ACCION DE REPETICION - Término de caducidad. Cómputo

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A. En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron (No. 9 del artículo 136 del C.C.A. y artículo 11 de la Ley 678 de 2001), empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente No. 22.102; Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 17.482; Sentencia C-188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C- 832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional

ACCION DE REPETICION - Elementos / ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedibilidad

Por consiguiente, de conformidad con las normas jurídicas anteriores, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público,  ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de 31 de agosto de 2006, EXP. Nos. 17.482 Y 28.448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio

ACCION DE REPETICION - Conflicto de leyes por tránsito de legislación / TRANSITO DE LEGISLACION - Acción de repetición / CONFLICTO DE LEYES POR TRANSITO DE LEGISLACION - Acción de repetición / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Acción de repetición. Tránsito de legislación / FALLA PERSONAL DEL AGENTE

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política. Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar mas favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.  

  

ACCION DE REPETICION - David Turbay Turbay / DAVID TURBAY TURBAY - Acción de repetición / CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA - Acción de repetición. David Turbay Turbay

En este caso concreto, la Sala estima que no se cumple con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, por los hechos a que se refiere el presente proceso, según se desprende de lo probado así: (…), se cumple con uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia condenatoria, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994 a que hace referencia este proceso. (…), está probado el segundo requisito para la procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la suma de dinero por parte de la entidad pública demandante, con ocasión de la sentencia condenatoria, de la cual surge, en consecuencia, un daño patrimonial al Estado, que se materializó en una dismución económica. La Sala, no obstante que se demostró la ilegalidad del acto administrativo, contenido en la Resolución No 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, mediante el cual el señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo, y que éste fue expedido por el demandando, no encuentra que existan elementos de juicio tendientes a calificar una conducta dolosa o gravemente culposa del ex Contralor General de la República, David Turbay Turbay, como agente público que lo profirió. Como se explicó para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

ACCION DE REPETICION - Culpa grave. Dolo / DOLO - Noción / CULPA GRAVE - Noción  / CULPA LEVE - Noción / CULPA LATA - Noción / DOLO - Acción de repetición / CULPA GRAVE - Acción de repetición / ACCION DE REPETICION - Dolo / ACCION DE REPETICION - Culpa grave

Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición. Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.  De la norma que antecede (art 63 c.c.)  se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas pone en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”.Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita las nociones de culpa grave y dolo no se equiparan, resultan en el derecho público diferentes a las establecidas en el régimen civil y deben ser enmarcadas dentro de la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia de  2 junio de 1958; Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCION DE REPETICION - Presunción de culpa grave o dolo / CULPA GRAVE - Presunción. Acción de repetición / DOLO - Presunción. Acción de repetición / CULPA GRAVE - Prueba. Acción de repetición / DOLO - Prueba. Acción de repetición / ACCION DE REPETICION - Carga de la prueba

Es claro que el sólo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones. Como en el sub exámine no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, por la fecha de ocurrencia de los hechos, dichos conceptos requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública en cuanto que debe desplegar una actividad prolífica tendiente a demostrar y acreditar el dolo y la culpa grave, esto es, que el funcionario tenía el pleno conocimiento que con dicha conducta se encontraba violando la ley u omitiendo una realidad fáctica con el propósito conciente y la intención dañina de producir un daño o por una conducta descuida y negligente en grado sumo, manifiesta y grosera, encontrándose en un estado de ignorancia inexcusable en torno de las normas que aplicó o de la situación o realidad fáctica que regían esa función administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: DAVID TURBAY TURBAY

Referencia: ACCION DE REPETICION

Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en acta No 15, se decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, interpuso la Contraloría General de la República contra el ex Contralor David Turbay Turbay. La Sala denegará las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 19 de mayo de 2003, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición, la Contraloría General de la República, formuló demanda en contra de David Turbay Turbay, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA:  Que se declare administrativamente responsable al ex - funcionario Doctor DAVID TURBAY TURBAY por lo (sic) daños y perjuicios ocasionados a la Nación - Contraloría General de la República, por la conducta presuntamente dolosa que desplegó, al expedir el acto administrativo que fue anulado por la Jurisdicción especializada en lo contencioso administrativa (sic) en el fallo de condena dictado en contra de la Nación - Contraloría General de la República por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2000 por la cual se declaró la nulidad de la Resolución No 10070 del 15 de diciembre de 1994 proferida por el antes citado, cuando para ese entonces ejercía el cargo de Contralor General de la República.

“En la señalada resolución, el demandado retiró del servicio al señor HUGO ALBERTO HOYOS ARROYAVE, debido a la supuesta supresión del cargo de Mensajero Nivel Operativo Grado 01 de la Auditoria Regional Fondo Educativo Regional - FER de la Contraloría General de la República en Medellín - Antioquia.

