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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020)

Referencia:

Radicación:

Demandante

Demandado:

Acción de repetición

110010326000201400001-01 (49553)

Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC -

Olmedo Vargas Hernández

Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de

2001. La Sala estima que la entidad demandante no probó la culpa grave en la conducta del agente estatal demandado.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda presentada por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -UPTC-, ente educativo de orden nacional¹, contra el señor Olmedo Vargas Hernández, quien fungió como rector de la universidad para la fecha de los hechos.

La Sala es competente para proferir esta providencia conforme con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA, que establece que esta Corporación conocerá en única instancia de la repetición que el Estado ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.

- ANTECEDENTES

- Posición de la parte demandante

1.- La demanda fue interpuesta el 2 de agosto de 2013 por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, en adelante UPTC. Se dirigió contra el señor Olmedo Vargas Hernández para que reembolsara el valor de la condena impuesta por la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento de la señora Edna Constanza Ramírez Barrera, acto que expidió el demandado, supuestamente con abuso de su facultad discrecional.

Por lo anterior, la universidad pagó la suma de $677.170.175,81 a favor de la empleada pública.

- El contenido de las pretensiones es el siguiente:

<<DECLARACIONES

¹ La Universidad UPTC, es un “Ente universitario autónomo, de carácter nacional, estatal y público, de régimen especial” (artículo 1 del Acuerdo 066 del 25 de octubre de 2005).

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Demandante: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC
Acción de repetición

Que se declare patrimonialmente responsable al señor OLMEDO VARGAS HERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.271.583, expedida en Bogotá, como consecuencia de su conducta gravemente culposa de la indemnización a que tiene derecho la Universidad Pedagógica y Tecnológica de

Colombia - UPTC -, en virtud del pago de la condena sufrida al expedir la Resolución número 1693 de fecha 30 de agosto de 2000, expedida por el aquí demandado en su condición de Rector de la UPTC, con la cual se declaró insubsistente a la servidora pública, EDNA CONSTANZA RAMIREZ BARRERA y, cuya nulidad parcial se declaró en el proceso de “Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho”, radicado bajo (....) que cursó en primera instancia en el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y ante el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá en segunda instancia, pues abusando de la discrecionalidad que tenía, escapó con su accionar a la esfera de la juridicidad.

CONDENAS

Que como consecuencia y conforme a la anterior declaración, solicito de esa alta corporación, hacer las siguientes o similares condenas:

PRIMERA: Que se condene al demandado, señor OLMEDO VARGAS HÉRNANDEZ, a PAGAR a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC., la suma de dinero por valor de $677.170.175,81, moneda corriente que efectivamente, la demandante PAGÓ a su vez por concepto de reparación ordenada en la sentencia a la señora Edna Constanza Ramírez Barrera demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se menciona en el acápite de los hechos.

SEGUNDA: Qué, como consecuencialmente, la suma de dinero por concepto de reparación pagada por el valor de $677.170.175,81, se actualice a la fecha de la sentencia definitiva que aquí se persigue, mediante la aplicación de los factores de corrección monetaria aplicables hasta que se produzca el pago, de conformidad con los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 192 del CPACA, con sus respectivos intereses moratorios actualizados que se generen.

TERCERA.- Que se condene en costas al demandado en el evento de que se oponga a las pretensiones de esta demanda>>.

- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones:

- El señor Olmedo Vargas Hernández laboró en la UPTC entre el 5 de septiembre

de 1978 y el 30 de noviembre de 2009; desde el 1° de junio de 2000 al 30 de mayo de 2003 ejerció el cargo de rector.

- Según las certificaciones laborales aportadas al proceso, la señora Edna Constanza Ramírez Barrera se vinculó a la universidad el 4 de enero de 1994 en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 09 adscrita a la Oficina Jurídica, y fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el mes de agosto de 1994.

- Mediante el Decreto No. 944 de 1996 la UPTC reestructuró su planta de personal, aprobó el manual de funciones y estableció los requisitos de los cargos. Posteriormente, el 7 de junio del mismo año, con la Resolución No. 768, la señora

Ramírez Barrera fue “promovida al incorporarla” a dicha planta en el cargo de jefe de la

Oficina Jurídica, Código 2045 Grado 17, de libre nombramiento y remoción, con funciones similares a las que antes desempeñaba.

