RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Generalidades / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza jurídica / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Objeto / RECURSOS DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales taxativas

Por disposición de la Constitución Política, los particulares se encuentran autorizados para administrar justicia transitoriamente, previa habilitación de las partes y en los términos señalados por la ley, a efectos de resolver los conflictos que terceros les han confiado. La institución del arbitramento, en cuanto atañe a su trámite, a las causales en que debe fundamentarse y a la competencia de los árbitros, se encuentra reglada por varias disposiciones legales que, en su mayor parte, se encuentran compiladas en el Decreto 1.818 de 1.998. La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto, esto es, por los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se han de desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si el Tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente. Según lo ha destacado esta Corporación, el recurso de anulación fue instituido para estudiar los yerros de orden procesal en los que hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, pero, desde luego, no puede admitirse que este recurso pase a constituir una nueva instancia, en la cual sea dado al juzgador reexaminar los argumentos y las razones que tuvo en cuenta el Tribunal al momento de dirimir la controversia que las partes sometieron a su consideración.  Nota de Relatoría: sentencia del 8 de junio de 2.006, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación: 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398)

FF: DECRETO 1818 DE 1998

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Poderes del juez / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Juez del recurso de anulación de laudo arbitral

Resulta pertinente señalar que los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, específicamente, no le es permitido al juzgador indagar en lo expresado por el recurrente, en su impugnación, para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá verificarse únicamente respecto de los cargos expresamente planteados.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales taxativas / NULIDAD ABSOLUTA DEL PACTO ARBITRAL POR OBJETO O CAUSA ILICITA - Causal 4 artículo 72 ley 80 de 1993 de anulación de laudo arbitral / RECAUDO DE PRUEBAS CON VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO - Causal 4 artículo 72 ley 80 de 1993 de anulación de laudo arbitral

Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con la posibilidad  de invocar causales de anulación de laudos arbitrales “adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 ¾en los eventos en los cuales exista i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política¾, que la Sala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en su consolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de la taxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez como de las partes en el recurso extraordinario de anulación, en la medida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación consagradas en la ley.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de diciembre 4 de diciembre de 2006, Radicación: 110010326000200600029 00; Expediente: 32871; Actor: Consorcio Lar; Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

FF: LEY 80 DE 1993 ARTICULO 72; CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 29

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia / RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL. Consejo de Estado / CONSEJO DE ESTADO - Competencia. Criterio orgánico /JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competencia. Entidades públicas / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Recurso de anulación de laudo arbitral / RECURSO DE ANULACION - Empresa de servicios públicos domiciliarios. Causales / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales del artículo 163 del decreto 1818 de 1998

De conformidad con lo establecido en el artículo 128 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer, en única instancia, del recurso de anulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Adicionalmente, con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó, sin dar lugar a hesitación alguna, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como el factor determinante para deslindar las competencias del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el “criterio orgánico”, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado. Y la anterior premisa es aplicable a cualquier tipo de proceso en el cual se vean implicadas empresas de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o las de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, una de las partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide mediante el presente proveído es una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues, de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representación, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado ¾en tanto que “entidad pública”¾, determina que la Sala resulte competente para decidir el asunto. Reitera la Sala que en casos como el que ocupa su atención resultan aplicables las causales de anulación contempladas en el artículo 163 del Decreto 1.818 de 1.998 ¾algunas de las cuales fueron esgrimidas por el recurrente en el sub examine.  Nota de Relatoría: Ver Auto del 8 de febrero de 2007; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero,  Expediente: 30.903; Sentencia del 24 de mayo de 2.006, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Referencia: 31.024; sentencia del 24 de mayo de 2.006, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 31.024

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO 128 NUMERAL 5; LEY 1107 DE 2.006

ARBITRAMENTO EN CONCIENCIA - Diferente a arbitramento en derecho / ARBITRAMENTO EN DERECHO - Diferente a arbitramento en conciencia

De acuerdo con los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha trazado, los arbitramentos en conciencia se distinguen de los decididos en derecho en consideración a que los primeros deben ser resueltos únicamente con base en el criterio de justicia inmerso en el juzgador, en tanto que los segundos precisan, como fundamento de la determinación que se adopte, del soporte brindado por las normas, principios legales o supralegales que formen parte del ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto. Así las cosas, los fallos en conciencia no sólo excluyen la obligación de aplicar reglas de derecho, sino que dejan a los árbitros en plena libertad para decidir la controversia de acuerdo con su íntima convicción.

CAUSAL 6 DEL ARTICULO 163 DEL DECRETO 1818 DE 1998 - Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo / FALLO EN CONCIENCIA - Referencia al derecho positivo

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples fallos sobre los alcances de la mencionada causal de anulación, algunos de los cuales fueron citados por las partes convocante y convocada, así como por el Ministerio Público. No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando. La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.  Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de julio de 2005; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Exp. 28.990; sentencia de 5 de julio de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.  Radicación 31887; sentencia de 3 de agosto de 2006. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Expediente: 31354

CAUSAL 7 DEL ARTICULO 163 DEL DECRETO 1818 DE 1998 - Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento / CAUSAL 3 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 - Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento

Sobre esta causal de anulación ha sostenido la jurisprudencia de esta misma Sección, en términos similares a los que han servido para delimitar la causal de anulación estudiada en el acápite inmediatamente precedente, que su invocación no permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, es decir, en la misma línea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido del recurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y, por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirse inconformidades sustanciales respecto del laudo proferido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 29704; sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634; sentencia de dos (2) de marzo de dos mil seis (2006), Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación29703

CAUSAL 9 DEL ARTICULO 163 DEL DECRETO 1818 DE 1998 - No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento / CAUSAL 5 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 - No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento / CAUSAL 9 DEL ARTICULO 163 DEL DECRETO 1818 DE 1998 - Causal 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 /  PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Recurso de anulación de laudo arbitral /  CLAUSULA COMPROMISORIA - Competencia de los árbitros

Esta causal supone la constatación de la ocurrencia de una hipótesis relativamente simple: que el Tribunal de Arbitramento haya dejado de decidir un asunto planteado en la demanda o en su contestación. La causal aquí analizada encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código”. Una de las particularidades de la causal estudiada consiste, según lo ha expresado la Sala, en que cuando se configura, da lugar a “...que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-”. La causal que en este punto se analiza encuentra fundamento, igualmente, en el principio de congruencia entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., según el cual "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas sí así lo exige la ley" y, adicionalmente, "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta". Lo anterior en consideración a que son los términos de la cláusula compromisoria ¾o del compromiso¾ y las solicitudes de convocante y convocada, los extremos que delimitan la competencia de los árbitros, quienes habrán de pronunciarse solamente en relación con los anotados asuntos pero, igualmente, con respecto a todos ellos, sin que sea dable que el Tribunal adopte decisiones extra petita ¾que recaigan sobre cuestiones no sujetas al arbitraje¾, ultra petita ¾que concedan más de lo pedido¾, o mínima petita ¾que dejen de decidir cuestiones sometidas al proceso¾ pues, en tales eventos, se tipificará el aludido yerro procedimental que da lugar a la anulación del laudo.  En línea con cuanto se viene exponiendo, con el propósito de determinar si se incurrió en este defecto “in procedendo” se impone llevar a cabo, entonces, una confrontación entre lo pedido por las partes, de un lado y, de otro, la decisión arbitral, para determinar si existe la exigida congruencia. Se trata de un cotejo objetivo entre un extremo y otro, que debe emprender el juez del recurso de anulación sin adentrarse para nada en la calificación que pudiera ameritar el fondo de la decisión, esto es, sin cuestionar el sentido de la misma ni las razones en las cuales el Tribunal sustentó la resolución contenida en el laudo.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de dos (2) de marzo de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número29703; sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 29704; Actor: Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL; sentencia de 10 de agosto de 2001; Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicación 15286

FF: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULOS 304, 305; DECRETO 1818 DE 1998 ARTICULO 165 INCISO 2

 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C.,  siete (7) de junio de 2007

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00033-00(32896)

Actor: INGENIERIA ELECTRICA Y ELECTRONICA S.A. -INGELEL-

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A.- E.S.P.

Procede la Sala a pronunciarse acerca del recurso de anulación interpuesto por la parte convocada, en contra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, dictado por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., por otra, con ocasión del contrato suscrito entre ellas el veintiocho (28) de abril de dos mil (2.000), laudo en el cual se resolvió:

«PRIMERO: Declarar que por causas no imputables a la sociedad “INGENIERÍA ELÉCTRICA S.A.-INGELEL S.A.” se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato número 420002703 del 28 de abril de 2000, con lo cual su cumplimiento se hizo más oneroso para dicha sociedad, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S,P. - ETB, a pagar a favor de la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($474.370.534,22) moneda legal, a título de indemnización de perjuicios ocasionados a dicha sociedad por la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato número 420002703 celebrado el 28 de abril de 2000 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.- ETB, y la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y -ELECTRÓNICA S.A.-INGELEL S.A., suma ésta que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICA-CIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.- ETB, incumplió las obligaciones a su cargo, surgidas del contrato número 420002703 del 28 de abril de 2000, por no haber cancelado a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A. el valor de algunos trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por esta última, en ejecución y cumplimiento de las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este Laudo.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB, a pagar a favor de la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., la suma de DOSCIENTOS UN MILLONES CIENTO ONCE MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($201.111.810.95) moneda legal, a título de reconocimiento y pago de algunos trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por esta última, en ejecución y cumplimiento de sus obligaciones contractuales, que aquélla no cubrió a la sociedad contratista, suma que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo sobre el particular.

QUINTO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB, sin facultades legales para hacerlo, decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., a título de multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($355.559.796,39).

SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la ETB a pagar a favor de la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SIETE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($428.331.507,93), suma ésta que incluye la indexación con base en los índices de precios al consumidor entre el 15 de octubre de 2002 y el 28 de febrero de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

SÉPTIMO: Las sumas a que se condene a la ETB deberán ser pagadas por ésta a favor de INGELEL S.A., dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al de la ejecutoria del presente Laudo.

OCTAVO: Se CONDENA igualmente a la ETB a pagar a favor de INGELEL sobre las sumas a que se refieren los puntos SEGUNDO, CUARTO y SEXTO anteriores, intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual, liquidados por mensualidades vencidas sobre las sumas indexadas en el correspondiente período, a partir del 15 de octubre de 2002, y hasta la fecha de su pago, dentro del plazo fijado para el efecto en el punto SÉPTIMO anterior. A partir del vencimiento del plazo para el pago, se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley y hasta el momento en que el pago se verifique.

NOVENO: Téngase como liquidación definitiva del contrato No. 4200002703 del 28 de abril de 2000, la contenida en el acta de liquidación contable de fecha 15 de octubre de 2002, con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente Laudo.

DÉCIMO: Deniéganse las restantes súplicas de la demanda, particularmente la primera y segunda principales.

UNDÉCIMO: Decláranse no probadas las excepciones de mérito propuestas por la entidad convocada.

DÉCIMO SEGUNDO: Sin costas a cargo de ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este Laudo.

DÉCIMO TERCERO: Por Secretaría, expídanse sendas copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes y el Agente del Ministerio Público, y copia simple del mismo con destino al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMO CUARTO: Una vez ejecutoriado el presente laudo, protocolícese el expediente por el Presidente en una de las notarías del círculo de Bogotá» (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

1.- A N T E C E D E N T E S

1.1.- El contrato.

Los principales aspectos del contrato número 4200002703, suscrito entre Electrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., por otra, el veintiocho (28) de abril de dos mil (2.000) ¾fls. 199-231, c. ppal¾, son los siguientes:

1.1.1. El objeto del contrato (cláusula primera) consistió en la obligación asumida por el contratista, para con la contratante, de realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias y acometidas de redes, en el área de influencia de la ETB, así como el suministro de cuadrillas especiales para construcción de redes y acometidas y el suministro de los materiales necesarios, de acuerdo con las condiciones consagradas en los términos de referencia.

1.1.2. Como documentos del contrato (cláusula segunda), vale decir, aquellos que se entienden parte integrante del mismo, se enlistaron, entre otros, los siguientes: a) los términos de referencia de la solicitud de cotización N° 2000001970; b) la oferta del contratista, de fecha 12 de abril de 2000; c) el certificado de disponibilidad presupuestal N° 2000.1226 del 6 de abril de 2000; d) la comunicación N° 194227, de fecha 24 de abril del mismo año, emanada de la Vicepresidencia de Producción, mediante la cual se comunica la decisión de adjudicar la solicitud de cotización; e) el anexo resumen de precios; f) los planos, diseños, normas, especificaciones y anexos técnicos contenidos en los términos de referencia, el plano de la zona de influencia de la ETB y aquellos que fueran suministrados por ésta, con la anotación según la cual la información de los planos, especificaciones y cantidades de obra se complementan entre sí; g) los cronogramas de trabajo exigidos por la ETB al contratista para la iniciación de la ejecución de las obras; h) las actas suscritas en desarrollo del contrato, que se determinarían en el anexo al acta de iniciación de obra; i) las órdenes escritas impartidas por la ETB o el Interventor; j) las garantías; k) el contrato de fiducia mercantil de administración y garantía que se obligó a celebrar el contratista; l) el acuerdo de confidencialidad suscrito entre las partes y; m) las comunicaciones y demás documentos que se produjeran entre las partes por razón de la ejecución del contrato.

De igual forma, en el parágrafo de la cláusula segunda se acordó que las dudas en la interpretación del contrato se resolverían de acuerdo con los siguientes documentos, siguiendo el orden de la numeración empleada: a) el contrato; b) los términos de referencia y c) la oferta, en aquello que hubiera sido aceptada.

1.1.3. En cuanto a la estimación del valor inicial del contrato (cláusula tercera) se convino que estaría constituido por una porción en moneda legal colombiana y por otra porción en dólares de los Estados Unidos de América, aunque pagadera en pesos colombianos, así: a) la suma de dos mil ciento setenta y un millones trescientos trece mil trescientos sesenta y siete pesos ($2.171´313.367) moneda corriente colombiana y b) la suma de dos millones ochenta mil cuatrocientos cuarenta y un dólares con treinta centavos de dólar (USD $ 2´080.441,30). Respecto de ese valor inicial estimado del contrato, se dejó establecido y discriminado que el monto total de la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) es la suma de seiscientos noventa millones doscientos nueve mil cincuenta y cuatro pesos con veintisiete centavos ($690´209.054,27) moneda corriente colombiana; el monto total estimado de la utilidad (U) es la suma de trescientos veintiocho millones trescientos siete mil doscientos un pesos con veinticinco centavos (Col $328´307.201,25) moneda corriente; y la cuantía del impuesto al valor agregado (IVA) sobre la utilidad, es la suma de cuarenta y nueve millones doscientos cuarenta y seis mil ochenta pesos con diecinueve centavos ($49´246.080,19) moneda corriente.

En esta misma estipulación contractual se explicitó que la porción en dólares del valor del contrato se liquidó con la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de presentación de la oferta, esto es, de mil novecientos ochenta y seis pesos con setenta y cinco centavos ($1.986,75) moneda de curso legal en Colombia.

En cuanto al impuesto de timbre, se convino que estaría a cargo del contratista y que sería descontado por la contratante en cada pago realizado, por ser un contrato de cuantía indeterminada (parágrafo primero).

También se convino que en los valores unitarios pactados quedaban incluidos todos los gastos que debía efectuar el contratista para entregar las obras totalmente terminadas (parágrafo segundo).

Se estipuló que el valor final del contrato resultaría de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio unitario pactado, más los excedentes de materiales que según los términos de referencia deban ser recibidos por la contratante, con excepción del cable multipar de 1.800 y 2.400 pares, cuyo suministro se haría por la ETB y los reajustes de precios según lo pactado en el mismo contrato. En tal valor también se incluye el monto de los ítem adicionales y de las obras adicionales y complementarias autorizadas por la contratante (parágrafo tercero).

Igualmente, se acordó que el valor de cada proyecto encargado al contratista se calcularía con base en los precios unitarios establecidos en los formularios de precios del contrato (parágrafo cuarto).

1.1.4. En el contrato se pactó reajuste de precios (cláusula cuarta) mediante la aplicación de fórmulas polinómicas y en las condiciones de modo y oportunidad previstas en los términos de referencia para los respectivos ítem. Para los ítem respecto de los cuales en los términos de referencia (numerales 2.4.3.1. y 2.4.3.3.) no se estipuló la fórmula de reajuste, ésta se definió en la referida cláusula cuarta del contrato (parágrafos primero y segundo).

1.1.5. El contratista se obligó a celebrar un contrato de fiducia mercantil, con el fin de constituir un patrimonio autónomo para la administración del anticipo contractual (cláusula quinta).

1.1.6. La forma de pago del valor del contrato (cláusula sexta) se pactó de la siguiente manera: a) El 95%, con base en los cortes mensuales por obra ejecutada sobre tramos terminados y aceptados por el Interventor en acta de recibo parcial, dentro de los 45 días calendario siguientes, contados a partir de la radicación de la respectiva factura ante la contratante y b) El 5% restante, dentro de los 45 días siguientes a la radicación de la factura respectiva, previa suscripción del acta de recibo final ¾sin observaciones¾ de las obras.

Se estableció que los valores en dólares en las actas mensuales de recibo parcial de obra se liquidarían con base en la tasa representativa del mercado del último día del mes de recibo de las obras consignadas en dichas actas, independientemente de las fecha de suscripción y de terminación de los proyectos (parágrafo primero).

Así mismo, en cuanto a las facturas de la porción en dólares, en caso de atrasos, se convino que la diferencia de cambio entre la fecha de firma del acta de recibo parcial y la de presentación de la factura, la asumiría el contratista (parágrafo segundo).

En lo atinente a la liquidación parcial de obras, se definió que se debía realizar con base en las cantidades recibidas en el mes correspondiente, multiplicadas por el valor unitario y la liquidación de los reajustes en actas independientes (parágrafo tercero).

El recibo de obras con observaciones menores se regula en cuanto a su reporte, pago y atención de tales observaciones por el contratista, en el parágrafo cuarto de esta cláusula. En la misma también se establecieron cuáles eran los requisitos que debía cumplir el contratista para radicar las facturas (parágrafo quinto) y su deber de proveer los fondos necesarios para que las obras no se paralicen durante la ejecución del contrato (parágrafo sexto).

1.1.7. Se pactó como anticipo contractual una suma equivalente al 20% sobre el valor neto del contrato (sin incluir IVA), con regulación de su forma de pago y precisión en el sentido de que el contratista debía iniciar la ejecución de las obras aún sin haberle sido entregado el anticipo (cláusula séptima).

Lo relativo a la amortización del anticipo, la posibilidad de efectuar anticipos adicionales y el no reajuste del anticipo, son asuntos que se regulan en los parágrafos primero a tercero de esta estipulación.

1.1.8. Se pactaron intereses de mora sobre las sumas que, por concepto de anticipo, no fuesen entregadas oportunamente al contratista (cláusula octava).

1.1.9. Como plazo para la ejecución de las obras se convino el término de ocho (8) meses, contado a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de aquellas (cláusula novena). Por su parte, el plazo convenido para el suministro de cuadrillas de construcción de redes y acometidas especiales fue de siete (7) meses (parágrafo primero). Adicionalmente, se pactaron plazos para las ampliaciones de redes y canalizaciones (parágrafo segundo) y para la ejecución de acometidas (parágrafo tercero).

También se reguló lo relativo a los informes sobre avance de las obras (parágrafo cuarto), definición de fecha para entregas parciales (parágrafo quinto) y la entrega final de todas las obras contratadas (parágrafo sexto).

1.1.10. Las obligaciones especiales del contratista y de la entidad contratante se establecieron en las cláusulas décima y undécima, respectivamente.

1.1.11. Se constituyó una interventoría, a la cual se encargaron las funciones de vigilar la ejecución y el cumplimiento de los trabajos contratados y que, además, actuara como representante de la contratante (cláusula duodécima).

1.1.12. En la cláusula décima tercera se estipuló lo relacionado con inspecciones y pruebas de los trabajos contratados.

1.1.13. Los ítem adicionales, las obras adicionales y las obras complementarias se definieron y regularon en las cláusulas décima cuarta, décima quinta y décima sexta, en su orden.

1.1.14. Se pactó que las cantidades de obra y de materiales cuya construcción y suministro se encontraban a cargo del contratista eran estimadas, razón por la cual podían aumentar o disminuir durante la ejecución del contrato, sin que este hecho pudiere motivar reclamación alguna por parte de aquél (cláusula décima séptima).

1.1.15. Los aspectos relacionados con la dirección de la obra, los planos y especificaciones para su ejecución, los materiales y equipos requeridos para su construcción, los programas de trabajo y gráficos de avance de la obra, el acceso al sitio de la obra por parte de la contratante y del interventor, el uso de la obra, su protección, así como la posibilidad de vinculación de subcontratistas y su régimen aplicable, se consagraron y regularon en las cláusulas décima octava a vigésima sexta.

1.1.16. Se estipuló que los daños ocasionados durante la construcción de las obras a las redes existentes serían de cargo del contratista (cláusula vigésima séptima).

1.1.17. En las cláusulas vigésima octava a trigésima primera se estableció lo relativo a patentes y marcas, seguridad industrial, exclusión de relación laboral entre la contratante y el personal del contratista y las garantías del contrato.

1.1.18. Como cláusulas excepcionales al derecho común se incluyeron las de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales y sometimiento a las leyes nacionales, las cuales se acordó que regirían, en lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 (cláusula trigésima segunda).

1.1.19. Se pactó cláusula penal moratoria (cláusula trigésima tercera), en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista, en cuantía equivalente al 5% del valor presupuestado o liquidado de la obra demorada, por cada semana de atraso, de acuerdo con el cronograma de trabajo. Igualmente, se introdujo cláusula penal compensatoria (cláusula trigésima cuarta), por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contratista y sin perjuicio de la anterior, en cuantía equivalente al 30% del valor del contrato, si el incumplimiento fuese total y la correspondiente proporción, si el incumplimiento fuese parcial.

1.1.20. Como término de duración del contrato se fijó el de ocho (8) meses ¾establecidos como plazo para la ejecución de las obras contratadas¾ contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de obras, adicionado en dos (2) meses más, que fue el plazo convencional para la liquidación del contrato (cláusula trigésima quinta).

1.1.21. Respecto de la liquidación del contrato se acordó que ésta sería bilateral y se llevaría a cabo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acta de recibo final con observaciones de la obra (cláusula trigésima sexta).

1.1.22. Las partes fijaron como domicilio contractual la ciudad de Bogotá, D.C. (cláusula trigésima séptima) y acordaron suscribir un acuerdo de confidencialidad (cláusula trigésima octava).

1.1.23. Se pactó que la cesión del contrato por parte del contratista solo sería posible si, previamente y por escrito, dicho traspaso era autorizado por la entidad contratante (cláusula trigésima novena).

1.1.24. Se estableció que el valor del contrato se amparaba con el certificado de disponibilidad presupuestal número 2000.1226, de fecha 6 de abril de 2000, expedido por la ETB y que, una vez suscrito el contrato, la contratante tramitaría y expediría la correspondiente reserva presupuestal e incluiría dentro de las siguientes vigencias fiscales a que hubiere lugar, el valor del contrato que se llegare a desarrollar en cada una de ellas (cláusula cuadragésima).

1.1.25. Por medio de una cláusula especial, el contratista afirmó que ninguna persona al servicio de la contratante recibía beneficio con el contrato (cláusula cuadragésima primera); además, que no se encontraba incurso en ninguna de las inhabilidades establecidas en el ordenamiento vigente para celebrar y ejecutar el contrato (cláusula cuadragésima segunda).

1.1.26. Se convino que la supervisión del contrato se realizaría por conducto de la Sección Construcciones e Interventoría de Redes, que depende de la Dirección de Infraestructura Operacional, adscrita a la Vicepresidencia de Producción de la ETB (cláusula cuadragésima tercera).

1.1.27. El contratista asumió los gastos notariales causados por la autenticación de su firma y el reconocimiento del contenido del contrato, así como los gastos originados por concepto de pago de primas de las garantías que se obligó a constituir, por el aumento en el valor asegurado o por la ampliación de su vigencia y por el pago del impuesto de timbre (cláusulas cuadragésima cuarta y cuadragésima quinta).

1.1.28. Como requisito para el perfeccionamiento del contrato se consagró el de la suscripción del mismo por las partes, con lo cual la operatividad de los derechos y obligaciones que surgen del acuerdo quedó sometida a  condición suspensiva: perfeccionamiento por parte del contratista del contrato de fiducia mercantil de administración y garantía que se obligó a celebrar y su aprobación por la contratante (cláusula cuadragésima sexta).

1.1.29. Se pactó la cláusula compromisoria para resolver cualquier diferencia surgida entre las partes del contrato por causa de su celebración, interpretación, ejecución, terminación y liquidación, si previamente y en el término convenido para ello, tales diferencias no se resolvían a través de diversos mecanismos de arreglo directo, para lo cual también se fijó un procedimiento (cláusula cuadragésima séptima).

1.2.- Lo que se demanda.-

Mediante escrito presentado el 1º de octubre de 2004 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, al cual el apoderado de la convocante intituló “INTEGRACIÓN DE LA DEMANDA Y SU REFORMA”, se incluyeron las pretensiones que a continuación se transcriben:

«1. Pretensiones Principales.

1.1. Primera pretensión principal:

Que se declare que la estipulación No. 2.7 de los términos de referencia correspondientes al proceso de contratación directa distinguido con el No. 2000001970 adelantado por la EMPRESA DE TELECOMU-NICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en el año 2000 para (...) CONSTRUCCIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES QUE CONSTAN DE CANALIZACIONES, REDES TELEFÓNICAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, ACOMETIDAS DE RED, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, SUMINISTRO DE CUADRILLAS ESPECIALES PARA ACOMETIDAS Y EL SUMINISTRO DE MATERIALES NECESARIOS (...), en tanto que como tal hace parte integrante del contrato No. 4200002703 y sus adicionales, celebrado el 28 de abril de 2000 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (como contratante) y la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A. (como contratista), es absolutamente nula en cuanto lo en ella estipulado sobre los siguientes aspectos o uno cualquiera de ellos:

1.1.1. La potestad que se otorga a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. para ordenar unilateralmente, a su arbitrio, modificaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos objeto de la contratación, es decir, las determinadas, establecidas y tenidas en cuenta para presentar la propuesta y para celebrar el contrato; y

1.1.2. La limitación e impedimento que se impone a quien ostente la calidad de cocontratante particular para reclamar compensaciones e indemnizaciones por causa de las modificaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos objeto de la contratación en uno cualquiera de los siguientes supuestos: (a) cuando tales modificaciones resulten por haber sido ordenadas unilateralmente por la entidad contratante, a su arbitrio; y ( b) cuando tales modificaciones, siendo sustanciales, resulten de la ejecución normal de los trabajos contratados.

1.2. Segunda pretensión principal:

Que se declare que la estipulación de la cláusula décima séptima del contrato No. 4200002703 celebrado el día 28 de abril de 2000 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en calidad de contratante y la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió: (...) CONSTRUCCIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES QUE CONSTAN DE CANALIZACIONES, REDES TELEFÓNICAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, ACOMETIDAS DE RED, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, SUMINISTRO DE CUADRILLAS ESPECIALES PARA ACOMETIDAS Y EL SUMINISTRO DE MATERIALES NECESARIOS (...), es absolutamente nula en cuanto lo en ella pactado sobre la limitación e impedimento que se impone a quien ostenta la calidad de cocontratante particular para reclamar compensaciones e indemnizaciones por causa de las modificaciones y variaciones en las iniciales cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos contratados con base en la celebración de dicho contrato, en uno cualquiera de los siguientes supuestos: (a) cuando tales modificaciones resulten por haber sido ordenadas unilateralmente por la entidad contratante, a su arbitrio; y ( b) cuando tales modificaciones, siendo sustanciales, resulten de la ejecución normal de los trabajos contratados.

1.3. Tercera pretensión principal.

Que se declare que por causas no imputables a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., se rompió el equilibrio financiero y la conmutatividad del momento de la adjudicación y la celebración del contrato No. 4200002703, como consecuencia de la variación sustancial de la conformación inicial de las actividades que como prestaciones se pactaron a cargo del contratista, así como de las cantidades de obra estimadas y determinadas de acuerdo con el presupuesto oficial definido previamente por la contratante en los términos de referencia implementados para la presentación de la propuesta y la celebración del contrato, con lo cual se hizo más oneroso su cumplimiento para la contratista.

1.4. Cuarta pretensión principal.

Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en calidad de parte contratante incumplió las obligaciones a su cargo surgidas del contrato No. 4200002703 y sus adicionales, celebrado el 28 de abril de 2000 con la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió: (...) CONSTRUCCIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES QUE CONSTAN DE CANALIZACIONES, REDES TELEFÓNICAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, ACOMETIDAS DE RED, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, SUMINISTRO DE CUADRILLAS ESPECIALES PARA ACOMETIDAS Y EL SUMINISTRO DE MATERIALES NECESARIOS (...), de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por no haber cancelado totalmente el valor de los trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por el contratista en cumplimiento de sus pretensiones.

1.5. Quinta pretensión principal.

Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en calidad de parte contratante, incumplió su obligación legal y convencional que le correspondía de mantener y aplicar las condiciones originales del contrato No. 4200002703, sus adicionales y complementarios, celebrado el día 28 de abril de 2000 con la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en: (...) la CONSTRUCCIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES QUE CONSTAN DE CANALIZACIONES, REDES TELEFÓNICAS PRIMARIAS Y SECUNDA-RIAS, ACOMETIDAS DE RED, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, SUMINISTRO DE CUADRILLAS ESPECIALES PARA ACOME-TIDAS Y EL SUMINISTRO DE MATERIALES NECESARIOS (...), de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por haber realizado durante la ejecución del contrato y después de su terminación las siguientes actuaciones: (a) Establecer y determinar en forma unilateral y por concepto que denominó “(...) compensación de atrasos e incumplimientos plan de manejo ambiental (...)”, la cantidad total de $355.559.796,39, como una suma a cargo del contratista y (b) Deducir, también en forma unilateral, de las sumas causadas a favor el contratista y, que por ende no le canceló, sin facultad ni atribución para ello, esa misma cantidad total de $355.559.796,39, por el concepto que denominó “(...) compensación de atrasos e incumplimientos plan de manejo ambiental (...)”.

1.6. Sexta pretensión principal.

Que en cada caso y según se expresa a continuación, consecuencialmente se impongan las siguientes condenas en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.:

1.6.1. Como consecuencia de las declaraciones correspondientes a las pretensiones primera, segunda y tercera principales, a título de indemnización de perjuicios y reestablecimiento del equilibrio financiero del contrato No. 4200002703 o revisión de sus condiciones, se condene a la convocada, en calidad de contratante, a pagar a la convocante:

1.6.1.1. La cantidad total de mil setecientos noventa millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($1.790´669.290) moneda corriente, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato No. 4200002703, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2004, que se incluye como anexo a esta demanda, suma que corresponde al beneficio pactado y a que tenía derecho el contratista, de acuerdo con las condiciones originales del acuerdo convencional, la cual efectivamente dejó de percibir ante la variación sustancial de las condiciones pactadas.

1.6.1.2. En subsidio de lo anterior, la suma que resulte de liquidar el valor de las contraprestaciones económicas causadas a favor del contratista con base en la obra realmente ejecutada, variando el porcentaje del descuento ofrecido en la propuesta con fundamento en la cual fue celebrado el contrato, ante la variación sustancial de las condiciones pactadas originalmente, con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso, en su orden, en una de las dos siguientes alternativas: (a) Calculando los precios del contrato sin descuento alguno; o (b) Calculando los precios del contrato con los nuevos precios, incluyendo los porcentajes de descuento pactados entre las partes en la Adición No. 2 al contrato No. 4200002703, así: un descuento del seis por ciento (6%) para ítems de suministros de redes, un descuento del medio por ciento (0.5%) para los ítems restantes; y, los cambios en el valor de algunos ítems de canalizaciones.

1.6.2. Como consecuencia de la declaración correspondiente a la pretensión cuarta principal, se condene a la convocada a pagar a la convocante las siguientes cantidades, correspondientes a los conceptos que exclusivamente se detallan a continuación, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato No. 4200002703, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2002 (empleando la numeración, descripción y valores consignados en la misma), que se incluye como anexo de este escrito, o , en su defecto, las sumas que por los mismos conceptos se determinen con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso:

Numeral	Descripción de la reclamación	Valor de la prestación	Valor de la prestación
		COL$	USD$
3.2.6	Materiales suministrados e instalados en la obra que no han sido objeto de pago y restitución de deducciones	37.033.266,13	70.418,03
3.2.7	Reliquidación del ítem 059v, “ajuste de línea de abonado”	28.879.800,48	0.00
3.2.8	Mayor cantidad de obra que no fue objeto de pago	84.390.158,00	0.00
3.2.9	Pólizas exigidas por el IDU	28.555.290,00	0.00
3.2.11	Actividades correspondientes a impacto urbano no pagadas	17.015.303,00	0.00
3.2.14	Construcción de registro de canalización Nº 831049 (box cable)	29.542.843,54	0.00

1.6.3. Como consecuencia de la declaración correspondiente a la pretensión quinta principal, se condene a la convocada a pagar a la convocante la cantidad de trescientos cincuenta y cinco millones quinientos cincuenta y nueve mil setecientos noventa y seis pesos con treinta y nueve centavos ($355.559.796,39) moneda corriente, la cual fue deducida de los valores causados a favor de la contratista durante la ejecución del contrato No. 4200002703 según consta en el acta de liquidación contable del mismo, contra la expresa voluntad del contratista y, por ende, en forma y por decisión unilateral de la convocada.

1.7. Séptima pretensión principal.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas y, además, por haber expirado el plazo del contrato No. 4200002703 antes mencionado, se proceda a su respectiva liquidación definitiva, incluyendo en la misma la obligación de la convocada, en calidad de contratante, de pagar a la convocante, en calidad de contratista, las cantidades que, con base en las anteriores pretensiones se determinen en el laudo que dicte en este proceso.

1.8. Octava pretensión principal.

Que todas las sumas que se ordene pagar a favor de la convocante, en tanto y en cuanto correspondan a valores históricos, sean actualizadas con base en los índices de precios al consumidor.

1.9. Novena pretensión principal.

Que se condene a la convocada a pagar a favor de la convocante y sobre las mismas sumas los correspondientes intereses causados desde la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha del laudo.

1.10. Décima pretensión principal.

Que se condene a la convocada al pago de intereses de mora, a la tasa máxima legal permitida, sobre las sumas que a título de condena se ordene pagar a la convocante, a partir de la fecha del laudo y hasta el momento del pago.

1.11. Undécima pretensión principal.

Que se condene en costas a la convocada.

 2. Pretensiones Subsidiarias.

 2.1. Primera pretensión subsidiaria.

En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera principales y solamente en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en calidad de parte contratante, incumplió su obligación legal y convencional que le correspondía de mantener y aplicar las condiciones originales del contrato No. 4200002703 y sus adicionales, celebrado el día 28 de abril de 2000 con la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., en calidad de contratista, cuyo objeto consistió en “(...) la CONSTRUCCIÓN DE REDES DE TELECOMUNICA-CIONES QUE CONSTAN DE CANALIZACIONES, REDES TELEFÓNI-CAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, ACOMETIDAS DE RED, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, SUMINISTRO DE CUADRILLAS ESPECIALES PARA ACOMETIDAS Y EL SUMINISTRO DE MATERIALES NECESARIOS (..)”, de acuerdo con las condiciones determinadas en los respectivos términos de referencia, por haber modificado unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance de su objeto variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo del contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico y la conmutatividad de la contratación al denegar las reclamaciones económicas presentadas por este motivo por parte de la contratista.

2.2. Segunda pretensión subsidiaria.

En subsidio de las pretensión primera subsidiaria, solamente en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho en la fase de ejecución y cumplimiento del contrato No. 4200002703 celebrado con la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., por haber modificado unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance de su objeto variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.

2.3. Tercera pretensión subsidiaria.

En subsidio de las pretensión segunda subsidiaria, en el evento de su falta de prosperidad, solicito que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.  se enriqueció sin justa causa a expensas de la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. INGELEL S.A., como consecuencia de su decisión de modificar unilateralmente y a su arbitrio, en forma sustancial, el alcance del objeto del contrato No. 4200002703 celebrado entre las partes, variando fundamentalmente su conformación inicial respecto de las actividades que como prestaciones estaban a cargo de la contratista, así como las cantidades de obra estimadas y determinadas en el presupuesto oficial de las mismas en forma previa a la celebración del contrato y al momento de su celebración, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.

2.4. Cuarta pretensión subsidiaria.

Como consecuencia de la prosperidad de alguna de las anteriores pretensiones subsidiarias, a título de indemnización de perjuicios y restablecimiento del equilibrio financiero del contrato No. 420002703 o revisión de sus condiciones, solicito que se condene a la convocada, en calidad de contratante, a pagar a la convocante:

2.4.1 La cantidad total de mil setecientos noventa millones seiscientos sesenta y nueve mil doscientos noventa pesos ($1.790´669.290) moneda corriente, cuyas causas y bases de liquidación se establecen en reclamación contractual presentada por la contratista ante la contratante, con ocasión y fundamento en el desarrollo y la ejecución del contrato No. 4200002703, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2004, que se incluye como anexo a esta demanda, suma que corresponde al beneficio pactado y a que tenía derecho el contratista, de acuerdo con las condiciones originales del acuerdo convencional, la cual dejó efectivamente dejó (sic) de percibir ante la variación sustancial de las condiciones pactadas;

2.4.2 En subsidio de lo anterior, la suma que resulte de liquidar el valor de las contraprestaciones económicas causadas a favor del contratista con base en la obra realmente ejecutada, variando el porcentaje del descuento ofrecido en la propuesta con fundamento en la cual fue celebrado el contrato, ante la variación sustancial de las condiciones pactadas originalmente, con base en la prueba pericial que en forma idónea y oportuna se produzca en el curso del proceso, en su orden, en una de las dos siguientes alternativas: (a) Calculando los precios del contrato sin descuento alguno; o (b) Calculando los precios del contrato con los nuevos precios, incluyendo los porcentajes de descuento pactados entre las partes en la Adición No. 2 al contrato No. 4200002703, así: un descuento del seis por ciento (6%) para ítems de suministros de redes, un descuento del medio por ciento (0.5%) para los ítems restantes; y, los cambios en el valor de algunos ítems de canalizaciones».

1.3.- Contestación de la demanda.

La convocada respondió la demanda inicial, oponiéndose a las pretensiones de la convocante (fls. 296 a 367 c., 1). Por su parte, al contestar la reforma efectuada al libelo introductorio señaló que se imponía un nuevo pronunciamiento sobre la competencia, a la que ya se había referido el Tribunal antes de la modificación; además, se opuso a todas las pretensiones principales y subsidiarias, se pronunció sobre los hechos y propuso las siguientes excepciones:

a) Falta de competencia, respecto de las pretensiones de declarar la nulidad de las cláusulas, de los términos de referencia y de la cláusula 17 del contrato, aduciendo que la competencia del tribunal se circunscribe a solucionar las diferencias surgidas en cuanto a la ejecución de las prestaciones previstas contractualmente, sin que comprenda, también, la posibilidad de pronunciarse sobre la validez de las estipulaciones del contrato.

b) Cumplimiento del contrato por parte de ETB, habida cuenta que esta Empresa reconoció todas las obras ejecutadas que se circunscribían al objeto del contrato; no modificó el mismo y la variación presupuestal tuvo lugar al inicio de la ejecución del convenio, contando, para ello, con el consentimiento del contratista, quien no efectuó reclamación alguna por ese concepto. Además, aduce que las deducciones de sumas que realizó ETB fueron producto de acuerdos contractuales.

c) No ocurrencia de los hechos configuradores del alegado desequilibrio económico, como quiera que la existencia de éste debe derivarse de circunstancias anormales y excepcionales, desencadenadas durante la ejecución del contrato, amparadas en contingencias propias del mismo, las cuales, además, fueron convencionalmente previstas. Por tanto, adujo que la prosperidad de esta pretensión dependía de la ocurrencia de una afectación grave y anormal de la ejecución del convenio, como consecuencia de la determinación unilateral y arbitraria de la otra parte o de decisiones o eventualidades ajenas a las partes que hicieran más onerosas las cargas que el contratista estaba llamado a asumir.

 Añadió que los contratistas, de ordinario, asumen cierto grado de riesgo, en apoyo de lo cual refirió apartes de jurisprudencia y doctrina relacionados con el equilibrio financiero del contrato, la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad privada; citó los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil y afirmó que los contratantes estaban obligados a respetar lo acordado entre ellos. Señaló, finalmente, que las compensaciones y deducciones de dinero que aplicó el contratante al contratista partieron de acuerdos previos y que en ninguna de las reclamaciones que presentó el contratista se plasmó que la ETB había desconocido tales acuerdos contractuales, de manera que no le es dable pretender, en sede arbitral, que no se tenga en cuenta lo previamente convenido (fls. 466 - 550, c. 2).

1.4. El laudo.  

El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo cuya parte resolutiva fue transcrita al inicio del presente proveído, con base en las consideraciones que a continuación se sintetizan.

a. En lo referente a la competencia del Tribunal para conocer del proceso, estimó que la misma lo habilitaba para examinar la totalidad de los extremos de la controversia sometida a su consideración, de suerte que estimó infundada la incompetencia, alegada por la entidad convocada, para pronunciarse respecto de las dos primeras pretensiones principales formuladas por la convocante.

Fundó tal consideración en la jurisprudencia de la Corte Constitucional ¾ sentencia C-248 de 1999¾, la cual ha dejado claro que los árbitros están facultados por la ley para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los contratos respecto de los cuales se susciten controversias entre las partes que los celebraron y cuyo conocimiento les sea confiado en virtud de pactos arbitrales ¾cláusulas compromisorias o contratos de compromiso¾, independientemente de que en éstos no se hubiere pactado expresamente esa facultad, en virtud del principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, consagrado expresamente en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998. Éste precepto permite sostener válidamente ¾según lo expresó el Tribunal¾ que no existe contradicción alguna entre las disposiciones legales que determinan la naturaleza transigible de la materia arbitrable y la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los contratos.

Así pues, para el Tribunal la alegación en el sentido de que la cláusula compromisoria contenida en la cuadragésima séptima estipulación del contrato N° 4200002703 del 28 de abril de 2000, no incluía la nulidad contractual como materia arbitrable, carece de fundamento como quiera que los asuntos relativos a la validez y nulidad ¾total o parcial¾ del contrato, no precisan de estar expresamente determinados en una cláusula compromisoria para hacer parte de la materia arbitrable, por encontrarse ello comprendido dentro de las funciones oficiosas del juez.

b. Por cuanto tiene que ver con la naturaleza y régimen legal del contrato, comenzó el Tribunal por preguntarse si debe entenderse que la ETB es una "entidad estatal", interrogante cuya respuesta encontró dada por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual, al elaborar el listado de las catalogadas como entidades estatales para efectos de delimitar el ámbito subjetivo de aplicación del referido estatuto de contratación, incluyó dentro de ellas no sólo a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tuviese una participación superior al cincuenta por ciento (50%), sino a las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera que fuese la denominación que ellas adoptaren, en todos los órdenes y niveles.

A lo anterior aunó la conformación del capital de la ETB ¾su accionista mayoritario es el Distrito Capital de Bogotá, con una participación porcentual del 86,6360; la Universidad Distrital posee una participación equivalente al 11,7680% y otras entidades pertenecientes al Distrito (la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, S.A. E.S.P., el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá-IDU y la Lotería de Bogotá) cuentan con participaciones minoritarias inferiores al 1%¾, en el cual existe una participación pública mayoritaria, circunstancias que bastan, a juicio del Tribunal, para considerar que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., para la fecha de celebración del Contrato N° 4200002703 ¾28 de abril de 2000¾, debía ser considerada como una entidad estatal.

Lo expuesto determina ¾prosigue el Tribunal¾ la calificación de estatal para el referido contrato, aunque el mismo se rija por el derecho privado, pues el criterio establecido en la Ley 80 de 1993 para determinar si un contrato reviste o no la calidad de estatal, es el de la presencia, en uno de los extremos de la relación negocial, de alguna de las calificadas como entidad estatal en el pluricitado artículo 2° de la Ley. Así mismo, en el artículo 75 de dicho cuerpo normativo se designó como juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales, al de lo contencioso administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de solución de tales conflictos, previstos en los artículos 68 a 74 de la mencionada Ley ¾arreglo directo, arbitramento en derecho, arbitramento o pericia técnicos¾.

Insistió el Tribunal ¾con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado¾ en que como consecuencia de la vocación de universalidad que el legislador de 1993 quiso darle a la Ley 80, así como del propósito unificador del criterio del "contrato estatal" adoptado en la mencionada Ley y de la concentración en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la competencia para conocer de las controversias que se suscitaran en torno de dichos contratos, la circunstancia de que un determinado contrato se rija, en cuanto al régimen de su formación, celebración y ejecución, así como en lo concerniente al régimen de las obligaciones que de él emanan, por las normas del derecho privado, no implica que quede sustraído al sometimiento a las reglas y principios contenidos en la citada Ley, ni que las controversias que se susciten en torno al mismo dejen de ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo en los casos en los cuales una disposición legal prevea, en forma expresa, lo contrario. En ese orden de ideas, señaló que es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: (i) contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 y (ii) contratos estatales especiales.

Para abundar en la formulación de argumentos que soportaran la anterior conclusión, el Tribunal llamó la atención sobre la circunstancia consistente en la inclusión, en el contrato de marras, de las cláusulas excepcionales al derecho común de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilaterales y sometimiento a las leyes nacionales, en virtud de que el objeto del contrato "está relacionado con la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada" en el área de influencia de la entidad convocada y su eventual incumplimiento podría acarrear la interrupción de tal servicio público. Además, el Tribunal destaca que explícitamente se expresó, en la cláusula contractual trigésimo segunda, que todo lo concerniente a las mencionadas cláusulas excepcionales se regiría, en lo pertinente, por la Ley 80 de 1993, lo cual reafirma que el contrato materia de la litis es estatal, a pesar de regirse, en cuanto a su celebración y al régimen de los derechos y obligaciones que de él emanan para las partes que lo celebraron, por el derecho privado.

Por lo demás, resalta el Tribunal que, como lo sostuviera la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 1997, los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios son todos los establecidos en el título preliminar de la Ley 142 de 1994 y, consecuencialmente, también los consagrados por la Ley 80 de 1993, entre ellos, en especial ¾por su interés para el caso concreto¾, el del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos.

c. En lo atinente a las pretensiones de nulidad absoluta, el Tribunal las despachó desfavorablemente al observar que la convocante no esgrimió argumentación alguna tendiente a demostrar cómo y por cuáles motivos se configuraría la nulidad absoluta impetrada.

d. En relación con la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato, el Tribunal constató que la convocante la sustentó en que había calculado los descuentos a los precios unitarios que ofreció teniendo como base el presupuesto y los estimativos de cantidades de obra puestos en conocimiento de los interesados al momento de la invitación a presentar ofertas ¾de manera que tales descuentos fueron estructurados asignando una mayor utilidad a los conceptos relacionados con la actividad de suministro, que equivalían a más del 80% del presupuesto y una muy baja rentabilidad a los relacionados con las actividades de obra, que equivalían a menos del 20% del mismo¾ suponiendo que se mantendría esencialmente la misma proporción en la mezcla de rubros que se desprendía de tales documentos. Sin embargo, la ETB modificó sustancialmente los presupuestos y las cantidades de obra, invirtiendo la relación que antes existía entre las actividades de suministro y las de obra, de manera tal que lo que inicialmente era un contrato de suministro o de venta, se convirtió, por virtud de dicha modificación, en un contrato de obra. De ese cambio, según el contratista, se derivó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Por su parte, refiere el Tribunal que la convocada contra-argumentó aduciendo que, desde un principio, la ETB fue clara en que los presupuestos y cantidades de obra eran estimados y que la cláusula décima séptima del contrato facultaba a la empresa para aumentarlas o disminuirlas durante la ejecución del mismo, en función de la demanda, sin que este hecho pudiera dar lugar a reclamación alguna, de suerte que la causa de los problemas de la convocante son los descuentos que ofreció, sustancialmente superiores a los propuestos por sus competidores.

Planteado en los anteriores términos el referido extremo de la litis, el Tribunal de Arbitramento lo despachó favorablemente a lo pretendido por la sociedad convocante, explicando que si bien, en general, en cabeza de la entidad contratante ¾la ETB, en el sub lite¾ existe una potestad para modificar las cantidades de suministro y de obra convenidas en los contratos pactados con el sistema de precios unitarios ¾por razones tales como necesidades del servicio o fallas en los estimativos iniciales por parte de la entidad contratante¾, dicha facultad no puede ser ejercida sin límite o de manera caprichosa, ni puede constituirse en “una especie de patente de corzo para ocultar deficiencias en el cálculo de cantidades o en el proceso de planeación presupuestal y de obras de las mismas”.

Las que a continuación se transcriben son las razones esgrimidas por el Tribunal para reconocer la ocurrencia de una ruptura de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la modificación unilateralmente introducida por la ETB a la conjugación inicial de las diversas prestaciones que formaban parte del mismo y, sin embargo, a denegar, paralelamente, el reconocimiento de una tal ruptura pretendidamente acaecida con ocasión de los convenios adicionales suscritos entre las partes:

«Dichos límites en la potestad de variar cantidades surgen, precisamente, de la necesidad de mantener la lógica económica y el equilibrio intrínseco en cualquier relación contractual conmutativa, y obviamente también en los convenios pactados con el esquema de precios unitarios, en los que su fijación por parte de los contratistas tiene relación estrecha de dependencia con las cantidades de obra que estos esperan ejecutar.

Dentro de la misma línea anterior, el Tribunal es de la opinión que un cambio sustancial en la combinación de cantidades de ítems en un contrato ¾aunque no cambie su valor absoluto¾-, también puede llegar a romper el equilibrio en una relación contractual, puesto que éste puede estar fundado en la expectativa justificada de un contratista con respecto a la ejecución de determinadas cantidades individuales de distintos ítems. En ese sentido, el perito técnico en el caso fue claro al explicar en la página 37 del dictamen, cómo "... es muy común en las licitaciones de planta externa donde la cantidad de ítems es muy grande y de gran diversidad que los licitantes armen sus propuestas determinando un nivel de utilidad diferente para cada uno de ellos y dependiendo de ciertas características propongan algunos ítems con niveles de rentabilidad muy bajos e inclusive a nivel de pérdida pues esperan compensarlas con las utilidades de los otros ítems, haciendo así más atractiva su propuesta".

Sin embargo, si bien no existen normas o parámetros precisos para determinar cuál es el límite de lo razonable o de lo aceptable en materia de cambios en las cantidades estimadas, sí existen en la legislación nacional algunas normas que pueden ser usadas como punto de referencia para tal propósito. Para el Tribunal la más ilustrativa en ese sentido es la norma contenida en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, según la cual si los cambios resultantes de la modificación unilateral de un contrato estatal por parte de la administración alteran el valor del respectivo convenio en más de un veinte por ciento (20%) de su valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación del mismo. Aun cuando dicha disposición se refiere exclusivamente a la aplicación de la cláusula excepcional de modificación unilateral por parte de la administración a cualquier contrato estatal, y es aplicable solamente cuando el valor total del un contrato se afecta en el porcentaje mencionado, a juicio del Tribunal ella es indicativa de lo que el legislador en su momento consideró como el máximo cambio unilateral razonable, por encima del cual el contratista podía libremente optar por continuar o no, precisamente por los efectos que tal cambio puede tener en la economía de su contrato.

En consecuencia, teniendo en cuanta (sic) los criterios expresados en los párrafos anteriores, el Tribunal considera que es válido concluir que si bien en un contrato pactado por el sistema de precios unitarios el contratante puede cambiar las cantidades de obra estimadas inicialmente, o variar la distribución entre ítems contractuales, independientemente de que dicha variación tenga su origen en necesidades del mercado o en deficiencias de las estimaciones iniciales, tal facultad no es absoluta ni ilimitada, ni debería en principio extenderse hasta permitirle al contratante incrementarlas o disminuirlas más allá de un veinte por ciento (20%) de lo convenido inicialmente, como máximo, puesto que en tal evento se podría poner en riesgo el equilibrio conmutativo de la relación contractual, salvo que en cada caso se demuestre que dicho equilibrio se ve afectado por una cifra inferior. Por ende, si el cambio es superior, procedería el correspondiente restablecimiento, siempre y cuando se demuestre su existencia y sus efectos.

3. Las Consecuencias del Cambio y el Riesgo Comercial.

En el caso que nos ocupa existe evidencia suficiente que demuestra que se produjo un cambio en la distribución entre los distintos ítems del contrato No. 4200002703, que llevó a que la proporción correspondiente a rubros de obras (acometidas, ampliaciones, empalmaría, pero especialmente canalizaciones) se incrementara sustancialmente y pasara a tener un peso y una proporción mucho mayores a las inicialmente contratadas, cambio que se produjo en julio de 2000, apenas a los pocos meses de iniciada la ejecución del convenio, y que se mantuvo durante el resto de la misma y de las dos adiciones que posteriormente se realizaron. Consecuentemente, la proporción correspondiente a rubros de suministro, particularmente cable, que como se explicó correspondía a la gran mayoría de los suministros en dólares, se redujo también sustancialmente, en proporción que se mantuvo durante el resto de la ejecución contractual.

Ahora bien, el Tribunal considera que de la prueba pericial se desprende que la parte convocante incurrió en una pérdida en la ejecución del contrato, pérdida que fue expresamente reconocida tanto en el dictamen técnico como en el contable, y que asciende a la suma de $2.199.780.960 (Dos mil ciento noventa y nueve millones, setecientos ochenta mil novecientos sesenta pesos) (Página 5 del Peritaje Contable).

Empero, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre este tema, el Tribunal considera que en el expediente está probado que Ingelel se basó para la elaboración de los descuentos ofrecidos, y por ende para la presentación de los precios ofertados, en las cantidades de obra previstas en los documentos de la contratación, pues así tenía que hacerlo. En ese sentido, el Numeral 2.1 Precios de los Términos de Referencia claramente establecía que el oferente debía tener las especificaciones técnicas contenidas en ellos y en el presupuesto oficial de obra como "punto de referencia de la oferta", mientras que el Numeral 2.5 disponía que el precio de la propuesta sería el que resultara de multiplicar los precios unitarios por "las cantidades estimadas para cada ítem del presupuesto oficial de obra".

Ahora bien, para el Tribunal es claro que dicho presupuesto oficial, que a la vez era "punto de referencia" obligado para la valoración de los precios unitarios de las cantidades totales y parciales que se requerían para la presentación de la oferta, y por ende para entender cuál iba a ser la combinación de ítems durante la ejecución del Contrato 4200002703, solamente cumplía tal papel orientador para efectos de la presentación de las ofertas que llevaron a la celebración del convenio inicial, mas no lo hacía para las adiciones posteriores, en las que las cantidades de obras y/o suministros fueron convenidas por las partes.

En ese sentido, el Tribunal es de la opinión, pues se desprende de los antecedentes contractuales mismos y de las declaraciones de los testigos, que el contratista suscribió las Adiciones 1 y 2 con conciencia de lo que hacía, y que él era conocedor de la distribución de ítems que resultaba como consecuencia de las mismas, distribución que en tales adiciones ya seguía la línea general en materia de proporciones entre obras y suministros sentada por la modificación presupuestal de julio del año 2000. En tales condiciones, mal podría hablarse de un desequilibrio económico ocasionado por los menores ingresos consecuencia de dichas adiciones, puesto que, a diferencia de lo ocurrido con el contrato inicial, cualquier cambio o consecuencia de la nueva distribución de ítems realmente resultaría del acuerdo entre las partes, y no de una decisión unilateral de una de ellas.

En tales condiciones, y teniendo en cuenta lo dicho en apartes anteriores de éste (sic) capítulo con respecto a la facultad de la administración para introducir cambios menores en las cantidades de ítems inicialmente estimadas, el Tribunal es de la opinión que solamente se puede considerar como un menor ingreso causante de desequilibrio económico ¾y por ende susceptible de ser indemnizado¾ aquella parte de los menores ingresos del contratista que se originan en cambios en las combinaciones de ítems del contrato original, que no de sus adiciones, y solamente en tanto tales cambios excedan la posibilidad que tiene la administración de introducir variaciones razonables y justificadas en las cantidades inicialmente estimadas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal condenará a la convocante al pago de la suma antedicha, por cuanto considera que su decisión unilateral en el sentido de modificar sustancialmente la distribución de ítems, y por ende cambiar de manera también sustancial las cantidades de cable que debía adquirir durante la vigencia del convenio inicial, rompió el equilibrio económico del contrato y privó al contratista del recibo de unos dineros a los que tenía derecho. Para tal efecto, el Tribunal entiende que tal desequilibrio se concretó en el momento de liquidación contable del contrato, pues era ésta la ocasión que las partes tenían para efectos de identificar y cuantificar la mencionada falencia y para proceder a su pago» [Los apartes no destacados en cursivas en la cita, sí lo están en el texto original].

e. En lo tocante a los trabajos, suministros y aportes a la obra realizados por el contratista y no pagados por la ETB, el Tribunal consideró que el dictamen pericial fue contundente al señalar los valores de cada ítem no pagados a la sociedad contratista y dispuso, consecuencialmente, estarse a las conclusiones a las cuales arribó el experticio.

f. Finalmente, por cuanto respecta a la imposición de multas por parte de la contratante a la contratista, que aquélla efectuó por entender que de las cláusulas cuarta y décima novena del contrato y de los acuerdos que celebró con el contratista los días 26 y 28 de febrero de 2001, derivaba una potestad sancionatoria unilateral ¾que le otorgaba derecho para declarar incumplimientos, fijar el monto de las multas correspondientes y disponer deducciones o compensaciones sobre las sumas que adeudaba a su contraparte¾, el Tribunal consideró que a la convocada no le asistía dicha atribución y, por el contrario, dada la eventualidad de no avenirse con el contratista en relación con algún extremo de la relación, su única opción era la de acudir al juez del contrato, ante el cual le correspondía acreditar la ocurrencia de los incumplimientos alegados e impetrar la imposición de las condenas que de tal declaración se derivaren.

A tal conclusión arribó apoyándose en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ¾y cita puntualmente, entre otras, la sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar¾, la cual ha sostenido que el Estado carece de competencia para incluir en los contratos que celebre, como cláusula excepcional, la de multas y que si, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, dicha estipulación llegare a pactarse, carece la entidad pública, igualmente, de competencia para imponerlas de forma unilateral. El Tribunal comparte, entonces, tal postura jurisprudencial y estima que procede su aplicación respecto de este punto del proceso arbitral, de suerte que si bien nada impedía que en el contrato celebrado entre ETB S.A. ESP e INGELEL S.A., se incluyeran cláusulas referentes a multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental, las mismas no podían catalogarse como excepcionales al derecho común ni conferían a la convocada prerrogativa alguna para declarar incumplimientos por parte de la sociedad contratista e imponerle sanciones.

El Tribunal advierte, de todos modos, que no efectúa pronunciamiento alguno sobre si se dieron o no las circunstancias de hecho en las cuales fundamentó la ETB la imposición de las referidas multas a la contratista y que su decisión se circunscribe a declarar la carencia de la potestad excepcional que, para tal efecto, aquélla se atribuyó. Y ello habida cuenta que ¾de acuerdo con lo expresado por el Tribunal¾ el planteamiento de la convocada en relación con los acontecimientos que apoyaron el decreto sancionatorio, es extraño al debate procesal.

Lo anterior toda vez que la ETB en su respuesta a la demanda y acudiendo a la proposición de excepciones, relacionó una serie de hechos tendientes a justificar la imposición de las multas, propósito para el cual, adicionalmente, acompañó una abundante prueba documental y propuso un amplio cuestionario al perito técnico. Sin embargo, el Tribunal entendió que este extremo no era susceptible de ser propuesto por vía de excepción, razón por la cual resultaba ajeno a su ámbito de conocimiento y no podía pronunciarse al respecto. Para tal efecto ¾según se señala en el laudo¾, el referido extremo ha debido proponérsele en demanda de reconvención, mediante la cual se le pidiera expresamente, como pretensión, que hiciera las declaraciones y condenas correspondientes.

1.5.- Presentación del recurso de anulación y solicitud de complementación del laudo.

Mediante escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento el día 23 de Marzo de 2006, el apoderado de la parte convocada interpuso el recurso de anulación y, a su vez, solicitó la complementación del laudo arbitral que se viene de referir.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la interposición del recurso de anulación, la ETB invocó tres de las causales normativamente previstas para la incoación del mismo, a saber:

a. La consagrada en el artículo 163 numeral 3º del Decreto 1818 de 1998, consistente en "haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

b. En forma subsidiaria a la anterior y condicionada a la falta de prosperidad de la solicitud de complementación del laudo arbitral, se alegan las siguientes causales de anulación:

- La causal consagrada en el artículo 163 numeral 7º del Decreto 1818 de 1998, consistente en "Contener la parte resolutiva del laudo ... disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento". Se explica en el escrito presentado por la ETB que esta causal de anulación exige como requisito de procedibilidad su alegación ante el Tribunal de Arbitramento, razón por la cual era ésa la oportunidad procesal para acreditar la existencia de la contradicción que se considera existente entre disposiciones de la parte resolutiva del laudo. De ahí que se pida, entonces, la complementación del mismo con el fin de que se subsane la alegada contradicción, de manera que si el Tribunal accediese a la adición en los términos solicitados, se haría innecesario estudiar esta causal de anulación.

Como fundamento de la aludida petición de complementación se aduce por la convocada que existe abierta contradicción entre los numerales quinto y noveno de la parte resolutiva del laudo, pues mientras que aquél declara que la ETB no podía decretar y descontar unilateralmente las multas, en éste el Tribunal acoge la liquidación contable realizada entre las partes, con las modificaciones cuantitativas resultantes de las declaraciones y condenas que se hacen en el mismo laudo, pero sin tener en cuenta que en la liquidación del contrato era pertinente que el Tribunal tomara en consideración las sumas derivadas de la imposición de las multas.

Según la convocada, la pretensión séptima principal de la demanda ¾solicitud de liquidación del contrato¾ hacía innecesaria la formulación de demanda de reconvención por parte de la ETB para obtener el reconocimiento de las multas, pues la aludida pretensión de liquidación supone la obligación de incorporar todas las partidas a favor y en contra de la demandante.

- En subsidio de la anterior, la causal consagrada en el artículo 163 numeral 9º del Decreto 1818 de 1998, consistente en “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El Tribunal decidió no acceder a la solicitud de complementación del laudo, mediante decisión adoptada en audiencia llevada a cabo el día 27 de marzo de 2006, razonando, en lo pertinente, de la siguiente manera:

«La necesidad de ser muy preciso en lo que se pide es particularmente importante en tratándose de Tribunales de Arbitramento, en los que la competencia del juez está severamente limitada por el alcance de la cláusula compromisoria o el compromiso, y su capacidad de decisión está enmarcada exclusivamente por los temas sometidos a su consideración en las pretensiones. Motivo por el cual si una de las partes quiere que un Tribunal se pronuncie expresamente sobre un tema en particular y tome una decisión sobre ese tema, es responsabilidad de esa parte pedirlo de manera expresa y a través del instrumento jurídico idóneo: si es el demandante, por medio de sus pretensiones, y si es el demandado, por medio de una demanda de reconvención.

A éste último no le basta con formular una excepción para que el juez arbitral se pronuncie sobre un tema en particular, pues dicha figura solo asegura que tal juez estudie la excepción desde la perspectiva de la pretensión formulada, pero no lleva a que éste se pronuncie de manera expresa en tema diferente al de la pretensión, pues las excepciones no son más que medios de defensa y de contra argumentación del demandado frente a las peticiones y posiciones del demandante, más no son el vehículo idóneo para provocar un pronunciamiento o una decisión del juez en materia diferente a la de la pretensión misma.

El caso sub judice ilustra perfectamente lo anterior: el demandante pidió al Tribunal pronunciarse sobre si, a su juicio, la ETB tenía la facultad legal para imponer y descontar unilateralmente una multa, mas no le pidió que evaluara su conducta para determinar si se daban o no las condiciones contractuales exigidas para su procedencia (entre otras razones porque no es lo usual que sea el potencial afectado el que solicite al juez evaluar y pronunciarse sobre su conducta). El demandado, por su lado, poco dijo sobre el tema de la facultad unilateral de la ETB para imponer y descontar multas unilateralmente, y concentró su defensa en la explicación de las causas que llevaron a su imposición y descuento.

Así las cosas, para el Tribunal es indudable que se trataba de dos temas bien diferentes, que aun cuando estaban relacionados, tenían un alcance jurídico distinto: el primero, que fue la materia de la pretensión, referente a la facultad legal de la ETB para imponer y descontar multas, y el segundo, que fue la materia de la excepción, atinente a la ocurrencia de las circunstancias de hecho previstas en el contrato para la causación de las mismas. A juicio del Tribunal, la definición de uno no implicaba o conllevaba la definición del otro, pues se trataba de temas jurídicos separables, que bien podían haber sido materia de controversias diferentes.

Por ello, si el demandado pretendía que el Tribunal evaluara la conducta del demandado y determinara si se habían presentado o no las circunstancias de hecho previstas en el contrato para la imposición de las multas, ha debido pedirlo expresamente, y no limitarse a plantear una excepción que, como se dijo, no implicaba una petición en si misma, sino era apenas una argumentación frente al debate sometido a consideración del Tribunal por el demandante, que se refería a un tema diferente al planteado por el convocante en su pretensión. Por ello, si el Tribunal se hubiera pronunciado sobre la posición planteada por el demandado con base en lo argumentado por él en la mencionada excepción y hubiera decidido sobre el tema atinente a la ocurrencia o no de las circunstancias de hecho justificativas de la imposición de la multa, hubiera actuado contra derecho y fallado sobre materia no pedida.

Dentro de la misma línea, y por las mismas razones expuestas, el Tribunal considera que solamente podía liquidar el contrato con base en las decisiones que había adoptado, y no podía tener en cuenta asuntos sobre los que no se había pronunciado, precisamente porque no habían sido expresamente sometidos a su consideración; y si lo hubiera hecho habría también actuado contra derecho y fallado sobre materia para la que no tenía competencia.

En tales condiciones, para el Tribunal es claro que no existe contradicción en el laudo, ni menos aún falta de decisión sobre las materias sometidas a su consideración».

1.6.- Trámite del recurso de anulación.

1.6.1. El auto que avocó conocimiento y los recursos contra él interpuestos.

Mediante auto de fecha 23 de junio de 2006, el Despacho avocó el conocimiento del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P., contra el pluricitado laudo arbitral; se dio traslado por el término de cinco días a la parte contraria ¾INGELEL S.A.¾, para que presentara su alegato, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley 446 de 1998 y, adicionalmente, se dispuso la notificación personal al representante del Ministerio Público.

En contra del proveído en comento la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado y la E.T.B., interpusieron, oportunamente, el recurso de reposición. Aquélla solicitó la adición del auto recurrido con el propósito de que le fuera concedido el término previsto en el artículo 59 de la Ley 446 de 1998 y ésta, por su parte, fundamentó su impugnación en los siguientes argumentos:

a. En primer término, adujo que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 ¾que sirvió de fundamento para avocar el conocimiento del recurso de anulación¾ no es aplicable al objeto de las controversias suscitadas entre la E.T.B. y la sociedad INGELEL S.A., dado que éstas provienen de un contrato de derecho privado, por virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior con base en que, a juicio de la recurrente, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas no se encuentran incluidas en la clasificación de entidades estatales prevista en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, dicho estatuto no le es aplicable a esta clase de empresas, de tal manera que la competencia para resolver el recurso de anulación no le corresponde a esta Sección del Consejo de Estado.

b. En segundo término y subsidiariamente a la petición anterior, solicitó el apoderado de la E.T.B., que se revocara el auto recurrido y, en su lugar, se concediera el término previsto en el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, para llevar a cabo la sustentación del recurso de anulación, dado que éste no había sido sustentado aún en debida forma.

c. Solicitó finalmente, el recurrente, que se decidiera acerca de la petición de suspensión del laudo arbitral realizada ante el Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.

La sociedad INGELEL S.A., por su parte,  mediante escrito presentado el 14 de julio de 2004, descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por la ETB., con el fin de controvertir la petición principal formulada por ésta, aduciendo que la competencia para conocer del recurso de anulación sí se encuentra atribuida al Consejo de Estado, de acuerdo con lo señalado por reiterada jurisprudencia de esta Corporación, al tiempo que destacó la contradicción existente entre las peticiones 1 y 3 del recurso de reposición, toda vez que ¾según señala el apoderado de la sociedad INGELEL S.A.¾ la ETB solicita la aplicación del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil ¾según el cual podrá suspenderse la ejecución del laudo arbitral sin necesidad de caución cuando la parte recurrente sea una entidad pública¾ pero, concomitantemente, sostiene que la propia ETB no ostenta la connotación de entidad pública, con el fin de negar la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación.

Mediante auto de 28 de julio de 2006, el Despacho resolvió los recursos y comenzó su argumentación, a tal efecto, reiterando la postura asumida por la Sala de la Sección Tercera, mayoritariamente y de manera reiterada, en el sentido de sostener que esta Corporación es competente para conocer de los recursos de anulación propuestos contra laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos surgidos de contratos celebrados con entidades estatales bajo ordenamientos jurídicos diferentes al estatuto de contratación de la Administración Pública. Con base en este razonamiento, se denegó la petición primera principal contenida en el recurso de reposición interpuesto por la ETB añadiendo que, como el propio recurrente lo señala, por tratarse la ETB de una entidad pública, no debe constituir caución para efectos de que se suspenda el laudo arbitral recurrido, tal y como lo prevé el artículo 331 del C. de P.C. Por ello, en el mismo proveído, este Despacho dispuso la suspensión del laudo arbitral sin necesidad de que la ETB constituyese caución.

Y en cuanto a la petición subsidiaria contenida en el recurso, el Despacho admitió que se avocó el conocimiento del recurso de anulación sin que previamente se hubiera concedido el traslado al recurrente para sustentarlo, razón por la cual se repuso, en este punto, el auto recurrido y se ordenó conceder el término previsto en el inciso 2° del artículo 128 de la Ley 446 de1998, para que la parte recurrente sustentara el recurso de anulación.

Finalmente, en relación con el recurso de reposición presentado por el Ministerio Público, se dispuso, igualmente, el traslado especial para que dicho ente emitiera su concepto en la oportunidad correspondiente.

1.6.2. Sustentación del recurso y alegatos dentro del trámite del mismo ante el Consejo de Estado.

Dentro de la oportunidad concedida en la providencia que se acaba de referir, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ¾ETB¾, por medio de escrito presentado el día 16 de agosto de 2006, sustentó el recurso de anulación que en su momento había interpuesto, invocando, en forma directa y como principal, la causal contemplada en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y, de manera subsidiaria a la anterior causal, las consagradas en los numerales 7° y 9° ibídem.

La sustentación del recurso de anulación se estructura de la siguiente manera: En primer término, la convocada expone ¾reiterando la terminología empleada por su apoderado¾ la que denomina “premisa mayor” de su argumentación; en segundo lugar, refiere las razones por las cuales, en su concepto, procede la anulación del laudo con fundamento en la causal 6ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; y, en tercer término, justifica la configuración de las causales de anulación 7ª y 9ª del mismo precepto. A continuación se hace un recuento de las razones sobre las cuales se sustenta cada uno de los referidos extremos.

a. En cuanto tiene que ver con la que denomina la "premisa mayor” de su argumentación, el apoderado de la ETB señala que el Tribunal de Arbitramento constituido para el asunto al cual se refiere este proceso tenía el deber de fallar en derecho, porque así lo dispusieron expresamente las partes del contrato en la respectiva cláusula compromisoria y que, por definición legal, el arbitraje en derecho es aquél en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente, sin que pueda el árbitro "innovar" la norma que aplica al caso que se somete a su examen. A juicio de la recurrente, entonces,

«[E]l fallo en derecho exige que el silogismo judicial deba partir de la norma que regula la situación a que se refieren los hechos que se debaten en el proceso, para que la consecuencia jurídica establecida en aquélla, luego del ejercicio consistente en encajar los hechos debidamente probados en el supuesto fáctico previsto por la norma jurídica, se desprenda con el rigor que exige ese derecho positivo.

“…………………

 Si tal rigorismo no se expresa en el contenido del fallo (laudo para este caso), la decisión no es en derecho y por ende la conclusión no se produce como lo pactaron las partes».

En suma, de acuerdo con lo sostenido por el apoderado de la convocada, el fallo es en derecho sólo si el aludido rigorismo positivo comprende tanto la aplicación de la norma vigente como que esa norma sea la que efectivamente regula la materia objeto de análisis y, con base en ella, se fundamente la decisión de manera que

«[C]uando el derecho aplicado al caso en concreto no es el que debe resolver la causa de la litis, no puede hablarse de un fallo en derecho. En otras palabras, no puede entenderse que el Juez -Arbitro- haya pronunciado una decisión en derecho cuando la norma o el fundamento normativo que aplicó no es el llamado a resolver el litigio propuesto».

b. Por cuanto respecta a las razones que se invocan para justificar la aplicabilidad de la causal de anulación consagrada en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sostiene el recurrente que, aún aceptando el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto son entidades estatales, no puede dejarse de lado la regulación especial y excluyente consagrada en la Ley 142 de 1994, régimen especial que dispone, expresamente, que ha de aplicarse el derecho privado a los actos y contratos de aquellas, con el señalamiento, también expreso, de que en lo no previsto en la referida Ley, se atenderá a lo dispuesto en el Código de Comercio en materia de sociedades anónimas y cita, en apoyo de su postura, lo preceptuado por los artículos 14, numeral 14, 6, 19 y 32 del aludido cuerpo normativo.

La anterior reflexión lleva al recurrente a concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto se rigen en sus actos por el derecho privado, cualquiera sea la participación que en ellas tengan las entidades públicas. De ahí que ¾a su entender¾ no podía el Tribunal de Arbitramento fundamentar la decisión contenida en el laudo en principios que rigen el derecho público, pues con tal proceder no se ajustó al rigorismo del derecho positivo al que debía sujetarse para desatar la controversia y decidirla en derecho, toda vez que, al reconocer el desequilibrio económico del contratista en la ejecución del contrato ¾al amparo de un principio que solo se predica del derecho público y no del privado¾, aplicó una norma que no resultaba pertinente para resolver el asunto.

Para abundar en argumentos en favor de su tesis, anota el recurrente que la jurisprudencia laboral ha coincidido en señalar la aplicabilidad del régimen de derecho privado a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siendo una de las consecuencias más trascendentes de esa conclusión la consistente en que, para el caso de los empleados de empresas privadas o mixtas, el cuerpo normativo aplicable es el Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, el impugnante se pregunta cuál principio de derecho privado se podría aplicar para decidir la pretensión de la convocante relativa a la ruptura de la ecuación financiera del contrato y asegura:

«Se repite, los principios que regulan las relaciones de derecho público son distintos a los privados y no es dable aplicarlos de manera directa a aquellas relaciones que se rigen por el derecho privado.

Entonces, el principio que se debe aplicar en el derecho privado y para el caso objeto de litigio debió ser aquél denominado genéricamente "teoría de la imprevisión", teoría que se refiere a cuando la ejecución de las prestaciones por parte de alguno de los contratantes, resultan altamente onerosas, que de haber sido conocidas desde el comienzo no se contrata en las condiciones pactadas o se proponen otras formas de contratación.

Este principio establece unos requisitos exigentes para que prospere la pretensión de reconocimiento de un desequilibrio económico, esos requisitos están determinados en el artículo 868 del Código de Comercio, el cual establece: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión".

Este principio, que debió ser evaluado y analizado en su momento, no fue objeto de estudio por parte del tribunal de arbitramento, no se tuvo en cuenta y de haberse hecho, las circunstancias fácticas como se desenvolvió la ejecución del contrato no se acomodarían a ese supuesto normativo, porque el contratista firmó tanto el contrato original, su modificación y la adición sin manifestar objeción alguna, con lo cual entendió y manifestó a su contraparte que las cláusulas pactadas las entendía como auténticas normas jurídicas acompañadas del atributo de obligatoriedad que vincula tanto a las partes como a los jueces encargados de dirimir las controversias que se susciten.

Tanto la modificación al presupuesto original como a las cantidades de obra a ejecutar se desarrollaron por acuerdo entre las partes, afirmación que encuentra soporte en el desarrollo del contrato y en la ausencia de manifestación del contratista de su desacuerdo frente a esas modificaciones, y como atrás ya se dijo, firmó una adición sin reconsideración de los precios ofertados desde el inicio del contrato.

Luego en esas condiciones estaba llamado a ejecutar las prestaciones del contrato bajo el principio de la buena fe que rige la ejecución de los contratos.

Con esas precisiones, queda claro que las circunstancias, así expuestas, tampoco estaban llamadas a prosperar a favor del contratista porque ellas no se ajustan a la exigencia normativa del artículo 868 del Código de Comercio al no compadecerse del carácter de ser extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, no se puede desprender ni siquiera en el evento de analizar este principio a la luz de las normas que regulan el derecho privado las consecuencias jurídicas allí contempladas; es decir, que el contratista pueda válidamente y con prosperidad pedir la revisión y el consecuente reajuste».

Con base en lo anterior, solicita el recurrente la anulación del laudo arbitral "por desatender el rigorismo positivo al que estaba obligado el juez del conocimiento para que su decisión se entendiera en derecho".

c. Finalmente, por cuanto tiene que ver con la sustentación de las causales de anulación consagradas en los numerales 7º y 9º del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, el recurrente se remite a la sustentación expuesta en el escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento, el día 23 de marzo de 2006, mediante el cual interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral.

 En este orden de ideas, en relación con la causal consagrada en el numeral 7^º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se afirma por el censor que existe contradicción entre los numerales quinto y noveno de la parte resolutiva del laudo, consistente en que

«... mientras el numeral quinto declara que ETB S.A. E.S.P. no podía unilateralmente decretar y descontar las multas, en el numeral noveno los Señores Árbitros atendiendo la pretensión de liquidación del contrato No. 4200002703 del 28 de abril de 2000, acogen la liquidación contable de fecha 15 de octubre de 2002, con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el laudo, sin tener en consideración que al momento de liquidar el contrato era pertinente que como Jueces del mismo, tuviesen en cuenta la pertinencia de la aplicación de las multas, en la medida que liquidar un contrato consiste en hacer un inventario de las obligaciones que de él nacen, a cargo de todos los que intervienen en ellas, examinar si se han cumplido y establecer un balance final, en el cual se determina qué obligaciones se cumplieron y cuáles no.

El asunto es que la parte actora en la pretensión séptima principal, solicitó la liquidación del contrato, de manera que si el Honorable Tribunal de Arbitramento encontró que ETB no podía descontar las multas de forma unilateral, no era necesaria demanda de reconvención por parte de ETB a efectos de obtener el reconocimiento de las multas, en tanto que la parte actora ya había pedido la liquidación del contrato.

“………………………

De manera que cuando el laudo arbitral expresa:

“………………………

En la explicación que hace la convocada para fundamentar esta excepción y en otros apartes de su respuesta a la demanda, se relacionó una serie de hechos tendientes a justificar la imposición de las multas por atrasos del contratista e incumplimiento de parte de éste del plan de manejo ambiental. Adicionalmente, en orden a acreditar tales hechos, acompañó una abundante prueba documental, y propuso un amplio cuestionario al perito técnico. El tema, sin embargo, por vía de excepción es ajeno al conocimiento del Tribunal y este no puede pronunciarse al respecto. Para tal efecto, ha debido proponérsele en demanda de reconvención, mediante la cual se le pidiera expresamente, como pretensión que hiciera las declaraciones y condenas correspondientes" (Subrayas y resaltado fuera de texto).

Olvidan los Honorables Árbitros que la pretensión de liquidación, incorpora todas las partidas a favor o en contra del demandante y que por lo tanto sí existe por vía de acción la obligatoriedad de pronunciarse respecto de éstas al momento de hacer la liquidación».

Y en lo atinente a la causal de anulación que se consagra en el numeral 9° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sostiene el impugnante que por no haberse considerado todas las partidas de pago a cargo del contratista para hacer la liquidación del contrato, en tanto que no se tuvieron en cuenta los valores por concepto de multas, "el fallo no contiene la definición total de la pretensión de liquidación, sino que ésta es simplemente parcial".

Por su parte, las alegaciones de la sociedad convocante pueden sintetizarse de la siguiente manera:  

a. En primer término, señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse a la naturaleza y características del recurso de anulación, ha apuntado que las causales deben ser alegadas como principales y no en forma condicional o sucesiva y que de esa misma forma ¾como principales¾ deben ser estudiadas. Por ello, estima el apoderado de INGELEL S.A., improcedente la forma como se interpuso el recurso de anulación en el sub lite,  pues las causales invocadas lo han sido en forma subsidiaria unas de otras, de suerte que si se acoge la tesis jurisprudencial referida, las causales de anulación invocadas en forma subsidiaria, es decir, no alegadas como principales, no deben ser estudiadas por haberse presentado en forma incorrecta.

b. En cuanto a la causal invocada en el sentido de que el laudo no fue proferido en derecho, tras resumir la argumentación de dicha decisión, el apoderado de la convocante sostiene que, sin duda, aquella ha sido proferida en derecho y no en conciencia, pues los árbitros fundamentaron su determinación en el ordenamiento jurídico positivo vigente. Además, el laudo efectúa un prolijo análisis ¾desde el punto de vista jurídico¾ del tema del equilibrio económico del contrato. Tras el pormenorizado resumen que efectúa del contenido del laudo recurrido, el apoderado de INGELEL S.A., expresa que dicha síntesis demuestra, sin lugar a dudas, que el mismo se fundamentó estricta y totalmente en derecho, pues el Tribunal se apoyó en normas jurídicas positivas vigentes, en la jurisprudencia del Consejo del Estado y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para sustentar sus conclusiones.

Por otra parte, controvierte también el apoderado de INGELEL S.A. el cargo que formula el recurrente en el sentido de que el principio del equilibrio financiero del contrato es propio del derecho público y, en tal virtud, no se podía aplicar al sub examine toda vez que es el régimen de derecho privado el que regula en forma exclusiva ¾según el impugnante¾ el contrato analizado en el proceso arbitral y que, por tanto, para decidir este extremo de la litis ¾el desequilibrio económico acaecido durante la ejecución del contrato¾ se ha debido aplicar el principio que de manera general se denomina "teoría de la imprevisión" en el derecho privado, en observancia del cual no hubiesen prosperado las pretensiones de la convocante.

A juicio del apoderado de la convocante, lo que la referida línea de argumentación evidencia es que el ataque que por este aspecto se hace al laudo arbitral, realmente no apunta a demostrar que la decisión no fue en derecho, sino que la convocada no está de acuerdo con el sentido de la misma, de manera que, aduciendo que el laudo no se profirió en derecho, lo que realmente persigue es revivir el debate de fondo que fue zanjado en el proceso arbitral, contrariando con tal actitud la caracterización que tanto de la institución del arbitramento como del recurso de anulación contra el laudo arbitral, ha efectuado la jurisprudencia del Consejo de Estado. De hecho, advierte la parte convocante en su alegación que

«[L]lama la atención, y en ello debe repararse al decidir este recurso, que la parte Convocada en el curso del proceso arbitral no cuestionó en forma alguna la aplicación de reglas y principios consagrados en la Ley 80 de 1993, concretamente lo atinente al equilibrio económico, al contrato que fue objeto de análisis por el Tribunal de Arbitramento.

La anterior argumentación, expuesta por la parte Convocante al contestar la demanda en el punto relativo a la excepción de mérito que propone para enervar la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se fundamenta, estructura y desarrolla con base en los conceptos, principios y jurisprudencia del derecho público, con lo cual, a no dudarlo, acepta que al contrato en cuestión sí le es aplicable el principio del equilibrio económico, cuestionando solo que en este evento no se presentan los supuestos de hecho que permiten su aplicación. Por ende, no se entiende que ahora, cuando en aquella oportunidad no se hizo reparo en este sentido, se afirme que tal principio del equilibrio económico del contrato no es aplicable a la relación convencional que existió entre las partes.

Esa misma argumentación en relación con la institución del equilibrio económico del contrato se reitera por la parte Convocada en el alegato de conclusión presentado en el trámite del proceso arbitral, sin que en esta nueva oportunidad insinúe siquiera que tal principio no se puede aplicar al contrato que fue objeto de análisis por parte del Tribunal de Arbitramento. En suma, la misma parte Convocada durante todo el curso del proceso arbitral aceptó que al contrato que vinculó a las partes sí le era aplicable el principio del equilibrio financiero o económico y sólo cuestionó las circunstancias fácticas presentadas en desarrollo de la relación convencional para concluir afirmando que en este evento no se daban los supuestos fácticos para que tal principio fuese aplicado, lo que equivale, sin duda, a reconocer la procedencia de su aplicación».

Todo lo anterior sumado ¾agrega el apoderado de la convocante¾ a que el principio del equilibrio financiero del contrato que se consagra en el régimen establecido por la Ley 80 de 1993, no necesariamente es propio y exclusivo del derecho público.

c. Respecto de los otros dos cargos elevados contra el laudo, el representante judicial de INGELEL S.A., anota que la parte convocada, durante el trámite de este recurso ante el Consejo de Estado, no aportó elemento argumentativo alguno adicional a los que esbozara en el escrito por medio del cual interpuso el recurso de anulación ante el Tribunal de Arbitramento y solicitó la complementación del laudo. Por tanto, en la medida en que la argumentación entonces expuesta por la convocada fue controvertida en forma contundente y total por el propio Tribunal de Arbitramento al resolver la aludida petición de complementación del laudo, el apoderado de la convocante suscribe y reitera lo expuesto por los árbitros en la providencia en comento, de acuerdo con la cual no existe contradicción entre las disposiciones de las resoluciones quinta y novena de la parte resolutiva del laudo y, en éste, la pretensión de liquidación del contrato fue decidida en forma íntegra.

Finalmente, el concepto del Ministerio Público se contrae a expresar lo siguiente:      

a. En relación con el cargo basado en la invocación de la causal contenida en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el Agente Fiscal anota que de la simple lectura del laudo se evidencia que, contrario a lo que afirma la convocada, no puede sostenerse que aquél fue proferido en conciencia, toda vez que el Tribunal efectuó el estudio de cada asunto sometido a su examen, con base en lo pactado por las partes en el contrato, con apoyo en criterios jurisprudenciales, doctrinales y de derecho positivo y sin que la decisión fuese el resultado de la libre convicción de los árbitros.

En cuanto a la concreta afirmación de la ETB en el sentido de que el de equilibrio económico del contrato es un principio exclusivo del derecho público, no aplicable a las relaciones que se rigen por el derecho privado ¾las cuales se deben analizar desde la perspectiva de la denominada “Teoría de la imprevisión"¾, el Procurador Delegado ante esta Corporación señaló que la parte actora incluyó entre sus pretensiones que se declarara la ocurrencia del referido desequilibrio económico del contrato y la convocada, al contestar la demanda, se opuso a esa pretensión, indicando que en ningún momento incumplió sus obligaciones contractuales ni desconoció los términos de referencia, luego mal pudo haber generado desequilibrio financiero alguno. Además, entre las excepciones que propuso, planteó la de no ocurrencia de los hechos que configuran el desequilibrio económico, pero no alegó que tal figura no existiera en el panorama del derecho privado que regulaba la relación contractual de marras.

b. En relación con el cargo basado en la invocación de la causal contenida en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el Ministerio Público estimó que si bien se cumplió con el presupuesto de procedibilidad de la misma, habida cuenta que la ETB la alegó ante el Tribunal Arbitral en la solicitud que le elevó para que se "complementara" el laudo, lo cierto es que no existe la alegada contradicción puesto que el Tribunal simplemente señaló, en el numeral 5º de la parte resolutiva del laudo, que la ETB no tenía facultad legal para descontar las sumas por multas, atrasos e incumplimientos y, en el numeral 9º del mismo, se limitó a disponer cuál era el contenido de la liquidación, de lo que no fluye, de manera clara o evidente, incompatibilidad alguna.

Al contrario, según entiende la Vista Fiscal, las dos decisiones en mención resultan concordantes, en tanto que la primera declara que la contratante no podía efectuar descuentos por concepto de multas de manera unilateral y la segunda, consecuencialmente, no incluye a favor de la ETB ese valor en la liquidación. Por tanto, concluye la Procuraduría que lo pretendido en realidad, con la invocación de esta causal, es la modificación del fondo de la decisión, razón por la cual estima que no está llamada a prosperar.

c. Finalmente, en relación con el cargo fundado en que el laudo supuestamente no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento, el Ministerio Público es del parecer según el cual el pronunciamiento del Tribunal estuvo acorde con las pretensiones y las excepciones propuestas y que si en la liquidación no se incluyó el valor de las multas ello obedeció a que consideró que no había fundamento legal para efectuar tales descuentos. Además, en criterio del Agente Fiscal, si la convocada pretendía que esas sumas se tuvieran en cuenta a su favor en la liquidación del contrato, lo procedente era, como se indicó en el laudo, una demanda de reconvención, a efectos de que se declarara el incumplimiento de la contratista en lo relacionado con el plan de manejo ambiental y demás obligaciones contractuales, que podían dar lugar a los correspondientes descuentos y multas.

Consecuencialmente, conceptuó que esta causal tampoco está llamada a prosperar, de suerte que solicita que el recurso extraordinario de anulación se declare infundado, toda vez que los cuestionamientos del recurrente no configuran ninguna de las causales de anulación previstas en la ley.

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2.- C O N S I D E R A C I O N E S

La entidad recurrente ¾ETB¾ formula la pretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la existencia de 3 de las causales contenidas en el Decreto 1818 de 1998:  i) “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; ii) “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento” y  iii) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Advierte la Sala que el análisis del recurso de anulación instaurado será llevado a cabo de la siguiente manera: i) en primer término se efectuarán algunas consideraciones preliminares en cuanto a la naturaleza jurídica y objeto del recurso de anulación, con una especial referencia a la competencia del Consejo de Estado para conocer aquél que mediante el presente proveído se desata y a las causales con base en las cuales el mencionado mecanismo impugnatorio puede ser interpuesto y ii) en segundo lugar, se explicará el alcance de cada una de las causales de anulación invocadas en el sub lite para, inmediatamente, descender al caso concreto y dilucidar si se configura, o no, alguna de ellas.

2.1. Sobre el recurso de anulación contra laudos arbitrales.

2.1.1. Características y objeto.

Por disposición de la Constitución Política, los particulares se encuentran autorizados para administrar justicia transitoriamente, previa habilitación de las partes y en los términos señalados por la ley, a efectos de resolver los conflictos que terceros les han confiado. La institución del arbitramento, en cuanto atañe a su trámite, a las causales en que debe fundamentarse y a la competencia de los árbitros, se encuentra reglada por varias disposiciones legales que, en su mayor parte, se encuentran compiladas en el Decreto 1.818 de 1.998.

La formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la ley expresamente ha previsto, esto es, por los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se han de desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámite del recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir el examen de fondo, es decir a pretender que se determine si el Tribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancial pertinente.

Según lo ha destacado esta Corporación, el recurso de anulación fue instituido para estudiar los yerros de orden procesal en los que hubiese podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, pero, desde luego, no puede admitirse que este recurso pase a constituir una nueva instancia, en la cual sea dado al juzgador reexaminar los argumentos y las razones que tuvo en cuenta el Tribunal al momento de dirimir la controversia que las partes sometieron a su consideración.

Bajo las anteriores premisas, resulta pertinente señalar que los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, específicamente, no le es permitido al juzgador indagar en lo expresado por el recurrente, en su impugnación, para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá verificarse únicamente respecto de los cargos expresamente planteados.

Sobre el particular, la Sala ha sostenido:

«De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollad, se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos.

ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.

iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra

v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laud; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Polític.

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con la posibilidad ¾consignada, entre otras, en la sentencia recién citada¾ de invocar causales de anulación de laudos arbitrales “adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 ¾en los eventos en los cuales exista i) nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo de pruebas con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política¾, que la Sala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en su consolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de la taxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez como de las partes en el recurso extraordinario de anulación, en la medida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación consagradas en la ley.

En la anotada dirección y precisamente con respecto a los dos aludidos supuestos que podrían alegarse como fundamento de la solicitud de anulación del pronunciamiento de un tribunal arbitral, la Sala expresó:

«Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80, según el cual:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes

“……………………

“4º. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros …”.

Así las cosas, en cuanto la hipótesis aludida constituye tan solo una de las diferentes maneras de configurar una de las causales de anulación taxativa y expresamente consagradas por la ley -la del numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80-, conviene agregar que ella, como sucede con las demás causales, podrá ser alegada por cualquiera de las partes dentro de la oportunidad y con los requisitos establecidos para el efecto por las normas vigentes sobre la materia.

De esta manera se complementa, sin que por ello se entienda agotado, el entendimiento que la Sala ha expuesto acerca del alcance de la causal de anulación de laudos consagrada, explícitamente, en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80...

(...)

De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes» (subrayas fuera del texto original.

2.1.2. Sobre la competencia del Consejo de Estado.

 De conformidad con lo establecido en el artículo 128 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Corporación conocer, en única instancia, del recurso de anulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Adicionalmente, con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó, sin dar lugar a hesitación alguna, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como el factor determinante para deslindar las competencias del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el “criterio orgánico”, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estad

–.

Y la anterior premisa es aplicable a cualquier tipo de proceso en el cual se vean implicadas empresas de servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o las de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, una de las partes involucradas en el contrato que originó el laudo cuya solicitud de anulación se decide mediante el presente proveído es una empresa de servicios públicos domiciliarios, pues, de conformidad con el respectivo certificado de existencia y representación, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos mixta, la cual, al formar parte de la estructura del Estado ¾en tanto que “entidad pública”¾, determina que la Sala resulte competente para decidir el asunto, tal como lo ha sostenido en otras ocasiones, con fundamento en los siguientes argumentos:

«… la especial circunstancia de que las partes del contrato o una de ellas sea una empresa de servicios públicos domiciliarios, justifica que se profundice un poco en las razones que explican la competencia de esta Sección para pronunciarse de fondo.

Sobre este tema la Sala, el 6 de junio de 200, dejo sentada la tesis de que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer de este tipo de recursos porque, de un lado, el régimen jurídico sustantivo privado que se aplique a los contratos de estas empresas no conduce necesariamente a concluir que el juez de la controversia sea igualmente el ordinario y, de otro lado, la naturaleza estatal -en sentido amplio- de los negocios que celebran estas entidades, permite inferir que es el juez contencioso administrativo quien debe juzgar sus controversias.  Lo anterior se contiene en los siguientes apartes de dicha sentencia:

“(…) En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom cabe señalar que la Sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privad, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto “solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contrato.

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. “La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado -al menos aparentemente- de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”

Posteriormente esta misma Sección -Sentencia de agosto 1 de 2002 Exp. 21.041 Actor: Electrificadora del Atlántico SA. E.S.P. Dda: Termorío SA. E.S.P.-, reiteró las indicadas ideas al precisar: (…) en cuanto tiene que ver con el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, en razón de la naturaleza jurídica de las partes contratantes y el objeto mismo del contrato, a términos de lo reglado en el artículo 31 de la ley 142 de 1994, en el parágrafo del artículo 8 y el artículo 76 de la ley 143 de 1994, se tiene que dicho régimen es el del derecho privado, tal como ya lo estableció esta Sala en providencia del 8 de febrero de 2001 dictado dentro del proceso número 16.661, en el que se discute la nulidad absoluta del mencionado contrat.

Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97, es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la ley 80 de 1993, sino el del derecho privado, aunque, dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de ese tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la contencioso administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.

En ese sentido, luego de referir pronunciamientos anteriores sobre la materi, la Sala manifestó:

“Es necesario aclarar que si bien es cierto los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rigen por el derecho privado (art. 31 ley 142 y arts. 8 y 76 ley 143 de 1994), no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato.  

“Ya la Sala al definir el juez competente para dirimir los conflictos contractuales que se suscitan cuando una de las partes contratantes sea una universidad pública, teniendo en cuenta que éstas poseen un régimen excepcional a la ley 80 de 1993, sostuvo en el auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202 lo siguiente:

“(…) 4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

“1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

“2ª  Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.

“De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos:

1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

2º Contratos estatales especiales.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos oficial a pesar de que su régimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicción especializada para dirimir las controversias en que sea parte o tenga un interés directo la administración (art. 82 C.C.A.), en la medida en que las exigencias del interés público así lo demanden..         

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en los artículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994, y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica y régimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contrato sea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial o por una empresa de servicios públicos mixta, dado que una y otra, igualmente, son entidades estatales.

Posteriormente, en un caso donde era parte la misma entidad pública que lo es en el presente proceso -Exp. 25.155. Octubre 30 de 2003. Impugnante: Acuantioquia S.A. E.S.P.- esta Sala expresó: En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 23 de abril de 1997, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. (ACUANTIOQUIA E.S.P.), y una sociedad particular, ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS SOSTENIBLES S.A. E.S.P., dado que, en aquélla fecha, según se desprende del certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la solicitud de integración del Tribunal, la primera estaba constituida como sociedad por acciones del tipo de las sociedades anónimas, conformada por entidades públicas (folio 57 del c. 1).

En el contrato mencionado, además, se identificó ACUANTIOQUIA E.S.P. como una “empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, descentralizada del orden departamental, en la modalidad de sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado” (folio 357 del c. 1 Bis). Corresponde, entonces, a la empresa definida en el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa de servicios públicos oficial es aquélla “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes”.

Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el  artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. (Negrilla fuera de texto)

En esta última providencia la Sala encuentra su competencia en un factor o criterio adicional a los dos que se habían expuesto en las  sentencias inicialmente citadas, y que, por sí solo, es suficiente para resolver este punto. En efecto, en esta ocasión se subrayó que el artículo 128 del CCA, modificado por el art. 36 de  la ley 446, así lo dispone, de lo cual se deduce que, en tanto este tipo de negocios revisten la naturaleza de contratos estatales, esta circunstancia es determinante para definir la competencia de esta jurisdicción para conocer del recurso de anulación.

Este criterio final, que reivindica la competencia de ésta jurisdicción, cierra el grupo de argumentos expuestos hasta hoy por la Sala, y se funda en un factor normativo más preciso. Dándole aplicación, todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyos conflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, y cuando quiera que se recurra en anulación al laudo que les puso fin, este recurso será de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  

1.2.3. Causales que pueden ser invocadas.

Igualmente, reitera la Sala que en casos como el que ocupa su atención resultan aplicables las causales de anulación contempladas en el artículo 163 del Decreto 1.818 de 1.998 ¾algunas de las cuales fueron esgrimidas por el recurrente en el sub examine¾ tal como en anterior oportunidad lo sostuviera con fundamento en los siguientes argumentos:

«De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privad

, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral. La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

2.2. Causales de anulación del laudo arbitral invocadas por el recurrente.

Según se ha relatado en apartes anteriores dentro del presente proveído, son tres (3) las causales de anulación contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en las cuales el recurrente estima que ha incurrido el laudo arbitral impugnado. A continuación se abordará el análisis de cada una de ellas, así como las razones que fundamentan la decisión en torno a si tienen, o no, vocación de prosperidad en el sub judice

Es menester advertir que así procederá la Sala a pesar de que el apoderado de la sociedad convocante solicitó, en sus alegatos de conclusión, que no se estudiaran las dos causales invocadas de manera subsidiaria por el impugnante, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que dentro del recurso de anulación, las causales que se aduzcan deben proponerse, todas ellas, como principales. Y tal es el proceder por el que opta la Sala como quiera que si bien con anterioridad ha sostenido que las aludidas causales del recurso en cuestión “deben ser alegadas como principales y no en forma condicional o sucesiva, lo que explica que con la misma orientación deben ser estudiadas, tal afirmación se circunscribe a llamar la atención, simplemente, sobre la circunstancia de que cada uno de los supuestos regulados por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 tiene entidad jurídica propia y es independiente respecto de los demás.

En consecuencia, mal podría derivarse de la referida expresión de la Sala ¾la cual, por lo demás, ha de catalogarse como un obiter dicta dentro del pronunciamiento en el que se incluye con el propósito de caracterizar el recurso de anulación¾ el establecimiento de un insoslayable requisito de técnica en la formulación del recurso, cuya inobservancia deba conducir a que el juez quede relevado de la obligación de pronunciarse sobre el fondo de los cargos correspondientes, toda vez que ello supondría un evidente apartamiento del mandato contenido en el artículo 228 constitucional, de acuerdo con el cual en las actuaciones judiciales debe darse prevalencia al derecho sustancial, como reflejo de una efectiva materialización del derecho fundamental al acceso a la Administración de Justicia consagrado en el artículo 229 de la Carta.

Así las cosas, a pesar de que el recurrente señaló que dos (2) de las causales de anulación por él propuestas lo eran en subsidio de la primera también por él invocada, es lo cierto que cada una de todas esas causales fue argumentada y sustentada de manera separada como si se tratase -según la Sala entiende que en realidad se trata-, de la formulación de varios cargos autónomos, todos ellos principales, en contra del laudo arbitral que censura. Por consiguiente, la Sala analizará los argumentos esgrimidos para justificar la alegación de cada una de las tres (3) causales traídas a colación, asegurando así, de una parte, el derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia del cual es titular la recurrente y, de otra parte, realizando una interpretación lógica y racional del recurso impetrado, sin que por razones puramente adjetivas, accesorias o literales - que bien podrían significar el sacrificio material del recurso-, se acuda a la adopción de una decisión que frustaría el derecho fundamental que le asiste al impugnante para obtener una decisión de fondo en relación con todas las causales de anulación invocadas, en cuanto la formulación de todas ellas es procedente cuando se trata de un recurso de anulación; todas ellas, como parte que son del recurso interpuesto, fueron propuestas dentro de la oportunidad señalada en la ley para el efecto; todas ellas se encuentran -según acaba de indicarse-, sustentadas de manera independiente y, en consecuencia, no existe razón suficiente para rechazar, total o parcialmente, el recurso propuesto.

   

2.2.1. Causal establecida en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

De acuerdo con los lineamientos que la jurisprudencia de la Sala ha trazado, los arbitramentos en conciencia se distinguen de los decididos en derecho en consideración a que los primeros deben ser resueltos únicamente con base en el criterio de justicia inmerso en el juzgador, en tanto que los segundos precisan, como fundamento de la determinación que se adopte, del soporte brindado por las normas, principios legales o supralegales que formen parte del ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto. Así las cosas, los fallos en conciencia no sólo excluyen la obligación de aplicar reglas de derecho, sino que dejan a los árbitros en plena libertad para decidir la controversia de acuerdo con su íntima convicción.

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples fallos sobre los alcances de la mencionada causal de anulación, algunos de los cuales fueron citados por las partes convocante y convocada, así como por el Ministerio Público. Empero, conviene referir que de manera reiterada la Sala ha dejado sentada su posición sobre el punto, argumentand:

«...la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.

“Al respecto, ha dicho esta Sala que:

“Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.” (Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191)

“De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.

“…………………

“Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa sólo se le encomendó -en el caso de la casual segunda analizada- vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas -errores in procedendo-; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto éste que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta casual.

“Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva.  Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:

'Revisado el laudo proferido, se observa que el Tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

'No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el Tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonia'.

“En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica».

En similar sentido, la Sala ha manifestado lo siguiente:

«También la Sala ha manifestado que la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia”; en cambio, cuando el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio leal saber y entender, identificable con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada y basado o no en el principio de la equidad, el fallo es en conciencia.

De igual forma, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso...

“……………………

En consecuencia, el fallo en conciencia censurado por medio de esta causal para dirimir conflictos derivados de contratos estatales cuando éste debió ser en derecho, puede obedecer bien a la falta de sustento en el derecho positivo o por la carencia absoluta de fundamento jurídico valorativo de las pruebas que configuren los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen, para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo; por el contrario, cuando el juez llegó a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho» (subrayas fuera del texto original.

No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.  

Sin embargo,  más allá de esta precisión que con carácter general la Sala ha estimado oportuno dejar consignada, en el sub examine se advierte, tras una simple lectura del laudo ¾o de la síntesis que del mismo se ha llevado a cabo en el acápite de antecedentes del presente proveído¾ que, contrario a lo que afirma la convocada, aquél no puede calificarse como laudo en conciencia, como quiera que el Tribunal de Arbitramento efectuó el estudio de cada extremo de la litis con base en lo pactado por las partes en el contrato, con apoyo en criterios jurisprudenciales, doctrinales y de derecho positivo, es decir, la decisión fue adoptada dentro de un marco eminentemente jurídico-normativo y no fue el resultado de la libre convicción o apreciación de los árbitros, quienes llevaron a cabo un completo análisis probatorio y un detallado examen jurídico, según a continuación se evidencia al reparar en la estructura argumentativa del laudo.

El pronunciamiento arbitral comenzó efectuando una detallada referencia al contenido del contrato, es decir, a todo su clausulado. Seguidamente, de manera minuciosa, estudió la naturaleza del convenio, con fundamento en lo prescrito en el artículo 38 de la Ley 80 de 1993 y argumentando sobre el régimen jurídico especial aplicable a las entidades que prestan servicios de telecomunicaciones. Citó, al hilo de la argumentación, otros laudos arbitrales, la regulación efectuada en los estatutos de contratación estatal anteriores a la Ley 80 de 1993 ¾Decretos Ley 150 de 1976 y 222 de 1983¾, la normatividad reguladora de la estructura de la Administración Pública vigente con anterioridad a la Ley 489 de 1998 ¾Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968¾ la Ley 80 de 1993 ¾artículos 2, 31, 32 y 75¾, así como sentencias y autos de la Sección Tercera de esta Corporación, relacionadas con las clases de contratos estatales y jurisprudencia de la Corte Constitucional de acuerdo con la cual la circunstancia de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 hubiese remitido al derecho privado lo relativo a la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de  servicios públicos domiciliarios, no implica que las mismas no deban observar los principios rectores de la contratación estatal ¾entre ellos el del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos¾.

A continuación, el laudo, tras decidir lo relativo a las pretensiones anulatorias ¾despachándolas desfavorablemente¾, señaló que la causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato radicó en la variación sustancial que la ETB introdujo a la proporción inicial entre las diversas prestaciones a cargo de la convocante, en curso de su ejecución, mutando así lo consignado en el presupuesto definido previamente en los términos de referencia, con lo cual se hizo más oneroso su cumplimiento por parte del contratista. Sintetizó las argumentaciones de las partes en relación con este extremo y procedió a efectuar el análisis probatorio con base en el dictamen pericial técnico, que no fue objetado.

Inmediatamente pasó a estudiar el punto de los límites a la potestad de la ETB para modificar las cantidades de obra y de suministro acordadas; analizó el contenido de la cláusula décimo séptima del contrato; trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 18 de julio de 2002, en punto de los contratos adicionales y las variaciones de los convenios por precios unitarios, al igual que las sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación de 18 de septiembre de 2003 y 22 de abril de 2004; sostuvo que existía la facultad de variar las cantidades, pero que la misma no era ilimitada, pues debía ejercerse de manera razonable y que si bien no existe una norma legal que señale parámetros precisos para determinar cuál es dicho límite razonable, utilizó como punto de referencia la regulación contenida en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la cual resulta indicativa sobre el porcentaje de variación razonablemente admisible para el legislador.

Por lo demás, tuvo en cuenta lo establecido en los términos de referencia de la contratación y valoró los medios de prueba ¾dictamen pericial, testimonios¾, para establecer el monto de la condena a imponer a la ETB; por último, efectuó el estudio de lo referente a los trabajos y obras no pagadas y el análisis de la competencia de la convocada para imponer multas, siguiendo, en este punto, la posición mayoritariamente adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De lo expuesto se desprende, sin ambages, que el laudo ha sido proferido en Derecho y no en conciencia, habida consideración del sustento eminentemente jurídico ¾normativo, doctrinal y jurisprudencial¾ que le asiste, así como de la valoración probatoria en él efectuada. Y es que en el sub júdice, el Tribunal de Arbitramento no se limitó a efectuar citas normativas y jurisprudenciales desconectadas o descontextualizadas de los extremos de la litis y de las decisiones adoptadas, sino que, por el contrario, el recurso a las diversas fuentes del derecho de las cuales los árbitros se valieron, constituyó efectivo fundamento de su pronunciamiento y evidenció la aplicación de tales fuentes a los asuntos sometidos al examen del Tribunal.

 En consecuencia, la Sala, a diferencia de lo aducido por la empresa recurrente y coincidiendo con lo conceptuado por el agente del Ministerio Público, encuentra que el laudo arbitral sí se profirió en Derecho, habida cuenta que se soporta en la valoración de los hechos demostrados con las pruebas legalmente recaudadas y a los cuales se les aplicó no sólo todo el Derecho pertinente, sino la principal norma a la cual se encontraban sometidas las partes: el contrato.

No pasa inadvertido para la Sala ¾como igualmente lo destaca el señor Procurador Delegado ante esta Corporación¾ que la ETB aduce que el laudo fue proferido en conciencia como quiera que el de equilibrio financiero del contrato, en su criterio, es un principio exclusivo del derecho público, no aplicable a las relaciones que ¾como la analizada en el sub lite¾ se rigen por el derecho privado. Sin embargo y a pesar de que la parte actora señaló entre las pretensiones de la demanda la declaratoria de la ocurrencia de la ruptura de la ecuación económica del contrato, la convocada, al contestar al libelo introductorio, se opuso a esa pretensión aduciendo que en ningún momento incumplió obligaciones contractuales ni desconoció los términos de referencia fijados y propuso la excepción de no ocurrencia de los hechos que configuran el desequilibrio económico, pero paradójicamente nunca alegó, dentro del trámite arbitral, que tal figura resultase extraña al ámbito del derecho privado como, extrañamente, ha venido a hacerlo en sede del recurso de anulación que aquí se decide.

Por todo lo expuesto, esta causal carece de vocación de prosperidad y, en consecuencia, el cargo será desestimado.

2.2.2. Causal establecida en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

Sobre esta causal de anulació ha sostenido la jurisprudencia de esta misma Sección, en términos similares a los que han servido para delimitar la causal de anulación estudiada en el acápite inmediatamente precedente, que su invocación no permite realizar una revisión del laudo con base en una inconformidad con su contenido, es decir, en la misma línea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido del recurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y, por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirse inconformidades sustanciales respecto del laudo proferido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo. En este sentido, la Sala ha manifestad:

«La causal de anulación que se alega es similar a la causal tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C.

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además 'la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago.

En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa PIERO CALAMANDREI:

“En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (art. 517, n. 7, CPC), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebráicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero'

El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica.  Considerado en su origen, el motivo contemplado en el num. 7 del art. 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando;  pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito».

Pero, además, en relación con la causal ahora analizada, la Sala ha dicho lo siguiente con respecto a los dos supuestos claramente diferenciados que prevé, los aspectos del laudo con referencia a los cuales tiene incidencia y el requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento exige la ley para que sea viable su alegación:

«De un lado, debe tratarse de errores aritmético

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''

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 y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.  En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

Para dar cumplimiento a la anterior exigencia se debe formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo  -art. 160, Dec. 1818 de 1998-.  Esta idea ha sido expresada por esta Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 -Rad.  interno 26.287-, en la cual sostuvo que:

Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación.  En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, sólo puede ser estudiada por el juez de éste último cuando aquélla se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.  

En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el Tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquéllas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del c. del recurso).  Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prospera

.  

También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los Tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo.  Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal  y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen”  (Negrillas fuera de texto).

Descendiendo al caso concreto y respecto tanto de la causal que en el presente acápite se analiza como de la que se estudiará en el apartado siguiente, la empresa recurrente indicó que se basa, para invocarlas, en los argumentos expuestos en la solicitud de complementación del laudo en el sentido de que, a su entender, existe contradicción entre los numerales quinto y noveno de la parte resolutiva del mismo, toda vez que mientras en aquél se declara que la ETB carecía de facultades para unilateralmente decretar y descontar las multas, en éste se accede a la pretensión de ordenar la liquidación del contrato, acogiendo la liquidación contable de 15 de octubre de 2002 y sin tener en consideración que al momento de liquidar el contrato era pertinente incluir las sumas derivadas de la imposición de las multas, sin que fuese necesaria la incoación de demanda de reconvención, por parte de la ETB, a efectos de obtener el reconocimiento de las referidas multas.

Los dos apartados pretendidamente contradictorios, en la parte resolutiva del laudo, son del siguiente tenor:

«QUINTO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIO-NES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB, sin facultades legales para hacerlo, decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a la sociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., a título de multas por atrasos e incumplimiento del plan de manejo ambiental, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($355´559.796,39).

“…………………

NOVENO: Téngase como liquidación definitiva del contrato No. 4200002703 del 28 de abril de 2000, la contenida en el acta de liquidación contable de fecha 15 de octubre de 2002, con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente Laudo».

Así planteadas las cosas, observa la Sala que si bien se cumple con el presupuesto de procedibilidad para la invocación de esta causal ¾como quiera que la ETB expresó ante el Tribunal Arbitral el cuestionamiento en el que se basa la alegación de la misma, al solicitar que se "complementara" el laudo¾  lejos de presentarse la contradicción alegada por la recurrente, los dos apartados recién referidos de la parte resolutiva del laudo son plenamente coherentes entre sí.

Y ello habida consideración de que el Tribunal simplemente señaló, en el numeral quinto de la parte resolutiva recién transcrito, que la ETB no tenía facultad legal para descontar las sumas por multas, atrasos e incumplimientos y, en el numeral noveno referido, dispuso cuál habría de ser el contenido de la liquidación, remitiéndose para el efecto a la liquidación contable aludida, pero “con las modificaciones cuantitativas que resultan de las declaraciones y condenas determinadas en el presente laudo”, lo cual resulta perfectamente lógico y coherente con lo resuelto en el precedente numeral quinto, como quiera que no quedaron incluidas, en la liquidación prohijada, las sumas deducidas por la convocada a título de las pluricitadas multas, sumas que, se insiste en ello, no podían ser descontadas en la liquidación dado que el Tribunal entendió y decidió que la ETB carecía de facultades para imponer unilateralmente tales sanciones pecuniarias.

En consecuencia, entre los dos numerales en cuestión de la parte resolutiva del laudo no aparece incompatibilidad alguna; por el contrario, como las multas no se incluyeron en la liquidación, las decisiones resultan absolutamente concordantes, en tanto que inicialmente se declaró que la contratante no podía efectuar descuentos por ese concepto de manera unilateral y consiguientemente, no se incluyó a su favor ese valor al ordenarse y/o adoptarse la liquidación del contrato.

En realidad, advierte la Sala ¾coincidiendo en ello igualmente con el agente del Ministerio Público¾ que los fundamentos aducidos por la convocada para alegar esta causal hacia donde verdaderamente apuntan es a la modificación de fondo de la decisión adoptada por el Tribunal, pretensión que resulta del todo ajena, no sólo a la causal alegada, sino a la naturaleza y alcances del recurso de anulación impetrado.

En el anterior orden de ideas, esta causal tampoco está llamada a prosperar.

2.2.3. Causal establecida en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Esta causa supone la constatación de la ocurrencia de una hipótesis relativamente simple: que el Tribunal de Arbitramento haya dejado de decidir un asunto planteado en la demanda o en su contestación.

La causal aquí analizada encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben “contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código”.

Una de las particularidades de la causal estudiada consiste, según lo ha expresado la Sala, en que cuando se configura, da lugar a “...que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-.

La causal que en este punto se analiza encuentra fundamento, igualmente, en el principio de congruencia entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, principio contemplado en el artículo 305 del C.P.C., según el cual "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas sí así lo exige la ley" y, adicionalmente, "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta".

Lo anterior en consideración a que son los términos de la cláusula compromisoria ¾o del compromiso¾ y las solicitudes de convocante y convocada, los extremos que delimitan la competencia de los árbitros, quienes habrán de pronunciarse solamente en relación con los anotados asuntos pero, igualmente, con respecto a todos ellos, sin que sea dable que el Tribunal adopte decisiones extra petita ¾que recaigan sobre cuestiones no sujetas al arbitraje¾, ultra petita ¾que concedan más de lo pedido¾, o mínima petita ¾que dejen de decidir cuestiones sometidas al proceso¾ pues, en tales eventos, se tipificará el aludido yerro procedimental que da lugar a la anulación del laudo.

Así pues, el ámbito del debate se encuentra delimitado por el contenido de la demanda ¾pretensiones y causa petendi¾ y el de la contestación de la misma ¾excepciones propuestas por la parte pasiva¾, así como por la demanda de reconvención y su respectiva contestación, cuando a ellas hay lugar, todas las cuales deben estar comprendidas, naturalmente, dentro del objeto del pacto arbitral. Esa determinación del litigio enmarca la competencia de los árbitros y permite definir hasta dónde los mismos pueden válidamente pronunciarse ¾principio dispositivo¾. En esta dirección ha sostenido la Sala:

«Ahora bien, según se ha establecido, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, trasladan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justici, profiriendo una decisión denominada laudo. A dicho mecanismo se llega por vía del pacto arbitral, que es el convenio en el que las partes consignan su voluntad de llevar sus diferencias eventuales, futuras o presentes, al arbitramento, renunciando con ello, a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinario. Así las cosas, es evidente que son las partes las que desde un primer momento, fijan el objeto del arbitraje, estableciendo, en el pacto arbitra, cuál o cuáles son las controversias que someten al conocimiento del tribunal que se ha de constituir, las que seguidamente, se deben reflejar de manera posterior en la demanda o convocatoria del tribuna, en la respectiva contestació y, si a ello hay lugar, en la demanda de reconvenció

 y en la contestación a ést, pues todas ellas deben quedar enmarcadas dentro de lo convenido en el pacto arbitral, so pena de que no puedan ser objeto de pronunciamiento por el laudo» (subrayas fuera del texto original.

En línea con cuanto se viene exponiendo, con el propósito de determinar si se incurrió en este defecto “in procedendo” se impone llevar a cabo, entonces, una confrontación entre lo pedido por las partes, de un lado y, de otro, la decisión arbitral, para determinar si existe la exigida congruencia. Se trata de un cotejo objetivo entre un extremo y otro, que debe emprender el juez del recurso de anulación sin adentrarse para nada en la calificación que pudiera ameritar el fondo de la decisión, esto es, sin cuestionar el sentido de la misma ni las razones en las cuales el Tribunal sustentó la resolución contenida en el laudo. Sobre el particular, la Sala ha sostenido lo siguiente:

«El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

1. Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita.
2. Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, mínima petita.

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que sólo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral» (subrayas fuera del texto original.

Descendiendo al caso concreto, a juicio de la ETB se habría configurado esta causal porque considera que en la liquidación del contrato ¾solicitada como pretensión en la demanda¾ debían ser incorporadas todas las partidas que resultaren tanto a favor como en contra del demandante y, por ello, existía la obligación de pronunciarse respecto de las multas al momento de efectuar la referida liquidación. En consecuencia, de acuerdo con lo alegado en el recurso, si no fueron tenidas en cuenta la totalidad de las partidas a cargo del contratista, al momento de llevar a cabo la liquidación deprecada por la convocante, el fallo no contendría la definición total de la pretensión correspondiente, de suerte que la misma habría sido despachada de manera parcial e incompleta.

En el sub lite la Sala observa que la parte actora, efectivamente, solicitó la liquidación definitiva del contrato ¾pretensión séptima principal de la demanda arbitral¾, sin embargo, la convocada no pidió al Tribunal que se incluyera en la liquidación el valor de las multas, toda vez que los argumentos de su defensa, en relación con este punto, consistieron en aducir, de un lado, que se encontraba habilitada, en razón del contrato, para efectuar descuentos por sanciones originadas en atrasos o incumplimiento del contratista, respecto del plan de manejo ambiental y, de otro, que existe abundante material probatorio que demuestra que la sociedad convocante efectivamente incurrió en los aludidos atrasos e incumplimiento.

Empero, el Tribunal Arbitral resolvió de fondo el punto, al señalar que la ETB no tenía facultad legal para descontar de manera unilateral esos valores y que, precisamente por ello, no debía ¾contrario a lo alegado por la ahora recurrente¾ incluirlos en la liquidación, menos aún con base en la mera oposición de la convocada a la correspondiente pretensión de la convocante ¾pretensión quinta principal, en el sentido de que se declarara que la ETB carecía de competencia para imponer unilateralmente las multas y descontar su importe de las sumas debidas a la contratista¾.  

Así las cosas, el punto relacionado con la imposición de multas por parte de la contratante fue objeto de estudio bajo el numeral 6.6 de las consideraciones del laudo, extremo respecto del cual el Tribunal concluyó, como reiteradamente se ha referido, que la convocada carecía de competencia para imponerlas unilateralmente. En consecuencia, no puede sostenerse nada distinto a que el laudo estuvo acorde con la pretensión correspondiente y con las excepciones propuestas, de manera que si en la liquidación no se incluyó el valor de las multas, como aduce el recurrente, la causa de ello obedece a que el Tribunal definió que no era jurídicamente procedente efectuar esos descuentos y así lo declaró en el pronunciamiento arbitral.

Como corolario de lo anterior, esta causal carece, igualmente, de vocación de prosperidad y, en consecuencia, el recurso de anulación se deberá declarar infundado toda vez que los cuestionamientos que al laudo se formulan en la impugnación, no configuran una sola de las causales de anulación alegadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero: Declárase infundado el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en contra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica y Electrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., por otra, con ocasión del contrato suscrito entre ellas el 28 de abril de 2.000.

Segundo: Condénase a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a pagar las costas del recurso de anulación.

Por Secretaría, tásense.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

               

MAURICIO FAJARDO GOMEZ            ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO                        ENRIQUE GIL BOTERO

Con salvamento de voto

                                     RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C.,  siete (7) de junio de 2007

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00033-00(32896)

Actor: INGENIERIA ELECTRICA Y ELECTRONICA S.A. -INGELEL-

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A.- E.S.P.