentos relacionados.  Dentro de la misma inspección con asocio de un perito contable se examinarán los libros y documentos necesarios referentes al proceso.

3. Dentro de la inspección judicial se allegará al proceso copia auténtica del contrato de obra pública 064-97HG.

4. Ordénase la práctica de una inspección judicial en asocio de perito ingeniero de la obra física, con objeto de determinar los hechos objeto de debate.

Los auxiliares serán designados de la lista oficial de los Juzgados civiles de Circuito de Girardot.  En caso de ser imposible tal designación se harán los nombramientos de la lista de peritos del Juzgado de Circuito Civil de La Mesa.

Como perito ingeniero se designa a NO HAY EN GIRARDOT

Como perito contador se designa a EDGAR VARGAS ORJUELA...".  (Se subraya).

No hay constancia en el proceso de que el auto anterior hubiera sido recurrido por las partes.

El 30 de septiembre siguiente, el Secretario del Tribunal informó que, "revisadas las listas de auxiliares de la justicia de la ciudad de Girardot, Cundinamarca y La Mesa, Cundinamarca, no aparecen inscritos peritos ingenieros, especialistas en vías, por lo que no se ha designado dicho perito..." (folios 145 del c. ppal. y 67 del c. 2).

Atendiendo a este informe, el 5 de octubre de 2000, se ordenó oficiar a la Cámara de Comercio de Girardot, para que designara un perito ingeniero (folio 148 del c. ppal.).  Esa entidad, sin embargo, informó al día siguiente que en las listas de su archivo no se encontraba escrito ningún profesional de la especialidad requerida (folio 149 del c. ppal.).

El 19 de octubre siguiente, el Tribunal designó como perito ingeniero al señor Edwin Orozco Farfán, decisión que se comunicó a éste último el mismo día (folios 151 y 152 del c. ppal.), y el 23 de octubre siguiente, se señaló fecha para realizar la inspección judicial, indicándose en la providencia correspondiente que los peritos serían posesionados al iniciar la diligencia (folio 153 del c. ppal.).

El 10 de noviembre de 2000, a la hora señalada, se dio inicio a la inspección judicial.  Se dio posesión al perito contador, y dado que no existían medios adecuados para transportarse al lugar donde debía realizarse la diligencia, se determinó una suma para cubrir los gastos y se fijó fecha para continuar la diligencia (folios 158 del c. ppal. y 72 y 73 del c. 2).

El día indicado, se continuó la inspección judicial (folios 170 a 176 del c. ppal., y 74 a 80 del c. 2), con la presencia del perito contador, el apoderado del Municipio de La Mesa y la representante legal de M.D. Ingenieros Ltda., quien allí mismo otorgó poder a un abogado. Éste aceptó y se le reconoció personería para actuar.  En el curso de la diligencia, el citado abogado solicitó que se decretaran los testimonios de los señores Alirio Aguilera, Yesid Castaño, Saúl Murcia, Delia Silgado, Ricardo Granados y Rafael Perilla, y que se practicara, además, una inspección a los planos de la obra y a los documentos que hacen parte del proyecto Línea de Conducción Río Apulo La Mesa, "para demostrar las notorias modificaciones al objeto contractual y las demoras en la ejecución del contrato por causas ajenas al contratista".  Expresó que las personas mencionadas serían "ubicadas a través de" la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., "dado que en su mayoría habitan en predios rurales sin nomenclatura oficial".  Finalmente, solicitó también practicar "todas las pruebas que tengan que ver con los contratos 045, 063 y 064, por cuanto se firmaron entre las mismas partes, en forma sucesiva, y con relación al mismo proyecto".

En la misma diligencia, el Árbitro Único decretó los testimonios pedidos y ordenó citar a los declarantes por secretaría, "por intermedio" del apoderado de la sociedad convocada.  Se ordenó, igualmente, oficiar al Alcalde de La Mesa, para que remitiera copia de los planos y documentos solicitados, y se negó, en cambio, la petición de examinar documentos diferentes a los relacionados con el contrato 064-97, por inconducente, dado que en el proceso se solicita únicamente la liquidación de éste último.  Se indicó, además, que en fecha posterior se practicarían el interrogatorio de parte de la representante legal de M.D. Ingenieros Ltda. y el testimonio de la señora Hilda Gutiérrez, pruebas que se decretaron de oficio.

