RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Anula

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DERIVADAS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO BAJO LAS POTESTADES EXORBITANTES NO PUEDE SER JUZGADO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / IMPROCEDENCIA DEL LAUDO COMPLEMENTARIO

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FACTORES DE COMPETENCIA / FACTOR SUBJETIVO – Calidad de Empresa Social del Estado ESE como entidad estatal / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

La Sección Tercera ratificará, una vez más, la tesis que desde hace bastante tiempo se sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato. Esta idea se ha aplicado a distintas entidades públicas, de las cuales las regidas por la ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado dieron lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Naturaleza jurídica / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[S]e tiene que las Empresas Sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998. […] En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1.107 de 2006- como para el recurso extraordinario del cual ahora se conoce, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 83

PRESUPUESTO PROCESAL / PRESUPUESTOS PROCESALES CAPACIDAD PARA SER PARTE – Requisitos para comparecer en el recurso de anulación de laudo arbitral / DERECHO DE POSTULACIÓN / REQUISITOS DEL PODER PARA INTERPONER RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

[L]a Sala quiere referirse al tema en la forma en que lo ha hecho en otras ocasiones, para acoger dicha interpretación y esclarecer el debate relacionado con la manera cómo se puede comparecer en recurso de anulación. En primer lugar, se debe recordar que en la sentencia del 16 de abril de 2004 -exp. 25.561- se expresó sobre un asunto similar […]. […] [M]anifestó luego la Sección –sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33.669- que “Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 70 del C. de P. Civil.), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el Tribunal de Arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación. (…) “En otros términos, siguiendo la doctrina precedente, el apoderado, puede ejercer todas las facultades del poderdante, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, pero incluso “…si esta recae sobre una modalidad de aquella como ´interponer recursos´, se entiende concedido ´para intervenir en su trámite y, desde luego, para realizar las diligencias a fin de que la interposición de las mismas no se esterilice en su inicio´…”. “Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, o para sustentarlo ante esta Corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral. “En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.” En los términos indicados, la Sala deja establecido que la filosofía contenida en estas dos providencias expresa de manera correcta la forma como se debe valorar el poder para interponer el recurso de anulación, y así actuará en adelante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2004, exp. 25561, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33669

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 37 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 70

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL – Con la configuración de una causal de anulación del laudo no es necesario pronunciarse sobre las demás

Como advertencia preliminar, debe tenerse en cuenta que de las tres causales propuestas -numerales 6, 8 y 9 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998-, el recurrente sólo sustentó la octava, y la Sala sujetará a ello este análisis. Así mismo, se precisa que en virtud a que el recurso prosperará, es decir, que se infirmará el laudo, únicamente se estudiará una de las tres razones que adujo el recurrente como justificantes de la configuración de la causal octava, siendo innecesario pronunciarse de fondo sobre los otros dos argumentos, tanto por razones prácticas como de economía procesal. En este orden de análisis, se considera que aplica la lógica de lo previsto en el inciso 2 del art. 306 del CPC., el que dispone que si prospera una excepción del demandado, que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, es posible abstenerse de examinar las demás.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 6 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 306

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Configuración / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento

Esta causal de anulación se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. […] NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20356 reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 29476.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 8

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Las partes de un contrato deben acordar someter las diferencias a tribunal de arbitramento / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / ALCANCE AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD – Potestad de las partes del contrato para renunciar a la justicia ordinario / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL – La justicia arbitral constituye su excepción / MODIFICACIÓN DEL JUEZ NATURAL

Constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar. De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas. Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza a que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso dado. De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes, expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se rigen por el derecho privado. En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.

MODIFICACIÓN DEL JUEZ NATURAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL / RENUNCIA A LA JUSTICIA ORDINARIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - Su importancia radica en que las mismas partes pueden someterse a la justicia arbitral

[L]a fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone –que la materia sea transigible, por ejemplo-, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., el cual establece que son las partes quienes pueden acordar este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116

COMPETENCIA DEL TRIBUAL DEL ARBITRAMENTO – En el contrato se debe definir las controversias que conocerá el Tribunal de Arbitramento / COEXISTENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y LA JURISDICCIÓN ARBITRAL PARA DIRIMIR CONFLICTOS DEL CONTRATO / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

[E]n caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

CLAUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Asuntos que por regla general son sometidos a su conocimiento

Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral. No obstante, se deduce de las anteriores ideas, no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 20472.

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

[R]esulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de determinarse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la causal octava de anulación de laudo arbitral, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2002, exp. 19488 y sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20365.

LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / ARBITRAMENTO – Mecanismo alternativo de solución de conflictos

La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley. En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116

ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Alcance para resolver controversias contractuales derivadas de actos administrativos / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO - Los actos administrativos expedidos bajo facultad exorbitante no pueden ser sometidos al conocimiento del Tribunal de Arbitramento

En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume de manera perfecta la posición más destacada al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 8 de junio de 2000 –exp. 16.973-, la Sala manifestó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos […]. […] En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. […] En una perspectiva parcialmente distinta expresó recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 –exp. 36.252-, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993. […] En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2000, exp. 16973, sentencia de 5 de septiembre de 1968, exp, 973, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972, exp, 656, y de 23 de mayo de 1977, exp. 1143; sentencia de 8 de junio de 2000, exp. 16973, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp.16394, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 36252 y Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 71

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – El tribunal de arbitramento no debe pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Para la Sala no cabe duda de que el laudo que se revisa adolece de nulidad, porque se pronunció sobre la validez de un acto administrativo, que incorporaba el ejercicio de poderes exorbitantes: la terminación unilateral del contrato, decisión que sólo puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO BAJO LOS PODERES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN – Competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa

[S]e precisa que la naturaleza jurídica de un acto administrativo no se determina por la forma que tenga o adopte –verbal, escrita u otra- ni por el nombre que en cada caso le adjudique la administración –resolución, decreto, circular o comunicación, u otra cualquiera-, sino por su contenido, ajustado a unos requisitos mínimos. En estos términos, el acto administrativo ha sido definido por esta Corporación como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de los particulares, expedido en ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral, que produce efectos jurídicos. Cualquier acto unilateral que satisfaga esa definición tiene la naturaleza de administrativo, y su control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si se dicta con fundamento en una exorbitancia del Estado. Por tanto, no hace parte de esta noción el hecho de que la decisión conste en un documento formal, denominado resolución, decreto u otro, y mucho menos que no pueda estarlo en una “comunicación” –según lo expresó el Tribunal de arbitramento-. Lo decisivo es que se trate de una decisión que produzca efectos jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de febrero de 1995, exp. 2074, Sección Tercera, sentencia de abril 25 de 2005, exp. 14519 y Sección Primera, sentencia del 15 de febrero de 1983, exp. 3762.

CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Validez del acto administrativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONFIGURACIÓN CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – No puede decidir sobre la validez de un acto administrativo

No queda la menor duda de que la terminación unilateral –se insiste en que el Tribunal también la consideró así, sólo que negó la naturaleza de acto administrativo a esa decisión-, únicamente la puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que la declaración de incumplimiento del contrato, por parte del Tribunal, lo hizo incurrir en la causal octava del art. 163 del decreto 1818 de 1998. Y si bien el Tribunal no anuló la decisión, lo cierto es que actuó contra su contenido -que se presume legal-, sin que hubiera sido anulado previamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Claro está que este comportamiento equivale a juzgarlo, de ahí el vicio de incompetencia en que incurrió el Tribunal de Arbitramento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

EFECTO ECONÓMICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Está ligado a la validez del acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO DEL LIQUIDADOR

Olvidó el Tribunal que para referirse a los efectos económicos del acto administrativo tenía que pronunciarse sobre su validez, situación que trató de evitar absteniéndose de decirlo en la parte resolutiva del laudo; pero ¿qué duda cabe de que al dictar una decisión de sentido contrario a la indicada en el acto administrativo en realidad lo juzgó, sólo que cerró los ojos para no verlo? […]. […] [J]uzgar el efecto económico del acto unilateral equivalió a controlar la validez de la decisión que contenía, y por eso también se debe anular el laudo, porque esa decisión sólo podía conocerla la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]. […] [D]efinido constitucionalmente que los liquidadores de las empresas deben resolver las solicitudes de los presuntos acreedores –aceptándolas o rechazándolas-[…]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 254 DE 2000 – ARTÍCULO 7

ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR EL LIQUIDADOR – Sólo es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa

[E]ste conflicto claramente fue tratado por las resoluciones citadas del liquidador, de allí que esto acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se acudiera a la cláusula arbitral. [E]l art. 7 del decreto-ley 254 de 2000 establece que las decisiones administrativas que profiera el liquidador sólo pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que existiendo norma especial que regula el tema, a ella deben atenerse las partes del conflicto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, exp. 34846.

CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / LAUDO COMPLEMENTARIO – Improcedencia

Dispone el art. 165 del decreto 1818 de 1998 , que en caso de que prospere una causal diferente de las contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del art. 163, el juez debe corregir o adicionar el laudo. Según el análisis realizado hasta ahora, y dado que la causal de nulidad que prosperó fue la octava, se debería actuar en ese sentido. No obstante lo anterior, estima la Sala que –siguiendo el precedente de la sentencia de abril primero de 2009, exp. 34.846-, en el caso concreto no es posible darle cumplimiento a la norma, porque, según lo dicho hasta ahora, los actores debieron pedir la nulidad de todos los actos administrativos proferidos por la ESE, pero no lo hicieron. La dificultad procesal consiste, precisamente, en que los actos administrativos no fueron demandados, es decir, no existen pretensiones anulatorias, ni cargos concretos, con la debida sustentación, y menos aún se conoce la posición de la parte demandada en relación con el asunto de fondo, lo que sorprendería a ésta si acaso se hiciera el esfuerzo de estudiar un conflicto que no ha sido planteado correctamente. En este orden de ideas, resulta imposible adicionar o corregir el laudo de reemplazo, sin violar el derecho al debido proceso de las partes de este litigio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del laudo complementario, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, exp. 34846.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 165

CONDENA EN COSTAS

Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurso de anulación prosperó, y que los incisos primero y tercero del art. 165 del decreto 1818 de 1998 establecen que en tal caso la parte vencida debe pagar las costas respectivas, que se liquidarán en la misma providencia, y en ese orden la Sala las tasa en la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que contempla el Acuerdo 1.887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. Este valor se justifica en atención a la naturaleza de este recurso, cuyo costo en el mercado es alto; además de que la calidad jurídica de la intervención de la parte recurrente fue buena y útil para los propósitos de la parte vencedora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00074-00(39942)

Actor: UNIÓN TEMPORAL NEFRÓLOGOS DEL ORIENTE COLOMBIANO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –ESE- FRANCISCO DE PAULA SANTANDER

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa Social del Estado –ESE- Francisco de Paula Santander -en adelante: la convocada o la ESE o la recurrente-, contra el laudo arbitral proferido el 4 de octubre de 2010, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad y los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro –integrantes de la Unión Temporal “Nefrólogos del Oriente Colombiano”-, con ocasión del contrato de asociación No. 339 B, suscrito el 24 de mayo de 2005, y cuyo objeto fue “realizar las obras físicas necesarias de adecuación de la infraestructura de la unidad renal de la Clínica los Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga.” Dicho laudo resolvió, entre otros aspectos, los siguientes:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones de mérito que bajo la denominación de falta de jurisdicción y competencia, Caducidad de la acción, Inexistencia del derecho y de la obligación, Contrato no cumplido, Culpa exclusiva de la víctima, Fuerza mayor, Cumplimiento de deber legal, Inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, Inaplicación de la tradicional doctrina sobre la reciprocidad de las obligaciones y la equivalencia económica del contrato, Inexistencia del daño, Falta de de (sic) relación causal y de legitimidad por pasiva, Reducción del monto de la indemnización, Compensación, Nulidad absoluta y relativa, y la genérica.

“SEGUNDO: Declarar que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, y Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, celebraron el contrato de asociación sin riesgo compartido No. 339 B suscrito el 24 de Mayo de 2005.

“TERCERO: Declarar que ESE (sic) Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, incumplió el contrato DE ASOCIACIÓN No. 339 B…

“CUARTO: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en el numeral anterior ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante.

“QUINTO: Ordenar a la EMPRESA ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR-No. 062 de 2009 suscrito con FIDUCIARIA POPULAR, al pago a favor de Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de explotación de hemodiálisis, (…) un total de $235.482.247,00…

“SEXTO: Ordenar a la EMPRESA ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR-No. 062 de 2009 suscrito con FIDUCIARIA POPULAR, al pago a favor de Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro integrantes de la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de explotación de CAPD, (…) un total de $191.369.288,oo…

“SÉPTIMO: Desestimar en su integridad las pretensiones en relación con reconocimiento (sic) de la (i) inversión inicial no amortizada; (ii) Pérdida de la oportunidad de explotación de la HEMODIÁLISIS Y CAPD en el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2015, (iii) No explotación de la unidad desde el primero de marzo de 2008 al 9 de abril de 2008 (iv) Cláusula penal por las razones expuestas en el contenido del laudo.