“Como consecuencia de la nulidad dictaminada por la judicatura, a título de restablecimiento del derecho, se le ordenó a la Contraloría General de la República, reintegrar a Hugo Alberto Hoyos Arroyave al cargo de mensajero, Nivel Operativo, Grado 01, en la ciudad de Medellín, y al pago de todos lo (sic) salarios y prestaciones sociales que se hubieran causado durante el lapso de su desvinculación y hasta la fecha de su reintegro.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha declaratoria, se condene al doctor DAVID TURBAY TURBAY, al  pago o reintegro en favor de la Nación - Contraloría General de la República, de la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON 45/100 MCTE (79.943.078,45), valor que corresponde a lo efectivamente pagado por la Entidad a HUGO ALBERTO HOYOS ARROYAVE al hacer efectiva la condena proferida por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia mediante el mencionado fallo del 11 de octubre de 2000, suma que debe ser actualizada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso.

“TERCERA:  Que sobre la suma se ordene reintegrar a favor de la Nación - Contraloría General de la República, se condene al Doctor DAVID TURBAY TURBAY, a pagar intereses comerciales moratorios desde la fecha de ejecutoria de la providencia, hasta que dicho pago se haga efectivo.

“CUARTA: Que se condene en costas al demandado.”

2. Fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda por la parte actora son, en resumen, los siguientes:

Que el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave estuvo vinculado a la Contraloría General de la República desde el 14 de diciembre de 1992, hasta el 22 de diciembre de 1994, fecha en la cual desempeñaba el cargo de Mensajero, Nivel Operativo Grado 01 de la Auditoría Regional del Fondo Educativo Regional - FER en Medellín Antioquia.

Que mediante Resolución No 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, el señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo.

Que, en razón a lo anterior, el señor Hoyos Arroyave interpuso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República,  solicitando la nulidad de la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente.

Que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 11 de octubre de 2000, declaró la nulidad de la Resolución 10070 de 15 de diciembre de 1994, y ordenó a la Contraloría General de la República reintegrar al señor Hoyos Arroyave al cargo que venía desempeñando, así como al pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro, porque encontró demostrado: i) que el motivo del retiro del servicio, esto es, la supresión del cargo no se presentó y el número de plazas en la Seccional de Antioquia se aumentó en dicho nivel en dos más, para un total de 8, de las cuales 4 plazas permanecieron vacantes, y ii) que no se cumplió con el derecho de prelación para optar al cargo por encontrarse laborando en uno cargo de carrera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993.

Que mediante Resoluciones Nos 01049 y 00654 de 30 de julio y 4 de octubre de 2002, respectivamente, en cumplimiento de lo ordenado en la citada sentencia, se ordenó el reintegro al cargo al señor Hoyos Arroyave y el pago de setenta y nueve millones novecientos cuarenta y tres mil setenta y ocho pesos con cuarenta y cinco centavos ($79.943.78,45) por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos desde el momento de su desvinculación, hasta la fecha de su reintegro.

3. Admisión y notificación de la demanda

Mediante auto de 4 de julio de 2003 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente al demandado y al Ministerio Público.

4. La oposición del demandado

El demandado, mediante escrito presentado el 26 de agosto de 2003, contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, coincidió con algunos hechos y discrepó de otros.

Manifestó que los hechos génesis de la presente acción acaecieron antes de la entrada en vigencia de las Leyes 446 de 1998 y  678 de 2001, motivo por el que deben aplicarse los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, corresponde a la entidad demandante la carga de probar el dolo o la culpa grave que amerita responsabilidad administrativa del agente público en la desvinculación del señor Hoyos Arroyave de la Contraloría General de la Nación.

Aseveró que la Resolución 03399 de 8 de febrero de 1994, que sirvió de sustento al Tribunal Administrativo de Antioquia para anular el acto administrativo 10070 de 15 de diciembre de 1994, fue suscrita por el entonces Contralor General de la República Doctor Manuel Francisco Becerra, acto administrativo éste que gozaba de presunción de legalidad y era de obligatorio cumplimiento hasta tanto no fuera anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Puntualizó que, el señor Hoyos Arroyave fue desvinculado previo el pago de la indemnización ordenada por ley, en ejercicio de la facultad con que contaba el Contralor de remover libremente dichos cargos, que habían sido disminuidos de la planta global de la Contraloría General de la República.

Arguyó que la prelación amparada en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, no solo la tenía el señor Hoyos Arroyave, sino todos aquellos funcionarios que se desempeñaban en la Contraloría, y que de acuerdo a la planta de personal global se desempeñaban en todo Colombia como tales, sin que se demostrara en el plenario, que dicho cargo haya sido ocupado por uno de éstos funcionarios.

Adujo que el mismo día en que fue desvinculado el señor Hoyos Arroyave, se profirieron cientos de resoluciones en este sentido, lo que permite afirmar, de una parte, que en relación con el mismo no podía existir ninguna prevención, y de otra, que el ex contralor suscribió dicha resolución amparado en la confianza que le ofrecían sus colaboradores, quienes fueron los que prepararon dichas resoluciones.

Insistió en que el demandado actuó en el entendido de la legalidad y recta motivación de los ciento de actos preparados en cumplimiento de la Resolución 03399 de 8 de febrero de 1994, los cuales contaron con el visto bueno de la Oficina Jurídica, de la Oficina de Planeación y de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República.

Esgrimió también que había operado la caducidad para el ejercicio oportuno de la acción, dado que la sentencia proferida por el ad quem, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de desvinculación del señor Hoyos Arroyave, quedó en firme el 20 de noviembre de 2000, por lo que ha debido impetrarse la acción de repetición antes del 20 de noviembre de 2002, pero, como la demanda se presentó el 19 de mayo de 2003, ya habían transcurrido los 2 años previstos para poder formularla.

Finalmente, manifestó que al omitirse el trámite correspondiente al grado jurisdiccional de consulta, la sentencia condenatoria no quedó legalmente en firme y, por tanto, el pago que se efectuó carece de autorización legal y configura una conducta delictiva.

5. Actuación procesal

5.1. Por auto de 12 de septiembre de 2003 se abrió el proceso a pruebas y se ordenó la práctica de las solicitadas por las partes.

5.2. Por auto de 6 de febrero de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si a bien lo tenían.

5.2.1. La parte demandada guardó silencio.

5.2.2. La demandante, Contraloría General de la República, presentó escrito en el que manifestó en réplica a la contestación del demandado, que la presente acción se sustenta en las prescripciones del artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo, los cuales fundamentan la responsabilidad de los agentes estatales, no obstante que considera que los presupuestos no varían en la Ley 678 de 2001, pues lo único que presenta diferencias son las presunciones que estipula la mencionada ley en relación con el dolo y la culpa grave.

Sostuvo que no le asiste razón al demandado cuando afirma que operó la caducidad, toda vez que la condena se pagó en su totalidad el día 22 de octubre de 2002, fecha en la cual se consignó en la cuenta bancaria del señor Hoyos Arroyave la suma respectiva, y es a partir de este momento en que deben contarse los términos para efectos de la caducidad.

Agregó, que como la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2003, fecha esta en la cual no había transcurrido el término de dos años contados a partir del  pago para intentar oportunamente la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados por el demandado, en torno a la extemporaneidad en su formulación.

Finalmente, reiteró las solicitudes de la demanda porque considera que se cumplieron los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, toda vez que la entidad canceló la totalidad de la condena que le fue  impuesta, como consecuencia de una conducta que se presume dolosa del ex contralor, de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

5.2.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que, luego de hacer un recuento sobre el objeto del proceso, la actuación surtida y las generalidades y propósitos de la acción de repetición, concluyó que debían prosperar las pretensiones de la demanda por lo siguiente:

Que, en primer lugar, la excepción de caducidad no puede prosperar, toda vez que el demandado realiza una interpretación errónea sobre el término para incoar la acción, argumentando que el mismo comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que ordenó la condena, razonamiento equivocado, toda vez que el término establecido tanto en el Código Contencioso Administrativo, como en la Ley 678 de 2001, se cuenta a partir de la fecha de pago de la obligación y no de la decisión que la contiene.

Que para estudiar el aspecto subjetivo de la acción de repetición, es decir, si el demandado actuó con culpa grave o dolo, es necesario el análisis de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2000, en la cual se expresó que la motivación del mencionado acto resultaba ajena a la realidad procesal, toda vez que la declaración de insubsistencia del señor Hoyos Arroyave, como consecuencia de la supresión de su cargo, no resultaba acorde con la realidad probatoria, por cuanto lo que realmente se presentó no fue una supresión del mismo, sino un aumento de plazas, de las cuales cuatro permanecieron vacantes.

Que aunado a lo anterior, al señor Hoyos Arroyave, le fue desconocido su derecho de prelación establecido en el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, por medio del cual se amparó a los trabajadores que laboraran en los cargos de carrera, quienes podrían ser inscritos en el escalafón de carrera durante el período de prueba como era su caso circunstancia ésta que a criterio del Tribunal, debió ser tenida en cuenta por el nominador.

Que, no obstante encontrarse investida de legalidad la Resolución No 03457 de 6 de mayo de 1994, en ningún momento ésta facultaba al ex Contralor General de la República a proceder de manera contraria a ella, dado que el cargo desempeñado por el señor Hoyos Arroyave no fue suprimido, sino, al contrario, se mantuvo y, por lo tanto, su proceder no fue adecuado al ordenamiento jurídico, con lo que se demuestra el descuido en el ejercicio de sus funciones como nominador, pues ha debido verificar con sus subalternos, que el cargo del cual se encontraba separando al señor Hoyos Arroyave, efectivamente desaparecería o no, aunado al hecho de haber mantenido estos cargos vacantes por un período determinado, con lo cual se configuró una acción gravemente culposa.

Finalmente, advirtió, que en el valor a reintegrar debe descontarse la suma que se pagó como indemnización al momento de la desvinculación del señor Hoyos Arroyave.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala denegará las súplicas de la demanda, para lo cual abordará el análisis del asunto planteado en el siguiente orden: I. Cuestión previa. 1) Competencia funcional. 2) Caducidad.  II. Cuestión de fondo: 1) La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad. 2) Tránsito de legislación. 3) El caso concreto; y 4) Conclusión.    

I. CUESTIÓN PREVIA.

1) Competencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del C.C.A., por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y  por el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta Corporación.

En efecto, la demanda se dirige en contra del señor David Turbay Turbay, por un acto realizado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Contralor General de la República, circunstancia que radica en esta Corporación el conocimiento del proceso en única instancia, con independencia de que para la época de la presentación de la demanda, el demandado ya no ostentara esa investidura, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, en concordancia con lo señalado por el artículo 228 del C.C.A; además de acuerdo con lo previsto en el reglamento interno de esta Corporación, compete su conocimiento a esta Sección.

2) La caducidad

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que utilizó particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así, las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad  del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada.

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sal

, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C. C. A.

a)  En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad; así, en el numeral 9° dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición lo siguiente:

“La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 norma procesal aplicable a este caso por cuanto se encontraba vigente para cuando se presentó la demand

– consagró:

“La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública

“Cuando  el  pago  se  haga  en  cuotas,  el  término  de  caducidad  comenzará  a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas

“PARÁGRAFO. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar.”

b)  Sobre el segundo evento la Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del C.C.A. según el cual cuenta con 18 meses, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó:

“(...) Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.  

“Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

“La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse  para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

“Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o  una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos,  pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.     

“Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[ a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago - evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales- , los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”

“(...)

“De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente  le ha  otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

“Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

“En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.–

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron (No. 9 del artículo 136 del C.C.A. y artículo 11 de la Ley 678 de 2001), empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del C.C.A sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

Por lo demás, es claro que de acuerdo con la ley la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta a la entidad pública más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa condena (parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001).  

Lo anterior significa que es en la fecha del pago total de ese capital cuando se inicia el cómputo del plazo previsto en la ley para intentar oportunamente esta acción y, por lo tanto, es equivocado el planteamiento del demandado al aducir que el término para el ejercicio de la acción debe contarse a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia que impuso la condena, es decir, el 11 de octubre 2000.

En este orden de ideas, para despachar la excepción de caducidad formulada por el demandado, es necesario analizar cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetició , sino que a la vez es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

En el caso concreto, la condena impuesta a la ahora demandante en sentencia de 11 de octubre de 2000, fue pagada el 22 de octubre de 2002, esto es, antes de que se venciera el término de 18 meses señalado por el artículo 177 del C.C.A.  

Así las cosas, como quiera que se encuentra acreditado que la fecha de pago efectivo del monto de la condena ocurrió el 22 de octubre de 2002, conforme consta en el recibo de consignación, visible a folio 14 del cuaderno principal, y diligenciado a la cuenta de ahorros No 0464709627854 cuyo titular es el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave (fl. 13), es menester contar el término del ejercicio oportuno de la presente acción a partir del día siguiente a ese pago, es decir, desde el 23 de octubre de 2002, luego los 2 años de que trata el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vencían el día 23 de octubre de 2004 y como la demanda se presentó el 19 de mayo de 2001, significa que la acción fue interpuesta por la Contraloría General de la República en tiempo y, por lo mismo, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.   

Por lo tanto, la Sala declarará  no probada la excepción de caducidad formulada por el demandado.

II.  CUESTIÓN DE FONDO.

Despejado el tema de la competencia y de la caducidad, el estudio del caso se extenderá a la determinación de la procedencia de la acción de repetición en contra del ex Contralor General de la República, doctor David Turbay Turbay, en conformidad con los lineamientos planteados en la demanda desde la causa petendi, analizados conforme a la realidad probatoria que muestra el proceso.

1) La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

Así mismo, los artículos 7

 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984

 establecieron como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios sean pagados por la entidad.

Por su parte el artículo 2 de la Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición en los siguientes términos:

“Artículo 2. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (...).”

Por consiguiente, de conformidad con las normas jurídicas anteriores, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público,  ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elemento

:

a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

2) El tránsito de legislación

Con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, fueron varias las disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política

Posteriormente, una vez expedida la Ley 678 de 2001, puede afirmarse que se reguló en una sola normativa tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De manera pues que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen conformado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales.

Sin embargo, esas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento  de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1994, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materi

 (artículos 63 y 2341 del Código Civil).

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

 “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Subrayado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.  Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 200, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar mas favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el subjudice sobre hechos que se remontan al 15 de diciembre de 1994, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

3. EL CASO CONCRETO

3.1. La Contraloría General de la República formuló acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, en su calidad de ex Contralor, por considerar que actuó en forma irregular en los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994, en los que se desvinculó al señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, del cargo de Mensajero, Nivel Operativo Grado 01 de la Auditoria Regional Fondo Educativo Regional - FER en Medellín- Antioquia, lo cual, aduce la demandante, dio lugar a una sentencia condenatoria en contra suya, proferida el 11 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como consecuencia de la cual pagó la suma de $79.943.078,45.

En este contexto, comoquiera que los hechos de  este proceso  sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001(15 de diciembre de 1994), fuerza concluir, contrario a lo pretendido por el actor sobre el particular,  que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos.

De ahí que en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada y demás documentos que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal.

Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, así mismo, de medular importancia jurídica para la prosperidad de la repetición, el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición. Por consiguiente, le incumbe a la entidad demandante la carga procesal de probar en las acciones repetición los requisitos configurativos de la acción.

3.2. En este caso concreto, la Sala estima que no se cumple con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición contra el señor David Turbay Turbay, por los hechos a que se refiere el presente proceso, según se desprende de lo probado así:

i. Se encuentra demostrado que mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 11 de octubre de 2000, se condenó a la entidad al pago a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, de los sueldos, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se realizara el reintegro del mencionado funcionario, circunstancia ésta que igualmente se ordenó en la citada sentencia.

Así consta en la copia auténtica de la sentencia aportada al proceso con oficio emitido por el Secretario General del Tribunal Administrativo de Antioquia, visible a folios 34 al 51 del cuaderno principal.

En consecuencia, se cumple con uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia condenatoria, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 1994 a que hace referencia este proceso.  

ii. Se acreditó en el plenario que la entidad pagó una suma determinada en una sentencia condenatoria a la víctima de un daño.

En efecto, con la demanda se aportó copia auténtica de la Resolución  No 00654 de 4 de octubre de 2002, por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en cumplimiento de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2002 (fls. 21 a 33 cuaderno principal), así como prueba del pago que da cumplimiento efectivo a la condena judicial y que ejecuta el acto administrativo que lo ordena, tal y como dan cuenta las copias auténticas del recibo de consignación y el correspondiente paz y salvo de fecha 21 de octubre de 2002 suscrito por el beneficario Hugo Alberto Hoyos Arroyave y su apoderado que reposan a folios 13 y 14 del plenario (cd. ppal.).

De otra parte, no es de recibo el argumento del demandado según el cual la providencia anterior no quedó ejecutoriada al no surtir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la sección Segunda de esta Corporación con fecha 30 de agosto de 2001 (auto en copia auténtica visible a fls. 79 a 83 del cd. principal y allegado a solicitud de esta Sección) inadmitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en ese juicio, por considerar que no cumplía con la cuantía fijada en la norma vigente para esa fecha (art. 131 No. 6 del C.C.A.), de acuerdo con la cual para la época de presentación de la demanda los Tribunales Administrativos conocían en única instancia de los procesos de carácter laboral que no provinieran de contrato de trabajo, siempre y cuando no excedieran la suma de $1.380.000.

De tal suerte, que si la providencia para esa fecha no era apelable tampoco era consultable, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala eran susceptibles de consulta las sentencias dictadas en primera instancia, no recurridas por la entidad pública, que superaran la cuantía establecida para los procesos de única instanci, no siendo aplicable en ese caso la posterior modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo por la ley 446 de 1998 en materia de consulta, por cuanto esa norma no estaba vigente para cuando se profirió la referida sentencia.

En conclusión, está probado el segundo requisito para la procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la suma de dinero por parte de la entidad pública demandante, con ocasión de la sentencia condenatoria, de la cual surge, en consecuencia, un daño patrimonial al Estado, que se materializó en una dismución económica.

iii. La Sala, no obstante que se demostró la ilegalidad del acto administrativo, contenido en la Resolución No 10070 de 15 de diciembre de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, mediante el cual el señor Hoyos Arroyave fue retirado del servicio, argumentándose la supresión del cargo, y que éste fue expedido por el demandando, no encuentra que existan elementos de juicio tendientes a calificar una conducta dolosa o gravemente culposa del ex Contralor General de la República, David Turbay Turbay, como agente público que lo profirió, por las siguientes razones:

a) Como se explicó para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

Recuérdese que al servidor público como portador de unas funciones y de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual de funciones. De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones, determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico (penal, civil, administrativo, disciplinario, fiscal, político).

Por ello, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos tienen la misión de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2); y en tal virtud, son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6); además, están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la propia Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123).

Cumple así el servidor público una función de garante dentro de la sociedad y un comportamiento contrario y desviado suyo es reprochado con el mayor rigor por el orden social y jurídico. De ahí que, en el ámbito patrimonial, si el agente público falta inexcusablemente al cumplimiento de sus deberes y funciones, es decir, a su posición de garante en la sociedad, inflingiendo con su conducta por acción u omisión dolosa o con culpa grave daños a las personas o a su patrimonio en desconocimiento de la misión y funciones que le asignan la Constitución Política y la ley, y como consecuencia de ello genera un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado a la víctima, será responsable por su hecho anómalo y, por ende, estará obligado a reintegrar lo pagado por aquél (art. 90 C.P.).

b) Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición.

Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actu; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

A propósito de la noción de culpa, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:

"Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos: ¨Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar.´

“La culpa, pues se presenta en dos casos:

“a)  Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de proceder a su reparación la emplea en una actividad en la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o negligencia consciente en razón del daño causado.

“b)  Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no conocer los defectos de una máquina hace al autor responsable de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los instrumentos que emplea en una determinada actividad.

“Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo…

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que:

“ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas pone en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110

 y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384.)

Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo  y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer…

, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognoscitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

De otro lado, en materia civil el doctrinante Arturo Valencia Zea, ha manifestado que:

 “…es necesario distinguir entre el dolo contractual (o dolo como vicio del consentimiento) y el dolo extracontractual.  El dolo contractual (dolo in contrahendo) es el engaño consciente  que uno de los contratantes infiere a otro para inducirlo a la celebración de un contrato (C.C., art. 1515).  El dolo extracontractual es el daño causado a otro en forma consciente al margen de un contrato.

“En general, los daños cometidos con dolo, es decir con intención de dañar se denominan delitos civiles (C.C., art 2302, sustituido por el art.34 de la ley 57 de 1887; y los causados con culpa pero sin intención de dañar se denominan cuasidelitos o culpas (C.C., art.2301)...

Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoc

, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”.

A propósito de estas dos nociones desde la perspectiva del derecho público con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos:

“Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´.

“Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad (…), responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…).

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

“En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”. (…).

“Para efectos de delinear un concepto legal independiente, propio del Derecho Público y aplicable para el caso de las acciones de repetición que se deban promover contra los servidores o exservidores públicos, la Ley 678, ´por medio de la cual se reglamente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición´, adoptó una definición legal diferente a la tradicionalmente utilizada, tal como lo recoge el artículo 6 (…) de dicha Ley, en cuya virtud:

´La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones´.

“Esa misma Ley 678 de 2001, en su artículo 5 definió el concepto de dolo para los efectos propios de la acción de repetición que se promueva contra agentes del Estado, con el siguiente alcance:

´La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.´

“Como puede advertirse, las normas legales transcritas tienen un contenido y unos elementos que resultan diferentes de las nociones recogidas en el mencionado artículo 63 del Código Civil, amén de que en este nuevo campo no se equiparan el dolo y la culpa grave, como sí ocurre en el terreno civil, a tal punto que totalmente diferentes resultan, entre sí, las situaciones de hecho que la citada Ley recoge para efectos de presumir, en unos casos el 'dolo' y en otros, completamente diferentes, la 'culpa grave'

Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita las nociones de culpa grave y dolo no se equiparan, resultan en el derecho público diferentes a las establecidas en el régimen civil y deben ser enmarcadas dentro de la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

c) Debe, entonces, el juzgador bajo la anterior perspectiva en la acción de repetición proceder a analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, porque, como se observó, para que exista la obligación de devolverle al Estado lo que éste pagó por la acción u omisión de aquél, se requiere que en el comportamiento que produce el daño que hubo que indemnizar, y el cual ha de imputársele objetivamente, concurra una de las modalidades subjetivas anotadas, es decir, es menester realizar un juicio de valor de su conducta.

  

Sin embargo, observa la Sala que encontrándose probados los requisitos objetivos de la acción, no se vislumbra que se hayan aportado pruebas o existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso el elemento subjetivo de la misma, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa del ex contralor demandado, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda.

Para la Sala, sin duda, se presenta en este caso una inactividad probatoria por parte del demandante para establecer si el demandado incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa con la desvinculación del funcionario decretada en virtud de la Resolución 10070 de diciembre 15 de 1994, que mencionó en su demanda y de la cual ni siquiera se aporta copia al plenario.

En efecto, al proceso tan sólo se remitieron a instancia del demandante copias auténticas de:

La sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No 950523, promovido por el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

La Resolución 00654 de 4 de octubre de 2002 por la cual se reconoce una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en cumplimiento de la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2002.

Acta de comité de conciliación de fecha 25 de febrero de 2003 mediante la cual se dispone la iniciación de la acción de repetición en contra del Doctor David Turbay Turbay, como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución No 10070 de 15 de diciembre, y del desembolso generado por la entidad en virtud de la sentencia condenatoria de 11 de octubre de 2000, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Del recibo de consignación en la cuenta No 0464709627854, cuyo titular es el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave.

De acuerdo con estos documentos se deduce:

Que se adelantó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 950523 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, como consecuencia del retiro por supresión del cargo ejercido por el señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, en la Contraloría General de la República, el cual culminó con sentencia de fecha 11 de octubre de 2000, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se condenó a la entidad, al pago a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, de los sueldos, primas, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se realizara el reintegro del mencionado funcionario, circunstancia ésta que igualmente se ordenó en la citada sentencia.  

Que como consecuencia de la sentencia que condenó a la entidad pública, la Contraloría de General de la República ordenó reconocer  una suma de dinero por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a favor del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, suma ésta que se canceló según recibo de consignación de fecha 22 de octubre de 2002.

Como puede advertirse, el escaso material probatorio que conforma el plenario, no permite aseverar que la conducta desplegada por el demandado en el caso subexámine, al retirar del cargo al funcionario Hugo Alberto Hoyos Arroyave, esté enmarcada dentro de los elementos subjetivos de la responsabilidad patrimonial que se estudia como lo son el dolo y la culpa grave.

En efecto, si bien en la Sentencia de 11 de octubre de 2000 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se anuló el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, porque se consideró, de una parte, que la declaración de insubsistencia con fundamento en la supresión del cargo ejercido por éste no era acorde con la realidad, toda vez que analizados los planteamientos probatorios se determinó que éste no se había suprimido, sino, por el contrario, había aumentado este tipo de cargos; y de otra, que se había desconocido el derecho de prelación establecido en el artículo 110 de Ley  106 de 1993 por ser funcionario de carrera, es decir, una falsa motivación y violación a la ley,  no significa per se que el funcionario aquí demandado haya incurrido en dolo o culpa grave en su actuación.

Para arribar a una conclusión de tal magnitud, como se mencionó,  se requiere el examen y prueba de un aspecto subjetivo de la conducta del agente dentro de la actuación, que permita colegir con certeza si al expedir el acto administrativo el servidor público actuó con negligencia ostensible (culpa grave) causante del daño o con una intención maliciosa para inferirlo (dolo) al funcionario que fue objeto de la desvinculación, en la medida en que no todo error o descuido significa que se haya cometido con dolo o culpa grave.

Es claro que el sólo desconocimiento de la norma por el operador jurídico encargado de aplicarla a través de actos administrativos o el alejamiento de la realidad al adoptar una decisión en los mismos no implica de plano una responsabilidad a título de imputación de culpa grave o dolo, puesto que, en estos casos, existe un margen de error admisible en condiciones normales y más aún extraordinarias cuando se trata de la interpretación y ejecución de las normas jurídicas o de la percepción de la realidad atendiendo las circunstancias específicas del caso, toda vez que debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la función pública se trata de una labor humana, que implica la posibilidad de yerros en las actuaciones.

Como en el sub exámine no son procedentes las presunciones de dolo y culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001, por la fecha de ocurrencia de los hechos, dichos conceptos requieren de una carga probatoria mayor por parte de la entidad pública en cuanto que debe desplegar una actividad prolífica tendiente a demostrar y acreditar el dolo y la culpa grave, esto es, que el funcionario tenía el pleno conocimiento que con dicha conducta se encontraba violando la ley u omitiendo una realidad fáctica con el propósito conciente y la intención dañina de producir un daño o por una conducta descuida y negligente en grado sumo, manifiesta y grosera, encontrándose en un estado de ignorancia inexcusable en torno de las normas que aplicó o de la situación o realidad fáctica que regían esa función administrativa.

En el presente asunto, se observa que no existe en el plenario material probatorio (documentos, testimonios, confesión, etc.), tendiente a demostrar que ciertamente el señor David Turbay Turbay, en su calidad de ex Contralor General de la Nación actuó con el claro propósito de causar un daño al ex funcionario, o que actuó de forma groseramente negligente, imprudente o imperita en la expedición del acto administrativo que se anuló y dio origen a la sentencia que sustenta la acción que se estudia, únicos títulos que conforme el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política comprometen su responsabilidad frente al Estado.

Nótese que ni la sentencia condenatoria aportada ni los demás documentos dan cuenta de una conducta que revista tales características subjetivas; aún más ni siquiera la entidad demandante aportó una de las herramientas esenciales para determinar la responsabilidad cual es la normativa que imponía los deberes de cuidado específico a los que estaba obligado el citado funcionario (manual de funciones); su actividad procesal se redujo a aportar simplemente la  sentencia de condena a cargo del Estad

, los documentos de pago de ésta y el acta de comité de conciliación en la que se decide demandarlo, como si este juicio se tratara de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, olvidando que es un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad subjetiva y no objetiva.

Por su parte, el demandado argumentó en su defensa:

a) Que su era su deber implementar la Resolución 03399 de 8 de febrero de 1994, por medio de la cual se reorganizaba la planta de personal de la entidad, expedida por su predecesor en el cargo, acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad y era de obligatorio cumplimiento hasta tanto no fuera anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y

b) Que el mismo día en que fue desvinculado el señor Hoyos Arroyave, se profirieron cientos de resoluciones en este sentido, amparado en la confianza que le ofrecían los funcionarios que prepararon dichas resoluciones y, por lo mismo, en el entendido de la legalidad y recta motivación de los mismos.

Y en el proceso quedó demostrado:

a) Que mediante Resolución 003399 de 8 de febrero de 1994, se efectuó una redistribución de la planta global de la Contraloría General de la República, según consta en copias auténticas de dicho acto administrativo, remitidas por la entidad pública al plenario por requerimiento de esta Sección (fls. 86 a 91 del cd. ppal.);

b) Que la Resolución 003399 de 8 de febrero de 1994, en la cual se efectuó la redistribución de la planta global de la Contraloría General de la República, se encontraba vigente al momento del retiro del señor Hugo Alberto Hoyos Arroyave, esto es, al 15 de diciembre de 1994, según así se hace constar en la comunicación 2003 EE2051 de 17 de octubre de 2003, suscrita por la Directora de Dirección del Talento Humano de la Contraloría General de la República, como respuesta a la solicitud que en este sentido realizara esta Corporación a instancia de las pruebas pedidas por el demandado (fls. 84 a 85 cd. ppal.); y

c) Que el 15 de diciembre de 1994, fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presente acción, se expidieron por parte del Contralor General de la República, David Turbay Turbay, doscientos seis (206) actos administrativos de retiro de funcionarios de la entidad, lo cual se constata en la respuesta emitida por la Directora de la Dirección del Talento Humano de la Contraloría General de la República, mediante oficio 2003EE2907  de 4 de abril de 2003 (fls. 94 a 95), y se acredita en las copias auténticas de las aludidas resoluciones, allegadas a instancia del demandado y por solicitud que hiciera esta Sección (cuaderno anexo pruebas).  

Por lo tanto, los anteriores hechos demostrados frente al caso concreto, permiten corroborar, de manera diversa a lo pretendido por el demandante, la versión del demandado en su defensa y, por ende, deducir que no existió una intención dañina (dolo) o prevenida por parte del señor Turbay Turbay, en relación con la desvinculación del señor Hoyos Arroyave.

De manera pues que, como arriba se explicó, si bien el ex contralor pudo haber actuado con culpa, para que se pueda imputar la responsabilidad a este agente público se requiere demostrar no sólo que la actuación que originó la condena contra el Estado fue irregular y desplegada por el servidor público al que se demanda -de lo cual da cuenta la sentencia condenatoria que se aportó-, sino que ella es imputable a título de culpa grave o dol

,  aspecto este último que no consta en el expediente, dado que no se aportaron pruebas en este sentido, quedando en la sola argumentación teórica de la demandante, sin que se hubiere comprobado en la realidad del proceso la conducta calificada bajo las anteriores modalidades al ex servidor público.

En suma, pese a que la Contraloría General de la República incurrió en un error en el procedimiento de retiro del señor Hoyos Arroyave, la conducta del ex contralor en las circunstancias específicas predicables en su caso, no puede ser enmarcada dentro de las nociones de dolo o culpa grave, por cuanto, además de que no se aportaron las pruebas para demostrar tal imputación, se encontraba en su calidad de nominador ante a una situación extraordinaria, cual era la reorganización de la planta de personal de la entidad en ese entonces a su cargo, proceso en el que sólo en el día de los hechos que se le censuran le fueron sometidos a su suscripción la cantidad de 206 actos administrativos de desvinculación, lo que pone de relieve que no actuó de manera temeraria o de mala fe u ostensiblemente negligente al expedir el acto en el que se retiró al señor Hoyos Arroyave, sino inducido por el cumplimiento de la Resolución No. 03399 de 8 de febrero de 1994, por medio de la cual se reorganizaba la planta global de personal de la Contraloría General de la República, acto administrativo éste que para la fecha de los hechos gozaba de presunción de legalidad(visible en copias auténticas fls. 86 a 91).

4. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio que permitan comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple el presupuesto de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público de la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub exámine es la entidad pública demandante. Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de  hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable

Por lo tanto, concluye la Sala que deberán denegarse las súplicas de la demanda, toda vez que el presente proceso se encuentra desprovisto de las pruebas que demuestren el elemento subjetivo, esto es, el dolo o la culpa grave, para la procedencia y éxito de la acción de repetición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: No prosperan las excepciones formuladas por el demandado.

SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente  de la Sala RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA