MEDIDA CAUTELAR - Requisitos. Regulación normativa / PRESUPUESTO O REQUISITO DE NECESIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR - No se acreditó. Niega. El Actor no explico las razones por las cuales debía imponerse la medida cautelar

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios de conocimiento de esta jurisdicción (...) De la norma en cita se identifican tres supuestos que deben cumplirse para que la medida cautelar sea decretada, estos son: i) la razonabilidad de la demanda; ii) prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho pretendido y, iii) acreditar la necesidad de su adopción, esto es, que de no decretarla se causaría un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.(...) revisada la solicitud de medidas cautelares se encuentra que la parte actora no cumplió con el presupuesto de necesidad, puesto que omitió explicar las razones que justifiquen la adopción de la medida, aunado, a que en el expediente no existen elementos suficientes para determinar que la negativa de la medida causaría un perjuicio irremediable.(...) es del caso precisar que el hecho de que se persiga una responsabilidad de carácter patrimonial no resulta suficiente para concluir que el demandado desarrollará actividades encaminadas a eludir una eventual condena en su contra, por lo que el solicitante de la medida debe presentar indicios serios que permitan concluir que los efectos de la sentencia serían nugatorios, situación que no se advierte en el presente asunto.(...) como la petición de embargo formulada por la parte actora no atiende a las exigencias establecidas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ésta deberá ser denegada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00085-00(47535)

Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Demandado: MIGUEL ÁNGEL PINTO HERNÁNDEZ

Referencia: LEY1437. REPETICIÓN

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora.

1. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el día 27 de septiembre de 2012, el Departamento de Santander, interpuso demanda contentiva del medio de control de repetición contra Miguel Ángel Pinto Hernández como presunto responsable de la condena impuesta a la entidad accionante por el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 16 de junio de 2011[1].

En memorial allegado el 4 de marzo de 2013[2], la parte actora solicitó que de conformidad con el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se disponga el decreto de la siguiente medida cautelar (se transcribe de manera literal):

"Con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, muy respetuosamente me permito solicitar al despacho se ordene la siguiente medida cautelar:

El Embargo del Salario del Doctor MIGUEL ANGEL PINTO HERNANDEZ, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 91.216.951 de Bucaramanga, como Senador de la República.

Por lo anterior, sírvase librar oficio al pagador del Congreso de la República, para que tome nota de la medida cautelar decretada.

Para garantizar los perjuicios que se llegaren a ocasionar con la medida cautelar, de acuerdo al artículo 232 del CPACA, solicito al despacho se sirva fijar caución".

Mediante proveído del 2 de febrero de 2017[3], se corrió traslado al demandado, por el término de 5 días, de la solicitud de medidas cautelares.

En oportunidad, la parte demandada presentó escrito de oposición y manifestó que la solicitud presentada por la parte actora no cumple con los requisitos legales para ser decretada y, agregó que, de ser decretada la medida cautelar solicitadas se afectaría el derecho fundamental al mínimo vital del demandado y el de su familia[4].

1. CONSIDERACIONES.

1. Consideraciones previas.

Previo a pronunciarse respecto de la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora, estima el Despacho conveniente precisar si al presente asunto se le aplica lo dispuesto por el Código General del Proceso para el decreto de medidas cautelares o lo consagrado por el Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.

La Ley 678 de 2001 determinó que las medidas cautelares admisibles en la acción de repetición son: a) la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, b) el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro y c) el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil.

Para la fecha de expedición de la ley en mención se encontraba vigente el Código Contencioso Administrativo, el cual no contaba con una regulación expresa para el trámite de medidas cautelares en las acciones de repetición, razón por la cual se aplicaba lo dispuesto en la Ley 678 de 2001 y en los aspectos que no existiera normatividad alguna se aplicaba el Código de Procedimiento Civil de conformidad con el artículo 267 del Decreto 01 de 1984[5].

Posteriormente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], en su capítulo XI reguló de manera íntegra el tema de medidas cautelares, en cuanto a la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria, en los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluso, los de repetición, lo que implicó una derogatoria tácita de lo dispuesto en la Ley 678 de 2001 en referencia a dichas medidas, por lo que en consecuencia al presente asunto se le aplicara lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011.

Caso concreto.

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios de conocimiento de esta jurisdicción, en los siguientes términos:

"Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios".

De la norma en cita se identifican tres supuestos que deben cumplirse para que la medida cautelar sea decretada, estos son: i) la razonabilidad de la demanda; ii) prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho pretendido y, iii) acreditar la necesidad de su adopción, esto es, que de no decretarla se causaría un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Respecto del primer y segundo supuesto, encuentra el Despacho que se encuentran acreditados, dado que con la demanda allegaron elementos de prueba que permiten inferir que el departamento de Santander asumió la condena impuesta dentro del proceso en el que, por desviación de poder, se declaró la nulidad el acto administrativo por medio del cual el señor Miguel Ángel Pinto Hernández, en su condición de Contralor Departamental de Santander (E) declaró insubsistente a la señora Ana Felicia Linares Giraldo.

Sin embargo, revisada la solicitud de medidas cautelares se encuentra que la parte actora no cumplió con el presupuesto de necesidad, puesto que omitió explicar las razones que justifiquen la adopción de la medida, aunado, a que en el expediente no existen elementos suficientes para determinar que la negativa de la medida causaría un perjuicio irremediable.

A su vez, es del caso precisar que el hecho de que se persiga una responsabilidad de carácter patrimonial no resulta suficiente para concluir que el demandado desarrollará actividades encaminadas a eludir una eventual condena en su contra, por lo que el solicitante de la medida debe presentar indicios serios que permitan concluir que los efectos de la sentencia serían nugatorios, situación que no se advierte en el presente asunto.

Así las cosas, y como la petición de embargo formulada por la parte actora no atiende a las exigencias establecidas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ésta deberá ser denegada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de embargo solicitada por el Departamento de Santander.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia ingrésese el expediente al Despacho con el fin de fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial a la que se refiere el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Francisco José Plata Jiménez, como apoderado de la parte actora, en los términos y con los alcances del poder que obran en el folio 247 del cuaderno principal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

[1] Fls. 62 – 74 C. Ppal.

[2] Fl. 1. C. Medidas Cautelares

[3] Fl. 12  C. medida cautelar.

[4] Fls. 13 - 14 C. medida cautelar.

[5] "ARTÍCULO  267.En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo".

[6] Normatividad que derogó y reemplazó al Código Contencioso Administrativo