El 18 de diciembre de 2000, se fijaron fechas y horas para continuar la inspección judicial y para recibir las declaraciones de parte y los testimonios decretados.  La decisión fue comunicada el 20 de diciembre siguiente (folios 178 y 179 del c. ppal.).

En la fecha indicada (2 de febrero de 2001), se continuó la inspección judicial (folios 181 a 186 del c. ppal., y 85 a 90 del c. 2).  Allí estableció el tribunal que se encontró una construcción destinada a la casa bomba y un tanque de agua con su instalación propia para desarenador.  Se estableció, igualmente, que el agua debería salir de éste último al tanque de succión, que también estaba construido, y de allí a las bombas, y luego a la tubería de impulsión; sin embargo, dicha tubería no existía.  Allí mismo, se le recibió testimonio a la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., quien manifestó que la estación de bombeo No. 1, que hace parte del contrato, estaba parcialmente construida y que el segundo tramo de impulsión no estaba dentro del contrato, ya que sólo le correspondía a la sociedad contratista, según el nuevo diseño, construir el primer tramo.  Agregó que la caseta bomba también estaba construida, pero no se instalaron las puertas y ventanas, por la dificultad de acceder al predio.  Precisó que el desarenador tampoco hacía parte del objeto del contrato.

También se recibió, en el curso de la inspección judicial, el testimonio del señor Manuel Rocha, funcionario de la administración municipal de La Mesa, quien manifestó que, de las obras correspondientes al contrato 064-97, sólo se construyó la estación de bombeo No. 1.  Igualmente, se recibió el testimonio del señor Cancio Pelayo Bolaños, asesor externo del citado municipio, quien expresó que sólo tuvo conocimiento de que el contrato existió y se presentaron dificultades en su ejecución, y se refirió a las distintas diligencias realizadas por las partes para tratar de llegar a un acuerdo.

Se dejó constancia en el acta de que el Árbitro Único le preguntó a la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. si se había efectuado la citación de los testigos cuya declaración había sido solicitada por dicha sociedad, a lo cual aquélla respondió: "Pude ubicar a la ingeniera DELIA ROSA SILGADO BETANCOURT..., quien se excusa mediante comunicación que aporto.  Respecto de los demás testigos ha sido imposible debido a que no había una fecha cierta".  Con fundamento en lo anterior, el Árbitro fijó nueva fecha y hora para recibir los mencionados testimonios (16 de febrero de 2001), y se fijó, igualmente, fecha para recibir las declaraciones del alcalde municipal de La Mesa, los testimonios de las señoras Hilda Gutiérrez y Rosa Emma Porras Caro, y se puso de presente a las partes y a los abogados, que tenían "la obligación legal... de hacer comparecer a los testigos".  Se hizo constar, finalmente, que la decisión anterior no fue recurrida.

Intervino luego, sin embargo, el apoderado de la sociedad contratista, quien solicitó que se decretara el testimonio de la señora Emilse Mogollón Castillo, allí presente.  El Tribunal accedió.  Interrogada al respecto, la testigo expresó que 8 días antes, su marido le dijo que el propietario del predio inspeccionado le había dado la orden de no dejar entrar a nadie.  Cuando se le pidió que precisara si, en 1997, el propietario le dio a ella la  orden mencionada, dijo: "...yo sólo hace un año que estoy en este enriedo (sic)".

Inmediatamente después, se suspendió la diligencia, para continuarla en el despacho de la Alcaldía, el 16 de febrero de 2001.  En esta fecha (folios 198 a 205 del c. ppal. y 92 a 99 del c. 2), se recibieron los testimonios de las señoras Rosa Emma Porras Caro, interventora de la obra, e Hilda Gutiérrez, exalcaldesa de La Mesa.  Teniendo en cuenta que ésta última manifestó que, para responder la mayor parte de las preguntas formuladas, debía consultar los archivos, se le ordenó contestarlas por escrito, dentro de los tres días hábiles siguientes.