(…)”

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria

Se encuentra en el contrato No. 339 B, suscrito el 24 de mayo de 2005, donde se incluyó un procedimiento para la solución de controversias contractuales, según el cual:

“CLÁUSULA DECIMA NOVENA. SOLUCIÓN DIRECTA DE CONTROVERSIAS.- Las partes acuerdan que ante cualquier divergencia o discrepancia que se presente durante la ejecución del contrato para darle solución se agotará el siguiente procedimiento: a) En primer lugar se procurará por el arreglo directo, para lo cual la parte inconforme deberá presentar en forma escrita a la otra parte los motivos del reclamo señalando claramente y en detalle sus fundamentos, escrito que deberá presentarse dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha en la cual tuvo ocurrencia el primer hecho motivo del reclamo. La parte accionada dispondrá de quince (15) días calendario para dar respuesta a las reclamaciones efectuadas. b) De no llegar a un acuerdo directo, las partes dentro de los quince (15) días calendario siguientes al vencimiento del plazo anterior tramitarán audiencia de conciliación en un centro de Conciliación debidamente autorizado que se surtirá en el domicilio contractual. C) Fracasada la etapa anterior las partes convienen someter estos conflictos a un tribunal de Arbitramento que funcionará en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Cúcuta. El tribunal estará conformado por tres (3) árbitros de los cuales dos (2) serán designados de común acuerdo por las partes y dichos (sic) designarán el tercer árbitro, los cuales fallarán en derecho. Si las partes no llegaren a un acuerdo en la designación de los árbitros, los designará la Cámara de Comercio de Cúcuta y el tribunal operará de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes que rigen la materia y en especial lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989.” –fl. 48, cdno. original, primera parte-

2.  La demanda arbitral

Los señores: Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro –integrantes de la Unión Temporal “Nefrólogos del Oriente Colombiano”- solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta, el 28 de julio de 2009, la convocatoria a un tribunal de arbitramento –fls. 2 a 13, cdno. original, primera parte-. Los hechos que narran fueron los siguientes:

Que entre las partes de este proceso se suscribió, el 24 de mayo de 2005, el contrato de asociación sin riesgo compartido No. 339 B, con un plazo de 5 años –prorrogables por otro tanto-, y cuyo objeto era “realizar las obras físicas necesarias de adecuación de la infraestructura de la unidad renal de la Clínica Los Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga.”

El acta de inicio de la ejecución se suscribió el 11 de noviembre de 2005, pero durante su desarrollo se produjo la supresión y liquidación de la ESE, en virtud del Decreto 810, expedido por el Gobierno Nacional el 14 de marzo de 2008, “por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se ordena su liquidación”.

El 15 de marzo de 2008, la convocada, por intermedio de su liquidador, le remitió una comunicación a la Unión Temporal, dando por terminado el contrato, fundamentado en el anterior Decreto. Esta circunstancia -afirma la convocante- afectó la ecuación contractual, porque se trata de un hecho posterior e imprevisible que incidió negativamente en la ejecución del negocio jurídico.

Agregó que al momento de terminarse el contrato los convocantes no habían amortizado parte de la inversión realizada, de la misma manera que perdieron la oportunidad de obtener las utilidades derivadas de la explotación de los servicios de hemodiálisis y de CAPD. Por estos hechos le formularon una reclamación al liquidador de la ESE, pero fue negada por éste, mediante comunicación del 2 de septiembre de 2008 –Resolución No. 000010 del 14 de agosto de 2008-, decisión recurrida pero, finalmente, confirmada mediante la Resolución No. 000058 del 24 de octubre del mismo.

3.  Contestación de la demanda

La convocada negó la mayor parte de los hechos, excepto que el contrato sí se celebró, pero que su vigencia sólo era de cinco años, no de 10, porque la prórroga prevista no era automática.

En relación con la circunstancia de que el contrato se calificó como “sin riesgo compartido”, precisó que eso no significaba que el contratista no asumía ninguna contingencia propia de la ejecución, por el contrario, debía soportar, incluso, las medidas adoptadas por el Estado “… en ejercicio de la 'potestas principis'…” -fl. 225, cdno. original, segunda parte-.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, caducidad de la acción, inexistencia del derecho y de la obligación, contrato no cumplido, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, cumplimiento de deber legal, inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, inaplicación de la tradicional doctrina sobre la reciprocidad de las obligaciones y la equivalencia económica del contrato, inexistencia del daño, falta de relación causal y de legitimidad por pasiva, reducción del monto de la indemnización, compensación, nulidad absoluta y relativa y la genérica -fl. 225 a 227, cdno. original, segunda parte-.

4. Laudo arbitral

El 4 de octubre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo correspondiente a este proceso -fls. 1.508 a 1.574, cdno. ppal.-. Declaró que se presentó una sucesión procesal, de manera que la decisión vincularía -como efectivamente lo hizo-, a la ESE y a la Fiduciaria Popular SA., que asumió la obligación de pago de las contingencias del proceso liquidatorio de aquélla –fls. 1.520 a 1.521, cdno. ppal.-.

El Tribunal ratificó su jurisdicción y competencia para conocer del litigio –fls. 1.529 a 1530, cdno. ppal.- teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria confería facultad para dirimir las controversias que surgieran durante la ejecución del contrato, y la del caso concreto tuvo relación con la terminación, que hace parte de la ejecución del negocio jurídico.

Luego, hizo un análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado. Concluyó que se trataba de un negocio jurídico de asociación “sin riesgo compartido” –fl. 1.532- y que el régimen jurídico aplicable era el derecho privado, porque la ley 100 de 1993 así lo disponía.

En relación con el asunto de fondo, una vez valoradas las pruebas, sostuvo que el Decreto 810 de 2008 no terminó automáticamente el contrato, y que fue la decisión unilateral del liquidador de la ESE quien lo hizo, mediante la comunicación del 15 de marzo de 2008 que le dirigió a la unión temporal –fls. 1.543 y 1.546-: “Del conjunto de los documentos citados solamente es dable concluir que para la terminación, la ESE no precisó el concurso del contratista: lo dio por terminado unilateralmente a partir del 15 de marzo de 2008…” –fl. 1.546-.

En estos términos, enfatizó esta conclusión en muchas ocasiones, a lo largo del laudo, para demostrar que el decreto que ordenó la supresión y la liquidación de la entidad no impuso, necesariamente, la terminación del contrato, sino que dio espacio o tiempo para que el liquidador tomara las medidas necesarias a efectos de mantener la prestación del servicio, pero a la vez para culminar, progresivamente, las obligaciones adquiridas a esa fecha.

Bajo esta premisa respondió buena parte de los argumentos de defensa de la entidad convocada, quien adujo que la terminación del contrato fue consentida, porque así se suscribió el Acta de Liquidación del contrato. El Tribunal hizo ver que la “liquidación” es una acto contractual distinto de la “terminación”, y que ésta fue unilateral, aunque aquella fuera bilateral –fls. 1.544 a 1.545-. Agregó que si bien en el acta de liquidación se declararon a paz y salvo, su alcance no tiene ese efecto, porque “… ambas partes reclamaban pagos ni el término concedido por la ESE al contratista para pagar los saldos debidos fue de 3 días.” –fl. 1.546-

Agregó que con la decisión unilateral de la ESE –que terminó el contrato- “… se demuestra que lo que existió no fue un acto administrativo sino un oficio de fecha 15 de marzo de 2008, que no comporta ni tiene efectos de un acto administrativo de ejercicio de poderes exorbitantes, como quiera que (sic) ni siquiera le ofreció la posibilidad al contratista de impugnación mediante el recurso de reposición.” –fl. 1.547-

Es así como, concluyó que el hospital es responsable de la terminación del negocio jurídico, a pesar de que la decisión estuviera motivada por el Decreto 810 de 2008, que ordenó la supresión y liquidación de la entidad, porque al fin y al cabo el liquidador anticipó la terminación del contrato, produciendo un daño al contratista –fls. 1.550 y 1.557-. En estos términos, “Para efectos de la decisión del Liquidador de dar por terminados los contratos o de subrogarlos, existía un vértice de atención y cuidado especial en el proceso de liquidación que el Decreto se lo advierte y era el de garantizar el derecho constitucional a la salud a través de la prestación del servicio a los usuarios de las Unidades Hospitalarias que le correspondían a la ESE Francisco de Paula Santander.” –fl. 1.556. En el mismo sentido, fls. 1.557, 1.562 y 1.564-

No obstante, añadió que el daño imputable no lo es a título de “la teoría de la imprevisión”, sino del “hecho del príncipe”  -fls. 1.555 y 1558-.

En cuanto a las excepciones propuestas, dispuso que no prosperaba ninguna, esto es: la falta de jurisdicción y competencia, caducidad de la acción, inexistencia del derecho y de la obligación, contrato no cumplido, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor, cumplimiento de deber legal, inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, inaplicación de la tradicional doctrina sobre la reciprocidad de las obligaciones y la equivalencia económica del contrato, inexistencia del daño, falta de relación causal y de legitimidad por pasiva, reducción del monto de la indemnización, compensación, nulidad absoluta y relativa y la genérica.

En particular, en relación con la falta de jurisdicción y competencia, consideró frente al argumento de la parte convocada, en virtud del cual la reclamación del contratista fue negada por el liquidador de la ESE –mediante la Resolución No. 000010 de agosto 14 de 2008, confirmada por la Resolución No. 000058 de 2008-, que la justicia arbitral no podía referirse a estos actos administrativos “… puesto que no es de la competencia del Tribunal de Arbitramento el pronunciarse sobre los actos administrativos correspondientes a la liquidación del una (sic) entidad pública, sino sólo a los efectos económicos producidos por la terminación anticipada y unilateral del contrato.” –fl. 1.559-. Agregó que la pretensión de la demanda no se funda en estas dos decisiones de la liquidación, sino en la que terminó el contrato –fl. 1560-, de modo que el rechazo del crédito tiene importancia para la liquidación, pero no para la terminación unilateral del negocio.

El tribunal, con fundamento en lo expuesto, declaró que la convocada incumplió el contrato, y la condenó a pagar -con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR-No. 062 de 2009, suscrito con la FIDUCIARIA POPULAR- por concepto de utilidad esperada de explotación de hemodiálisis $235.482.247 y por la utilidad esperada por la explotación de CAPD $191.369.288.

5. Solicitud de aclaración y complementación del laudo

La convocada presentó una solicitud para que se aclarara, complementara y corrigiera la decisión octava del laudo, en lo que respecta al cálculo de los intereses moratorios. El Tribunal accedió a la solicitud, mediante auto del 12 de octubre de 2010 –fls. 1.596 a 1.602, cdno. ppal.-, y redujo los intereses.

6. El recurso de anulación

El 20 de octubre de 2010, la convocada interpuso el recurso de anulación -fl. 1.622, cdno. ppal.-, invocando las causales contempladas en los numerales 6, 8 y 9 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998. No obstante, al sustentarlo sólo consideró la causal octava, esto es:

“8. Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

Expuso los siguientes problemas que -en su criterio- configuran esta causal: i) La convocante reclamó la indemnización de perjuicios apoyada en que se configuró la “teoría de la imprevisión” –por la orden del Gobierno de suprimir la ESE-, de modo que la terminación subsecuente del contrato se produjo por razones no imputables al contratista, en virtud del Decreto No. 810 de 2008, que motivó la decisión.

Agregó que el Tribunal de arbitramento desestimó la aplicación de la “teoría de la imprevisión”, y en su lugar condenó a la ESE porque se configuró la “teoría del hecho del príncipe”, la que no propuso la parte actora, sino que introdujo el juez, en los siguientes términos: “Con la indicada ampliación oficiosa de la demanda resultó vulnerado ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso según el cual, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, todo acto de juzgamiento debe hacerse conforme a las leyes preexistentes y con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio, formas dentro de las cuales, sin duda alguna, se encuentra y sobresale los límites a la actividad judicial impuestos por las normas procesales de orden público que regulan los principios dispositivo y de la congruencia.” –fl. 1.670, cdno. ppal.-

ii) También se configuró la causal porque el Tribunal de arbitramento resolvió sobre materias no sometidas a él, puesto que la cláusula compromisoria se pactó para dirimir las controversias relacionadas con la ejecución del contrato, y el tribunal se ocupó de otros asuntos, relacionadas con la terminación y la liquidación del mismo.

iii) Finalmente, el Tribunal juzgó la validez de varios actos administrativos, expedidos por el Gobierno Nacional y por el liquidador de la ESE: a) el Decreto No. 810 de 2008, que ordenó la disolución y liquidación de la ESE, b) la comunicación del 15 de marzo de 2008, mediante la cual el liquidador comunicó al contratista la terminación del contrato, c) las Resoluciones No. 000010 de 2008 y 000058 de 2008, a través de las cuales el liquidador negó al contratista la reclamación presentada dentro del proceso liquidatorio, y que coincide con el pago e indemnización reclamada ante el tribunal de arbitramento -que finalmente éste concedió-.

Considera que estos actos administrativos eran demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y por eso la cláusula compromisoria no podía incluirlos, lo que materialmente ocurrió cuando el tribunal condenó a la convocada, pese a que con ello alteró materialmente su contenido “… so pretexto de pronunciarse exclusivamente respecto de los 'efectos económicos producidos por la terminación anticipada y unilateral del contrato.' ” –fl. 1.678-.

En este mismo sentido, el recurrente defendió la naturaleza no contractual de las dos resoluciones que negaron al contratista el crédito reclamado en el proceso liquidatorio, razón de más para impedir el control judicial a través del Tribunal de arbitramento –fl. 1.683-.

7.  Intervención de la parte demandante

Presentó un escrito extemporáneo, de manera que no será tenido en cuenta –fls. 1.710 a 1.714, cdno. ppal.-.

8. Concepto del Ministerio Público

Desestimó la primera razón en la que el recurrente apoyó la causal de nulidad alegada. Esto es, no admite que por el hecho de que la parte actora hubiera alegado en la demanda la configuración de la teoría de la imprevisión, y que en su lugar el Tribunal de Arbitramento encontrara configurada la teoría del hecho príncipe, no implica que el fallo sea extrapetita, porque en este campo rige el principio iura novit curia.

De otro lado, sobre el debate relacionado con la posibilidad de juzgar la “terminación” del contrato, cuando no hace parte de la etapa de “ejecución” -teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria sólo incluyó las diferencias que surgieran durante esta última fase-, consideró que tenía razón el recurrente, y que por eso debía anularse el laudo, pues los árbitros sólo están autorizados para conocer de las diferencias que las partes le encomiendan en el pacto arbitral, y éste no incluía la terminación del contrato.

Finalmente, opina que también se configuró la causal octava alegada, porque el tribunal se pronunció sobre la validez de varios actos administrativos: los que dictó el liquidador rechazando el crédito a favor de la parte actora.

CONSIDERACIONES

Previo a realizar el estudio que corresponde a este recurso, advierte la Sala que el laudo se anulará, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Para fundamentar esta conclusión se analizarán los siguientes temas: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso, así como del régimen aplicable de las causales de anulación, teniendo en cuenta que una de las partes del proceso es una Empresa Social del Estado, ii) características del poder para interponer el recurso de anulación, iii) seguidamente se harán algunas consideraciones sobre la causal octava de anulación del art. 163 del decreto 1.818 de 1998, iv) a continuación se precisará la doctrina de la Sección sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos sometidos a la justicia arbitral, v) luego se abordará el caso concreto, al interior del cual se analizará: a) la naturaleza jurídica de la comunicación que terminó unilateralmente el contrato, y la redefinición de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de arbitramentos para conocer de las controversias donde hacen parte actos administrativos, y b) la naturaleza jurídica de los actos del liquidador de la ESE, que rechazaron el reconocimiento del crédito reclamado por la UT; vi) a continuación se aludirá a la posibilidad de dictar laudo complementario y, finalmente, vii) se condenará en costas a la parte actora.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que la entidad estatal es una Empresa Social del Estado –ESE-.

La Sección Tercera ratificará, una vez más, la tesis que desde hace bastante tiempo se sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato.

Esta idea se ha aplicado a distintas entidades públicas, de las cuales las regidas por la ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado dieron lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado.

Para al caso concreto, se tiene que las Empresas Sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especia, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 199

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En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1.107 de 2006- como para el recurso extraordinario del cual ahora se conoce, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativ

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2. Características del poder para interponer el recurso de anulación

En proveído del nueve de diciembre de 2010 el Consejero Ponente exigió al recurrente que aportara un poder especial para interponer el recurso de anulación, el cual fue allegado el 25 de enero de 2011. Por esta razón, mediante auto del 3 de febrero siguiente se admitió el recurso y se dio traslado para sustentarlo.

Sin embargo, la parte convocante, en memorial del 21 de febrero, interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, aduciendo que no se subsanó la irregularidad –fl. 1.665, cdno. ppal.-. Sobre este mismo asunto insistió a través de escrito presentado el 8 de abril de 2011, pero el Consejero Ponente rechazó el recurso por extemporáneo, mediante auto del 14 de abril de 2011 –fl. 1715, cdno. ppal.-

No empece a que este aspecto quedó resuelto, en los términos indicados, la Sala quiere referirse al tema en la forma en que lo ha hecho en otras ocasiones, para acoger dicha interpretación y esclarecer el debate relacionado con la manera cómo se puede comparecer en recurso de anulación.

En primer lugar, se debe recordar que en la sentencia del 16 de abril de 2004 -exp. 25.561- se expresó sobre un asunto similar que:

“…Considera esta Sala que, por ser la anulación un recurso cuyo trámite adelanta el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por el Tribunal de Arbitramento, el cual, conforme al artículo 37 del Decreto 2279 de 1989, debe ser remitido, para tal efecto, a aquella Corporación, los abogados que representan a las partes ante dicho Tribunal están facultados para interponerlo, sin necesidad de que se les autorice expresamente para ello. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder para litigar se entiende conferido para "solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla"…

Adoptando esta tesis, manifestó luego la Sección –sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33.669- que “Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 70 del C. de P. Civil.), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el Tribunal de Arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación.

(…)

“En otros términos, siguiendo la doctrina precedente, el apoderado, puede ejercer todas las facultades del poderdante, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, pero incluso “…si esta recae sobre una modalidad de aquella como ´interponer recursos´, se entiende concedido ´para intervenir en su trámite y, desde luego, para realizar las diligencias a fin de que la interposición de las mismas no se esterilice en su inicio´…”

“Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, o para sustentarlo ante esta Corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral.

“En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.”

En los términos indicados, la Sala deja establecido que la filosofía contenida en estas dos providencias expresa de manera correcta la forma como se debe valorar el poder para interponer el recurso de anulación, y así actuará en adelante.

3. Las causales de anulación invocadas por el recurrente

Como advertencia preliminar, debe tenerse en cuenta que de las tres causales propuestas -numerales 6, 8 y 9 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998-, el recurrente sólo sustentó la octava, y la Sala sujetará a ello este análisis.

Así mismo, se precisa que en virtud a que el recurso prosperará, es decir, que se infirmará el laudo, únicamente se estudiará una de las tres razones que adujo el recurrente como justificantes de la configuración de la causal octava, siendo innecesario pronunciarse de fondo sobre los otros dos argumentos, tanto por razones prácticas como de economía procesal. En este orden de análisis, se considera que aplica la lógica de lo previsto en el inciso 2 del art. 306 del CPC., el que dispone que si prospera una excepción del demandado, que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, es posible abstenerse de examinar las demás.

3.1. Consideraciones generales sobre la causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

3.1.1. Supuestos contemplados por la causal, depurados por la jurisprudencia.

Esta causal de anulación se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Los anteriores criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que:

“b.  La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *)  Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

 

1. O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

1.  

1. O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

 

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita). 

En el mismo sentido, en junio del 2006, se sostuvo que:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

 

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

 

1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

 

2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

 

3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.”

 

En el caso concreto, y comoquiera que la causal de nulidad que propone el recurrente es –según una de las tres razones ya expresadas- la falta de competencia del Tribunal de arbitramento, porque se trata de actos administrativos dictados por el liquidador de la ESE, que debieron ser demandados ante la justicia administrativa, vale la pena traer al caso la jurisprudencia que sobre esa hipótesis ha proferido la Corporación.

3.1.2. Delimitación material de las controversias sometidas a la jurisdicción arbitral, expresada en la cláusula arbitral.

Constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar.

De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas.

Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza a que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso dado.

De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes, expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se rigen por el derecho privado.

En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.

Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone –que  la materia sea transigible, por ejemplo-, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., el cual establece que son las partes quienes pueden acordar este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Resalto fuera de texto)

En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral.

No obstante, se deduce de las anteriores ideas, no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. En este sentido, dijo la Sala, en mayo de 2002, que:

“Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la competencia de los árbitros la Sala precisó:

 

'cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

'Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento.' (…)

De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.” 

En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de determinarse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. En este orden, en junio de 2002, sobre el alcance de dicha causal, la Sala afirmó que:

“De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse. Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial

Posteriormente, en julio de 2002, la Sala señaló al respecto que:

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos limites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita

 

 

En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.”

 

En esta misma línea, la Corte Constitucional precisó que la voluntad de las partes establece los límites de la jurisdicción arbitral. Así, en la sentencia C-1.037 de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los numerales 3 y 4 del artículo 15 del decreto 2651 de 1991 -modificado por el artículo 119 de la ley 446 de 1998- y los artículos 120 y 121 de esta última ley, señaló que:

“Esa fase prearbitral existe exclusivamente porque las partes, por medio de un pacto arbitral (sea cláusula compromisoria o sea compromiso) decidieron voluntariamente acudir a la justicia arbitral. Esa fase prearbitral opera entonces exclusivamente por la voluntad de las partes de acudir a ese mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y, únicamente para el litigio específico, con lo cual se respetan los principios de habilitación y temporalidad.

 

“... la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo del espíritu de la normatividad en materia de arbitramento -basada en la voluntad de las partes- sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva.” (Se subraya)

La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley.

En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

4. Alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento, y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos.

En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume de manera perfecta la posición más destacada al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 8 de junio de 2000 –exp. 16.973-, la Sala manifestó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos:

“En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.

“En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el art. 218 del C.C.A., en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción.

“Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos, como lo destaca un informe elaborado por la Sección de Informes y Estudios y adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado francés, el 4 de febrero de 199'

.

“De dicho documento menciona la Sala lo siguiente:

“ 'En cuanto concierne al arbitramento, este es un modo propiamente jurisdiccional de componer los litigios, con todos los efectos que son propios a su carácter. Pero esta es una justicia convencional, privada, derivada del acuerdo de las partes, lo que explica la desconfianza de la ley y la jurisprudencia respecto de su aplicación, en materia administrativa, sin que esta fuerte reserva, sin embargo, se traduzca en una prohibición total. (...)

“ 'Una última observación se puede hacer: un desarrollo prudente de los nuevos modos de solución de conflictos en ningún caso puede desconocer los principios fundamentales sobre los cuales, desde hace dos siglos, reposa nuestro derecho administrativo –primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas ..

“ 'En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, “no está permitido transigir sobre materias de orden público”; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Brusela

.

(…)

“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad.”

En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. En este sentido se llegó a las siguientes conclusiones:

"1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.  Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).

4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible".

No obstante, respecto del tema, esta Corporación ya se había  pronunciado en reiteradas oportunidade. En una de ellas la Sección Tercera expresó lo siguiente -sentencia del 23 de febrero de 200

-:

"Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados.  Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la  administración para revocar sus propios actos.  (  )

En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley. (  )

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato. (  )

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional".

En una perspectiva parcialmente distinta expresó recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 –exp. 36.252-, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993. Se expresó en esa ocasión:

“Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fall.

(…)

“Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-17

, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

“Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

“Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 199

, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.

“Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.”

En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí.

5. El caso concreto: Causal 8 del decreto 1818 de 1998, en su aspecto, de “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros…”

5.1. Naturaleza jurídica de la comunicación que terminó unilateralmente el contrato, y redefinición de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de arbitramentos para conocer de las controversias donde hacen parte actos administrativos.

Para la Sala no cabe duda de que el laudo que se revisa adolece de nulidad, porque se pronunció sobre la validez de un acto administrativo, que incorporaba el ejercicio de poderes exorbitantes: la terminación unilateral del contrato, decisión que sólo puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala no comparte el criterio expresado por el Tribunal de arbitramento, que consideró “… que lo que existió no fue un acto administrativo sino un oficio de fecha 15 de marzo de 2008, que no comporta ni tiene efectos de un acto administrativo de ejercicio de poderes exorbitantes…” –fl. 1.547-.

En estos términos, se precisa que la naturaleza jurídica de un acto administrativo no se determina por la forma que tenga o adopte –verbal, escrita u otra- ni por el nombre que en cada caso le adjudique la administración –resolución, decreto, circular o comunicación, u otra cualquiera-, sino por su contenido, ajustado a unos requisitos mínimos. En estos términos, el acto administrativo ha sido definido por esta Corporación como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de los particulares, expedido en ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral, que produce efectos jurídicos.

Cualquier acto unilateral que satisfaga esa definición tiene la naturaleza de administrativo, y su control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si se dicta con fundamento en una exorbitancia del Estado. Por tanto, no hace parte de esta noción el hecho de que la decisión conste en un documento formal, denominado resolución, decreto  u otro, y mucho menos que no pueda estarlo en una “comunicación” –según lo expresó el Tribunal de arbitramento-. Lo decisivo es que se trate de una decisión que produzca efectos jurídicos.

En este mismo sentido ha expresado la Corporación, en la sentencia de 25 de febrero de 1995 –Sección Quinta, exp. 2.074- que “El sistema colombiano no exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico. Lo único importante es que reúna los requisitos esenciales que la doctrina y la jurisprudencia le han venido indicando, esto es que sea una declaración de la voluntad administrativa con consecuencias jurídicas, de los cuales participa sin la menor duda el que como tal es señalado en la demanda que ha dado vida a este proceso.

En otra ocasión se manifestó: “Se observa, en efecto, que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del Tolima, ésta decidió contratar con el señor Julio Alberto Sierra Martínez, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos: (...)

}{}{}}{}{}

En la sentencia del 15 de febrero de 1983 –Sección Primera. Exp. 3.762-, el Consejo de Estado ya señalaba que: "Siendo el acto administrativo la expresión de voluntad de la administración para producir efectos jurídicos, no cabe la menor duda para esta Sala Unitaria que, no siendo de la esencia del acto la forma de su expresión, puede ser escrito o verbal…

En el caso concreto, tampoco cabe la menor duda de que la comunicación enviada por el liquidador de la ESE a la UT, el 15 de marzo de 2008, es un acto administrativo que se expidió de manera unilateral –esto ni siquiera lo cuestiona

el Tribunal de arbitramento, puesto que esta razón fue la base argumentativa para declarar el incumplimiento (fls. 1550 y ss. del laudo)- y produjo efectos jurídicos porque terminó el contrato No. 339 B de 2005.

Sobre este supuesto resulta inaceptable el análisis que hizo el tribunal de arbitramento para eludir la restricción que la jurisprudencia de esta Sección ha establecido con respecto a los límites que tienen los árbitros para juzgar controversias en contratos estatales.

No queda la menor duda de que la terminación unilateral –se insiste en que el Tribunal también la consideró así, sólo que negó la naturaleza de acto administrativo a esa decisión-, únicamente la puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que la declaración de incumplimiento del contrato, por parte del Tribunal, lo hizo incurrir en la causal octava del art. 163 del decreto 1818 de 1998. Y si bien el Tribunal no anuló la decisión, lo cierto es que actuó contra su contenido -que se presume legal-, sin que hubiera sido anulado previamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Claro está que este comportamiento equivale a juzgarlo, de ahí el vicio de incompetencia en que incurrió el Tribunal de Arbitramento.

No sobra señalar que las razones -correctas o incorrectas- que tuvo el liquidador, como representante de la ESE, para terminar el contrato no es lo que se discute ahora, de allí que si en gracia de discusión se admitiera que no hubo razón para terminar el contrato, o que si la hubo se le produjo un daño al contratista, es precisamente lo que tenía que discutir el actor ante esta jurisdicción, demandando  el acto administrativo que presuntamente configuró el incumplimiento del contrato –a juzgar por los hechos que narró el actor-, y pidiendo la indemnización de perjuicios correspondiente.

La UT prefirió discutir el tema ante el tribunal de arbitramento, quien en lugar de declararse incompetente asumió jurisdicción para estudiar unas pretensiones que dependían de la presunción de validez del acto administrativo. Por tanto, su remoción era necesaria para declarar el incumplimiento del contrato, porque derivaba de la terminación del mismo.

5.2. Naturaleza jurídica de los actos del liquidador de la ESE que rechazaron el reconocimiento del crédito reclamado por la UT.

Como si fuera poco, el Tribunal incurrió en doble violación a la limitación a su competencia, porque también se refirió a la materia que ya había decidido el liquidador –representante legal de la ESE- cuando rechazó la solicitud de reconocimiento del crédito reclamado por la UT. En este sentido expresó el laudo, tratando de eludir la jurisprudencia de esta Sección, pero sin lograrlo, que: “… puesto que no es de la competencia del Tribunal de Arbitramento el pronunciarse sobre los actos administrativos correspondientes a la liquidación del una (sic) entidad pública, sino sólo a los efectos económicos producidos por la terminación anticipada y unilateral del contrato” –fl. 1.559- entonces procedió a decidir de fondo, aduciendo que lo suyo era la valoración de los efectos económicos y no la validez del acto, lo cual efectivamente dijo hacer. Y agregó que la pretensión de la demanda no se fundamenta en las dos decisiones de la liquidación, sino en la que terminó el contrato –fl. 1560-, de modo que el rechazo del crédito tiene importancia para la liquidación, no para la terminación unilateral del negocio.

A la Sala no le queda la menor duda de que la actuación del liquidador, representante de la ESE –que por cierto constituye un acto administrativo, pero no es de aquellos producto de una exorbitancia contractual-, sí resultó afectada en su contenido u objeto por el laudo arbitral, es decir, en uno de los elementos del acto administrativo, porque mientras él negó el derecho al crédito del contratista, el Tribunal lo reconoció. Esta simple pero certera contradicción muestra que a pesar de que el Tribunal prometió no juzgar el acto administrativo, en realidad lo hizo, porque ambas decisiones se refieren a lo mismo, pero en sentido contrario: la de la administración negando el derecho y la del juez concediéndolo.

Olvidó el Tribunal que para referirse a los efectos económicos del acto administrativo tenía que pronunciarse sobre su validez, situación que trató de evitar absteniéndose de decirlo en la parte resolutiva del laudo; pero ¿qué duda cabe de que al dictar una decisión de sentido contrario a la indicada en el acto administrativo en realidad lo juzgó, sólo que cerró los ojos para no verlo? Incluso, la Corte Constitucional ya había previsto esta hipótesis al señalar que:

“Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.” (Negrillas fuera de texto) (sentencia C-1436 de 2000)

En estos términos, juzgar el efecto económico del acto unilateral equivalió a controlar la validez de la decisión que contenía, y por eso también se debe anular el laudo, porque esa decisión sólo podía conocerla la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras razones, porque también el decreto-ley 254 de 2000, que regula los procesos de liquidación de entidades estatales, dispone en el art. 7 que:

“Art. 7. De los actos del liquidador. -modificado por el artículo 7 de la Ley 1.105 de 2006-. Los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el procedimiento de liquidación.

“Sin perjuicio del trámite preferente que debe dar a las acciones instituidas por la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dará prelación al trámite y decisión de los procesos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación.

“Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindical, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.

“Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del procedimiento no procederá recurso alguno.

“El liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos en los términos del Código Contencioso Administrativo y demás normas legales.”

Teniendo como presupuesto el análisis del tema anterior, es decir, definido constitucionalmente que los liquidadores de las empresas deben resolver las solicitudes de los presuntos acreedores –aceptándolas o rechazándolas-, es necesario analizar lo ocurrido en el caso concreto, a propósito del trámite administrativo adelantado por los actores ante la ESE.

En tal sentido, se encuentra demostrado en el proceso que el liquidador, a solicitud de la UT, recibió una reclamación derivada de los perjuicios ocasionados con la terminación unilateral del contrato, por parte de la ESE, sobre la cual se pronunció ésta por medio de las Resoluciones No. 000010 de 2008 y 000058 de 2008, negándola. En efecto, la primera resolución dispuso:

“En este orden de ideas, tenemos que la UNIÓN TEMPORAL DE NEFRÓLOGOS DEL ORIENTE COLOMBIANO presentó reclamación oportuna número 393, con fundamento en el contrato de participación sin riesgo compartido No. 339… teniendo en cuenta la naturaleza de dicho contrato, no existe a cargo de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN la obligación reclamada, debido a que el contratista asumió todas las contingencias y riesgos que se presentaran en la ejecución del contrato, y teniendo en cuenta que la contingencia se presentó sin la voluntad de la empresa contratante, en este caso, la expedición del decreto 810 de 2008 por parte del Gobierno Nacional, el contratista no puede transportar el riesgo asumido por él desde el comienzo a su contraparte. Por tal razón, se procederá a rechazar esta solicitud…” –fl. 71, cdno. original primera parte-

Con fundamento en esto resolvió:

“Artículo primero. Rechazar las reclamaciones presentadas oportunamente a las que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta resolución a las cuales se les impuso causales de rechazo (glosa) y que se identifican en el Anexo Uno (Anexo general) y Anexo Dos (Anexo Individualizado por Acreedor), por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.” –fl. 73, cdno. original primera parte-

Contra esta decisión la UT interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución No. 000058 de 2008, la cual confirmó la decisión anterior.

Posteriormente, encuentra la Sala que esta misma discusión –el incumplimiento del contrato por la terminación unilateral, y los daños producidos por la imposibilidad de amortizar la inversión inicial, y los perjuicios padecidos por este hecho- fue llevada por la UT al Tribunal de arbitramento, cuyo laudo ahora se revisa. De hecho, ante el Tribunal se discutieron los mismos hechos, y pretendió la misma indemnización –Pretensiones segunda, tercera y cuarta, fls. 2 a 7, cdno. original, primera parte-.

De otro lado, observa la Sala, soportada también en el análisis detallado de la fundamentación jurídica y fáctica que sirvió de sustento a las solicitudes que dieron inicio a los procedimientos –el administrativo y el judicial arbitral-, que, indiscutiblemente, ambos trámites tienen la misma causa petendi y se apoyan en los mismo hechos.

En efecto, este conflicto claramente fue tratado por las resoluciones citadas del liquidador, de allí que esto acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se acudiera a la cláusula arbitral.

Además, el art. 7 del decreto-ley 254 de 2000 establece que las decisiones administrativas que profiera el liquidador sólo pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que existiendo norma especial que regula el tema, a ella deben atenerse las partes del conflicto.

En un caso donde también se demandó ante la justicia arbitral el contenido de una decisión que profirió una entidad cuyos actos sólo podía juzgar el juez administrativo –por disposición legal especial en este sentido- la Sala manifestó –sentencia de abril primero de 2009, exp. 34.846-:

“No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que definió las pretensiones de TELEFÓNICA SA. –entiende la Sala que incluso favorablemente-, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule –porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.- debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, que dispone que es competencia de las comisiones de regulación:

“73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.” (Negrillas fuera de texto)

“La parte final de esta norma señala que la decisión podrá someterse a control de legalidad, el que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien por naturaleza, aplicando un entendimiento obvio de las expresiones legales, es el que realiza este tipo de control.

“En igual sentido, puede inferirse de lo aseverado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1120 de 2005, que el juez es el contencioso administrativo, en efecto se dice que 'la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.' (Negrillas fuera de texto)

(…)

“Atendiendo las anteriores consideraciones, esta Sala, verificado que la decisión del tribunal de arbitramento versó sobre temas que no eran transigibles –los actos administrativos expedidos por la CRT-, es decir, que se trata de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, anulará el laudo recurrido por esta razón, la cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.” (Negrillas fuera de texto)

En estas condiciones, el laudo del caso concreto también incurrió en la causal de nulidad contemplada en la causal 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998, pues se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros, porque el Tribunal extendió su competencia a materias que no cabían en la cláusula arbitral: los actos administrativos del representante legal de la ESE.

En esta medida, cualquier inconformidad de las partes del contrato, por insuficiencia de lo decidido por la ESE, por mala decisión, o cualquier otra diferencia, exigía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que evaluara los actos administrativos.

Atendiendo las anteriores consideraciones, esta Sala, verificado que la decisión del Tribunal de arbitramento versó sobre materias que no eran transigibles –los actos administrativos expedidos por la ESE-, es decir, que se trataba de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, anulará el laudo recurrido por esta razón, la cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.

6. Laudo complementario

Dispone el art. 165 del decreto 1818 de 199

–, que en caso de que prospere una causal diferente de las contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del art. 163, el juez debe corregir o adicionar el laudo. Según el análisis realizado hasta ahora, y dado que la causal de nulidad que prosperó fue la octava, se debería actuar en ese sentido.

No obstante lo anterior, estima la Sala que –siguiendo el precedente de la sentencia de abril primero de 2009, exp. 34.846-, en el caso concreto no es posible darle cumplimiento a la norma, porque, según lo dicho hasta ahora, los actores debieron pedir la nulidad de todos los actos administrativos proferidos por la ESE, pero no lo hicieron. La dificultad procesal consiste, precisamente, en que los actos administrativos no fueron demandados, es decir, no existen pretensiones anulatorias, ni cargos concretos, con la debida sustentación, y menos aún se conoce la posición de la parte demandada en relación con el asunto de fondo, lo que sorprendería a ésta si acaso se hiciera el esfuerzo de estudiar un conflicto que no ha sido planteado correctamente.

En este orden de ideas, resulta imposible adicionar o corregir el laudo de reemplazo, sin violar el derecho al debido proceso de las partes de este litigio.

7. Costas

Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurso de anulación prosperó, y que los incisos primero y tercero del art. 165 del decreto 1818 de 1998 establecen que en tal caso la parte vencida debe pagar las costas respectivas, que se liquidarán en la misma providencia, y en ese orden la Sala las tasa en la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que contempla el Acuerdo 1.887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura.

Este valor se justifica en atención a la naturaleza de este recurso, cuyo costo en el mercado es alto; además de que la calidad jurídica de la intervención de la parte recurrente fue buena y útil para los propósitos de la parte vencedora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. Anúlase el laudo arbitral proferido el 4 de octubre de 2010, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Empresa Social del Estado –ESE- Francisco de Paula Santander y los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro –integrantes de la Unión Temporal “Nefrólogos del Oriente Colombiano”-, con ocasión del contrato de asociación No. 339 B, suscrito el 24 de mayo de 2005.

Segundo. Condénase a los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro –integrantes de la Unión Temporal “Nefrólogos del Oriente Colombiano”- a pagar 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la Empresa Social del Estado –ESE- Francisco de Paula Santander, por concepto de las costas del recurso de anulación.

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta

ENRIQUE GIL BOTERO       JAIME ORLANDO SANTOFIMIO G.