ACCION DE REPETICION -  Evolución legal / RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES ESTATALES - Evolución legal

Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

FF: DECRETO LEY 150 DE 1976; DECRETO LEY 01 DE 1984; CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULOS 77 Y 78; CONSTITUCION POLITICA DE 1991 INCISO 2 ARTICULO 90;  LEY 678 DE 2001

ACCION DE REPETICION - Naturaleza / ACCION DE REPETICION - Pretensiones / ACCION DE REPETICION - Autónoma / ACCION DE REPETICION - Finalidad

La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegró del monto de la indemnización,  que ésta ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que la misma ley establece su procedencia sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave en los hechos que Nota de Relatoría: Ver sentencia C-778 de 2003, Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477.  Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Renteria que dieron lugar a la condena al Estado.  

ACCION DE REPETICION - Requisitos / PAGO DE CONDENA - Prueba

Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: Que una entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular.  Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Conforme se explicó, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, que  este haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo dicho debe ser probado en el proceso por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena, de los actos administrativos que reconozcan la indemnización y de los documentos que demuestran de manera idónea la efectiva cancelación de la condena. De no acreditarse en debida forma lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28.238. Actor: Nación -Ministerio de Defensa Nacional. C.P. Ruth Stella Correa P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-2002-00004-01(22101)

Actor: LA NACION -CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DAVID TURBAY TURBAY

Referencia: ACCION DE REPETICION

Atendiendo a la orden de prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, decide la Sala la acción de repetición interpuesta por la Contraloría General de la República contra el ex Contralor General David Turbay Turbay.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La Nación -Contraloría General de la República, por medio de apoderado, interpuso, el 7 de diciembre de 2001, acción de repetición contra David Turbay Turbay, quien se desempeñó como Contralor General de la República.

Pretensiones

“Primero. Que se declare responsable al ex funcionario Dr. David Turbay Turbay, por la conducta gravemente dolosa que desplegó al resultar condenada judicialmente la Nación -Contraloría General de la República por el H. Consejo de Estado en fallo del 27 de enero de 2000, que declaró la nulidad de la Resolución 09601 de 25 de octubre de 1995, que fuera expedida por el antes citado, cuando para ese entonces ejercía el cargo de Contralor General de la República, mediante la cual se dispuso el retiro del señor Francisco Javier Restrepo Duque; como consecuencia de dicha nulidad, se ordenó el reintegro del señor Restrepo Duque al cargo que venía ocupando o a otro de superior jerarquía al que desempeñaba y al pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que constituyen salario, correspondiente al cargo que ocupaba antes del retiro del servicio.

Segunda. Que se condene al Dr. David Turbay Turbay al pago y reparación directa de la suma de ciento treinta y un millones novecientos once mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos con 50/100 ($131.911.458,50), a favor de la Nación -Contraloría General de la República; suma de dinero que pagó esta entidad al señor Francisco Javier Restrepo Duque para hacer efectiva la condena proferida por el H. Consejo de Estado, o a lo que resultare probado en el proceso.

Tercero. La respectiva condena se liquidará sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar conforme lo determina el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 del 3 de agosto de 2001”.

Hechos

La actora explicó que la Contraloría General de la República dispuso, a través del Acuerdo 003 de 1995, convocar a un concurso de méritos para el ingreso a carrera administrativa de los empleados que se encontraban desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional N°. C-514 de 1994 pasaron a ser de carrera administrativa. El concurso se inició con la prueba de conocimiento.

El Acuerdo 003 de 1995, fue demandado en acción de nulidad y se decretó su suspensión provisional mediante auto de 15 de septiembre del mismo año. El proveído fue recurrido y posteriormente confirmado en providencia del 4 de diciembre siguiente. El Acuerdo fue declarado nulo en sentencia de 20 de febrero de 1997.