Se recibió, igualmente, el testimonio del señor Ricardo Granados Jiménez.  También a este declarante se le concedió el término de tres días para responder, por escrito, algunas de las preguntas formuladas, teniendo en cuenta que manifestó que era necesario consultar algunos documentos.

Finalmente, el Tribunal manifestó su decisión de prescindir de la declaración del alcalde del municipio, en vista de que, por haberse posesionado un mes antes, no tenía nada que aportar al proceso, y dio por terminada la diligencia.

En cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, el 23 de febrero siguiente, la señora Hilda Gutiérrez envió un escrito, dando respuesta a las preguntas que no fueron contestadas en el curso de la inspección judicial (folios 206 y 207 del c. ppal.).

Por otra parte, el 18 de diciembre de 2000, el perito contador rindió su dictamen, del cual se dio traslado a las partes el 2 de febrero de 2001 (folios 336 a 346 del c. 3).  El 12 de febrero siguiente, el Tribunal de Arbitramento advirtió que el Municipio de La mesa solicitó aclaración del dictamen presentado por el perito contador, y por su parte, la representante legal de M.D. Ingenieros Ltda. lo objetó.  Se ordenó, entonces, en cumplimiento del artículo 238 del C.P.C., correr traslado, inicialmente, de la solicitud de aclaración (folio 91 del c. 2). Presentada la aclaración por el perito, la misma se puso en conocimiento de las partes y, luego, se corrió traslado de la misma, se corrió traslado de la objeción (folio 101 del c. 2).  El perito "presentó escrito para dar contestación a la objeción", y de éste se corrió traslado a las partes (folios 103 y 104 del c. 2). No hay constancia de que, dentro del término respectivo, éstas hubieren intervenido

Mediante auto del 17 de abril de 2002, el Tribunal se constituyó en audiencia y fijó el 25 de abril de 2001, como fecha para presentar alegatos, teniendo en cuenta que la instrucción del proceso se encontraba precluida (folio 273 del c. ppal.).  Allí se indicó que las partes quedaban notificadas por estrados.

El 24 de abril siguiente, la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. manifestó que no podía asistir a la audiencia de alegatos, en razón de su estado de salud; solicitó, en consecuencia, fijar nueva fecha para dicha audiencia (folio 274 del c. ppal.).

En la fecha indicada (25 de abril de 2001), se celebró la audiencia de alegatos.  El Tribunal negó la solicitud de la citada representante legal.  Presentó alegatos el apoderado del Municipio de La Mesa y, luego de su intervención, se dio por terminada la diligencia (folios 275 a 277 del c. ppal. y 107 a 109 del c. 2).

El 16 de mayo de 2001, se allegó al  proceso un escrito firmado por la Representante Legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. y por el director de una entidad denominada PROCEDER, por el cual manifestaron al Árbitro que, revisado el expediente, encontraron "múltiples errores de procedimiento y sustanciales", que generan nulidad del proceso arbitral, y advirtieron que se había producido "una sistemática vulneración de los derechos a los sujetos procesales".  Dentro de las observaciones formuladas en este escrito, se aludió a la "AUSENCIA DE PRUEBAS FUNDAMENTALES", y concretamente, del peritazgo técnico de un ingeniero, de los testimonios de Alirio Aguilera, Yesid Castaño, Saúl Murcia, Rafael Perilla y Delia Rosa Silgado, y de los informes solicitados a los testigos Hilda Gutiérrez y Ricardo Granados (folio 293 a 302 del c. ppal.).