- El 30 de agosto de 2000, mediante la Resolución No. 1693, el agente estatal demandado, obrando como rector de la UPTC ejerció la facultad discrecional de remoción y declaró insubsistente el nombramiento de la señora Edna Constanza Ramírez Barrera en el cargo de jefe de la Oficina Jurídica y nombró en su reemplazo a

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Demandante: Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC
Acción de repetición

<<la señora Luz Amanda Avella, profesional especializada de la planta de la rectoría, quien no reunía los requisitos>>.

- El 20 de noviembre de 2009, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja declaró la nulidad de la Resolución No. 1693 de 2000 y condenó a la UPTC al pago de los perjuicios causados, decisión que fue confirmada el 21 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

- La entidad demandante sostuvo que con las sentencias señaladas quedó demostrada la desviación de poder, porque, en uno de los apartes de la decisión del Tribunal se anotó que: <<el acto de insubsistencia impugnado se encuentra viciado de nulidad porque constituye un franco desconocimiento de los derechos de carrera que le eran inherentes a la actora>>.

- La UPTC pagó a la señora Edna Constanza Ramírez Barrera la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirada del servicio hasta la fecha de su reintegro, por la suma de $677.170.175,81, según la Resolución No. 2212 de 9 de mayo de 2012, los comprobantes de egreso y la certificación de tesorería.

- La UPTC alegó la configuración de la presunción por culpa grave en los términos del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por infracción directa de la Constitución y de la ley, por la inexcusable omisión o extralimitación de funciones y por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho y del debido proceso².

- La posición del demandado

- El demandado se opuso a las pretensiones y alegó, en síntesis, que no estaba demostrada la culpa grave por violación de la ley o desviación de poder. Señaló que si bien la Resolución No. 1693 de 30 de agosto de 2000 fue declarada nula por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja y por el Tribunal Administrativo de Boyacá en segunda instancia, en tales decisiones no se hizo mención al dolo o culpa grave del demandado y que tampoco existían pruebas que lo demostraran.

Precisó que:

4.1.- La declaratoria de insubsistencia estuvo soportada en una facultad discrecional que le otorga la ley al nominador en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción. Además, no se demostró que la persona que la reemplazó no cumpliera con los requisitos legales.

4.2.- En las sentencias que declararon la nulidad del acto administrativo no se hizo referencia a la desviación de poder sino al desconocimiento de los derechos de carrera.

- Intervención del Ministerio Público

- El agente del Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandado actuó con culpa grave al <<violar de manera

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inexcusable las normas de derecho, pues desconoció los derechos y la protección que se imponen para quienes se encuentran en el régimen de carrera administrativa>>³.

II.- CONSIDERACIONES

- La Sala denegará las pretensiones de la demanda porque, aunque está probado en el expediente la existencia de una sentencia de condena contra la entidad demandante como consecuencia de un acto administrativo expedido por el agente estatal demandado, la citada entidad no cumplió con la carga de acreditar el dolo o la culpa grave exigidos en el artículo 90 de la C.P. como presupuesto para repetir. Dicha carga probatoria le incumbía a la demandante, porque el acto de insubsistencia que dio origen a la condena fue expedido el 30 de agosto de 2000, fecha para la cual la Ley 678 de 2001 no había sido expedida⁴.

1. - La prueba de la condena contra la entidad y su pago

- La Sala encuentra demostrado que i) la entidad pública accionante fue condenada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a reparar los daños antijurídicos causados a la señora Edna Constanza Ramírez con ocasión de la nulidad del acto que la desvinculó del empleo, para lo cual se allegó copia de los fallos de primera y segunda instancia y ii) que la entidad accionante pagó a la víctima del daño la suma de $677.170.175,81, según la Resolución No. 2212 de 9 de mayo de 2012, los comprobantes de egreso y la certificación de tesorería.

2. - La prueba de que el demandado fue el causante del daño porque fue condenada la entidad demandada.

- Las sentencias proferidas en primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho demuestran que el acto administrativo de desvinculación fue proferido por el demandado, señor Olmedo Vargas Hernández, cuando desempeñaba el cargo de rector del centro educativo⁵, hecho que no fue controvertido en la contestación de la demanda.

- En el fallo del 20 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja se lee:

<<Está probado en el plenario que la demandante para la época en que se fijó la planta de personal de la UPTC - año 1996 - ostentaba derechos de carrera administrativa, pues se hallaba inscrita en el escalafón de carrera desde el 19 de agosto de 1994, por lo tanto gozaba de estabilidad laboral hasta tanto no se presentara una causal de retiro de servicio de las establecidas en la ley, más exactamente en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 vigente para la época en que se produce la insubsistencia. Una vez producida la reincorporación, pese a haber ingresado a ocupar por disposición de las directivas de la Universidad, un cargo de libre nombramiento y remoción, no perdió sus derechos de carrera, incluso en el expediente se observa que durante los periodos 1996, 1996 y 1998 la demandante fue objeto de evaluación satisfactoria del desempeño (fls. 12-17) ratificando así su calidad de empleada pública con derechos de carrerea en los años subsiguientes a la reincorporación.

Es que conforme al artículo 5 de la Ley 27 de 1992, los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción, deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo

⁴ La ley fue expedida y entró a regir el 4 de agosto de 2001.

⁵ Fls. 21-59 c. 1

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que desempeñan, si existieren vacantes; en caso contrario deben continuar desempeñando el mismo cargo conservando todos los derechos de carrera mientras permanezcan en él.

Y esta particular circunstancia fue la que se presentó con la demandante, toda vez que el cargo de profesional especializado que venía desempeñando en carrera desde el año 1994, con la reestructuración contenida en la Resolución No. 768 de 1996 pasó a ser de libre nombramiento y remoción al ser recogido bajo la denominación de Jefe de la Oficina Jurídica y como a la titular de ese cargo no se le ubicó en un cargo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la que tenía, pero se le incorporó para que se desempeñara como jefe de oficina jurídica, para asumir en últimas las mismas funciones que hasta entonces venía realizando, es posible afirmar que conservó todos sus derechos de carrera, entre ellos el de la estabilidad que le permitía permanecer en el puesto, salvo que por calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño se declarara la insubsistencia .

(..)

Ahora bien, para la fecha en que fue declarada insubsistente la demandante en el empleo de Jefe de Oficina Jurídica - 30 de agosto de 2000 - ya estaba vigente la Ley 443 de 1998, normativa que señalaba que la declaratoria de insubsistencia de los empleados con derechos de carrera debía estar precedida de una calificación insatisfactoria de servicios, hecho que no sucede en el caso analizado toda vez que el acto demandado fue expedido como ejercicio de la facultad discrecional del nominador, sin ningún tipo de motivación, de tal suerte que la desvinculación de la actora se produjo de manera ilegal, pues al ostentar derechos de carrera debió agotarse primero todo lo relativo a su calificación de servicios y en el evento de ser insatisfactoria ahí sí proferir la declaratoria de insubsistencia basado en la calificación insatisfactoria por evaluación del desempeño; como este procedimiento se pretermitió, ya que el debido proceso no fue observado y la demandante fue retirada del servicio sin atender las causales que ponen término a la vinculación de una persona de carrera, es posible sostener que el acto administrativo demandado fue expedido con violación de las normas en que debió fundarse, debiendo ser anulado.

El juzgado no se detendrá en los argumentos de desviación de poder relacionados con la contratación de abogados externos para atender asuntos jurídicos de la UPTC, o la asignación de funciones de la Oficina Jurídica en la Jefe de la Oficina de Control Interno Luz Amanda Avella, pues al establecerse la vulneración del orden jurídico, especialmente el de la desvinculación de empleados de carrera, por acto inmotivado y sin embarcarse dentro de las causales de retiro de esta clase de personal, se impone sin más análisis la anulación del acto demandado»⁶.

- Y en la sentencia del 21 de septiembre del 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá se señaló:

«Conforme lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pérdida de los derechos de carrera por haber tomado posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción al que se refería el artículo 2° de la Ley 61 de 1987, desapareció con motivo de la entrada en vigencia de la Ley 27 de 1992, pues dicha circunstancia no quedó contemplada dentro de las causales de retiro del servicio de que trata el artículo 7° ibídem (..). De ahí que el artículo 5° de la precitada ley de 1992, al referirse al cambio de naturaleza de los empleos, haya dispuesto que los empleados de carrera cuyos cargos sean declarados de libre nombramiento y remoción deberán ser trasladados a empleos de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes.

Colígese de ello que el empleado escalafonado solo pierde sus derechos de carrera por las causales de retiro del servicio previstas por el legislador y declaradas conforme al procedimiento previsto para el efecto y que, en tratándose de cambio de naturaleza del empleo, surge en su favor el derecho a ser reincorporado o revinculado en un empleo de carrera afín en cuanto a las funciones y con una remuneración igual o superior a la del cargo que venía desempeñando.

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(..)

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En este orden de ideas, si en el año de 1994 la actora fue inscrita en el escalafón del nivel correspondiente al cargo de profesional especializado código 3010 grado 09, y con posterioridad a su inscripción fue incorporada a la nueva planta de personal en un cargo de libre nombramiento y remoción, su condición de empleada escalafonada no se modificó porque, de un lado, su situación laboral quedó regulada bajo el imperio del precitado artículo 5° de la Ley 27 de 1992, y de otro la respectiva inscripción se predica es del servidor público frente a un cargo que ha sido catalogado como de carrera administrativa. Entonces con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial y luego del análisis del material probatorio, el acto de insubsistencia impugnado se encuentra viciado de nulidad porque constituye un franco desconocimiento de los derechos de carrera que le eran inherentes a la actora, dado que ni se alegó ni se acreditó que la insubsistencia de la abogada Ramírez Barrera obedeciera a la configuración de alguna de las causales de retiro de los empleados de carrera previstas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, de manera que es esta razón suficiente para confirmar la sentencia en cuanto declaró su nulidad parcial»⁷.

3. - La no demostración por parte de la entidad demandante del dolo o culpa grave en la conducta del demandado.

- El artículo 90 de la C.P. contempla en su segunda parte el deber de las entidades estatales de repetir contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a la imposición de una condena patrimonial en su contra. Sin embargo, en la medida en que el agente estatal no ha participado en el proceso que dio origen a la condena resulta imperativo que en el proceso adelantado en su contra la entidad acredite que (i) el agente fue el autor de la conducta causante del daño y (ii) que obró con el grado de culpabilidad señalado en la norma.

- A partir de la expedición en la Ley 678 de 2001 el legislador introdujo las

presunciones de dolo y de culpa grave que, para el caso de la expedición de un acto

administrativo, permiten inferir la existencia de dolo o de culpa grave del agente, de los fundamentos con base en los cuales se produjo su anulación. Particularmente el artículo 6 de la ley consagra como como presunción dolo <<haber expedido un acto con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho».

- En vigencia de esta ley, si en la sentencia de condena contra el agente estatal se señala que la expedición del acto se profirió <<con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho», así el agente estatal demandado no haya participado en

tal proceso, la entidad puede prevalerse de la presunción legal conforme con la cual el

agente lo expidió con culpa grave y será a dicho agente a quien le corresponderá

desvirtuarla para no ser condenado en el proceso.

- Toda vez que en este caso no era aplicable la Ley 678 de 2001, era a la entidad demandante a la que le incumbía acreditar la existencia de la culpa grave del agente demandado, sin que el juez de la repetición pueda considerar que ésta se presume de la afirmación hecha en la sentencia de condena conforme con la cual al expedirse el acto de insubsistencia se incurrió en un <<un franco desconocimiento de los derechos de carrera que le eran inherentes a la actora>>, pues ello implicaría aplicarle al demandado una presunción legal que no estaba vigente para el momento en el que ocurrieron los hechos⁸.

⁸ Consejo de Estado, sentencia de 15 de noviembre de 2016, M.P. Guillermo Sánchez Luque, exp. 55819.

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- Si la entidad demandante, teniendo en cuenta el régimen legal aplicable, tenía la

carga de demostrar el dolo o la culpa grave del demandado, no podía limitarse a aportar

como prueba de su demanda la copia de la sentencia de condena. Debía ofrecer

pruebas que evidenciaran que al expedir el acto el demandado obró con el ánimo de

causarle perjuicio a la funcionaria (conducta dolosa) o que su conducta estuvo

acompañada de una negligencia tan extrema que permita deducir tal intención. No

podía pretender acreditar la culpabilidad del demandado simplemente con las

consideraciones de la sentencia de condena, por las razones anteriormente

expresadas.

- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

- Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

ALBERTO MONTAÑA PLATA

RAMIRO PAZOS GUERRERO

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