Mientras se resolvía el recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 1995, el Contralor General de la República decidió proseguir con el concurso de méritos y ordenó la publicación de los resultados de los exámenes. Posteriormente, por medio de la Resolución 09601 de 25 de octubre de 1995, retiró del servicio a Francisco Javier Restrepo Duque quien se desempeñaba en el cargo de Jefe de la División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14, de la División de Investigaciones Fiscales, por no haber obtenido el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria.

La Resolución 09601 de 1995, fue demandada y declarada nula por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 27 de enero de 2000. A título de restablecimiento, condenó a la entidad a reintegrar a Francisco Javier Restrepo Duque y a reconocerle y pagarle el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su reintegro.

En cumplimiento de la sentencia, la Contraloría General de la República profirió la Resolución 00056 de 9 de febrero de 2000, en la que ordenó pagar la suma de $175.609.062,64 a Francisco Restrepo Duque; valor que fue cancelado el 25 de abril de 2001 mediante cheque 092244 del Banco Santander, consignado a la cuenta 0013-0537-00-02-00167975, según consta en paz y salvo suscrito por el beneficiario de la condena.

2. La contestación

David Turbay Turbay, a través de apoderado, puso de presente que el acto administrativo que fue declarado nulo se dictó cuando el Acuerdo 003 de 1995 gozaba de presunción de legalidad, puesto que su suspensión provisional no se encontraba en firme. Tal afirmación fue respaldada por conceptos rendidos por ex Consejeros de Estado a solicitud de la Contraloría; por tanto, se retiró a los empleados que no cumplieron con el puntaje mínimo de la convocatoria, como fue el caso de Francisco Javier Restrepo Duque.

Señaló que la Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia que dio lugar a la condena contra la Contraloría, modificó la tesis reiterada que establecía que la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general no anula actuaciones administrativas creadoras de situaciones jurídicas individuales y concretas en virtud de la presunción de legalidad.

Manifestó que en los procesos iniciados en la Procuraduría General de la Nación y en la Fiscalía General de la Nación se consideró legal la actuación del Contralor General de la República en el curso concurso realizado.

Finalmente, señaló que la actora no probó su actuación dolosa o gravemente culposa, lo cual es requisito para la procedencia de la acción, conforme a los artículos 77 y 78 del CCA.

3. Alegatos de conclusión

La actora puso de presente que se probaron todos los supuestos fácticos expuestos en la demanda. Además, se acreditaron todos los requisitos que exige la acción de repetición.

Respecto al dolo o culpa grave, con que actuó el demandado, manifestó que se acredita con la constatación de que el acto administrativo de retiro fue expedido con posterioridad a la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 1995 y cuando un acto administrativo se suspende es porque infringe de forma manifiesta una disposición legal.

El demandado no presentó alegatos de conclusión.

El Ministerio Público consideró que no hay elementos de juicio que permitan deducir que la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa, puesto que no se acreditó que hubiere obrado en contra de las finalidades del servicio o transgredido en forma manifiesta la Constitución, la ley, o incurrido en una inexcusable omisión  o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Puso de presente que los motivos que dan lugar a declarar la nulidad de un acto administrativo, en un proceso judicial, no determinan, necesariamente, que el agente estatal haya actuado con culpa grave o dolo, por el contrario corresponde al actor demostrarlo.

Finalmente, sostuvo que al no estar en firme la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 1995, este se presumía legal y podía producir efectos jurídicos.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde, entonces, determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso o gravemente culposo. Para ello, la Sala comenzará por analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia y finalmente analizará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición

Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste.

La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición

La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegró del monto de la indemnización,  que ésta ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003:

“… la  acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causad”.

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público.

En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que la misma ley establece su procedencia sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado.

3. Requisitos de la acción de repetición

Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

Que una entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular.

 Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público.

 Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

5.4. Caso concreto

Antes de analizar el presente caso, la Sala pone de presente que su estudio se hará a la luz de los artículos 77 y 78 del CCA y 90 C.P., dado que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001.

El tenor literal de los artículos 77 y 78 del CCA es el siguiente:

“Artículo 77. -Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 78. -Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario deberá responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios de la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Para el análisis del caso es necesario acudir al acervo probatorio, del cual  merece destacarse:

Copia auténtica del fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Arauca el 5 de marzo de 1999, en el que negó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por Francisco Javier Restrepo Duque.

Copia auténtica del fallo de 27 de enero de 2000, en el que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución 09601 de 1995, por medio de la cual se retiró del servicio a Francisco Javier Restrepo Duque. A título de restablecimiento ordenó su reintegró  y condenó a la entidad a pagarle el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos causados desde la fecha del retiro hasta el reintegro.

Copia auténtica del Acta del Comité de Conciliación 005 de la Contraloría General de la República en la que se recomendó instaurar la acción de repetición contra David Turbay Turbay, como consecuencia de la condena impuesta a la entidad.

Copia auténtica de la Resolución 07234, de 6 de septiembre de 2000, por medio de la cual se reintegró a Francisco Javier Restrepo Duque al cargo de Coordinador de Gestión Grado 01, en la Gerencia Departamental de Guaviare de la Contraloría General de la República.

Copia autentica de la Resolución 00056 de 9 de febrero de 2001 por medio de la cual se resolvió:

“Artículo Primero. -páguese la suma de ciento setenta y cinco millones seiscientos nueve mil sesenta y dos pesos con 64/100 M/CTE ($175.609.062,64) al señor Francisco Javier Restrepo Duque, identificado con la cédula de Ciudadanía 4.309.970 de Manizales, por concepto del pago de la sentencia a su favor, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta Resolución”.

Copia parcial de un documento sin firma que dice contener el paz y salvo a favor de la Nación -Contraloría General de la República en el que se hizo constar que Francisco Javier Restrepo recibió la suma de $172.049.263,64 por concepto de pago de condena impuesta en sentencia judicial. Sin embargo, no se puede verificar la suscripción del mismo, puesto que se fotocopió sobre una constancia de depósito a cuenta de ahorros.

Conforme se explicó, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, que  este haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo dicho debe ser probado en el proceso por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena, de los actos administrativos que reconozcan la indemnización y de los documentos que demuestran de manera idónea la efectiva cancelación de la condena. De no acreditarse en debida forma lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público.

En consecuencia, acorde con las pruebas aportadas al proceso, la Sala considera que en sub lite no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que, no se acreditó en debida forma el pago por parte de la Contraloría General de la República de la condena impuesta por el Consejo de Estado, en virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Francisco Javier Restrepo Duque.

La actora aportó copia auténtica de la Resolución 00056 de 9 de febrero de 2001, por medio de la cual se resolvió pagar la condena impuesta en su contra. Igualmente, aportó un documento donde se afirma que el beneficiario recibió el valor de la condena, sin embargo, dicho documento no se encuentra suscrito por el beneficiario, lo que impide darle valor probatorio alguno. Por tanto, la sola resolución mencionada no se puede considerar como prueba idónea y suficiente del pago, toda vez que, también, se debió allegar en debida forma, esto es suscrito y autenticado, un recibo de paz y salvo o comprobante de egreso que en efecto demuestre la cancelación efectiva de la obligación a cargo de la entidad.

En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la extinción de las obligaciones. Al respecto manifestó:

“El artículo 1625 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una  prestación de dar, hacer o no hacer.

“Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional.  

“En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la  indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

“Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago, y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfech–.”  

En consecuencia, como la entidad no cumplió con uno de los requisitos para la prosperidad de la acción, se impone negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  

RESUELVE:

PRIMERO. -Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Mauricio Fajardo Gómez Ruth Stella Correa Palacio

Presidente de la sección

Enrique Gil Botero              Alier E. Hernández Enríquez

                           Ramiro Saavedra Becerra