Ahora bien, en el laudo acusado, el Tribunal expresó que las diligencias realizadas con el fin de contar con un perito ingeniero "fueron estériles, razón por la cual la inspección judicial a la obra física se llevó a cabo sin asistencia de un auxiliar profesional en dicho campo".  Se refirió a las demás pruebas practicadas y, en relación con la declaración rendida por la representante legal de la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., respecto del contrato celebrado, indicó que ésta "manifestó que la única obra correspondiente a dicho contrato en el sitio inspeccionado es la caseta de bombas existente en el sitio". Resulta importante también la referencia hecha al testimonio del ingeniero Manuel Rocha, quien, según el tribunal, afirmó "que la única obra construida por cuenta del contrato... fue la caseta de bombas existente en el sitio inspeccionado". Con fundamento en estas pruebas, concluyó que está demostrado el incumplimiento del contrato por parte de la sociedad contratista.  Consideró, sin embargo, que el incumplimiento se explica porque el Municipio de La Mesa no pudo "facilitar la labor del contratista"; en efecto, manifiesta la sociedad convocada que le fue impedido el acceso al lugar donde debían realizarse las obras.  Y agregó el Tribunal: (Folios 349, 341, 340, 327, 326 del c. ppal.):

"Para lo que no se encuentra justificación, ni explicación, es para que a pesar de la contratista haber recibido oportunamente los dineros estatales no se hubieren ellos empleado hasta su monto en la terminación de las respectivas obras y que esta, la contratista, no hubiere dado el respectivo aviso a las autoridades competentes para restablecer oportunamente el equilibrio contractual, omisión que condujo a la situación a que se ve en este momento abocada la comunidad del Municipio de La Mesa de Juan Díaz".

Adicionalmente, expresó el Tribunal (folio 339 del c. ppal):

"Los testimonios de los señores YESID CASTAÑO, SAÚL MURCIA, DELIA ROSA SILGADO y RAFAEL PERILLA que debían ser recibidos a instancias de la representante legal de M.D. INGENIEROS LIMITADA no se recepcionaron (sic) ya que la citada profesional que se comprometió a hacerlos comparecer al Despacho, aprestado a ello en las instalaciones de la alcaldía de La Mesa, no lo hizo".

Precisó también que las pruebas testimoniales practicadas "no aportan nada al conocimiento del desarrollo e inejecución del contrato".

Expresó que, con fundamento en la inspección judicial practicada al sitio de la obra objeto del contrato, se demuestra "el incumplimiento de la contratista de su obligación contractual...".

Por último, aludió el Tribunal al peritaje contable rendido dentro del proceso, con fundamento en los documentos que dan cuenta de la celebración y ejecución del contrato celebrado entre las partes.   Llamó la atención sobre el hecho de que este peritaje fue objetado por el Municipio, "pero sin especificarse si lo era por error grave", y que el perito "descorrió el traslado de las objeciones", y presentó una aclaración, de la cual se dio traslado a las partes, sin que éstas "objetaran por error grave el experticio (sic), o pidieran otro nuevo perito que desatara la disconformidad". Analizó, luego, el contenido del dictamen mencionado, que consideró ajustado a las pruebas documentales aportadas al proceso, por lo cual acogió sus conclusiones. (Folio 325 del c. ppal.).

Con fundamento en todo lo anterior, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura la causal de anulación del laudo alegada por la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.  En efecto, por una parte, se advierte que el Tribunal de Arbitramento decretó todas las pruebas solicitadas por las partes, inclusive aquéllas pedidas por dicha sociedad, en el curso de la inspección judicial, dado que no dio contestación a la demanda.  Por otra, se observa que se practicaron todas las diligencias necesarias para evacuar las pruebas decretadas, no obstante lo cual, en algunos eventos, ello no fue posible.

Respecto de los testigos a quienes se refiere la sociedad impugnante, es cierto que sus declaraciones no fueron recibidas, pero esta situación es imputable a la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., dado que, en la fecha en que fueron decretadas las pruebas, su representante legal se comprometió a notificarlos, teniendo en cuenta que, según su dicho, viven en una zona rural, sin nomenclatura.  A ello accedió el Tribunal y fijó fecha para la práctica de las pruebas.  En esta ocasión, sin embargo, la citada representante legal manifestó que uno de los testigos se excusaba, y que había sido imposible citar a los otros, debido a que no había fecha cierta para practicar la respectiva audiencia.  No obstante que ésta última afirmación no correspondía a la verdad, el Tribunal fijó nueva fecha para recibir los testimonios, pero, como se desprende del acta de la audiencia –en la que se practicaron otras pruebas–, los declarantes tampoco comparecieron, ni se justificó su inasistencia.

En cuanto se refiere a los informes solicitados por el Tribunal a los testigos Hilda Gutiérrez y Ricardo Granados, se tiene que la primera lo presentó oportunamente ante el Tribunal, como se explicó anteriormente.  No obra en el expediente, en cambio, el informe pedido al segundo.  La Sala encuentra, sin embargo, que el fallador consideró suficientes las pruebas practicadas, para efectos de adoptar el laudo acusado, y en todo caso, no expone el recurrente razones para justificar la injerencia que la ausencia del informe del señor Granados haya tenido en el sentido de la decisión.  Y tampoco demostró que, en la forma y tiempo debidos, hubiera presentado ante el Tribunal una solicitud de requerir al testigo para que remitiera el informe.  No se cumplen, entonces, los requisitos previstos en la norma que consagra la causal invocada.

En relación con el dictamen de un perito ingeniero, ordenado en el auto del 7 de septiembre de 2000, es claro que no fue posible designar a un profesional, de las listas de auxiliares de la justicia de las ciudades de Girardot y La Mesa, ni de las que reposan en el archivo de la Cámara de Comercio de Girardot, dado que en ellas no aparecían inscritos peritos de la especialidad requerida.  Y si bien, como lo advierte la recurrente, el 19 de octubre de 2000, el Tribunal designó al señor Edwin Orozco Farfán, éste nunca compareció a posesionarse de su cargo, a pesar de que se libró la correspondiente comunicación; no es cierto, entonces, como lo sugiere aquél, que el Tribunal hubiera incurrido en omisión al no darle posesión.

Por último, afirma la recurrente que "nadie diferente a un profesional o acreditado perito técnico de la ingeniería o construcción de este tipo de obras, puede dar elementos técnicos para dilucidar la materia de que se trata" en el proceso, y que, para que el árbitro pudiera formarse un juicio válido sobre los hechos, debía "necesariamente... apoyarse en un tercero que tenga conocimientos especializados en estos temas".

Considera la Sala que estos argumentos no son aceptables. Por una parte, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 175 y 187 del C.P.C., todos los medios de prueba previstos en la ley, y los demás que resulten útiles para la formación del convencimiento del juez, pueden ser decretados y valorados en un proceso, con el fin de averiguar la verdad.  Por lo demás, sólo excepcionalmente, la ley sustancial prescribe solemnidades para la demostración de la existencia o validez de algunos actos, y es obvio que la determinación de las obras efectivamente ejecutadas en desarrollo de un contrato estatal de obra pública no es uno de tales actos.  Por ello, el Árbitro podía servirse de cualquier medio probatorio, a fin de establecer el hecho indicado y obtener, de esa manera, la información necesaria para liquidar el contrato celebrado entre las partes.

Ha quedado visto que, en relación con las obras efectivamente realizadas en cumplimiento del contrato, se practicaron varias pruebas en el proceso: se aportaron documentos que dan cuenta del desarrollo del mismo, se llevó a cabo una inspección judicial y se recibió la declaración de parte de la representante legal de la sociedad contratista y los testimonios de varias personas que tuvieron conocimiento de los hechos.  Fueron éstas, precisamente, las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal en el laudo recurrido, para llegar a la conclusión de que la mencionada sociedad había ejecutado sólo parcialmente el contrato celebrado y, en consecuencia, hechas las cuentas respectivas, debía devolver al Municipio parte de las sumas recibidas en pago, aspecto sobre el cual consideró ajustado el dictamen rendido por el perito contador.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que la recurrente no presenta razones distintas a las que acaban de desecharse, para justificar que las pruebas valoradas por el Tribunal no resultan suficientes para adoptar la decisión contenida en el laudo, considera esta Sala que tampoco, en este caso, se reúnen los requisitos previstos en la norma para la configuración de la causal.  La presentación de otras razones habría permitido a esta Sala evaluar, eventualmente, la posibilidad de que la ausencia del peritazgo hubiera tenido una incidencia definitiva en el sentido de la decisión.

Por otra parte, es cierto que la representante legal de la sociedad recurrente presentó un memorial el 16 de mayo de 2001, suscrito también por el director de una entidad denominada PROCEDER –quien no tenía la condición de parte, ni de apoderado, en el proceso–, y que en ese escrito se solicitó al Tribunal corregir algunos errores sustanciales y de procedimiento cometidos en el trámite de éste último, haciendo referencia, entre otros aspectos, a la "AUSENCIA DE PRUEBAS FUNDAMENTALES", en términos idénticos a los del recurso de anulación.  Sin embargo, como lo advirtió el Secretario del Tribunal, este memorial "no corresponde con ningún término", dado que, en la fecha de su presentación, ya había precluido, inclusive, el término para presentar alegatos de conclusión (folio 113 del c. 2), de manera que, en ningún caso, podría considerarse un reclamo formulado en tiempo y forma oportunos, respecto de posibles omisiones cometidas por el Tribunal.

Y por lo demás, no puede dejar de advertirse que sólo algunas de las pruebas no practicadas, a las que se refiere en su recurso la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., fueron solicitadas por ésta última en el curso del proceso, y son, concretamente, los testimonios de los señores Aguilera, Castaño, Murcia, Perilla y Silgado, los cuales, como ha quedado visto, dejaron de practicarse por su culpa.  Las demás fueron decretadas de oficio por el Tribunal.

b. 2. Causal prevista en el artículo 72, numeral 2, de la Ley 80 de 1993: Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Como se observó, para sustentar esta causal, la apoderada de la sociedad recurrente se limitó a expresar que "Basta que de la lectura del laudo se tomen un juicio para revisar no sólo como existe ausencia de una interpretación coherente y jurídica y debidamente sustentado (sic) en normas sustantivas, para descubrir el encuadramiento de esta causal".

Con fundamento en lo anterior, es evidente que la causal invocada carece de sustentación, lo que releva a la Sala de efectuar el análisis sobre su posible configuración.  No obstante, en cuanto resulta necesario para efectuar algunas precisiones respecto del contenido y alcance de la misma, se remite la Sala a lo ya expresado, al analizar los hechos alegados por el representante del ministerio público, para presentar una acusación fundada en la misma causal de anulación.

b. 3. Causal prevista en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993:  Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se haya alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Como se expuso anteriormente, la sociedad recurrente sustenta la causal en los siguientes términos:

"No tanto podría exegéticamente decirse que existe (sic) errores aritméticos en el laudo, pero éste sí se atreve, con base en un cuestionable peritazgo contable, a enjuiciar y dejar sin validez actas de obra del contrato 064 de 1997 y a confundir dentro del arbitramento exclusivo de éste, cuentas del contrato 063 de 1997 también desarrollado por la firma M.D. Ingenieros Ltda., lo cual deviene en contradicción con el objeto mismo del tribunal de arbitramento y que (sic) por supuesto generan (sic) nulidad del fallo arbitral".

De la lectura del párrafo anterior, se desprende claramente, como lo observa el apoderado del Municipio de La Mesa, que en la misma impugnación se reconoce que la acusación no está fundada, en realidad, en la existencia de errores aritméticos contenidos en la parte resolutiva del laudo arbitral.  En efecto, es evidente que la recurrente pretende sustentar la causal alegada, en su inconformidad con el análisis probatorio efectuado por el tribunal, y concretamente, con la valoración de un dictamen pericial rendido dentro del proceso, lo que no podría dar lugar, de ningún modo, a la configuración de aquélla, ni de ninguna otra de las causales de anulación previstas en la ley.

Por otra parte, y sin perjuicio de lo que acaba de expresarse, encuentra la Sala que si bien, en la misma fecha en que se profirió el laudo arbitral, se fijó el 14 de junio de 2001 como fecha para que las partes presentaran "sus objeciones y aclaraciones" (folio 322 del c. ppal.), no hay constancia en el expediente de que la existencia de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias en el laudo hubiera sido alegada en dicha fecha, o dentro del término previsto en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989 (artículo 160 del Decreto 1818 de 1998).  

Si bien la recurrente expresa que las circunstancias mencionadas habían sido advertidas al Árbitro Único, al manifestarle que, "en forma extraviada, se produjo y ha aceptado un informe de perito contable en el que se confunden tres contratos diferentes... cuando desde la misma demanda... se pide al tribunal tratar de dirimir un conflicto o controversia suscitada exclusivamente para liquidar el contrato 064 de 1996...", es claro que ello se hizo mediante el documento suscrito por la representante legal de la sociedad demandada y el director de una entidad denominada PROCEDER, presentado al tribunal de arbitramento con anterioridad a la fecha en que se profirió el laudo, lo que hace aún más evidente el hecho de que la inconformidad manifestada no hace referencia a la existencia de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva de éste último, sino al contenido de la prueba pericial practicada en el proceso, cuyas conclusiones fueron, luego, acogidas en el laudo.

b.4. Causal prevista en el artículo 72, numeral 4, de la Ley 80 de 1993: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

Por una parte, manifiesta la sociedad recurrente, al sustentar esta causal, que el Tribunal adelantó el proceso dándole un trámite diferente al que correspondía, en cuanto entendió que se trataba de un proceso de menor cuantía, cuando en realidad era de mayor cuantía.   Sin lugar a dudas, esta argumentación no tiene relación alguna con el contenido de la causal alegada, por lo cual la Sala se abstiene de analizar la existencia de la irregularidad mencionada.

Por otra, indica que la Alcaldía Municipal ha tratado, en varios actos procesales, de desaparecer los efectos de firmeza y presunción de legalidad de algunas actas de recibo de obras del contrato, y se ha esforzado por pedir pruebas que conduzcan a disminuir el valor y la cantidad reconocidos en tales actas, "olvidando que... constituyen un pleno acto administrativo y por tanto no son sujetas a transacción en un proceso arbitral".  También ha sugerido el Municipio que la sociedad contratista incumplió el contrato, y ha pedido que se produzcan pronunciamientos al respecto, "cuando tal posibilidad no es susceptible de decidirse o recaer en un tribunal de arbitramento".

En relación con estas afirmaciones, se observa que contienen acusaciones referidas a conductas de la entidad demandante, y no a irregularidades del proceso arbitral, cometidas por el Tribunal, que den lugar a la anulación del laudo, lo que, de entrada, permite desechar el cargo formulado.

Sin embargo, se considera necesario aclarar que no es cierto que las actas de recibo de obra constituyan actos administrativos, dado que no contienen una manifestación de la voluntad unilateral del poder público de la administración; se trata, simplemente, de la constancia escrita que deja la autoridad respecto de la recepción de un trabajo encomendado, lo  que, en situaciones similares, podría hacer también un particular.

Como lo ha expresado esta Sal, para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares.  No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.  

Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo.  En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público.  Es ésta, precisamente, la consideración que ha llevado a la Corporación a concluir que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio

Por último, no es cierto que el Municipio hubiera formulado, en su demanda, pretensiones relativas a la declaración del incumplimiento de la sociedad contratista; de la lectura de las peticiones se deduce claramente que sólo se solicitó efectuar la liquidación del contrato celebrado y determinar, en consecuencia, los valores que dicha sociedad adeudaba a la entidad territorial.  Por lo demás, nada obsta para que la pretensión referida a la declaración de incumplimiento de un contrato estatal pueda ser formulada ante un tribunal de arbitramento, siempre que ella no implique la revisión de un acto administrativo, con el alcance que, para tal efecto, ha dado a éste la Corporación, según acaba de explicarse.

5. Condena en costas

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 46 de 1998, y dado que, conforme a lo expresado en estas consideraciones, no prosperará ninguna de las causales invocadas por la sociedad M.D. Ingenieros Ltda. para fundar el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, dicha sociedad será condenada en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE INFUNDADOS los recursos de anulación interpuestos por el representante del Ministerio Público y la sociedad M.D. Ingenieros Ltda., contra el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y el Municipio de La Mesa de Juan Díaz, con ocasión del contrato de obra pública No. 064-97-HG, celebrado el 19 de septiembre de 1997.

CONDÉNASE en las costas del recurso a la sociedad M.D. Ingenieros Ltda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

   Presidente de la Sala

          Aclara voto

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR