ACCIÓN DE REPETICIÓN - Accede. Modifica monto de la condena. Caso: Acción de repetición contra Magistrados de Tribunal Administrativo del Magdalena por condena impuesta a la Rama Judicial en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / CONDENA EN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Desvinculación del cargo a escribiente de la Rama Judicial con violación al derecho de defensa y debido proceso / ABANDONO INJUSTIFICADO DEL CARGO - Declarado por magistrados de Tribunal Administrativo con violación al derecho de defensa y debido proceso de escribiente / CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA - Se configuró. No se respetaron garantías mínimas de funcionaria pública al declarar abandono injustificado del cargo

[L]a Sala encuentra probado que los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, se encontraban desempeñando el cargo de Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena para el día 24 de octubre de 2001 (fecha de los hechos), de acuerdo con lo señalado por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta - Área de Talento Humano en la constancia emitida el 19 de agosto de 2015. (...) De otra parte, para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra en el plenario: (...) Copia auténtica de la sentencia proferida por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado el 18 de mayo de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, contra la Nación - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo Superior de la Judicatura y Otro, en la cual revoca la sentencia del Tribunal y en su lugar, declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y del acto administrativo negativo ficto, configurado el 2 de febrero de 2002, y se ordenó a la entidad demandada cancelar a la allí demandante los salarios y prestaciones dejados de percibir y reintegrarla a un puesto de igual o superior jerarquía. (...) [E]ncuentra la Sala que [los] (...) documentos dan cuenta del pago efectuado por la entidad demandante a la señora Irene Patricia López Bovea, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda el 18 de mayo de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora López Bovea en contra de la Rama Judicial. De esta manera, se tiene por acreditado el tercero de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es el pago. (...) Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa (...) [L]a Subsección encuentra probado que durante el periodo en que los demandados se desempeñaron como Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena suscribieron el Acuerdo No.011/01 que declaró el abandono del cargo de la señora Irene Patricia López, sin permitirle ejercer su derecho al debido proceso y a la defensa (...) [L]os demandados no lograron desvirtuar la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" de la Ley 678 de 2001, que establece que la conducta de un agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley. [L]os demandados están llamados a responder patrimonialmente por la suma a la que fue condenada la Rama Judicial por su actuar gravemente culposo. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio, Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez. La presente decisión fue proferida en virtud del fallo de tutela de 25 de enero de 2018, emitido por la Sección Cuarta de ésta Corporación, dentro del expediente 11001-03-15-000-2017-02472-00, el cual ordenó proferir nueva decisión.

ACCIÓN DE TUTELA - Cumplimiento de fallo. Se dicta de nuevo sentencia en proceso de repetición / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Se dicta nueva sentencia por violación al debido proceso de demandados. Cumplimiento de fallo de tutela / SENTENCIA EN PROCESO DE REPETICIÓN - Decisión ajustada a las exigencias convencionales, constitucionales y legales / FALLO DE TUTELA - Lineamientos para su cumplimiento

[L]a presente decisión se adopta con fundamento en lo ordenado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, quien a través de fallo del 25 de enero de 2018 dispuso amparar el derecho fundamental al debido proceso de los aquí demandados (...), la Sala precisará cuales son los lineamientos trazados por el Juez constitucional en la mencionada providencia para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo con estricta sujeción a los presupuestos allí esbozados. (...) [L]a Sala realizará la cuantificación de la condena a imponer a los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, teniendo en cuenta el periodo que transcurrió entre el día en que se le notificó personalmente a la señora Irene Patricia López Bovea el acto administrativo que declaró el abandono de su cargo y el día en que le fue notificada la decisión de desvinculación del escalafón de la carrera judicial.

ELEMENTOS PARA LA DECLARATORIA DE REPETICIÓN - Calidad de agente público, condena judicial, pago efectivo de la condena y cualificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (...) La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (...). iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

ABANDONO INJUSTIFICADO DEL CARGO - Declaratoria. Trámite breve y sumario con respeto del debido proceso

[U]na vez comprobada la circunstancia prevista por la norma (abandono injustificado del cargo), la cual opera por ministerio de la Ley, la administración tiene la facultad de emitir un pronunciamiento meramente declarativo sobre la vacancia del cargo, una vez se haya adelantado "un trámite breve y sumario que respete el debido proceso". (...) [E]n aquellos casos en que se adelante una actuación administrativa en contra de un funcionario por el abandono de su cargo, este tiene derecho a que se le respete la garantía del debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00026-00(50032)C

Actor: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Demandado: MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se condena en el medio de control de Repetición al no desvirtuarse la presunción de culpa grave que recaía sobre los demandados. / Restrictor: Elementos de procedencia de la acción de repetición. Calidad del agente. Condena a la entidad del Estado. Pago efectivo. Cualificación de la conducta del agente. Culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. Cuantificación del valor de la condena.

Procede NUEVAMENTE la Sala a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia, relacionado con el medio de control de repetición interpuesto por la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva Seccional contra los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, en razón a que en fallo del 25 de enero de 2018, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, amparó el derecho fundamental al debido proceso de los demandados, dejando sin efectos la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera el 24 de marzo de 2017 y ordenó dictar una nueva sentencia conforme a las consideraciones allí expuestas.

ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional mediante apoderado presentó escrito de demanda el 7 de febrero de 2014[1], en ejercicio de la acción de repetición[2] contra los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que se declare responsable a los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO identificado(sic) con la Cédula de Ciudadanía No. 36.535.455, JOSE MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.972.107 y ADONAY FERRARI PADILLA identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.790.290, quienes para la época de los hechos ejercieron el cargo de Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, de los perjuicios causados a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, como consecuencia del pago de la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS MTE ($415.540.314,oo), que desembolsó a la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA, con ocasión del fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de fecha 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual declaró patrimonialmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL-, al haber declarado nulos los actos administrativos que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues al "declarar el abandono injustificado del cargo, omitió realizar la audiencia previa contemplada en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978 y por ende el trámite administración(sic) que le permitiera a la señora Irene López Bovea, allegar las justificaciones o pruebas tendientes a demostrar el motivo de su inasistencia", conducta que encuadra en la hipótesis de dolo contenida en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO CURVELO identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 36.535.455, JOSE MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 4.972.107 y ADONAY FERRARI PADILLA identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.790.290, deberán reconocer y pagar a favor de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS MTE ($415.540.314,oo), que la administración pagó en su totalidad a la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA, con ocasión del fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de fecha 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dinero que le fue reconocido mediante la Resolución No. 5272 del 21 de diciembre de 2012 y Resolución No. 5350 del 14 de diciembre de 2012 y que fuera efectivamente pagado el 4 de febrero de 2013, según la constancia No. CPLTES13-788 del 17 de diciembre de 2013 expedida por la Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

TERCERA: Ordenar la actualización del valor de la condena hasta la fecha de pago efectiva y se dé cumplimiento a la sentencia de los términos del artículo 192 y ss de la Ley 1437 de 2011.

CUARTA: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del C.P.C., de acuerdo a la remisión del artículo 193 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTA: Que se condene en costas al demandado".

2. Hechos de la demanda.

Narró la parte demandante, los hechos así:

"1.- La señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA, prestó sus servicios a la Rama Judicial, desde el 1º de marzo de 1991 en el cargo en propiedad de Escribiente Grado '5 del Juzgado Primero del Distrito Penal Aduanero y como último cargo desempeñó el de Escribiente de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena.

2.- Mediante la Resolución No. 011 del 24 de octubre de 2001 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA abandonó injustificadamente el cargo y, por ende, ordenó su retiro.

3.- La Resolución No. 011 del 24 de octubre de 2001 fue suscrita por los doctores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSE MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS y ADONAY FERRARI PADILLA, en su condición de Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena.

4.- La Resolución No. 11 del 24 de octubre de 2001 se fundamentó en los siguientes hechos: i) La inasistencia de la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA a su lugar de trabajo durante los días 11, 16, 17, 18, 22 y 23 del mes de octubre de 2001; ii) Las graves pertubaciones en el desarrollo de las tareas que le habían sido asignadas; y iii) La omisión en remitir escrito explicando las razones de su ausencia.

5.-Contra la Resolución No. 11 del 24 de octubre de 2001 oportunamente la señora IRENE PATRICIA LOPEZ interpuso recurso de reposición, mediante el cual adujo que la ausencia a su lugar de trabajo se debió al accidente de que fue objeto su señora madre ANA BOVEA DE LOPEZ en el que sufrió la fractura de la rótula lo que produjo que fuera hospitalizada de manera urgente e intervenida quirúrgicamente, por lo que ante la avanzada edad de su progenitora y el hecho de ser hija se vio en la necesidad de auxiliarla. Dicho recurso no fue contestado por la administración, por lo cual se configuró el 2 de febrero de 2002 el silencio administrativo negativo.

6.- La señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA, mediante apoderado formuló demandada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que la desvinculó y como consecuencia se ordenara su reintegro.

7.- Acción que le correspondió conocerla en primera instancia al Tribunal Administrativo del Atlántico, despacho que dictó sentencia el 24 de septiembre de 2008, negando las pretensiones de la demanda.

8.- Contra dicho fallo la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, corporación que revocó la decisión del a – quo y declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 y así mismo declaró la nulidad del acto administrativo negativo ficto y, como consecuencia, ordenó reintegrar a la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA al cargo que ocupa o en otro igual o superior, a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta cuando se produjera su reintegro.

9.- En cumplimiento del fallo condenatorio la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pagó a la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA la suma de $415.540.314.oo y que fuera efectivamente pagado el 4 de febrero de 2013, según la constancia No. CPLTES-13-788 del 17 de diciembre de 2013 expedida por la División de Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

10.- Realizado el estudio del expediente administrativo mediante el cual se hizo el pago de la sentencia que condenó a la Nación - Rama Judicial, el Comité Nacional de Conciliación y Defensa Judicial de la Rama Judicial, en sesión celebrada el 29 de noviembre de 2013, según constancia en el Acta No. 007, resolvió instaurar acción de repetición contra MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSE MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA" [3].

2.1 Fundamentos de derecho.

Invocó los artículos 2, 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

3. Actuación procesal

Mediante auto del 10 de marzo de 2014[4], esta Corporación admitió la demanda interpuesta por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial surtiéndose la respectiva notificación por aviso.

3.1. Contestación de la demanda

El apoderado de la parte demandada, el 4 de febrero de 2015 procedió a dar contestación[5], en donde manifestó frente a los hechos que unos no le constan, otros son ciertos y otros lo son parcialmente; con relación a las pretensiones, solicitó que se despachen desfavorablemente al considerar que los demandados no actuaron dolosamente.

Como argumentos de defensa expusieron en primer lugar, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido los elementos para la procedencia de la acción de repetición, y resaltaron que en su caso la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se desvinculó de su cargo a la señora Irene Patricia López Bovea, no indicó que los accionados hubieran desviado la realidad u ocultado los hechos al momento de proferir el mencionado acto, de lo cual se puede inferir la ausencia de dolo o la culpa grave.

En otras palabras, en su criterio lo que determina si los demandantes actuaron dolosa o culposamente, es "si al momento de expedir el Acuerdo núm. 011 de 24 de octubre de 2001, se fundamentaron para adoptar la decisión allí contenida, en hechos verdaderos o mentirosos", presupuesto que no se cumple en el presente asunto, tal y como consta en las consideraciones del acto que declaró el abandono del cargo, en donde se señaló que la decisión tenía su fundamento en una certificación expedida por la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Magdalena donde constaba que la señora López Bovea había dejado de cumplir con sus labores, en razón de su inasistencia  a la Corporación, sin que mediaran los motivos de su ausencia.

De manera que, los accionados no tuvieron conocimiento real y material de la causa de la inasistencia de la mencionada funcionaria al momento de la expedición del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001, ni al momento de desatar el recurso contra el mencionado acuerdo.

Adicionalmente, el apoderado de los demandantes manifestó que la señora López Bovea no informó oportunamente al Tribunal Administrativo del Magdalena el motivo por el cual no asistió a su lugar de trabajo, ni verbalmente ni por escrito, como así lo reconoció en el recurso de reposición que interpuso contra el Acuerdo No. 011 de 2001.

Como segundo argumento de defensa, esgrimió que la realización de la audiencia previa para disponer la declaratoria de abandono del cargo no era necesaria, dado que el derecho al debido proceso del funcionario se puede garantizar también con el recurso de reposición, ya que en ese momento se puede aportar la prueba que justifique la ausencia al lugar de trabajo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vigente para el año 2001.

En tercer lugar, afirmó el apoderado de los demandantes que no se configuró el silencio administrativo negativo, por no haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001, ya que este sí fue desatado por medio del Acuerdo No. 012 del 21 de noviembre de 2001 en donde se dispuso confirmar lo decidido en el acto atacado y negar por improcedente el recurso de apelación.

Por otra parte, como cuarto argumento señaló que la señora López Bovea fue calificada insatisfactoriamente en el Acuerdo No. 004 del 29 de mayo de 2001, decisión que fue confirmada el 6 de septiembre del mismo año a través del Acuerdo No. 007; proveído con base en el cual la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena profirió la Resolución No. 070 del 26 de septiembre de 2001 que ordenó la exclusión del escalafón de la carrera judicial a la señora Irene Patricia López Bovea, acto administrativo contra el cual la funcionaria agotó los recursos de ley, sin embargo, le fue confirmada la decisión de exclusión el día 8 de noviembre de 2001.

"Significa lo precedente que a partir del 26 de noviembre de 2001 la citada empleada quedó excluida de la carrera judicial, lo cual lleva a su vez consigo, su retiro del servicio, en el cargo de Escribiente 05 que desempeñaba en el Tribunal Administrativo del Magdalena. Vale la pena resaltar que se produjo dicha exclusión y retiro, antes de la presentación por ella de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante dicho Tribunal el 17 de septiembre de 2002...", lo que evidencia la ilegal e indebida orden dada en la sentencia del 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado.

Finalmente, los demandantes arguyeron que existió un deficiente ejercicio del derecho de defensa de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, como entidad demandada, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, pues el apoderado judicial en dicho proceso se limitó a contestar la demanda, sin que repose en el expediente más actuaciones.

3.2 Audiencia Inicial

Una vez vencido el término de traslado establecido en el artículo 172 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el día 2 de marzo de 2015[6] el despacho de conocimiento procedió a fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial indicada por el artículo 180 del CPACA, con el propósito de proveer el saneamiento, fijar el litigio, determinar la existencia de ánimo conciliatorio, decretar pruebas y finalmente, fijar fecha para audiencia de pruebas.

Llegado el día y la hora señalada, esto es, el 23 de julio de 2015[7], se realizó audiencia inicial en donde en armonía con los lineamientos de la ley se determinó lo pertinente a:

3.2.1 Saneamiento: Se observó que no había lugar a efectuar saneamiento, por cuanto no se encontró ningún tipo de nulidades que pudiera viciar la actuación procesal.

3.2.2 Excepciones: La parte demandada no propuso excepciones previas en la contestación de la demanda y tampoco se observó que se haya configurado alguna para su decreto oficio.

3.2.3 Fijación del litigio: Este quedó circunscrito a que la demandante pretende que se condene patrimonialmente a los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Diazgranados Diazgranados y Adonay Ferrari Padilla, por ser los responsables de los perjuicios causados a la demandante como consecuencia del pago que realizó la Rama Judicial a la señora Irene Patricia López, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Adicionalmente, el Magistrado Ponente "indicó que la fijación del litigio se circunscribe a que el proceso tiene falencias probatorias respecto de la calidad de los demandados como funcionarios estatales, por lo que es vital solicitar las pruebas concernientes a ello; que igualmente existe una sentencia que ordenó el pago a la entidad demandante; que se observa un pago efectuado por la parte actora pero que está en duda el monto del mismo; y finalmente que se debe definir la determinación o no del dolo o de la culpa grave en el actuar de los demandados"[8].

3.2.4 Conciliación: Invitadas las partes a realizar un acercamiento tendiente a conciliar el litigio, se declara fallida esta oportunidad procesal por cuanto las partes carecen de ánimo conciliatorio.

3.2.5 Decreto de pruebas: En virtud a lo señalado en los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA y de conformidad con el numeral 10 del artículo 180 del CPACA, se tienen como pruebas las siguientes:

3.2.5.1 Documentales aportadas:

3.2.5.1.1 De la parte actora: las aportadas con el escrito de demanda y las que reposan en los folios 14 a 65 del C.Ppal, indicando que su valoración probatoria y la asignación de su mérito tendría lugar al proferir fallo.

3.2.5.1.2 De la parte demandada: las aportadas con el escrito de contestación de la demanda, y se precisó que su valoración probatoria y la asignación de su mérito tendría lugar al proferir fallo.

3.2.5.2 Pruebas documentales solicitadas por la parte demandada: Se ordenó oficiar para que se aporten las pruebas solicitadas por la accionada, las cuales se registran a folio 182 del C.Ppal.

3.2.5.3 Testimoniales:

3.2.5.3.1 De la parte demandante: Se pidió que se decrete la declaración de la señora Irene Patricia López Bovea. Petición que fue aceptada por el despacho de conocimiento.

3.2.5.3.2 De la parte demandada: Se pidió que se decrete la declaración de la señora María del Pilar Herrera Barros, quien se desempeñó como Secretaria General del Tribunal Administrativo del Tolima al momento de los hechos; el señor Edwin de Jesús Méndez Suárez, en su calidad de empleado encargado de la Secretaria del Tribunal en la función de practicar notificaciones; y la señora Nelly Ruiz, quien trabajaba en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al momento de los hechos. Petición que fue aceptada por el despacho de conocimiento.

3.2.5.4. Inspección Judicial: Se solicitó y decretó la práctica de una inspección judicial en las dependencias del Tribunal Administrativo del Magdalena y/o en el lugar donde se puedan encontrar las actuaciones administrativas referentes a la declaratoria de abandono injustificado del cargo de la señora Irene Patricia López Bovea.

3.2.5.5 Fijación fecha audiencia de pruebas: se fijó para el 31 de agosto y 1 de septiembre de 2015 a partir de las 11 a.m.

3.3 Audiencia de pruebas

El 31 de agosto de 2015[9], se llevó a cabo la audiencia de pruebas establecida en el artículo 181 del CPACA, en cuatro sesiones diferentes, discriminadas así:

En la primera audiencia de pruebas[10], conforme a lo ordenado en la audiencia inicial, se llevó a cabo la recepción de testimonios de las señoras María del Pilar Herrera Barros y Nelly del Carmen Ruiz Gámez.  

En la segunda audiencia de pruebas[11], se recepcionó el testimonio de la señora Irene Patricia López Bovea. Por otra parte, el Ministerio Público consideró que posiblemente se estaba en presencia de la comisión de un delito, razón por la cual solicitó se pusiera en conocimiento de las autoridades competentes esta situacion, frente a lo cual el Despacho señaló que al momento de proferir la decisión de fondo se decidiría sobre dicha solicitud.

En la tercera audiencia de pruebas[12], se recepcionó el testimonio de Edwin de Jesús Méndez Suárez.

En la cuarta audiencia de pruebas[13], se llevó a cabo la inspección judicial al expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea contra la Nación – Rama Judicial, el cual luego de ser cotejado fue anexado al expediente en curso.  

Por medio de auto del 16 de enero de 2017, se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de alegados y juzgamiento de que trata el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 6 de febrero de 2017[14].

3.4 Alegatos de conclusión

En audiencia celebrada el día 15 de febrero de 2017, las partes alegaron de conclusión y el Ministerio Público presentó su concepto de rigor, en los siguientes términos:

3.4.1 La parte demandante en sus alegaciones finales manifestó que reiteraba los argumentos expuestos en la demanda.

3.4.2 El apoderado de la parte demandada, en sus alegatos de conclusión, empezó haciendo referencia  a que en el presente medio de control de repetición están en juego dos actuaciones administrativas, una de abandono injustificado de la función y la otra de calificación insatisfactoria.

Sobre el abandono, señaló que las normas previstas para el retiro de los empleados están previstas en los artículos 149, 144 y 154 del Estatuto de la Administración de Justicia; haciendo énfasis en la figura del permiso, la cual de acuerdo con la norma deben ser solicitados y concedidos siempre por escrito.

Teniendo en cuenta lo anterior, argumentó que los demandados profirieron el Acuerdo 11 del 24 de octubre de 2001, con base en el oficio del 23 de octubre de 2001, proferido por la Secretaria del Tribunal Administrativo del Magdalena, en el cual constaba que la señora Irene López no se presentó en su trabajo los días 11, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre, no elevó solicitud alguna para obtener los correspondientes permisos y tampoco informó sobre los motivos de su inasistencia, de ahí que los demandados se hubieran visto forzados a proferir el referido acuerdo fue con el fin de que las ausencias de la aludida señora no afectaran la continuidad del  servicio público de la administración de justicia.

Seguidamente, se refirió al recurso de apelación interpuesto por la señora López Bovea en contra del mencionado acuerdo, en donde acepta que los días 16, 17, 18, 22, 23 y 24 dejó de laborar por razones de fuerza mayor, las cuales, según ella, consistían en que su señora madre había sufrido el rompimiento de la rótula y de un ligamento, circunstancia que buscó respaldar con las  declaraciones extrajuicio ante notaria de ella y delseñor Manuel Calderón. Además, aun cuando dijo que aportaba una certificación médica sobre la novedad, lo cierto es que nunca la allegó, de ahí que tal condición sólo la pudo probar en el proceso contencioso administrativo que adelantó en contra de la Rama Judicial.

Así las cosas, el Tribunal analizó las pruebas aportadas por la funcionaria demandante y decretó otras, entre las que se destacan el testimonio de la Secretaria del Tribunal, María del Pilar Herrera y del señor José de los Santos Rico Quintada, quienes señalaron que se le había hecho llamados de atención y que no se había presentado en los ya mencionados días.

Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Acuerdo 012 que resolvió el recurso de reposición, y en donde se señaló que la señora Irene Patricia no aportó prueba documental que acreditara la ocurrencia de la novedad médica que alegó, razón por la cual se confirmó la providencia recurrida. Conforme a lo anterior, está claro para los demandados que la funcionaria no acreditó que su mamá estaba lesionada y que se encontraba internada en la Clínica la Milagrosa de Santa Marta.

Del mismo modo argumenta, que la señora Irene López Bovea fue calificada insatisfactoriamente a través del Acuerdo No.4 del 29 de mayo de 2001, decisión que fue notificada a la señora el 29 de junio del mismo año y contra la cual ésta interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, primero de ellos que fue resuelto mediante la Resolución 7 del 6 septiembre de 2001 en el que se confirmó la decisión, dándosele traslado a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena para que procediera conforme a la Ley 270 de 1996, que establece que una calificación insatisfactoria es causal de exclusión del escalafón de la carrera administrativa.

En consecuencia, el Consejo Seccional de la Judicatura expidió la Resolución 070 del 26 de septiembre de 2001 que excluyó a Irene Patricia López de la carrera judicial por calificación insatisfactoria, proveído contra el que también se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en escrito del 10 de octubre, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones No. 089 del 17 de octubre de 2001 y No. 638 del 8 de noviembre de 2001, en donde se confirmó la exclusión de la carrera y se concedió la apelación, y se mantuvo la decisión impugnada, respectivamente.  

Ante esta situación la señora Irene Patricia inició en septiembre de 2002 acción de nulidad y restablecimiento del derecho atacando los actos administrativos antes mencionados, que son, el que declaró el abandono injustificado del cargo, los relacionados con la calificación insatisfactoria y aquellos que la excluyeron de la carrera administrativa.

Frente a lo cual el Tribunal Administrativo del Atlántico manifestó que la acción invocada ya se encontraba caducada frente a los actos administrativos que calificaron y excluyeron de la carrera administrativa a Irene Patricia, lo cual significaba que quedaron en firme. Por el contrario, indicó que en lo referente al abandono del cargo, y teniendo en cuenta que la funcionaria estaba alegando la existencia de un silencio administrativo negativo, se estaban demandados dos actos, el Acuerdo 11 de 2001 y el acto administrativo ficto.

Ahora bien, señalaron los demandados que cuando el Consejo Superior de la Judicatura contestó la referida demanda no se dio cuenta del alegado silencio administrativo y del presunto acto administrativo, circunstancia que evitó que se aportaran al Tribunal los antecedentes administrativos del caso y tampoco se pidiera como prueba la certificación médica de la enfermedad de la madre de Irene Patricia López.

Entonces, vencido el término probatorio y sin estar ordenada como prueba dentro del proceso, la apoderada de la demandante allegó una certificación de la Clínica la Milagrosa, la cual fue rechazada por el Tribunal Administrativo del Atlántico por ser extemporánea.

Para sustentar este rechazo utilizó la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre abandono del cargo, en donde hace la diferenciación cuando a raìz de un proceso disciplinario o por situaciones meramente administrativas[15], en donde se encuentra en juego la prestación del servicio público, como en este caso, en donde estuvo ausente la funcionaria por más de 3 días, por lo que era procedente declarar el abandono del cargo, eso sí, garantizándole el derecho de defensa, como efectivamente ocurrió, pues pidió como pruebas que se tuviera en cuenta su declaración y la del señor Calderón.  

Por otro lado, la parte accionada señaló que el Comité de Conciliación de Procesos de la Rama Judicial, quien emitió el concepto favorable para iniciar el medio de control de repetición en contra de los aquí demandados, manifestó que se debía invocar el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y lo referente a la audiencia previa que consagra el Decreto 1660 de 1978, frente a lo cual consideró que no existió violación al debido proceso por cuanto se le permitió a la señora López Bovea presentar los recursos contra el referido acto.

Es por esto que los demandados estiman que en el presente asunto, no existieron intereses o fines personales, contrarios a las garantías brindadas por del Estado, pues lo que se pretendía era que no existiera interrupción en la prestación del servicio, debido a que era su deber satisfacer el interés público.

Ahora bien, la señora Irene Patricia López había sido excluida del escalafón de la carrera administrativa antes de la declaratoria del abandono del cargo, razón por la cual no podía ser reintegrada a su cargo, pero pese a ello, la Rama Judicial la nombró en provisionalidad y la funcionaria permaneció allí únicamente por espacio de un año, hasta cuando se pensionó. Por lo tanto, el pago que se hizo a la señora López fue ilegal.

En conclusión, se solicitó en el escrito que se tenga en cuenta que los Magistrados demandados actuaron con el convencimiento que estaban actuando conforme a derecho, para garantizar la continuidad del servicio y fundamentados en una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, motivo por el cual deben ser negadas las pretensiones de la demanda.

3.4.3 Por su parte, el Ministerio Público emitió su concepto en el siguiente sentido:

En primer lugar, la vista pública hace referencia a los elementos para la procedencia de la acción de repetición, encontrando demostrada la calidad de agentes o ex agentes del Estado de los demandados, la condena impuesta a la entidad demandante y el pago efectivo.

Seguidamente, se refirió al elemento subjetivo en el sentido que en su criterio se deben desestimar las pretensiones de la demanda, al considerar que los demandados no actuaron con dolo o culpa grave, pues al momento de expedir el acto administrativo que desvinculó a la señora Irene Patricia López Bovea, la jurisprudencia permitía la declaratoria de vacancia del cargo por ausencia injustificada del funcionario al puesto de trabajo por el término de tres días sin que mediara audiencia o proceso o trámite disciplinario en contra suya, y en el caso de que se llevara esta a cabo no era de carácter obligatorio.

De manera que, no era dable afirmar que los demandados actuaron con dolo o culpa grave en la expedición del acto administrativo de desvinculación, pues la mera ausencia de la audiencia previa no era indicativo de la conifguración de alguna de estas circunstancias y por el contrario, esa decisión se tomó para lograr la buena prestación del servicio ante las reiteradas ausencias de la funcionaria.

Sustentó su dicho el Ministerio Público en la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación que señaló que la declaratoria de vacancia de un cargo no requería del adelantamiento de un proceso disciplinario, pues bastaba el hecho del abandono del cargo (sentencia del 21 de noviembre de 1994, Exp: 5975). Igualmente, hizo referencia a la sentencia del 22 de septiembre de 2005 Exp: 2103-03 en donde se reiteró que no era necesario adelantar un proceso disciplinario para declarar la vacancia del cargo por abandono.

Así las cosas, consideró que los demandados no habían actuado ni con dolo, ni con culpa en la expedición del Acuerdo 011 de 2001, pues fueron las reiteradas faltas y los llamados de atención hechos a la señora López Bovea lo que dio origen al acto administrativo. Sumado a esto, se encuentra que la funcionaria no pudo demostrar oportunamente ante los miembros del Tribunal Administrativo la enfermedad que padecía su madre.

Finalmente manifestó que el apoderado de la Rama Judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Irene Patricia, se limitó a contestar la demanda sin solicitar ninguna prueba, circunstancia que en su criterio evidencia una deficiencia en la defensa técnica de la entidad aquí demandante.

Surtido el anterior trámite, el 24 de marzo de 2017, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación profirió sentencia dentro de la presente acción en donde declaró patrimonialmente responsables a los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferra Padilla por la condena impuesta a la Rama Judicial en la sentencia del 18 de mayo de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y los condenó solidariamente al pago de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($367.746.845.)[16].

Posteriormente, a través de escrito de fecha 29 de marzo de 2017[17] el apoderado de la parte demandada, solicitó le fuera notificado en debida forma del fallo proferido por la Sección Tercera, al considerar que no se siguió con el procedimiento establecido en el artículo 182 del CPACA; solicitud que fue resuelta mediante proveído del 26 de abril de 2017[18], en el sentido de señalar que para efectos de la notificación de la sentencia, se había dado aplicación al articulo 202 del CPACA.

Luego, por medio de oficio allegado el día 4 de mayo de 2017[19] el señor José Manuel Díazgranados, en calidad de demandado, solicitó la aclaración de la sentencia emitida el 24 de marzo de 2017, en lo referente a la condena solidaria, dado que en su criterio  en el fallo no figuraba el grado de participación de cada uno de los demandados. Siendo resuelta por medio de auto del 12 de julio de 2017, en el sentido de rechazarla por extemporánea

El día 9 de mayo de 2017[21], la señora Martha Isabel Castañeda Curvelo solicitó se le expidiera una certificación donde constara la fecha de notificación del fallo emitido por la Subsección el 24 de marzo de 2017 y copia auténtica del expediente. La anterior solicitud, fue contestada el 11 de mayo de 2017[22]por parte de la Secretaría de la Sección Tercera.

Posteriormente, mediante oficio del 18 de mayo de 2017[23] nuevamente la señora Castañeda Curvelo pidió una certificación en donde se indicara: 1. El turno asignado al referenciado proceso para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento y fallo, 2. El numero y radicación de los procesos que se encontraban en turno antes del presente proceso, 3. Los procesos que existían antes del presente medio de control y cuáles de ellos se encuentran pendientes para fallo, 4. Las fechas en que se surtieron las etapas procesales en el proceso con número de radicación, 11001132 6000201400026 00 (50031), fecha  de paso al Despacho del Honorable Magistrado Ponente y su fecha de salida, 5. Las fechas de ingreso y salida del Despacho del Honorable Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa de todos los procesos cuyo auto admisorio de la demanda se produjo en fechas concomitantes, anteriores y posteriores a la emisión del admisorio de la demanda en el proceso de la referencia, al igual las etapas en las que se encontraran, 6. Copia de los libros radicadores o de las relaciones de procesos en las que se pudiera verificar el turno de los procesos a cargo del señor Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa que se encontraban pendiente de celebrar audiencia de juzgamiento y fallo. Petición que fue resuelta mediante proveído del 22 de mayo de 2017.

Ahora bien, los demandados interpusieron acción de tutela contra la sentencia proferida por esta Subsección en el presente proceso ante la Sección Cuarta de esta Corporación, quien a través de fallo del 25 de enero de 2018 amparó el derecho fundamental al debido proceso de los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferra Padilla, y dispuso lo siguiente:

"Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, dispone:

Dejar sin efectos la sentencia del 24 de marzo de 2017 y la providencia del 12 de julio de 2017, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por lo aquí expuesto.

Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia en el proceso de repetición No. 110010326000201400026 00 (50.032), conforme con las consideraciones de esta providencia.

Notificar a las partes por el medio más expedito.

Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo".

La anterior decisión fue puesta en conocimiento de la Sala, a través de oficio de fecha 31 de enero de 2018, la cual fue impugnada mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2018 en donde solicitó revocar la sentencia de tutela.

4. Acervo probatorio

Obra en el plenario las siguientes pruebas:

1.  Documentales

1. Copia del Acuerdo No. 004 del 29 de mayo de 2001 "Por el cual se consolida la calificación de servicios del año 2000, de unos empleados de la Secretaria de esta Corporación", expedido por el Tribunal del Magdalena, en el que se calificó a la señora Irene López Bovea insatisfactoriamente, con una puntuación de 31[25].

2. Copia del Acuerdo No.007 del 6 de septiembre de 2001 "Por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por un empleado del Tribunal contra la calificación de servicios", expedido por el Tribunal del Magdalena, por medio del cual se confirmó la calificación objeto de recurso de reposición por parte de la señora Irene López Bovea[26].

3. Copia de la Resolución No. 070 del 26 de septiembre de 2001 "Por la cual se excluye del escalafón de la carrera judicial a un empleado", proferida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y que fue notificada personalmente a la señora Irene Patricia López Bovea el 3 de octubre de 2001[27]. De la cual se resalta lo siguiente:

"Artículo Primero: Excluir del escalafón de la carrera judicial a la señora IRENE PATRICIA LÓPEZ BOVEA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.541.251 de Santa Marta, quien se desempeñaba como escribiente 05 o nominada municipal del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena.

Artículo Segundo: Contra la presente resolución proceden los recursos en la vía gubernativa, conforme a lo estatuido en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo.

(...)"

4. Copia de la Resolución No.089 del 17 de octubre de 2001 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio apelación", proferida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en la que se resolvió no reponer la Resolución No.070 del 26 de septiembre del mismo año y conceder el recurso de apelación ante la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[29].

5. Copia auténtica del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001[30] "Por el cual se adopta decisión con respecto a un empleado de esta Corporación, por inasistencia injustificada", proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el que se declaró el abandono injustificado del cargo o servicio por parte de la señora Irene López Bovea, Escribiente de la Secretaria de esa Corporación. El acto administrativo fue notificado personalmente a la señora López Bovea el 30 de octubre de 2001.

6. Copia auténtica del recurso interpuesto por la señora Irene Patricia López Bovea contra el Acuerdo No.011 del 24 de octubre de 2001, de fecha 2 de noviembre de 2001[32].

7. Copia de la providencia del 6 de noviembre de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó recibir la declaración jurada de los señores María del Pilar Herrera y José Rico Quintana, teniendo en cuenta lo planteado en el recurso de reposición contra el Acuerdo No.011 de 2001[33].

8. Copia de la Resolución No. 638 del 8 de noviembre de 2001 "Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación", expedida por el Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la cual se confirma la Resolución No. 070 del 26 de septiembre de 2001[34]. Decisión que fue notificada personalmente a la señora Irene Patricia López Bovea el 26 de noviembre del mismo año.

9. Copia del Acuerdo No. 012 del 21 de noviembre de 2001 "Por el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por un empleado de esta Corporación contra el Acuerdo por el cual se declaró el abandono del cargo por inasistencia injustificada", en el que se confirmó la decisión adoptada por medio del Acuerdo No. 011 del mismo año y no se concedió el recurso de apelación[36].

10. Copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de septiembre de 2008 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y Otro, en la que se negaron las súplicas de la demanda[37].

11. Copia auténtica de la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado el 18 de mayo de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y Otro, en la cual se declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y del acto administrativo negativo ficto, configurado el 2 de febrero de 2002[38].  

12. Copia auténtica de la Resolución No. 5272 del 21 de diciembre de 2012 "Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial"[39].

13. Copia auténtica del comprobante de obligación presupuestal No.304012 del 31 de diciembre de 2012, a favor de la señora Irene Patricia López Bovea por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($347.728.233). Valor consignado en la cuenta bancaria No. 230400763249 del Banco Popular y cuyo estado es generado[40].

14. Copia auténtica de la orden de pago presupuestal de gastos – comprobante No. 11399013, de fecha 2 de enero de 2013, donde consta que se canceló la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($322.045.633), a la señora Irene Patricia López Bovea en la cuenta bancaria No. 230100763249 del Banco Popular[41].

15. Original de constancia emitida por la Directora Administrativa División de Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el 17 de diciembre de 2013[42], en la que se señala que se le canceló a la señora Irene Patricia López Bovea la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($415.540.314).

16. Copia de la constancia emitida por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta – Área de Talento Humano, el 19 de agosto de 2015, y en la que se indica lo siguiente[43]:  

"Que la Doctora MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.535.455 expedida en Santa Marta – Magdalena laboró en la Rama Judicial de este Distrito, desde el 1 de agosto de 1990, hasta 31 de enero de 2009, que para el 24 de octubre de 2001, se desempeñaba como Magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena.

Que el Doctor JOSE MANUEL DIAZGRANADOS DIAZGRANADOS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.972.107, expedida en Santa Marta – Magdalena laboró en la Rama Judicial de este Distrito, desde el 16 de septiembre de 1977, hasta el 22 de marzo de 2004, que para el 24 de octubre de 2001, se desempeñaba como Magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena.

Que el Doctor ADONAY FERRARI PADILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.790.920, expedida en Galapa – Atlántico es funcionario activo de la Rama Judicial de este Distrito del Magdalena, que para el 24 de octubre de 2001, se desempeñaba como Magistrada del Tribunal Administrativo del Magdalena".

4.2. Dictamen pericial

1. Dictamen pericial rendido por un perito contador el 28 de julio de 2016, en el cual estudió y analizó la Resolución No. 5272 del 21 de diciembre de 2012 relacionada con la liquidación de salarios y prestaciones sociales de la señora Irene Patricia López Bovea, para determinar el valor desglosado ordenado por la sentencia de nulidad y restablecimiento en donde se excluyeran los intereses moratorios, así concluyó[44]:

"(...) – Valor causado entre el 24/10/01 y 5-07-2011... $367.302.828

- Valor causado entre el 6 – 07 – 2011 y oct/2012...       $48.237.486

                     Total valor de la sentencia ................     $415.540.314".

4.3 Testimoniales

1. Declaración rendida por la señora María Del Pilar Herrera Barrios, en su calidad de Secretaria del Tribunal Administrativo del Magdalena para la época de los hechos[45].

2. Declaración rendida por la señora Nelly Del Carmen Ruiz Gámes, Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para la época de los hechos, quien se refirió a la defensa realizada por parte de la entidad demandante durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea[46].

3. Declaración rendida por la señora Irene Patricia López Bovea, en su calidad de escribiente nominada del Tribunal Administrativo del Magdalena para el momento de los hechos[47].

3. Declaración rendida por el señor Edwin de Jesús Méndez Suárez, en su calidad de escribiente nominado del Tribunal Administrativo del Magdalena para el momento de los hechos[48].

CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para adelantar y decidir la presente acción de repetición en única instancia presentada por la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 7 de febrero de 2014, atendiendo las calidades del sujeto pasivo de la pretensión con prescindencia del monto de la condena, con fundamento en el numeral 13 del artículo149 de la Ley 1437 de 2011.

2. Cuestión previa - Los lineamientos del Juez de tutela para la decisión del caso

Tal y como se indicó en la identificación de la presente providencia, la presente decisión se adopta con fundamento en lo ordenado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, quien a través de fallo del 25 de enero de 2018 dispuso amparar el derecho fundamental al debido proceso de los aquí demandados, al considerar que "la valoración de las pruebas relativas al retiro del escalafón de la señora López Bovea si bien no desvirtuaban la configuración de la culpa grave en cabeza de los aquí demandantes, sí ameritaba hacer un test de proporcionalidad entre la conducta y la condena que les fue impuesta".

Es por esto que previo a abordar el análisis del caso, la Sala precisará cuales son los lineamientos trazados por el Juez constitucional en la mencionada providencia para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo con estricta sujeción a los presupuestos allí esbozados.

Así las cosas, señaló el fallo de tutela:

"Como se ve, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo un análisis detallado de las pruebas obrantes en el proceso de repetición y concluyó razonadamente que los señores Adonay Ferrari Padilla, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Martha Isabel Castañeda Curvelo incurrieron en culpa grave al expedir el Acuerdo No 011 de 1991, pues no llevaron a cabo la audiencia previa de que trata el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978, es decir, quebrantaron una disposición legal prevista para los funcionario de la rama judicial.  

(...)

A juicio de la Sala, la decisión cuestionada contó con suficiente respaldo probatorio para arribar a la conclusión de que estaba probada la culpa grave en el proceso de repetición. De hecho, la Sala estima que esa decisión es razonable, pues tal y como lo entendió, una causal de la culpa grave, entre otras, es la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, que, para el presente caso se configuró cuando se desatendió –por la calidad que ostentaban, debían velar y propender por el respeto del derecho al debido proceso– el siguiente precepto legal:

Decreto 1660 de 1978. Artículo 140. Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previa audiencia del funcionario o empleado.

(...)

Por otro lado, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado  estimó que el alegato referente a que no se tuvo en cuenta que la señora Irene Patricia López Bovea había sido calificada insatisfactoriamente y que, por ende, se retiró del escalafón (por Resolución No. 070 del 26 de septiembre de 2001, confirmada mediante  Resoluciones Nos.089 del 17 de octubre de 2001 y 638 del 8 de noviembre de 2001), se trataba de una tesis que se debió debatir en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por tanto, escapaba de la órbita de la acción de repetición. Que, además, esa circunstancia no justificaba que los aquí demandantes pretermitieran la audiencia previa a la declaratoria de abandono del cargo de la funcionaria.

Contra lo afirmado por la autoridad judicial demandada, para la Sala, la valoración de las pruebas relativas al retiro del escalafón de la señora López Bovea si bien no desvirtuaban la configuración de la culpa grave en cabeza de los aquí demandantes, sí ameritaba hacer un test de proporcionalidad entre la conducta y la condena que les fue impuesta.

En efecto, no es de recibo que se impusiera a los señores Ferrari Padilla, Castañeda Curvelo y Díazgranados Díazgranados responder por el monto total de la condena[49] impuesta a la Rama Judicial en la sentencia del 18 de mayo de 2011, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la acción de repetición, pues lo cierto era que el retiro del escalafón de la señora Inés Patricia López Bovea conllevaba a su retiro del servicio. Siendo así, lo propio era que el pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la señora López Bovea debía limitarse a la fecha en que se retiró como consecuencia de la declaratoria del abandono del cargo y hasta la fecha que efectivamente hubiera estado vinculada en el cargo de escribiente, grado 5, de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena.

Es importante resaltar que el hecho de que esa tesis no se haya alegado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no le es imputable a los aquí demandantes, precisamente porque no participaron en dicho proceso.

Para la Sala, los aquí actores sí podían proponer en el proceso de repetición la defensa en lo concerniente al monto de la condena que se impuso en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues precisamente hasta ese momento pudieron defender sus intereses, motivo por el que era viable estudiar las pruebas que servían de sustento a dicho alegato para analizar la proporcionalidad entre la conducta reprochable y la condena impuesta, de modo que al no hacerlo se configuró el defecto fáctico. La configuración del defecto fáctico y el desconocimiento del principio de proporcionalidad que tiene el rango de constitucional[50], amerita la intervención del juez de tutela".

En consecuencia, la Sala realizará la cuantificación de la condena a imponer a los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, teniendo en cuenta el periodo que transcurrió entre el día en que se le notificó personalmente a la señora Irene Patricia López Bovea el acto administrativo que declaró el abandono de su cargo y el día en que le fue notificada la decisión de desvinculación del escalafón de la carrera judicial.

3. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda el 18 de mayo de 2011 en contra de la entidad demandante se produjeron el 30 de octubre de 2001, fecha en la cual se le notificó a la señora Irene Patricia López Bovea la decisiñon que declaró el abandono injustificado del cargo que deseñpeñaba en la entidad como Escribiente de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Magdalena.

De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

4. Razonamientos legales, de equidad y doctrinarios

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 4.1) Elementos para la procedencia de la acción de repetición:  i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) El pago efectivo realizado por el Estado, y iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa; 4.2) El caso concreto y 4.3) Cuantificación de la condena.

4.1) Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias[51] los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación[53], una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto[54].

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4.2) El caso en concreto

Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, es decir, si se cumplen con los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

En este sentido, se procede a adentrarse en el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), de allì que, la Sala encuentra probado que los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, se encontraban desempeñando el cargo de Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena para el día 24 de octubre de 2001 (fecha de los hechos), de acuerdo con lo señalado por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta – Área de Talento Humano en la constancia emitida el 19 de agosto de 2015[55].

Por lo antes expuesto, el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra probado.

De otra parte, para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra en el plenario:

1. Copia auténtica de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de septiembre de 2008 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y Otro, en la que se negaron las súplicas de la demanda[56].  

2. Copia auténtica de la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado el 18 de mayo de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Irene Patricia López Bovea, contra la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura y Otro, en la cual revoca la sentencia del Tribunal y en su lugar, declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena y del acto administrativo negativo ficto, configurado el 2 de febrero de 2002, y se ordenó a la entidad demandada cancelar a la allí demandante los salarios y prestaciones dejados de percibir y reintegrarla a un puesto de igual o superior jerarquía.

Por lo antes expuesto, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Ahora bien, respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios de prueba:

a. Copia auténtica de la Resolución No. 5272 del 21 de diciembre de 2012 "Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que se dispuso[58]:

"ARTÍCULO PRIMERO – Reconocer la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS M/L ($415.540.314) por los conceptos discriminados en el cuadro resumen y por las razones señaladas en la parte motiva de la presente resolución, corresponden a la liquidación de la sentencia a favor de la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA quien se identifica con C.C. No 36.514.251, por concepto de cumplimiento de la sentencia proferida Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "A", de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

(...) ARTÍCULO OCTAVO – Una vez realizadas las deducciones de ley señaladas en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, y 7 de la presente resolución, pagar a la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA, la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ML ($322.045.633). (...)"

b. Copia auténtica del comprobante de obligación presupuestal No.304012 del 31 de diciembre de 2012, a favor de la señora Irene Patricia López Bovea por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($347.728.233). Valor a consignar en la cuenta bancaria No. 230400763249 del Banco Popular y cuyo estado es generado[59].

c. Copia auténtica de la orden de pago presupuestal de gastos – comprobante No. 11399013, de fecha 2 de enero de 2013, donde consta que se canceló la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES CUARENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($322.045.633), a la señora Irene Patricia López Bovea en la cuenta bancaria No. 230100763249 del Banco Popular[60].

d. Original de constancia emitida por la Directora Administrativa División de Tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el 17 de diciembre de 2013 y de la cual se resalta lo siguiente[61]:

"Que de conformidad con lo ordenado por la Resolución No. 5272 del 21 de diciembre de 2012, modificada por la Resolución 5350 del 24 de diciembre de 2012 "Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia", y mediante órdenes de pago generadas en el Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF NACIÓN -, se reconoce pago a favor de la señora IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.541.251, la suma de $415.540.314.

Que la División de Tesorería por intermedio del Sistema Integrado de Información Financiera – SIIF NACIÓN –, efectuó los siguientes pagos:

BENEFICIARIO	OP	FECHA PAGO	CUENTA BANCARIA	SUBTOTAL
IRENE PATRICIA LOPEZ BOVEA	11399013	04/02/2013	BANCO POPULAR – Ahorros- 230400763249	$322.045.633,00
FONDO CESANTIAS HORIZONTE	11405013	04/02/2013	BBVA – Corriente - 311028112	$29.723.681,00
TOTAL	$351.769.314,00

Que adicionalmente se efectuaron los siguientes descuentos:

BENEFICIARIO	TOTAL
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS	$8.647.000.00
PENSIONES HORIZONTE	$31.501.300.00
SANITAS	$23.620.700.00
TOTAL	$63.771.000.00

(...)"

Señalado lo anterior, encuentra la Sala que estos documentos dan cuenta del pago efectuado por la entidad demandante a la señora Irene Patricia López Bovea, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda el 18 de mayo de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora López Bovea en contra de la Rama Judicial. De esta manera, se tiene por acreditado el tercero de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es el pago.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, y con el fin de hacer claridad sobre la manera de determinar si la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y estableció una serie de conductas que constituyen presunciones para efectos del medio de control de repetición.

Así, los artículos 5° y 6° de la mencionada ley consagran lo siguiente:

"Artículo 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial".

"Artículo 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. El debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal".

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición[62] y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en donde señaló que las presunciones allí contenidas no son un juicio anticipado que desconozca el principio de presunción de inocencia, sino simplemente se trata "de un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador", "por ello, la presunción constituye un medio indirecto y crítico para alcanzar la verdad, ya que se trata de un criterio que la ley o el juez se forma sobre la certeza de un hecho por su lógica conexión con otro hecho diferente y conocido como cierto".  

Por otra parte, el alto Tribunal también señaló que lo que pretenden las presunciones es corregir la desigualdad material que llegase a existir entre las partes frente a la prueba, para de esta manera proteger a quien se encuentre en una posición de indefensión respecto de la otra; de manera que, las presunciones contenidas en los citados artículos no implican el desconocimiento del debido proceso de los servidores o ex servidores del Estado, ni mucho menos el quebrantamiento del principio de igualdad[64].

Es por esto que, al ser la acción de repetición de naturaleza patrimonial se circunscribe al derecho civil, lo que significa que pueden existir presunciones como las consagradas en la Ley 678 de 2001, a diferencia de lo relacionado con lo penal que es de carácter personal, circunstancia que impide la existencia de presunciones[65].  

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Conforme con lo anterior, la presunción reviste un carácter probatorio, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se infiere la presunción para liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, al facilitar el ejercicio del medio de control de repetición que es de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, lo que lleva a garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.)

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el daño antijurídico alegado por la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al ser condenada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se produjo por la conducta dolosa o gravemente culposa de los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla al declarar el abandono del cargo de la señora Irene Patricia López Bovea.

Bajo este derrotero, la Sala de Subsección encuentra que la señora Irene Patricia López Bovea instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Acuerdo No.011 del 24 de octubre de 2001 que declaró el abandono injustificado del cargo ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en cuya providencia se determinó negar las pretensiones de la demanda. Decisión esta que fue recurrida por la parte demandante y desatada por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado el 18 de mayo de 2011[66], en donde declaró la responsabilidad de la entidad demandada, al encontrar que los aquí demandantes no habían garantizado a la señora López Bovea el derecho al debido proceso al proferir el Acuerdo No. 011 de 2001.

Fue así como, la entidad demandada (Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) teniendo en cuenta la condena impuesta en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en ejercicio de los mecanismos legales, instauró acción de repetición contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena que profirieron el referido acto administrativo, buscando de esta forma la recuperación de los dineros cancelados por la entidad pública.

Ante esta situación, los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla procedieron a dar contestación a la demanda instaurada en su contra en donde resaltaron como razones de defensa cuatro puntos: i) Imposibilidad de calificar su conducta como dolosa o gravemente culposa; ii) Inexistencia de violación al derecho al debido proceso de la señora Irene Patricia López Bovea, pues este le fue garantizado al concederle los recursos de reposición y apelación contra el acto que declaró el abandono; iii) No se configuró silencio administrativo negativo ficto, ya que los recursos interpuestos por la señora López Bovea fueron resueltos por medio del Acuerdo No.012 de 2001, y adicionalmente, la mencionada señora quedó desvinculada de la carrera administrativa el 26 de noviembre de 2001 cuando se ordenó su exclusión del escalafón de la carrera judicial, decisión que quedó en firme el  8 de noviembre del mismo año; y,  iv) Deficiente ejercicio del derecho de defensa por parte de la Rama Judicial en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción de repetición.

Entonces para contextualizar los hechos que dieron origen al medio de control de repetición, la Subsección encuentra demostrado que por medio de la Resolución No. 0073 del 26 de febrero de 1992 el Consejo Seccional de la Carrera Judicial de Cundinamarca inscribió a la señora Irene Patricia Bovea en el cargo de Escribiente grado 5[67].

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Magdalena el 24 de octubre de 2001 expidió el Acuerdo No. 011 "Por el cual se adopta decisión con respecto a un empleado de esta Corporación, por inasistencia injustificada", en el que se acordó declarar el abandono injustificado del cargo o servicio por parte de la señora Irene López Bovea - Escribiente de la Secretaria de esa Corporación, providencia que fue notificada personalmente a la señora López Bovea el 30 de octubre de 2001[68].

Inconforme con la decisión tomada, la señora López Bovea presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en donde expresó los motivos de su inasistencia a su lugar de trabajo de la siguiente manera[69]:

"(...) b.-) Los días 16, 17, 18, 22, 23 y 24 a que se refiere la Corporación los dejé de laborar por razones de fuerza mayor y circunstancias insalvables que no permitieron concurrir a mis labores durante dichos días ya que se me presentó una calamidad domestica que solo yo podía atender directa y personalmente.- En efecto, bien temprano en la mañana a eso de las 7:00 a.m., del día 16 ya comentado mi madre ANA BOVEA sufrió un accidente inesperado cuando se hallaba en sus habituales labores cotidianas que le ameritaron que sufriera una fractura de la rótula y ligamento de la pierna izquierda como mas tarde lo determinarían los médicos, y tuve que trasladarla inmediatamente a la clínica milagrosa (...)

c.-) Señores Magistrados: Mi ausencia en el trabajo fue comunicada oportunamente a la Corporación y sí exisitió causa justificada ya que soy hija única mm (sic) madre es persona de la tercera edad, cuenta actualmente con 78 años de edad, sufrió una grave lesión, carece de otros parientes cercanos que pudieran relevarme o reemplazarme de mi obligación de hija de atender un caso fortuito y en circunstancias insalvables.- Si bien no lo comunique por escrito, ni usando procedimiento de uso ordinario si le hice conocer a la corporación por el medio más expedito las circunstancias de fuerza mayor que me rodeaban e impedían asistir a mis labores, y la corporación tuvo que tener conocimiento de ellos a través de su Secretaría que fue informada de ello oportunamente.

(...) De considerarlo conveniente solicito a la Corporación recibirle declaración jurada al señor JOSE RICO QUINTANA quien es tuvo (sic) al igual que los demás empleados enterado oportunamente del hecho, lo mismo que a la señora DIGNA MACHADO quien puede ser citada a través de la Dirección Seccional de Fiscalías".

Através del Acuerdo No. 012 del 21 de noviembre de 2001 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió el recurso de reposición impetrado en el sentido de confirmar la decisión adoptada por medio del Acuerdo No. 011 del mismo año y no concedió por improcedente el recurso de apelación[70].

Como consecuencia de lo anterior, la señora López Bovea decidió impetrar acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Acuerdo No.011 del 24 de octubre de 2011 y del supuesto "acto administrativo negativo ficto configurado el 2 de febrero de 2002, por el cual se negó el recurso de reposición oportunamente interpuesto" contra el Acuerdo No.011/01.

Es así como, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 24 de septiembre de 2008 en la que decidió negar las súplicas de la demanda[71], al considerar que la allí demandante no probó que el motivo de su inasistencia al lugar de trabajo había sido por una justa causa.

Inconforme con la denegación de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento, el apoderado de la señora Irene Patricia interpuso recurso de apelación ante esta Corporación, quien a través de sentencia del 18 de mayo de 2011 declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la allí accionante. Así mismo, dispuso su reintegro al cargo que ocupaba o a uno de mejor categoría. Para tomar esta decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso los siguientes argumentos:

"(...) El Tribunal Administrativo del Magdalena, al declarar el abandono injustificado del cargo, omitió realizar la audiencia previa contemplada en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978 y por ende el trámite administrativo que le permitiera a la señora Irene López Bovea, allegar las justificaciones o pruebas tendientes a demostrar el motivo de su inasistencia.

Que si bien es cierto, en el mencionado acto se señaló que contra el mismo procedía el recurso de reposición, también lo es que el día 2 de noviembre de 2001 (ver folios 20 a 22) la peticionaria recurrió el acto y no obtuvo respuesta alguna, así las cosas, es claro que dadas las circunstancias del caso objeto de estudio debe declararse la nulidad solicitada y el consecuente restablecimiento del derecho.

Que antes de proferir el acto de retiro por abandono del cargo la autoridad nominadora debía adelantar una audiencia, en donde la afectada pudiera exponer los argumentos por los cuales se ausentó, respetando así el debido proceso, el derecho a la defensa, a la contradicción e imparcialidad, para de esta manera valorar la justa causa y comprobar los hechos, pues el abandono del cargo solo debe ser declarado previo el cumplimiento de los procedimientos legales.

(...) Que la señora Irene Patricia López Bovea observo (sic) una conducta diligente frente a la demandada, pues como consta en las declaraciones obrantes a folios 23 y 24, no se ausento (sic) del servicio sin comunicar su situación a la Corporación donde laboraba, toda vez que informó las razones que la aquejaban y no le permitían cumplir su labor normalmente, como lo hacen saber tanto la señora Digna Machado como el señor Manuel Agustín Calderón".

De manera que, la Subsección encuentra probado que durante el periodo en que los demandados se desempeñaron como Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena suscribieron el Acuerdo No.011/01 que declaró el abandono del cargo de la señora Irene Patricia López, sin permitirle ejercer su derecho al debido proceso y a la defensa, pues como bien lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad del referido acto, "antes de proferir el acto de retiro por abandono del cargo la autoridad nominadora debía adelantar una audiencia, en donde la afectada pudiera exponer los argumentos por los cuales se ausentó...".

Lo anteriormente expuesto acompasa con lo manifestado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en donde ha establecido el derecho al debido proceso administrativo en los siguientes términos:

"El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas (Sentencia T-1263 de 2001). Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados" (Sentencia T-772 de 2003).

(...) La aplicación del derecho fundamental al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas constituye un desarrollo del fundamento filosófico del Estado de derecho (Sentencias T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001). Por virtud de ello, toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

Así pues, conforme a lo reseñado, los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho.

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos."[73]

Igualmente, se ha señalado que se propende porque en toda actuación administrativa se garantice el derecho al debido proceso, el cual conlleva dos etapas o caras, la primera de ellas, funge como garantía posterior que implica controvertir la validez de la decisión, y la segunda, hace referencia a las garantías previas "tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades", los cuales deben ser aseguradas durante el desarrollo de la actuación, para de esta manera "garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa"[74].

Dentro de este marco, la Sala de Subsección advierte que esta posibilidad o facultad con que cuenta la persona de interponer recursos contra un acto administrativo "no puede confundirse con las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, sino que dichas oportunidades cumplen, en estos casos, una función de verificación de validez de lo que fundamentó una decisión administrativa"[75].

Por lo tanto, no es dable afirmar como lo señalan los demandados tanto en la contestación de la demanda como en sus alegaciones finales, que el debido proceso se cumplió o respetó al haberle permitido a la señora López Bovea, de manera posterior controvertir el acto administrativo que declaró el abandono del cargo a través de los recursos de ley, ya que como bien se señaló en el párrafo anterior, este derecho se garantiza cuando de manera previa y también en forma posterior a la expedición del acto, la persona puede ejercer sus derechos.

Son las precedentes razones, las que llevan a la Sala a afirmar que en el caso en comento no se garantizó el mandato constitucional consagrado en el artículo 29 referente al debido proceso, el cual se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, pues lo que se observa es que los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla no probaron que le brindaron a la señora Irene Patricia López previamente a la expedición del acto administrativo que la desvinculó del cargo de Escribiente grado 05 del Tribunal Administrativo del Magdalena, la posibilidad de presentar los descargos y las pruebas que considerara pertinentes para justificar el motivo de su ausencia en el lugar de trabajo. Oportunidad, que no se saneaba con que posteriormente se concediera el recurso de reposición como ocurrió en el caso sub examine.

De esta manera, queda acreditado que las garantías propias del debido proceso no tuvieron aplicación en la actuación administrativa adelantada en contra de la señora Irene Patricia López Bovea, con lo cual queda claro que los señores Castañeda, Diazgranados y Ferrari quebrantaron mandatos de orden constitucional.

Circunstancia que encuentra asidero en los testimonios rendidos por los entonces funcionarios del Tribunal Administrativo del Magdalena, quienes manifestaron que, una vez acaecida la situación de inasistencia de la señora López Bovea a su lugar de trabajo, los Magistrados del Tribunal procedieron a expedir el acto administrativo que declaró el abandono del cargo, sin que hicieran trámite previo alguno que le permitiera a la ex funcionaria ejercer la garantía del debido proceso. En efecto, sostuvieron lo siguiente:

1.  María Del Pilar Herrera Barrios:

"(...) la señora López Bovea tuvo un proceso de abandono del cargo porque desde los días ... mediados, desde los días 11 de octubre del 2001 casi hasta el 24 de octubre la señora no se presentó a trabajar, no era una conducta aislada porque la señora López Bovea faltaba mucho al trabajo, nunca con esa intensidad pero esta vez duró todos estos días, no mandó excusa por escrito, se acercó su compañero sentimental de la época, el señor Manuel Calderón a decirme a mí que Irene tenía la mamá enferma y que no podía ir a trabajar, eso no fue ni el primer ni el segundo día, fue ya como dos o tres días después de su ausencia inicial, le dije claramente porque con la señora López Bovea había una situación de incomodidad general por el defectuoso prestación de sus servicios (...) el día 24 de octubre de 2001 tras la larga e injustificada inasistencia de la señora López Bovea de la cual sus compañeros de trabajo tratamos de averiguar que estaba pasando y no supimos nada (...) se expidió creo que la resolución, el Decreto 011, el Acuerdo 011 mediante el cual se decreta el abandono del cargo (...) A su juicio, la diligencia de notificación del acuerdo 12 de 2001 fue sustraída. CONTESTO: No puedo afirmar que haya sido sustraída, pero sí sé que se produjo y que de alguna manera se traspapelo o no esta en los legajos o fólderes o archivos donde debía estar (...)"

2. Irene Patricia López Bovea:

"(...) Me comuniqué vía telefónica con la secretaria, con María del Pilar Herrera, con la Dra. María del Pilar Herrera, y le dije hombre Mari, no sé si tu supiste el accidente que acaba de sufrir mi madre, y me dijo si, sí aquí estuvo la señora Digna Machado de la Fiscalía, informó que ella sufrió un accidente y que a ella la habían trasladado, yo dije ah bueno, tienen conocimiento de eso, si sí, y José también, todos tenemos conocimiento de eso, llámate a la auxiliar de la Dra. Martha Castañeda que era la presidenta en ese entonces, en aquel entonces del Tribunal, entonces dije me voy a comunicar con Raquel a ver si me comunica con la Dra. Raquel me informa que la Dra. no se encontraba, yo le dije en todo caso Raquel, como tú eres su auxiliar, me le pasas el comunicado a la Dra. y le dices la problemática... en la calamidad doméstica en la que me encuentro, que en horas de la tarde vuelvo otra vez a comunicarme, ya sea con el Despacho o con María del Pilar que era la Jefe inmediata porque era la Secretaria del Tribunal en esa época. Bueno así pues, llegaron las 3 de la tarde, volví a comunicarme con el Tribunal, le dije Mari, como haré, llamé esta mañana, no tuve contacto con la Dra., Raquel me comunica que la Dra. no se encuentra, dice, sí, efectivamente no se encuentra pero bueno yo le dije Mari, yo me encuentro confundida, no sé, quiero que tú me ayudes como empalmo si este caso se me iría de pronto a una posible licencia o permisos, no sé, dime tu, colabórame que me encuentro muy confundida porque a mi mamá ya la vio el ortopedista, dice que tienen que operarla, tienen que encabezarle el tendón y eso tienen que someterla a ella a exámenes médicos por ser una persona de la tercera edad y eso se lleva su tiempo, como 15 días más o menos (...) Bueno Irene no sé qué hacer, yo tengo que comentarle a la Presidente a ver que dice ella, yo le dije bueno, entonces dime tu ahora, como podríamos ... en que me podrías colaborar, entonces me dijo ella bueno, vente el viernes, ese día fue martes, lo recuerdo, vente el viernes mientras que yo converso con ella y llego a un acuerdo y te comento que podemos hacer, le dije bueno, te cuento que el viernes sacaré el tiempo y dejaré a mi mamá por unos instantes sola, aunque sea acompañada por una amiga, alguien que sea cercano para poderme trasladar pa´ allá (...) entonces esperé el viernes, el viernes cuando llegué a la secretaria a hablar con ella a ver que se había resuelto o como se podía resolver mi situación, me dice ella sorpresivamente, Irene, siéntate y notifícate, yo recibo la resolución, era una resolución, un acuerdo, y me senté, me puse a leerlo, cuando mi sorpresa, que me estaban sacando el abandono del cargo en forma contundente (...) presenté el recurso dentro del término legal, de reposición, pero hasta la fecha, el recurso no me lo respondieron, hubo por parte del despacho un silencio administrativo positivo para el despacho y negativo para mí (...) donde yo expongo mi situación, como fueron los hechos, el por qué me ausenté, me tuve que ausentar, y que no era desconocido para el Tribunal mi situación, ahora la ley también es clara cuando dice, le dije pues, me explique en el recurso, cuando dice que cuando el empleado - funcionario se ausenta por más de 3 días sin causa que lo justifique, pues sabían, conocían, no por escrito, porque no alcancé por mi situación (...) no lo alcancé a pasar por escrito, pero si había un conocimiento verbal y de escuchas por parte del Tribunal (...) PREGUNTADA: Sírvase manifestar al Despacho porque no presentó por escrito los motivos de su inasistencia al trabajo o de su ausencia los días señalados en el acuerdo 011. CONTESTO: Bueno Dra., no lo presenté por lo que antes ya le había comentado de que fue una calamidad doméstica, un accidente que tuvo mi mamá, me tomó por sorpresa (...) la vía telefónica es la más opcionada en un caso de emergencia (...) PREGUNTADA: Informe al Despacho si previamente a la declaratoria de abandono del Cargo, usted había sido requerida con llamados de atención por llegadas tarde, por ausencias al trabajo. CONTESTO: (...) a veces suele uno pues, tener que, para distribuir tiempo dentro de la labores y las cosas que se le presentan dentro del hogar, a veces si uno se puede retardar unos 5 minutos, 10 minutos, pero siempre pues como hay una Jefe de personal ahí yo siempre me comunicaba con ella, siempre .. Mari llegue, voy a llegar tarde, le comunicaba las razones por las cuales, si me demoraba, siempre las comunicaba (...) PREGUNTADA: (...) Presentó usted los documentos contentivos de esa incapacidad de su madre? CONTESTO: Bueno en el momento presenté el recurso más no con las respectivas certificaciones de Clínica (...) porque ellos no dan reportes inmediatamente (...) Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada (...) Quien le pone de presente a la declarante unos documentos a través de los cuales se le hicieron unos llamados de atención, frente lo cual manifiesta: Bueno, este que dice 27 de febrero de 2001, pues si lo acepto como un llamado de atención, pero en la mayoría de las veces cuando me ausentaba yo siempre informaba, pero como no contaba con, o de pronto el personal se ocupaba, o de pronto se les olvidaba informarle al superior jerárquico, entonces ya se adelantaba el memorando, pues es posible que en este caso hubiese ocurrido así, en varias ocasiones me ocurrió así  (...) En el llamado de atención del 28 de septiembre, yo solicité, que no me aparece, un permiso al Dr. Chemanito, al Dr. Diazgranados, por dos ocasiones para irme a la ciudad de Barranquilla porque me estaban haciendo tratamiento, tenía problemas de salud, me tenía que ver con el médico alergólogo, dos acuerdos que él me expidió no me aparecen (...) el del 8 de octubre también fue un permiso que solicite, se tomó como si hubiese sido un desacato de mi parte, pero no me aparece el acuerdo también que el Dr. Me dijo te voy a hacer el acuerdo (...) muchas veces se me confundieron permisos y los llevaron a cabo como si fuesen desacatos y llamados de atención. El del 17 de octubre, también aquí se nota vea, el del 17 de octubre está claro, ya el 16 había sufrido el accidente mi señora madre, entonces es imposible que el 17 de octubre yo hubiese estado presente laborando, (...) sin embargo fíjese Dr. Que aquí hay un llamado de atención, y ya tenía conocimiento el Tribunal del accidente sufrido el 16 de mi señora madre y el porque me encontraba ausente (...) PREGUNTADA: (...) a que se debe que usted no presentó la certificación médica? Siendo que habían transcurridos tantos días desde la novedad médica de su mamá? CONTESTO: (...) para ese entonces, noviembre, todavía no tenía la certificación, porque vuelvo y repito, la certificación se aporta y se le solicita a la Clínica el Prado cuando el proceso ya estaba encaminado allá en el Tribunal Administrativo del Atlántico (...) PREGUNTADA: Tuvo usted conocimiento que en el expediente de tutela adelantado por el Tribunal Superior de Santa Marta obra copia del Acuerdo No.12 de 21 de noviembre de 2001 que le resolvió el recurso de reposición, frente al abandono injustificado? CONTESTO: Bueno, lo que tuve siempre de presente, incluso cuando se llevó el proceso acabo en el administrativo, fue que nunca hubo respuesta del recurso, que nunca hubo respuesta, incluso dentro del proceso nunca se allegó la respuesta (...) se solicitaron una serie de pruebas que nunca se aportaron al proceso, nunca se aportó. PREGUNTADA: En la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena obra copia del Acuerdo 12 de 21 de noviembre de 2011 que resolvió el recurso de reposición que usted interpuso contra el Acuerdo 11 de 2011 que le había declarado el abandono injustificado, también, en la Dirección Administrativa del Magdalena obra copia del acuerdo que se le envió y hay constancia de recibido del Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura el 26 de noviembre y de la Dirección Ejecutiva de Carrera Judicial de 22 de noviembre de 2001, mucho antes de haberle decido a usted el acto que le puso fin a la exclusión de la carrera judicial por virtud de la calificación injustificada de que fue objeto. Qué puede usted decir al respecto?. CONTESTO: El acuerdo que usted dice 012, de fecha noviembre 21 usted dice que es la respuesta que? Al recurso (...) que yo presenté? (...) Bueno, la firma del recibido que tiene este documento, no es mi firma, primero que todo, y si había respuesta Dr. (...) yo no tuve conocimiento, porque no leí, esta es la hora que no he leído todavía la respuesta de ese acuerdo (...) PREGUNTADA: Sabe usted que fue excluida de la carrera, del escalafón de la carrera judicial por virtud de una calificación insatisfactoria de servicios que le hizo el Tribunal Administrativo del Magdalena? Que dicha exclusión la hizo la Sala Administrativa del Consejo Seccional del Magdalena en 2 actos y eso fue ratificado por el Consejo Superior de la Judicatura, actos que yo le pongo de presente? (...) CONTESTO: Si, si tengo conocimiento de las notificaciones y de los recursos que se presentaron en ese momento, si son estos, vea que el abandono del cargo, se me hace con fecha 24 de octubre y la exclusión de la carrera me la hacen con fecha 26 de septiembre, o sea prácticamente 1 mes y dos días, pues si fue antes, entonces, sí señor. (...) Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandante. PREGUNTADA: Señora Irene, al momento de la expedición del Acuerdo 011 del 24 de octubre de 2011, se encontraba usted inscrita en la carrera judicial? Sí o no. CONTESTO: No señora, ya me habían, pues, descalificada, pero todavía no se había dado el término de los recursos, la respuesta, estaba en trámite. PREGUNTADA: Es decir, estaba en firme o todavía no? CONTESTO: No estaba en firme. (...) PREGUNTADA: A la fecha en la que fue expedido el Acuerdo No. 11 de 24 de octubre de 2001, se cumplió o no se cumplió con lo preceptuado en el Decreto 1660 de 1978, el cual es aplicable a los empleados de la Rama Judicial por disposición del artículo 240 de la Ley 270 de 1996, el cual señala que para la declaratoria de vacancia por abandono del empleo se debe surtir una audiencia previa con el funcionario o empleado al cual va a ser objeto de tal vacancia por abandono del empleo. En su caso, tal audiencia o usted pudo exponer frente a sus nominadores que eran los doctores magistrados aquí demandados, las razones por las que usted se ausentó del trabajo? Se cumplió ese requisito legal en su caso? (...) Interviene el apoderado de la parte demandada, objetando la pregunta; objeción que fue aceptada por la Magistrada Comisionada. (...) Se le concede el uso de la palabra al Ministerio Público. PREGUTNADA: Cuanto tiempo llevaba usted de empleada cuando se dieron las situaciones que dieron origen a la demanda que usted presentó contra el Estado, que terminó con una condena por su desvinculación del servicio. (...) CONTESTO: Cuando me despidieron del cargo? (...) Diez años, siete meses vinculada a la Rama, exactamente a la Rama. PREGUNTADA: En razón a ese tiempo que llevaba vinculada a la Rama, usted tenía conocimiento de las normas que se aplicaban para las diferentes situaciones administrativas, entendido como la situación de permiso, la situación de vacaciones, la situación de servicio activo, conocía las normas que regulaban esas situaciones administrativas? CONTESTO: Sí, claro que sí. PREGUNTADA: De conformidad con esas normas, la situación administrativa de permiso o calamidad doméstica, no tenía que cumplir unos requisitos? CONTESTO: Pues sí señor, tenía que cumplir unos requisitos. PREGUNTADA: Cuando se presentó la situación que había dado lugar al tema que nos tiene aquí en este debate, usted cumplió con los requisitos que prevé la ley para decirlo de alguna manera, legalizar esa situación administrativa que se presentaba? CONTESTO: Pues sí, yo la mayor parte, pues si la mayor parte de los permisos los presentaba escritos, algunos de pronto no, depende de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieran, pero la mayoría eran escritos y el último que fue la calamidad doméstica, exactamente a la que nos referimos en el caso que nos ocupa, no alcancé a pasarlo escrito por las circunstancias precisamente del accidente, vuelvo y le repito, yo era madre soltera cabeza de hogar y en ese momento hija única, única le quiero decir, más nadie (...) entonces a mí me tocaban todas las responsabilidades, y en ese momento, mi mamá en una cama la única que la podía atender era yo (...) PREGUNTADA: Usted antes alguna vez, también tuvo situaciones en que se le presentaron condiciones de calamidad domestica? CONTESTO: Sí, porque como vuelvo y repito, yo tenía a mi cargo una señora de la tercera edad, una anciana, mi mama era una anciana y ella tenía quebrantos de salud constante, y en mi casa no había más nadie una persona responsable (...) y podía haber en cualquier momento una eventualidad, una calamidad doméstica. PREGUNTADA: En esas anteriores eventualidades como notició usted al Tribunal, a sus superiores que se encontraba en esa situación administrativa, como hizo y en qué oportunidad, se hicieron los reportes de esas situaciones administrativas. CONTESTO: Pues se informaba o comunicaba o este, por vía telefónica a la inmediata superior que era la secretaria, o permisos, o solicitaba un permiso por escrito, o de alguna de las dos formas, pero siempre, siempre, comunicaba a la secretaria el porqué del permiso, o porque lo solicitaba o porque me tenía de pronto que ausentar o en que estaba, lo mismo que por quebrantos de salud míos, personales, porque a mí me estaban haciendo tratamientos, yo lo puedo demostrar, todo lo que estoy diciendo aquí lo puedo demostrar (...) PREGUNTADA: Señora Irene por favor infórmenos, cuando usted presenta el recurso contra el Acuerdo 11, ese documento lo prepara usted o recibe asesoría de algún abogado (a) para redactarlo. CONTESTO: Ese recurso lo preparé yo misma. PREGUNTADA: La misma pregunta respecto de la acción de tutela, la redactó usted o recibió asesoría de algún abogado, algún profesional del derecho para ello. CONTESTO: La redacté yo. (...) La señora Irene tiene algo más que manifestar a la presente diligencia? CONTESTO: Pues si Doctora, algo que tengo que manifestar en la presente diligencia, es que hay cosas que como lo han dicho acá los Drs. Que hay cosas que están como confusas, sobre todo con relación a la historia clínica, ese siempre fue mi dolor de cabeza, porque eso debió llevarse realmente a una investigación penal a la Clínica de la Milagrosa, él porque estaba esa historia clínica enmendada, cosas así que se tienen que llevar a una investigación penal, pues me gustaría para saber el porqué, de donde salió, que manos hicieron eso (...)"

3. Edwin de Jesús Méndez Suárez:

"(...) PREGUNTADO: Dígale al Despacho que cargo ejercía usted para el día 24 de octubre de 2001. CONTESTO: Pues yo era empleado del Tribunal Administrativo, Secretaría General, en el cargo de escribiente nominado. PREGUNTADO: Dentro de las funciones del cargo de escribiente, usted desarrolló alguna correspondiente a la notificación de actos administrativos? CONTESTO: Sí, excepcionalmente cuando se requería yo iba personalmente a hacer las notificaciones, sobre todo cuando habían tutelas que era urgente y el notificador no estaba en el lugar, yo me dirigía y hacia la actuación judicial. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted conoce, recuerda, si notificó en el año 2001 el Acuerdo No.011 del 24 de octubre del 2001 a la señora Irene López Bovea? CONTESTO: Sí claro, ese día por dirección de la señora Secretaria María del Pilar Herrera, me solicitó que me dirigiera a su casa de residencia, de la señora Irene López a hacerle la notificación de la resolución 011, yo me dirigí a su residencia, estuve por espacio de más de 15 minutos tocando en la residencia de su casa, nadie me atendió, en vista de esa circunstancia me devolví a Secretaría hice el informe del momento y se lo puso en conocimiento de la Secretaria. PREGUNTADO: Qué día desarrolló usted esa notificación, si lo recuerda. CONTESTO: Eso fue el veinte, no preciso la fecha exacta (...) PREGUNTADO: Del informe tampoco lo precisa? CONTESTO: Eso lo presenté creo que fue el 26, creo, no me acuerdo muy bien (...) PREGUNTADO: Dígale al Despacho, sí así lo recuerda, que actos y cuantos actos le notificó usted a la señora Irene López Bovea? CONTESTO: Del que recuerdo que me encomendaron fue el 011, el 012, que es el otro acto, tengo por conocimiento en el Tribunal Administrativo en Secretaria, todos los actos se notificaban, todos absolutamente todos se notificaban sin excepción, todos se notificaban. Del que yo recuerdo personalmente es del 011, pero lo que sí es seguro es que en el Tribunal todos los actos se notificaban y posteriormente a las autoridades a las que había que informarles de la actuación. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted conoce, quien notificó ese acuerdo 012. CONTESTO: De lo que recuerdo, la Secretaria hizo las comunicaciones de ese acuerdo a la Dirección de la Administración Judicial, la Dra. Cisnera Vásquez, y al Consejo Superior de la Judicatura, no recuerdo quien era el presidente en ese entonces, pero si se le enviaron los sendos oficios a ellos. PREGUNTADO: Señor Méndez, que conoce usted sobre los hechos que rodearon la declaratoria de abandono del cargo de la señora Irene López Bovea. CONTESTO: Bueno le comento, el Tribunal Administrativo en ese entonces venía sufriendo en que había un cumulo mucho de expedientes, en ese entonces yo era el único escribiente nominado. La señora Irene y la señora Denis Castillo fueron asignadas como empleadas a la Secretaría para evacuar esa cantidad de expedientes. Irene entró al Tribunal y en ese entonces como éramos 3 los escribientes, nos asignaron a cada uno un magistrado, a la señorita Irene le correspondió la Dra. Martha Castañeda, a la señora Denis Castillo el Dr. José Manuel Diazgranados y a mí, el Dr. Adonay Ferrari. Nuestra función era evacuar todos y cada uno de las actuaciones que salían de los diferentes Despachos de cada uno de los Magistrados, entre esos era notificar, no perdón, autos, pruebas, todo lo que tenía que ver con el funcionamiento normal de cada proceso. La verdad es que desde que yo conocí a Irene, ella siempre se vino quejando de enfermedades de tipo respiratorio, entonces ella siempre se excusaba que no podía tomar expedientes porque le daba alergia, que no llegaba temprano porque estaba en citas médicas y era bastante, bastante reiterativo las faltas a su lugar de trabajo, yo lo digo porque yo estaba allí, lo digo por experiencia, porque lo presencie, eran muchas las faltas de ella. A raíz de esas faltas, la Dra. Martha Castañeda, en ese entonces era la presidenta del Tribunal, tomaba los correctivos del caso y la llamaba a su despacho a que ella rindiera un informe de porque era su ausentismo, ella en muchas ocasiones presentaba excusas, en otras no, porque se le presentaban esos ataques de asma o a veces, que la mamá estaba enferma, en fin, tenía una infinidad de pasajes (sic) que no cumplía cabalmente lo que le encomendaban; por esa razón, la Presidencia, en este caso la Dra. Martha le hacía un seguimiento de todas esas faltas de su no presencia en el lugar de trabajo. Ella siempre aducía que era por la enfermedad, amén de eso los apoderados y los abogados litigantes vivían quejándose de que no se podía llevar a cabo las audiencias porque no se mandaban los oficios, no se evacuaban las pruebas, los oficios estaban en un retraso inmenso en ese despacho, porque eso era cierto, ese despacho estaba muy atrasado debido al ausentismo de ella por su enfermedad, que ella decía que era asmática, que tenía problemas de alergia e infinidad de veces no iba. Muchas veces traía excusas, otras no. Eso lo palpamos nosotros durante mucho tiempo hasta cuando llegó la calificación de cada uno de nosotros, en ese año calificaron mal al notificador, Víctor Brito Charris, calificaron mal a José Rico Quintana, que en ese entonces creo que era el Secretario y a Irene López, la calificaron mal porque no era óptimo el rendimiento que estaba efectuando en la secretaria del Tribunal y a raíz de eso se provocó el acto administrativo de destitución por abandono del cargo por parte de la señora Irene, eso es lo que yo recuerdo que pasó en ese entonces. PREGUNTADO: Recuerda usted o tuvo conocimiento si en algún momento se inició un proceso disciplinario en contra de la señora Irene López. CONTESTO: De lo que si me acuerdo es que la Dra. Martha actuando como presidenta del Tribunal, todas las quejas y actuaciones que hacían contra la señora Irene las dirigía a la Procuraduría, con el fin me imagino yo que era por mantenerse en la parcialidad de eso porque ella en ese entonces era la Presidenta y aparte ella estaba asignada al Despacho de ella, entonces yo me imagino que todas las actuaciones, de lo que yo recuerdo, se llevaban a la Procuraduría, de lo que me acuerdo yo, todas esas llamadas de atención, las quejas, las declaraciones que la Dra. Martha la llamaba (...) PREGUNTADO: Cuantos expedientes si usted sabe o conoce se tenían sobre la señora Irene López y donde reposaban todas esas actuaciones dentro del Tribunal Administrativo. (...) Aclaro la pregunta, me refiero cuando se hacían esas notificaciones de esos acuerdos, relacionados con algún trabajador, donde reposaban esos documentos posteriormente, en alguna dependencia, en alguna carpeta especial? Dónde reposaban esos documentos? (...) CONTESTO: Ese era un manejo que hacia la Secretaria, la Secretaria, era una carpeta y la mantenían en el archivo del Tribunal, era una carpeta donde se guardaban todas las actuaciones, los acuerdos, tanto así, que eso se llevaba en un libro donde nos hacían el acta de posesión, cuando yo me posesioné, había un libro donde nosotros nos posesionábamos en un libro, ahí se llevaban todas las resoluciones, los acuerdos, había un libro y una carpeta, de eso sí me acuerdo. Eso reposaba en el archivo del Tribunal. Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. PREGUNTADO: Sírvase decir el declarante, si lo recuerda, si la señora Irene López Bovea fue objeto de llamados de atención por las directivas del Tribunal y en particular por quien o quienes? CONTESTO: Pues sí, en múltiples ocasiones fue llamada de atención, no solamente la Dra. Martha sino de los Magistrados en general, porque era demasiado el atraso que tenía en los expedientes, era traumático en ese entonces, tanto es así, que a nosotros, o de pronto a mí, me tocó en muchas veces evacuar pruebas que no eran de mi competencia porque me tocaba, yo en ese entonces era el escribiente designado al Despacho del Dr. Adonay, pero si eran muchos los llamados de atención, bastantes. PREGUNTADO: Diga el declarante, si recuerda, cuál era el procedimiento que se utilizaba en el Tribunal para efectos de conceder permisos o en caso de calamidad domestica de los empleados del mismo. CONTESTO: El conducto regular era que a través del Secretario se informara, este a su vez pasaba un informe al Presidente para que este concediera los permisos correspondientes. PREGUNTADO: Diga el declarante si esos permisos se tramitaban o no por escrito, o si se tramitaban en forma verbal. CONTESTO: No, eso era por escrito, nada podía ser verbal porque había que dejar constancia de la salida de nosotros como empleados de la secretaría. (...) Nosotros que estábamos allí nos dábamos cuenta de la molestia que presentaba la Presidenta en ese entonces, debido a la cantidad de quejas que a ella le hacían los abogados a raíz de la ausencia de la señora Irene y el atraso en los expedientes. PREGUNTADO: Diga el declarante, si recuerda, si la señora Irene López Bovea puso en conocimiento la calamidad doméstica que sufrió su señora madre que motivó la declaratoria de abandono del cargo. CONTESTO: Que yo recuerde no, ella no, porque normalmente sus quebrantos de salud era el motivo por el que ella se ausentaba, pero yo no recuerdo que ella haya dicho que su mamá estaba enferma, no recuerdo. Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandante, quien manifiesta que no tiene preguntas. Se le concede el uso de la palabra al Ministerio Público, quien manifiesta que no tiene preguntas adicionales. Finalmente, se le pregunta al declarante si tiene algo más que agregar a la presente diligencia, CONTESTO: En lo que a mi concierne, en lo que le he expresado aquí delante de usted señora Juez, su señoría, es lo que en ese entonces viví como empleado del Tribunal, aparte que yo fui una persona que trabajé primero como auxiliar, hacia la judicatura, posteriormente me nombraron en el cargo, ahí duré cinco (5) años, más dos (2) de judicatura, o sea que yo conocía perfectamente como era le actuar en el Tribunal y lo que yo he dicho fue lo que yo palpé en ese entonces y si era cierto que mucha gente se quejó por el actuar negligente de ella en relación del cúmulo de procesos en el Tribunal".

De los testimonios antes referenciados, la Sala concluye que no se brindó oportunidad alguna a  la señora López Bovea, para informar los motivos de su ausencia en el sitio habitual de trabajo, antes de proferirse el acto administrativo que declaró el abandono de su cargo

Todo lo anterior, pone de presente que los aquí demandados no solo quebrantaron disposiciones de orden constitucional, legal y de imperativo cumplimiento que establecen los principios que deben regir las actuaciones administrativas, como lo son el debido proceso y el derecho de defensa, los cuales se encuentran consagrados en el Decreto 01 de 1984, en el artículo 3[76] de la Ley 270 de 1996, el artículo 3 numeral 1[77] de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 14 de la Ley 1564 de 2012.

Adicionalmente, la Subsección destaca lo señalado por el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien tras hacer un análisis juicioso y razonado encontró que los miembros del Tribunal Administrativo del Magdalena, al momento de declarar el abandono injustificado del cargo de la señora Irene Patricia, omitieron realizar la audiencia previa contemplada en el artículo 140 del Decreto 1660 de 1978 y por ende, prescindieron del trámite administrativo que le hubiera permitiera a la señora Irene López Bovea, allegar las justificaciones o pruebas tendientes a demostrar el motivo de su inasistencia, con lo cual queda demostrado que no solamente se quebrantaron normas constitucionales, sino también una disposición legal de carácter especial, aplicable a aquellos funcionarios pertenecientes a la rama judicial que garantiza el derecho al debido proceso de manera previa.   

Además, la Sala observa que el mismo acto administrativo que declaró el abandono demostró la vulneración del derecho al debido proceso de la funcionaria, pues sostuvo que la Secretaria del Tribunal Administrativo del Magdalena le informó a los Magistrados que la señora López Bovea se había ausentado de su puesto de trabajo por los días 8, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 22 y 23 de octubre de 2001[79], sin que en su texto se contemple anotación que haga referencia a que se hicieron las respectivas verificaciones con la trabajadora para conocer el motivo del "abandono", aspecto que adquiere gran importancia para efectos de tomar la decisión de declarar el abandono del cargo, más aún, si se tiene en cuenta que la entonces Secretaria, sabía que la funcionaria se encontraba atendiendo a su madre que estaba hospitalizada, como lo manifestó en su testimonio.

Sumado a esto, se encuentra el hecho de que el único de los días referenciados en el acto administrativo de desvinculación respecto del cual se le hizo una llamado de atención  a la señora Irene Patricia López Bovea, fue el día 17 de octubre de 2001 por parte de la Doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, en donde le indicó que "como durante el día de ayer y el de hoy, 5:40 p.m., usted no ha venido a laborar desconociéndose oficialmente las causas que originan su ausencia, y tampoco ha pedido el permiso correspondiente, se le solicitará a la Dirección de Administración Judicial que realice los descuentos de rigor, independientemente de las indagaciones disciplinarias que se estimen procedentes adelantar en caso de ameritarlo"[80].

De manera que, no es dable afirmar que con los mencionados oficios se cumplió con el requisito de la audiencia previa a la declaratoria de abandono del cargo prevista en el Decreto 1660 de 1978, pues, en primer lugar, no hacen referencia a la totalidad de los días señalados en la parte motiva del acto administrativo y, adicionalmente, porque no se le solicitó explicaciones a la entonces funcionaria sobre la ausencia en su puesto de trabajo, comportamiento que, como ya se ha indicado, es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa.

La Sala descarta de forma categórica el argumento esgrimido por los accionados en los alegatos de conclusión, referente a que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del año 2005 precisó que no era necesario realizar audiencia previa en los casos de abandono injustificado del cargo por parte del funcionario, por cuanto dicha sentencia lo que señaló fue lo siguiente[81]:

"Esta Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, asume el conocimiento del presente proceso y recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, pues si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

(...) Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que ésta opera (sic) por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse".

De manera que, una vez comprobada la circunstancia prevista por la norma (abandono injustificado del cargo), la cual opera por ministerio de la Ley, la administración tiene la facultad de emitir un pronunciamiento meramente declarativo sobre la vacancia del cargo, una vez se haya adelantado "un trámite breve y sumario que respete el debido proceso"[82].

Por lo tanto, para la Subsección es claro que contrario a lo dicho por el apoderado de los demandantes en su intervención, lo que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación ha afirmado es que en aquellos casos en que se adelante una actuación administrativa en contra de un funcionario por el abandono de su cargo, este tiene derecho a que se le respete la garantía del debido proceso, el cual, como ya se dijo en párrafos anteriores, no fue garantizado por parte de los aquí accionados al expedir el acto administrativo objeto de litigio, pues la mera posibilidad de interponer recursos no es suficiente para pretender el cumplimiento de este derecho.

De esta manera, la Subsección llega al convencimiento que los señores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla, con la expedición del Acuerdo 011/01 que declaró el abandono del cargo de Irene Patricia López, vulneraron el derecho al debido proceso que poseía la funcionaria, de allí que, se afirme que los accionados incumplieron los deberes que les eran exigibles, tales como:

1.  Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo[83],

2. Desempeñar con solicitud, eficiencia, e imparcialidad las funciones de su cargo[84], y

3. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado[85].

 

Todo lo anterior, le permite a la Sala afirmar, de conformidad con el material probatorio recaudado en el expediente, que los demandados no lograron desvirtuar la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" de la Ley 678 de 2001, que establece que la conducta de un agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley.

Bajo las anteriores consideraciones, la conducta desplegada por los entonces magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena fue inexplicablemente violatoria de disposiciones constitucionales y legales, pues teniendo en cuenta la profesión de abogados y la alta jerarquía de los funcionarios, al constituir la máxima autoridad en materia de lo contencioso administrativo en su distrito, lo mínimo que les es exigible, es que las decisiones administrativas y judiciales que tomen cumplancon la Constitución y se fundamenten en la ley aplicable a cada caso, lo cual incluye, obviamente, los procedimientos establecidos por esta última.

Es por lo anterior que la afirmación hecha por el apoderado de los señores Castañeda Curvelo, Diazgranados Diazgranados y Ferrari Padilla en los alegatos de conclusión, según la cual los accionados actuaron bajo el convencimiento que estaban garantizando la continuidad de la prestación del servicio, no tiene asidero, pues, no es dable sostener, ni mucho menos aceptar, que por perseguir este fin se pueda excusar la violación de la ley que conculcaba el debido proceso y el derecho de defensa de la señora López Bovea.

Por lo tanto, la Subsección no puede pasar inadvertido casos como estos, que involucran la flagrante violación de uno de los fundamentales principios de la Constitución, como lo es el debido proceso, por parte de funcionarios que por su investidura deben exaltar y brindar en todos los asuntos sometidos a su consideración.

Entonces, no es coherente desde ningún punto de vista, que en esta instancia los repetidos sostengan como argumento de su defensa que no existió violación al debido proceso porque la señora López Bovea pudo interponer el recurso de reposición contra el Acuerdo No.011/01, pues como ya se explicó, esta garantía implica dos facetas, una anterior a la expedición del acto y una posterior, cuya concurrencia significa una real y verdadera protección de los derechos del funcionario.

De manera que, el solo hecho de interponer los recursos no implica protección del debido proceso, contrario sensu, evidencia que el proceder de los entonces Magistrados se apartó del ordenamiento jurídico, al expedir un acto administrativo sin la audiencia del funcionario retirado y con fundamento únicamente en la versión de la señora María del Pilar Herrera, Secretaria del Tribunal.

Es así como, la Subsección observa que con las pruebas arriba referidas que apuntan indiscutiblemente a solucionar el problema jurídico planteado en el sub lite, no se desvirtuó la presunción que recae en cabeza de los señores Castañeda, Díazgranados y Ferrari, de que con su conducta se quebrantaron disposiciones constitucionales y legales, circunstancia que se encaja en la presunción consagrada en el numeral 1 del artículo 6 "Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho" de la Ley 678 de 2001.

En conclusión, no cabe duda para la Subsección que la conducta de los demandados al proferir el acto administrativo que declaró el abandono del cargo de la señora Irene Patricia López Bovea, estuvo revestida de culpa grave, pues no se respetaron las garantías mínimas de la funcionaria que le permitiera ejercer su derecho al debido proceso, contradicción y defensa establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y el Decreto 1660 de 1978.

Finalmente, teniendo en cuenta la petición elevada por el Ministerio Público en la audiencia de pruebas frente a una posible comisión de un delito, la Sala precisa que si bien existe una inconsistencia entre lo declarado ante esta Corporación por la señora Irene Patricia López Bovea frente a la fecha de notificación del Acuerdo 011 de 2001 y los documentos aportados al plenario sobre esta circunstancia, también lo es que la testigo María del Pilar Herrera Berrios en su declaración señaló que la ex funcionaria se había ausentado desde el 11 de octubre de 2001, cuando en el escrito por ella suscrito y dirigido a la entonces Presidenta del Tribunal Administrativo del Magdalena, que sirvió de sustento para la expedición del Acuerdo 011/01, informó que Irene López no se había presentado a laborar desde el 8 de octubre de 2001, razón por la cual no es posible determinar cuál es la verdad de los hechos, circunstancia que impide compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación.

Aunque si el Ministero Público cuenta con evidencias que le indiquen la comisión de un hecho punible, puede acudir directamente ante el ente investigador para que adelante las investigaciones pertinentes, so pena de lo consagrado en el artículo 417 del Código Penal[86].

Por los argumentos antes expuestos, la Sala puntualiza que los demandados están llamados a responder patrimonialmente por la suma a la que fue condenada la Rama Judicial por su actuar gravemente culposo.

4.3) Cuantificación de la condena.

Con relación a la cuantificación de la condena y en cumplimiento a lo ordenado por parte de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de tutela del 25 de enero de 2018, procede la Sala a determinar el monto de la condena a imponer a los demandados, de conformidad a los lineamentos establecidos por el Juez de tutela en el referido fallo referido, no sin antes poner de presente que la Sala no comparte la posición esbozada por el Juez de tutela por las razones que pasan a exponerse.

Sea lo primero señalar, que el medio de control de repetición, es entendido como "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado"[87].

En este contexto, es palmario sostener que su objeto se enmarca en proporcionar al Estado herramientas para que recupere de sus agentes o ex agentes, así como de particulares que ejerzan funciones públicas, "las sumas que en moneda de curso legal haya tenido que pagar como consecuencia de las condenas impuestas con ocasión de una sentencia, auto de aprobación de conciliación, o de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos"[88], todo esto, en aras de proteger el patrimonio público y garantizar el ejercicio adecuado de la función pública, siendo consonante con lo prescrito por la Constitución y la Ley.

De manera que, el medio de control de repetición es una acción de carácter civil, autónoma y cuyo objeto se limita al ámbito patrimonial, sin perjuicio de otorgarle un rol más profundo en aquellos casos en que el Estado ve comprometida su responsabilidad por graves violaciones de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, en "donde se ha comprendido como figura que coadyuva a la reparación integral"[89].

Por lo tanto la procedencia de esta esta acción, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentra supeditada a dos circunstancias a saber, la primera, la existencia de una declaratoria de responsabilidad del Estado, y la segunda, es que se pruebe, en el juicio de repetición, que tal condena lo fue por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, conforme lo señalado por el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

Ahora bien, en desarrollo de lo previsto en la mencionada norma constitucional, la Ley 678 de 2001 en el artículo 2 estableció que el medio de control de repetición es "una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial". 

Por otra parte el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también se ha referido a la naturaleza jurídica del mencionado medio de control, precisando que "su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes"[90], en ese sentido:

"... la acción de repetición es una especie de la clásica acción de reparación directa, pues pretende resarcir el daño producido al erario[91]. Cabe advertir, que la participación procesal de la entidad estatal en ambas acciones es diferente, pues frente a la acción de reparación directa -art. 86 CCA supra-, el ente público actúa, generalmente, como parte demandada, mientras que en ejercicio de la acción de repetición, la entidad es quien acude ante la jurisdicción en calidad de demandante.

De otra parte, considerando la autonomía de la acción de repetición, se debe tener en cuenta que su ejercicio -por parte de las entidades públicas- no se fundamenta en la figura jurídica de la subrogación[92], como se ha señalado[93], debido a que el Estado no requiere para su interposición sustituir a la víctima indemnizada, pues ejercita un derecho primigenio, otorgado directamente por la Constitución.

Esta autonomía que se predica de la acción de repetición debe entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, norma que creó un mecanismo procesal netamente independiente, esto en razón a que no existe otra clase de acción que la reemplace en sus cometidos. Pero, así mismo, debe considerarse que su procedencia requiere la condena judicial previa en contra de la entidad pública, y la prueba del pago de la indemnización respectiva, estableciéndose -ambos- como requisitos de procedibilidad, que podrán -incluso-aportarse al proceso en la etapa probatoria.

Cabe advertir que en virtud de esta última situación no puede caracterizarse la acción de repetición como "subsidiaria"[94], pues la norma Constitucional creó un mecanismo procesal verdaderamente autónomo, y no accesorio a otra acción o proceso, sólo que condicionó su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos.

Precisado lo anterior, es necesario advertir que la responsabilidad patrimonial del agente estatal y, por tanto, el ejercicio de la acción de repetición y sus consecuencias jurídicas, no pueden catalogarse en términos de sanción, pues es imposible irrogarle cualquier carácter punitivo a un mecanismo procesal de naturaleza netamente resarcitoria, a través del cual el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio[95].

En conclusión, la acción de repetición tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia"[96]. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De manera que, el medio de control de repetición implica que el Estado ejerza su derecho a recuperar el dinero que tuvo que cancelar con ocasión del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus agentes o ex agentes, circunstancia que implica el cumplimiento de los requisitos que han sido establecidos para su procedencia, entre los que se encuentra el haber cancelado la totalidad de la condena que fue impuesta en el proceso que dio origen a la repetición, tal y como lo señala la Ley 1437 de 2011 en el numeral 5 del artículo 161, que expresamente señala "cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago", y en el numeral 1 del artículo 166 exige que cuando la pretensión de una demanda sea de repetición se debe anexar la prueba del pago total de la obligación.

Ahora, teniendo en cuenta que la pretensión del medio de control de repetición, es eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, su finalidad se encamina a la protección del patrimonio público[97], así lo ha establecido la jurisprudencia contenciosa al señalar que:

"Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, ha destacado esta Corporación que la misma persigue una finalidad de interés público que, como se expresó en el acápite anterior, se concreta en la protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses generales. A juicio de la Corte, de no haberse "creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública", haciendo nugatorio el cumplimiento de los propósitos sociales que le han sido encomendados"[98].

En el mismo sentido lo ha manifestado la Corte Constitucional, quien en sentencia C – 832 de 2001 afirmó que la finalidad de la repetición es la protección del patrimonio público el cual es necesario salvaguardar integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala  el artículo 2 de la Constitución Política, indicando que si no se hubiesen implantado "mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública"[99].

A este tenor, la Ley 678 de 2001 en el artículo 3 dispuso que el medio de control de repetición está orientado a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, ya que es un "instrumento jurídico con que cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los servidores públicos y demás agentes suyos, con el objetivo de que no obren de manera ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y, por ende, no infieran daños a las personas o a su patrimonio o vulneren sus derechos, en absoluto desconocimiento de la misión y funciones que les asignan la Constitución Política y la ley[100]".

Por lo tanto, el Estado deberá ejercer el medio de control de repetición en contra de los agentes o ex agentes, que por actuar con dolo o culpa grave hayan causado un daño antijurídico que debió ser resarcido, en aras de garantizar no solo la preservación el erario, sino también, para cumplir con los fines que constitucionalmente le han sido conferidos al Estado, pues no es admisible que se proteja a quien de manera lata o grave ha contravenido las disposiciones convencionales, constitucionales y legales, como en el caso sub examine donde los funcionarios repetidos a través de un acto administrativo desvincularon del servicio a una funcionaria sin antes garantizarle el debido proceso como trabajadora, proceder este que no solo viola el ordenamiento jurídico nacional, sino también las normas del orden convencional que protegen al empleado.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la jurisprudencia constitucional y administrativa han establecido que para la procedencia del medio de control de repetición, es necesario que concurran elementos de carácter objetivo y subjetivo.

De allí que se precise que la responsabilidad extracontractual del Estado se erige sobre la institucionalidad, razón por la cual el ciudadano lesionado acude ante la administración para lograr la reparación, pese a ello, el Estado no está obligado a soportar jurídicamente dicho pago, en aquellos casos en que el daño fue producido por un agente del Estado que actuó con dolo o culpa grave, salvo en aquellos casos en que la imputación al ente estatal se cimentó en un régimen objetivo, pues en estos supuestos, se presume que se actuó de conformidad con la ley, resultando completamente inocuo analizar la conducta del servidor o ex servidor, a la misma conclusión se llega si se demuestra que el actuar del agente se circunscribió en la culpa leve o levísima.

En consecuencia, la existencia de una condena en cabeza de la entidad estatal implica un daño antijurídico que debe ser resarcido por quien lo causó, en este caso, el agente o ex agente del Estado que actuó con dolo o culpa grave.

Ahora bien, la magnitud del daño está determinada por la cuantía de la condena que se le impuso al Estado, estando la pretensión determinada de antemano por esa situación anterior, pues éste sólo puede demandar aquello que fue objeto de condena y pago para su posterior reembolso; una suma mayor significaría enriquecimiento injustificado y una menor una afrenta al patrimonio público. Dicho con otras palabras, el quantum de la pretensión del medio de control de repetición se limita a lo pagado por el Estado en razón de una condena.

Con fundamento en lo anterior, se pregunta la Sala, ¿qué debe entender el Juez Administrativo por el monto de la indemnización que surge en el medio de control de repetición a raíz de una condena impuesta a una entidad estatal?

Para dar respuesta a este interrogante, es preciso recalcar e insistir en que este es un el punto vital para que la entidad estatal recupere el patrimonio público del funcionario, ex funcionario o particular que causó un daño antijurídico con dolo o culpa grave.

Así pues, el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 que se refiere a la cuantificación de la condena, indica que "cuando la autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía decida que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo a la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o dolo a sus condiciones personales[102] y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición".

Es decir que conforme a lo señalado por el legislador en esta norma jurídica, el Juez de lo contencioso administrativo una vez encuentre acreditados los 4 elementos para la procedencia del medio de control de repetición, debe establecer el monto de la condena a imponer al funcionario (o) responsable (s) del daño antijurídico causado, teniendo en cuenta si se encuentran demandados la totalidad de los funcionarios que participaron en la producción del hecho, caso en el cual lo procedente será determinar su grado de participación en el daño más no el monto de la condena que le fue impuesta al ente estatal en la sentencia que dio origen a la repetición, pues este fue el valor por el cual se vio lesionado el erario, sin que sea de la órbita de competencia del juez del medio de control, entrar a discutir dicha cuantificación, tal y como ocurre en el presente caso.

De manera que, si todos los que se vieron involucrados en el hecho tuvieron el mismo grado de participación en el daño que le fue imputado al Estado, lo adecuado será condenarlos solidariamente, pero si por el contrario, no intervinieron en la misma proporción, es deber del Juez, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, establecer el valor que cada uno debe reintegrar al erario.

Así lo estableció la misma Corte Constitucional, en sentencia de constitucional del año 2002, cuando al analizar el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 precisó que de acuerdo con lo señalado por el artículo 90 Constitucional cuando un funcionario actúa con dolo o culpa grave y con dicho proceder causa que se imponga una condena al Estado, "ello significa que el mandato constitucional ordena el ejercicio de la acción de repetición con la pretensión de obtener el reembolso de lo pagado. El cuantum (sic) de la pretensión lo señala la condena al Estado y, persigue, como salta a la vista evitar el detrimento patrimonial de la entidad pública, mandato constitucional al cual no se le pueden hacer esguinces por el legislador. No es una sanción sino apenas la recuperación de lo pagado por el Estado para que quien dio origen con su dolo o culpa grave a la condena patrimonial a éste reintegre entonces a las arcas públicas lo que de ellas, por su dolo o culpa grave, fue desembolsado como consecuencia de haber quebrantado su deber de obrar en el ejercicio del cargo conforme a la Constitución, la ley o el reglamento"[103].

De esta manera, queda claro que lo pretendido por el mencionado medio de control no es que el funcionario que actuó con dolo o culpa grave sea sancionado por su conducta, pues para esto están las disposiciones de tipo disciplinario y penal, pues lo que se pretende es obtener el reembolso de la misma suma de dinero impuesta por una autoridad judicial que ya fue cancelada por el Estado.

Tan palmaria es esta finalidad, que el alto Tribunal Constitucional también ha indicado que "no se quebranta la Constitución en cuanto a éste se ordene reembolsar al Estado las sumas a que fue condenado, teniendo en cuenta la participación del agente estatal en la producción del daño, su culpa grave o su dolo en el caso concreto, pues bien puede suceder que se presente el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, caso en el cual habrá en la sentencia se cuantificará (sic) el monto de la condena correspondiente, sin que por ello se quebrante la Constitución"[104].

Es decir, que podrá variar el monto o cuantificación de la condena en aquellos casos en que en el hecho dañoso hayan participado dos o más funcionarios, pues en ese caso el juez contencioso administrativo debe valorar el grado de participación de cada uno de ellos en el daño, para así poder establecer en que porcentaje deberán reintegrar la suma cancelada.

Lo anterior, no significa que se pueda modificar el valor cancelado por parte de la administración, ya que hacerlo implicaría afectar por segunda vez el patrimonio público, desconociendo flagrantemente la naturaleza y finalidad del medio de control de repetición, así como lo hace el fallo de tutela del 25 de enero de 2018 al ordenar que en instancia de la repetición se modifique el valor reconocido por parte de la jurisdicción contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cancelado por parte de la Rama Judicial a la señora Irene Patricia López Bovea, desbordando así las competencias que tiene el juez natural del caso para solucionar la controversia.  

Ahora bien, ha sido posición reiterada y decantada de la jurisprudencia administrativa el señalar que la finalidad perseguida con el medio de control de repetición es la recuperación del patrimonio público, estableciendo el quantum indemnizatorio con fundamento en el valor efectivamente cancelado por parte del Estado, sin que ello implique desconocer el grado de participación del funcionario en el hecho dañoso.  

Ejemplo de ello, es la sentencia del 9 de septiembre de 2016, Exp. 55.641, en donde la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación distribuyó proporcionalmente la condena impuesta al municipio de Tunja, en un caso donde se analizó la responsabilidad del entonces Alcalde municipal en la desvinculación de un funcionario de la Alcaldía, señalando expresamente lo siguiente[105]:

"5.4.25.- Así, en este asunto el detrimento patrimonial padecido por el Municipio de Tunja se explica, jurídicamente, por la concurrencia de dos quebrantos de deberes normativos uno, en cabeza del Alcalde Municipal acá demandado, en tanto autoridad decisoria y sobre quien pesa las competencias de vigilancia de las actuaciones administrativas de la Entidad tal como se sigue de lo prescrito en el núm. 1°, lít. D) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 que señala como una de las funciones del Alcalde en relación con la Administración Municipal: "Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo (...)"; sin embargo, sin que sea de competencia de esta Sala, habría lugar, hipotéticamente, a cuestionar la labor de quienes desempeñaron las funciones propias de la Oficina de Talento Humano toda vez que a esa dependencia estaba encomendada la función de "velar por el cumplimiento de las normas (...) en materia de administración de personal", siendo el derecho a la reincorporación de los funcionarios de carrera administrativa uno de aquellos asuntos que, ineludiblemente, guardan relación estrecha y directa con la administración de las situaciones administrativas del personal vinculado del Municipio y debió ser conocido por esa dependencia; advierte la Sala, en todo caso, que no se ocupa de fondo de tales cuestiones por cuanto los demás servidores no fueron vinculados a esta causa judicial.

5.4.26.- Así las cosas, aflora como verdad irrefutable que el comportamiento de unos y otros supuso una violación a los derechos de carrera administrativa al desvincular y no reincorporar a la planta de personal de la Administración al ex funcionario Sandoval Nuncira, siendo este actuar calificado por la Sala como gravemente culposo por cuanto los pormenores del caso revelan que se actuó con infracción al deber objetivo de cuidado que le era exigible al demandado en razón a su rol funcional como alcalde municipal y a los demás servidores encargados de la administración y manejo del talento humano, infracción ésta que sólo encuentra su razón de ser en la evidente incuria de los referidos agentes por cuanto, se reitera, pese a ser conocedores de los derechos que le asistían al funcionario desvinculado y de la decisión de éste de optar por el reintegro en la planta de personal, el Municipio, por vía del accionado, reconoció la indemnización de perjuicios pretextando la imposibilidad del reintegro, siendo un hecho cierto y probado que poco tiempo después fueron nombrados en encargo y provisionalidad varias personas en los cargos de Guarda de Tránsito y Comandante Código 5050 Grado 12 y hasta se adelantó un concurso para ascenso para este último (pues no se habían hecho nombramientos en propiedad para éste), para los que cumplía requisitos el antiguo demandante, en lo que esta Sala califica como una grave elusión a los derechos (y correspondientes deberes) que impone la carrera administrativa.

(...)

5.4.28.- Estas cuestiones, entonces, compelen a esta judicatura a acometer un ejercicio de razonabilidad en la distribución de la responsabilidad que cabe achacar al demandado Manuel Arias Molano, en su condición de ex alcalde de Tunja, para lo cual parte de una premisa clara y bien definida: la intervención del funcionario, de acuerdo a lo probado, se considera jurídicamente relevante al ser éste al cual el ordenamiento le reconoció poder para crear o modificar situaciones jurídicas concretas de derecho público, esto es, de dictar actos de naturaleza decisoria que poseen "la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas a partir de su contenido"[106].

5.4.29.- Se sigue, de lo expuesto, que hay lugar a distribuir en una proporción equivalente al cuarenta por ciento (40%) la participación de la responsabilidad que cabe achacar al agente demandado – Manuel Arias Molano – y la parte restante para los demás funcionarios de la Oficina de Talento Humano que, posiblemente, pudieron incurrir en actuaciones gravemente culposas en un asunto de su competencia, esto es el trámite y proyección del proceso de restructuración, desvinculación y reincorporación de funcionarios en lo que toca, puntualmente, al ex servidor Hernando Sandoval Nuncira, lo anterior es así por cuanto no cuenta la Sala con otros elementos de juicio que le permitan determinar, de una u otra parte un mayor grado de responsabilidad en los hechos que motivan el sub judice, campeando, eso sí, con suma claridad la infracción a título de culpa grave a los deberes funcionales de ambos extremos, esto es del entonces Alcalde y del (o los) funcionario(s) de la Dependencia de Talento Humano encargados del conocimiento del tema; así tan relevante y reprochable para la realidad jurídica es adoptar una decisión que pugna con éste como que se haya seguido todo un trámite administrativo previo que avaló tal proceder. Finalmente, agréguese que en el caso tampoco está demostrado que el Alcalde demandado fuera quien decidió, de forma exclusiva y excluyente, las providencias administrativas que generaron el detrimento patrimonial de la Entidad así como tampoco aparece probado que éste determinara a los funcionarios de Talento Humano de la Alcaldía para haber tramitado o proyectado el asunto como para excluir la responsabilidad de los funcionarios de Talento Humano del Municipio, por el contrario, tal cosa llevaría a decir que al ser colaboradores directos encargados de manejar tal asunto a éstos correspondía verificar, conforme a las disposiciones legales pertinentes, la situación laboral del entonces servidor Sandoval Nuncira".

Lo anterior, pone en evidencia que solo en aquellos casos en que participaron dos o más agentes estatales en la producción del hecho dañoso, puede el juzgador entrar a graduar el monto de la condena impuesta en la sentencia que da origen al medio de control de repetición, sin que ello implique una disminución de dicho valor, pues es una suma que ya fue cancelada y erogada del patrimonio público, siendo el deber del Juez recobrar la totalidad de dicho monto cuando se encuentre probado el actuar doloso o gravemente culposo del funcionario.

En conclusión, pese a que la Sala de Subsección no comparte la orden impartida por la Sección Cuarta de esta Corporación en el fallo de tutela del 25 de enero de 2018 que decidió amparar el derecho fundamental debido proceso de los aquí demandados por las razones antes expuestas, procederá a dar cumplimiento a lo allí ordenado en atención al respeto que se tiene a las órdenes judiciales.

Cabe anotar que, este desacuerdo con lo dispuesto en el fallo de tutela se sustenta en el desconocimiento de los principios que inspiran las actuaciones y procedimientos admnistrativos tales como la legalidad, la moralidad, imparcialidad, transparencia, así como de los efectos de la cosa juzgada, los que no solo se extienden a las partes con las que se trabó la Litis en el pleito primigenio (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), sino también a terceros en otros juicios que son conexos o guardan cierto vínculo jurídico, como es el caso de la repetición, donde se advierte claramente una conexión estrecha entre el juicio anterior donde hubo el reconocimiento patrimonial a cargo del Estado y aquél posterior que se inicia por cuenta de la autoridad estatal para obtener el reembolso de las sumas de dinero pagadas, tanto es así que aquél viene a ser presupuesto de éste.

Así las cosas, la Sala condenará a solidariamente los doctores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla ponderando el valor cancelado a la señora Irene Patricia López Bovea por parte de la Rama Judicial, como consecuencia de su desvinculación de esta entidad, sin tener en cuenta el dictamen pericial rendido por el perito contador, ya que al valorarlo se observó que no cuenta con los elementos de firmeza, precisión y claridad suficientes, pues no discriminó en debida forma los intereses moratorios causados, siendo este el punto esencial a tener en cuenta por parte del auxiliar de la justicia.

Conforme a lo ordenado por el Juez de tutela, para efectuar la cuantificación de la condena a imponer a los demandados, se debe considerar, como punto de referencia, el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2001, momento en el cual se notificó personalmente el Acuerdo No. 011 del 24 de octubre de 2001, por el cual se declaró el abandono injustificado del cargo de la señora Irene Patricia López Bovea, y el 26 de noviembre de ese mismo año, cuando se notificó personalmente la Resolución No. 638 del 8 de noviembre de 2001, que confirmó la exclusión de la referida señora del escalafón de la carrera judicial.

Ahora, teniendo en cuenta que la Resolución No. 5272[107] del 21 de diciembre de 2012 estableció la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($974.827), como salario mensual para el cargo de Escribiente, se tiene que, por los días transcurridos entre el 31 de octubre y el 26 de noviembre de 2001, la señora Irene Patricia López Bovea hubiera devengado $877.343, monto que se obtiene de dividir $974.827 entre 30 días del mes, multiplicado por 27, que atañe a la cantidad de días comprendidos en dicho período.

Así las cosas, el valor a actualizar es la suma de $877.343, para lo cual se utilizará la siguiente formula matemático financiera establecida por esta Corporación:

Ra= Vh * IPC final/ IPC inicial

Ra = $877.343 x   IPC enero de 2018

           IPC noviembre de 2001

Ra = $877.343 x   139,72

           66,50

Ra = $1'843.343,81

De acuerdo con lo anterior, se condena solidariamente a los demandados a reintegrarle a la Rama Judicial la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($1.843.343,81).

De igual forma, se concederá el plazo de seis (6) meses que se contarán desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta o lo que las partes acuerden.

5. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 "salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Por lo tanto, en el presente caso habrá lugar a condenar a los doctores Martha Isabel Castañeda Curvelo, José Manuel Díazgranados Díazgranados y Adonay Ferrari Padilla al pago de costas, por ser la parte vencida dentro del proceso, las cuales se liquidarán en el 1% sobre el total de las pretensiones prósperas de la demanda, es decir, a la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($18.433,43).

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DÉSE CUMPLIMIENTO al fallo de tutela del 25 de enero de 2018 proferido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, en consecuencia, DÍCTASE nuevamente sentencia en este asunto, así:

PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSÉ MANUEL DÍAZGRANADOS DÍAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA, por la condena impuesta a LA RAMA JUDICIAL en la sentencia del 18 de mayo de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE solidariamente los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSÉ MANUEL DÍAZGRANADOS DÍAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA a reintegrar a favor de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($1.843.343,81).

TERCERO: CONDÉNESE en costas a los señores MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, JOSÉ MANUEL DÍAZGRANADOS DÍAZGRANADOS Y ADONAY FERRARI PADILLA, por la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($18.433,43).

CUARTO: FÍJESE para el cumplimiento de esta sentencia, el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia o lo que las partes acuerden.

QUINTO: En firme esta providencia archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

Aclaró voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

Aclaró voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

AMPARO CONSTITUCIONAL - Improcedente. No se configuró un defecto fáctico ni se violó el principio de proporcionalidad en la sentencia objeto de acción de tutela / VIOLACIÓN AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se configuró / FALLO DE TUTELA - Viola la ley / MONTO DE CONDENA IMPUESTA EN ACCIÓN DE REPETICIÓN - Debate improcedente

[E]l amparo constitucional es improcedente toda vez que la Sentencia de la Subsección C no incurrió en defecto fáctico ni trasgredió el principio de proporcionalidad. Temario. Violación al Debido Proceso - No se configura; el fallo de 24 de marzo de 2017 dictado por la Subsección C de la Sección Tercera se ajustó a las garantías judiciales que integran el debido proceso judicial. Defecto Fáctico - No se configura, toda vez que se respetó el debido proceso probatorio en su integridad. El fallo ordena violar la Ley - El fallo de tutela, que carece de motivación suficiente, es violatorio del debido proceso judicial por cuanto manda a la Subsección C de la Sección Tercera a violar la cosa juzgada y decidir contra derecho de manera injustificada; la discusión sobre el monto de la condena dictada contra el Estado está fuera del margen de competencia del Juez que conoce de la repetición, reabrir un debate sobre el asunto viola la cosa juzgada.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Requisitos genéricos / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Requisitos específicos o defectos

[D]e los supuestos genéricos de procedibilidad, la jurisprudencia reunió elementos de naturaleza mayoritariamente procedimental o formal, que tienen por finalidad revalidar la naturaleza subsidiaria de la tutela y no como recurso alternativo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios dispuesto por la legislación. (...) Así, (i) la cuestión planteada en el juicio de tutela debe ser de evidente relevancia constitucional, lo que dice relación con el hecho de que el asunto debe ubicarse dentro de la esfera de discusión de derechos fundamentales constitucionales trascendiendo a cuestiones de mera legalidad ordinaria, (...) (ii) debe agotarse de manera previa los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, regla general esta que revalida a los recursos e instrumentos procesales establecidos por el sistema jurídico como foro natural y ordinario donde debe ser deliberada ab initio la presunta violación a los derechos fundamentales, siendo la tutela la vía, por excepción, a ser intentada una vez que se hayan consumado el ejercicio de aquellos; (...) (iii) La tutela debe cumplir el requisito de inmediatez, esto es, que su interposición responde a un término razonable respecto del hecho generador de la vulneración de los derechos, criterio que debe ser valorado de manera ponderada atendiendo las peculiaridades de cada caso; (...) (iv) debe existir una incidencia directa de la irregularidad procesal en la violación de derechos fundamentales, si de ello se trata, esto es, la incidencia debe ser protuberante en relación a la violación del derecho, de manera que no cualquier alteración procesal tenga entidad, por sí sola, para abrir paso a la tutela, (v) el tutelante debe hacer una exposición razonada de los yerros judiciales constitutivos de la violación de los derechos y la demostración de que estos fueron alegados en la actuación judicial, de haber sido posible y (vi) que la decisión que se cuestiona no sea un fallo de tutela. (...) Una vez reunidos favorablemente los criterios genéricos de procedibilidad hay lugar a que el juez de tutela proceda a considerar el fondo del planteamiento de amparo puesto a su conocimiento. Para tal efecto la jurisprudencia ha concentrado en seis categorías o "defectos" los supuestos por los cuales una providencia judicial puede devenir violatoria de derechos fundamentales, a saber: (i) Defecto orgánico, (ii) Defecto procedimental, (iii) Defecto fáctico, (iv) Defecto material o sustantivo, (v) Error inducido y (vi) Violación directa de la Constitución.

COSA JUZGADA - Objeto / COSA JUZGADA - Deberes del juez

La cosa juzgada impide la reiteración de un litigio ya sentenciado, al tiempo que impone a las demás autoridades estarse a lo resuelto por el juez anterior y, por esa vía, no controvertir las decisiones acogidas por el primer juez de la causa. El primero de los supuestos anotados es el natural efecto directo de la cosa juzgada que los produce entre las partes de la controversia; mientras que el segundo, más singular, alude a unos efectos colaterales o secundarios de la cosa juzgada, no ya ante las partes sino también ante terceros que se ven involucrados por lo resuelto, en tanto hecho jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00026-00(50032)

Actor: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Demandado: MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (ACLARACIÓN DE VOTO)

De las razones por las cuales se acata un fallo de tutela, aunque no se comparte la prosperidad de dicho amparo constitucional.

SÍNTESIS. Voto que se emite con el objeto de precisar las razones por las cuales se acata, aun cuando no se comparte, el fallo de tutela dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decisión judicial que, a la fecha, ha sido impugnada ante la Sección Quinta y se encuentra pendiente de resolución. Se considera, en concreto, que el amparo constitucional es improcedente toda vez que la Sentencia de la Subsección C no incurrió en defecto fáctico ni trasgredió el principio de proporcionalidad. Temario. Violación al Debido Proceso - No se configura; el fallo de 24 de marzo de 2017 dictado por la Subsección C de la Sección Tercera se ajustó a las garantías judiciales que integran el debido proceso judicial. Defecto Fáctico - No se configura, toda vez que se respetó el debido proceso probatorio en su integridad. El fallo ordena violar la Ley - El fallo de tutela, que carece de motivación suficiente, es violatorio del debido proceso judicial por cuanto manda a la Subsección C de la Sección Tercera a violar la cosa juzgada y decidir contra derecho de manera injustificada; la discusión sobre el monto de la condena dictada contra el Estado está fuera del margen de competencia del Juez que conoce de la repetición, reabrir un debate sobre el asunto viola la cosa juzgada.

Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto a la sentencia recaída en el expediente de la referencia que data de 5 de marzo de 2018 y da cumplimiento al fallo de tutela de 25 de enero de 2018 de la Sección Cuarta de esta Corporación que dispuso dejar sin efecto el dictado por esta Subsección el 24 de marzo de 2017.

1.- Introducción.

Aunque a la fecha en que se dictó la decisión que motiva este voto individual la impugnación formulada contra el fallo de tutela no ha sido desatada por la Sección Quinta del Consejo de Estado[108], la Subsección dictó nueva sentencia en razón al cumplimiento inmediato[109] que tienen las decisiones adoptadas por los jueces de tutela, inclusive cuando han sido objeto de impugnación.

El suscrito comparte la procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones judiciales, como expresión de primacía de los derechos fundamentales y sometimiento de toda autoridad judicial a la Constitución y al derecho. No obstante, en el asunto de referencia no había lugar a afirmar la prosperidad del amparo constitucional. Este voto, en consecuencia, expone las razones por las cuales se encuentra que la Sentencia de 5 de marzo de 2017 respetó las garantías judiciales de quienes estaban sometidos a la jurisdicción y no violó derecho fundamental alguno. Estos argumentos fueron expuestos en su día como fundamento para impugnar el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Para una comprensión integral del asunto, el presente voto ha sido estructurado de la siguiente manera. En una primera parte se hará una presentación general sobre los requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos, de la acción de tutela contra de las decisiones judiciales, atendiendo la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, revisión que comprenderá el estudio dogmático del defecto fáctico, supuestamente comprometido en el asunto de referencia; una vez analizado ese aspecto, se hará una consideración general sobre el principio de proporcionalidad y sus elementos estructuradores así como las bases constitucionales de la acción de tutela y el concepto de cosa juzgada; tal análisis es relevante en tanto que se considera que el Juez de tutela desconoció cada uno de esos conceptos en su fallo y, por ende, llegó a una conclusión defectuosamente motivada, contraevidente y violatoria del ordenamiento jurídico. A la luz de ese breve estudio teórico se harán las consideraciones concretas por las cuales no se comparte el fallo de tutela que es objeto de cumplimiento.

2.- Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

2.1.- Generalidades

2.1.1.- Desde temprano la jurisprudencia constitucional sentó las bases para la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales al comprender que el ámbito normativo del artículo 86 superior no excluye autoridad pública alguna de ser sujeto pasivo del amparo constitucional y entender que resultaría inaceptable sostener que los jueces y, especialmente, las Altas Cortes en ningún caso violan derechos fundamentales por acción u omisión[111], cuestión que fue refrendada en el fallo C-543 de 1992 al declararse la inconstitucionalidad de algunas normas del Decreto 2591 de 1991 que, a juicio de la Corte, limitaban de manera injustificada el ejercicio de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

2.1.2.- Y aunque es lugar común la tensión entre la procedencia del amparo constitucional, la autonomía judicial y el principio de seguridad jurídica, la Corte Constitucional en su copiosa jurisprudencia y el Consejo de Estado[113] han ponderado esos elementos para admitir la procedencia excepcional[114] del amparo constitucional a partir, en una primera etapa, de la construcción doctrinal de la vía de hecho[115] como concepto jurídico explicativo de los supuestos en los cuales se abriría paso favorable contra decisiones judiciales, conceptualización que ha evolucionado[116] desde hace unos años[117] y hasta el día de hoy a la elaboración de un doble examen de procedencia genérico, que refiere a la habilitación de la interposición de la tutela, y específico de procedibilidad, que alude a la procedencia del amparo constitucional, una vez interpuesto.

2.2.- Requisitos genéricos de procedibilidad

2.2.1.- Así, en el primer escenario, de los supuestos genéricos de procedibilidad, la jurisprudencia reunió elementos de naturaleza mayoritariamente procedimental o formal, que tienen por finalidad revalidar la naturaleza subsidiaria de la tutela y no como recurso alternativo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios dispuesto por la legislación.

2.2.2.- Así, (i) la cuestión planteada en el juicio de tutela debe ser de evidente relevancia constitucional, lo que dice relación con el hecho de que el asunto debe ubicarse dentro de la esfera de discusión de derechos fundamentales constitucionales trascendiendo a cuestiones de mera legalidad ordinaria, esto es, "el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes"[119], no sin antes advertir que es sobre el tutelante en quien recae la carga de presentar las razones por las cuales su pretensión satisface esa relevancia[120]; así concebido, se trata de un criterio determinador de la competencia excepcional del juez constitucional; (ii) debe agotarse de manera previa los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, regla general esta que revalida a los recursos e instrumentos procesales establecidos por el sistema jurídico como foro natural y ordinario donde debe ser deliberada ab initio la presunta violación a los derechos fundamentales, siendo la tutela la vía, por excepción, a ser intentada una vez que se hayan consumado el ejercicio de aquellos; sin embargo, el rigor de esta regla ha sido matizada en los eventos en los cuales la tutela se promueva para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

(iii) La tutela debe cumplir el requisito de inmediatez, esto es, que su interposición responde a un término razonable respecto del hecho generador de la vulneración de los derechos, criterio que debe ser valorado de manera ponderada atendiendo las peculiaridades de cada caso[121]; la jurisprudencia ha sostenido que "permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferir la decisión, [sacrificaría] los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos"[122]; sobre esta base el Consejo de Estado en el fallo de 5 de agosto de 2014 fijó como criterio general el término de seis (6) meses desde la notificación o ejecutoria de las sentencias como plazo razonable para evaluar la inmediatez en la proposición de la tutela[123], postura que ha sido recibida con reticencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[124]; (iv) debe existir una incidencia directa de la irregularidad procesal en la violación de derechos fundamentales, si de ello se trata, esto es, la incidencia debe ser protuberante en relación a la violación del derecho, de manera que no cualquier alteración procesal tenga entidad, por sí sola, para abrir paso a la tutela[125], (v) el tutelante debe hacer una exposición razonada de los yerros judiciales constitutivos de la violación de los derechos y la demostración de que estos fueron alegados en la actuación judicial, de haber sido posible y (vi) que la decisión que se cuestiona no sea un fallo de tutela.

2.3.- Requisitos específicos o defectos

2.3.1.- Una vez reunidos favorablemente los criterios genéricos de procedibilidad hay lugar a que el juez de tutela proceda a considerar el fondo del planteamiento de amparo puesto a su conocimiento. Para tal efecto la jurisprudencia ha concentrado en seis categorías o "defectos" los supuestos por los cuales una providencia judicial puede devenir violatoria de derechos fundamentales, a saber: (i) Defecto orgánico, (ii) Defecto procedimental, (iii) Defecto fáctico, (iv) Defecto material o sustantivo, (v) Error inducido y (vi) Violación directa de la Constitución, según los términos de la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

2.3.2.- Defecto orgánico. Irregularidad de la decisión judicial que se estructura en atención a vicios competenciales atribuibles al órgano o autoridad que expidió la decisión judicial. Este vicio se presenta, entonces, cuando se averigua la carencia absoluta de competencia del funcionario que expidió la decisión, de ahí que resulta fácilmente identificable con la garantía constitucional del juez natural como una de las posiciones jurídicas que integran el núcleo del debido proceso, en términos del artículo 29 constitucional. El desarrollo casuístico y jurisprudencial ha llevado a categorizar[127] el defecto en comento en orgánico-funcional cuando lo que se advierte es que la autoridad ha extralimitado las facultades que le ha otorgado el ordenamiento, asumiendo una competencia que no le corresponde[128], al tiempo que lo será orgánico-temporal si el vicio ha tenido su génesis en el hecho de haber ejercido la judicatura atribuciones fuera del término previsto en la Ley, reproche que se cimenta en la violación al carácter preclusivo de las actuaciones judiciales en tanto manifestación de seguridad jurídica.

2.3.3.- Defecto procedimental[130]. Vicio que tiene por foco de atención la regularidad de las formas procesales y el decurso de las actuaciones judiciales, en atención a la observancia de "las formas propias de cada juicio" como garantía adscrita al debido proceso constitucional y el primado de la sustancialidad sobre las formas procesales. Hay defecto procedimental absoluto cuando la autoridad judicial ha actuado con total prescindencia o al margen del procedimiento prestablecido por el ordenamiento jurídico[131], lo que puede ocurrir ora por seguirse un trámite ajeno al pertinente, pretermitir etapas sustanciales del procedimiento establecido vulnerando el derecho de defensa y contradicción o pasar por alto el debate probatorio[132]; aunado a ello, otra de las vertientes de expresión del vicio procedimental lo constituye el exceso ritual manifiesto que dice relación ya con la concepción de la autoridad judicial de comprender, interpretar y aplicar las normas procesales como obstáculos para el acceso material y efectivo a la administración de justicia, al otorgarles un sentido de fin en sí mismo lo que implica, según las circunstancias, una renuncia consciente a la verdad objetiva en el proceso[133]; de suerte que lo que fustiga este último enfoque es la abierta violación al principio de instrumentalidad de las formas reconocido en el artículo 228 constitucional.

2.4.4.- Defecto fáctico. Defecto éste que toma en consideración las cuestiones relativas a la actividad probatoria[134], el debido proceso probatorio y la valoración racional de los medios probatorios a la hora de determinar el mérito persuasivo de los mismos y la demostración de las premisas fácticas de interés del litigio. Son tres los escenarios básicos en los cuales una autoridad judicial incurre en este defecto, a saber: omisión de decreto o práctica de medios probatorios, valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas o no valoración íntegra y acorde a las reglas de la sana crítica de la masa probatoria[135]. La jurisprudencia ha edificado esta causal a partir de dos variantes o dimensiones, negativa y positiva[136], cada una dotada de particularidades atinentes al ámbito probatorio. Así, hay defecto fáctico en sentido negativo cuando en el escenario de la adjudicación judicial de manera arbitraria, irracional y caprichosa se ha negado el decreto o práctica de un medio probatorio, se ha valorado uno de tales probatorios determinantes bajo esos parámetros o se ha omitido su valoración y sin razón valedera se da por no probado un hecho que emerge de manera clara y objetiva. Por otro tanto, la vertiente positiva del defecto dice relación con el hecho de valorar medios probatorios que no han debido ser admitidos por indebido recaudo o dar por establecido hechos o circunstancias que carecen de apoyo probatorio. En todo caso, en cuanto atañe a los reparos relacionados con la apreciación probatoria la jurisprudencia tiene bien averiguado que estos errores deben ser ostensibles, flagrantes y manifiestos[137], de una parte, y en cuanto hace a los yerros relativos a la falta de consideración/valoración de un medio probatorio, debe quedar evidenciado que esa falta determinaría un cambio en el sentido del fallo objeto de tutela[138]; una y otra cosa en respeto de la garantía de la autonomía jurisdiccional y a la imposibilidad de tomar la acción de tutela como instancia revisora o correctiva de la actividad probatoria de los jueces ordinarios.

2.4.5.- Defecto material o sustantivo[139]. Vicio que contrae su atención a la construcción motivada de las decisiones judiciales. Toda autoridad debe dictar sus resoluciones con arreglo a derecho lo que significa ajustarlas a los mandatos legales y consultar, en ese desarrollo interpretativo y aplicativo, los principios constitucionales que gobiernan el ejercicio de la judicatura, de esta manera el ámbito de autonomía e independencia de la judicatura para la interpretación y aplicación del derecho no se presenta como absoluto toda vez que encuentra en el propio orden jurídico y en los principios, valores, derechos y garantías del Estado Social de Derecho naturales límites infranqueables a la hora de la adjudicación judicial[140]. De ahí que se sepa que este defecto puede ocurrir bien por,

a) decidirse con apoyo en norma que no se encuentra vigente lo que, a su vez, puede ocurrir en razón a la derogatoria, inconstitucionalidad declarada o inexistencia del precepto jurídico, eventos todos estos que afectan, en esencia, la validez de una norma y su aptitud para ser incorporada en las premisas normativas de una decisión judicial como derecho vigente, cuando tal cosa ocurre la jurisprudencia alude a la carencia absoluta de fundamento jurídico de la decisión[141].

b) aplicarse una norma que, atendiendo la realidad del caso, resulta manifiestamente inaplicable por carecer de conexión con los presupuestos del asunto, nótese que en este caso el reparo no se apoya en la vigencia (o no) de la norma jurídica sino de su aplicabilidad o pertinencia[142] al caso concreto abordado.

c) cuando de manera injustificada la autoridad ha desatendido un precedente judicial sea este vertical u horizontal[143], esto es, sin haber observado siquiera un mínimo de argumentación que le lleve a apartarse del mismo, supuesto en el cual se hace menester recordar que en estricto sentido constituye precedente la ratio decidendi vinculada estrechamente al supuesto fáctico relevante.

d) cuando la decisión acogida es fruto de una interpretación no sistemática de una norma, siendo necesaria la interpretación de la misma con otras normas aplicables al caso a los fines de adoptar la decisión judicial[145].

e) cuando, en el escenario interpretativo, la autoridad judicial atribuye a una norma jurídica sentidos irrazonables, contraevidentes o desproporcionados, esto es, se ubica allende o fuera del margen de interpretación jurídica[146],

f) cuando al aplicar una norma jurídica se desconoce la interpretación adoptada en sentencias con efecto erga omnes de la jurisdicción constitucional y contencioso-administrativa[147].

g) por haberse aplicado una norma abiertamente inconstitucional que no ha sido sometida a control de constitucionalidad por la Corte, configurándose el defecto sustantivo cuando la autoridad no la inaplica por vía de la excepción de inconstitucionalidad[148], dicho con otras palabras, el vicio se estructura cuando el juez ordinario no atiende a su deber de aplicar el control difuso, a tenor del artículo 4° superior.

h) existir una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos jurídicos y la decisión[149], esto es, se advierta un problema de construcción argumentativa interna de la decisión judicial en razón a que no obstante haberse abonado argumentos jurídicos en la parte motiva de la decisión éstos no encuentran correspondencia lógica con la decisión adoptada o, en otras palabras, esta no se sigue de aquellos, de ahí la contradicción, incongruencia o desarmonía que lo torna en ininteligible pues lo argumentado no se concretó en lo decidido ni lo decidido encontró inspiración en lo argumentado.

i) Carecer de motivación o que ésta sea insuficiente, para motivar la decisión[150], donde la jurisprudencia ha puesto de presente el rol protagónico y trascendente de la carga argumentativa de las decisiones como presupuesto de legitimidad de la actividad judicial y respeto al debido proceso y las garantías judiciales, de manera tal que una providencia que refleje una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente no es más que un mero acto de voluntad del juez, pues ha omitido dar cuenta de los fundamentos que sustentan lo resuelto[151]. La Corte ha identificado tres eventos constitutivos de una decisión sin motivación, a saber, cuando la decisión i.i) no da cuenta de los hechos o argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión, i.ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o i.iii) los despacha de manera insuficiente, con consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico.

4.4.6.- Error inducido. Irregularidad que se configura cuando la autoridad judicial ha sido víctima de un engaño por parte de terceros y es en virtud de ese engaño que adoptó la decisión que afecta derechos fundamentales; en puridad, en este caso no se censura la motivación de la providencia ni de la decisión sino el hecho de haber sido el juez objeto de actuación engañosa con incidencia determinante en las resultas del juicio y la violación de los derechos fundamentales, de ahí que en otrora época se aludía a este supuesto como vía de hecho por consecuencia[153]. La jurisprudencia ha establecido los siguientes requisitos para su estructuración: a) la providencia contentiva del error debe estar en firme, b) la decisión judicial se ha adoptado con apego al debido proceso, de manera que el error no deviene de actuación dolosa o culposa, c) pese a la diligencia de la autoridad judicial la decisión es equivocada en tanto se funda en la apreciación de hechos o situaciones jurídicas en las que hay error, d) el error es atribuible a un tercero, no a un funcionario judicial y e) la providencia genera un perjuicio a un derecho fundamental.

2.4.7.- Violación directa de la Constitución. Causal que se configura cuando la decisión cuestionada desconoce la Carta Política y ello puede ocurrir ora por dejarse de aplicar una disposición iusfundamental en el caso concreto o por aplicarse una ley al margen de lo dispuesto en la Constitución[155]^-.

3.- Principio de proporcionalidad

3.1.- El principio de proporcionalidad, de amplia acogida a lo largo de diversos escenarios nacionales e internacionales[157]^-[158], es un modelo de escrutinio jurisdiccional dirigido a la aplicación y protección de los derechos fundamentales tutelados en el orden constitucional o convencional; a través de él se valora la razonabilidad de las medidas o acciones estatales, inclusive de los particulares, que repercuten en esos derechos. Sólo aquellas que resulten proporcionales serán juzgadas como razonablemente legítimas. El principio de proporcionalidad es considerado como un principio general, transversal y universal del derecho.

3.2.- De esta manera el principio deviene en garante de la primacía de los derechos fundamentales, circunscribe el margen estructural de discreción[159] de la autoridad estatal en aquellos y vincula esa potestad jurídica-formal de restricción con las bases políticas y filosóficas fundacionales del Estado Social y Democrático de Derecho y el orden jurídico internacional contemporáneo.

3.3.- Presupuestos sustantivos para la aplicación de la proporcionalidad son la apertura normativa de los derechos fundamentales, en tanto principios jurídicos[160]; la fuerza irradiadora directa de los derechos reconocidos en las Constituciones y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la afirmación de que no existen derechos absolutos y la necesaria intervención de la autoridad normativa (ejecutiva, legislativa o judicial) para la protección de otros derechos, de ahí la insalvable tensión que se traba entre derechos enfrentados en cada ejercicio de regulación o decisión jurídica. Así, parece que el principio de proporcionalidad deviene en normativamente necesario para la concreción del contenido de los derechos fundamentales[161], en tanto principios.

3.4.- En ese orden, el principio de proporcionalidad está integrado, a su vez, por tres componentes, a saber: los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, a través de un estudio escalonado y consecutivo de la medida o acción revisada a la luz de cada una de esas pautas.

3.5.- Idoneidad y necesidad procuran la máxima realización de las posibilidades fácticas del derecho involucrado[163]. En virtud del examen idoneidad se constata la adecuación del fin perseguido con la medida, para lo cual es de rigor valorar si la misma contribuye, de algún modo, a la realización de un fin legítimo a nivel constitucional y si tiene la aptitud como para lograr ese estado de cosas que se persigue; el escrutinio de necesidad o indispensabilidad llama a la comparación entre la medida examinada y el universo de alternativas conducentes a la obtención del fin propuesto; ese examen tiene por finalidad examinar si existe otra medida que, bajo el mismo grado de idoneidad, logre ser menos lesiva a los derechos involucrados.

3.6.- El último paso del escrutinio, el examen de proporcionalidad en estricto sentido, se vincula al mandato de máxima realización de las posibilidades jurídicas del principio. Es necesario acudir a él cuando el cumplimiento de un principio resulta ser el incumplimiento de otro, conduciendo cada uno a soluciones incompatibles entre sí. Con este subprincipio se pretende averiguar si resulta razonablemente proporcional el sacrificio al derecho intervenido en relación con el beneficio o ventaja dada al derecho tutelado con la medida y, a partir de ahí, construir una regla de precedencia condicionada que determinará la resolución del caso. Este escenario se rige por la denominada regla de la ponderación conforme a la cual "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro"[164].

4.- Medio de control de Repetición. Fundamentos Constitucionales.

4.1.- Una de las elecciones fundamentales del constituyente de 1991 fue la de reconocer al servidor público como sujeto responsable, bien por omisión o extralimitación en sus competencias, bien por violación a la Constitución o la Ley, como lo pregona el artículo 6° Superior. Su labor debe estar orientada al cumplimiento de los fines estatales que prevé la Carta[165]^-[166] en particular conforme a los principios de acción dispuestos en el artículo 209 Constitucional.

4.2.- Esa base jurídica relativa a la responsabilidad del servidor público se encuentra mediada, por entero, por la vigencia del principio de legalidad, que para el caso hace referencia a la determinación previa, clara y expresa de las atribuciones que la Constitución, la Ley y el reglamento respectivo han atribuido al servidor para el ejercicio de su actividad en el sector público.

4.3.- En ese orden, la persona del servidor público es un portador de específicos roles normativos fijados por el derecho vigente. Bajo ese entendimiento es natural que el artículo 121 de la Carta enseñe que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley" como lo viene a replicar el artículo 122 ejusdem: "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley o reglamento".

4.4.- Todo ello, además, se conjuga con el mandato del artículo 124 donde el Constituyente difirió al legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva[168].

4.5.- Y tal cosa deviene en absolutamente razonable si se considera que la transparencia, la rendición de cuentas y la responsabilidad por los actos cometidos por los agentes estatales son presupuestos esenciales para el aseguramiento de una gestión pública acorde a los principios de la buena gobernanza, pues no de otra manera se garantiza que los mandatos del derecho encuentren efectividad en la operatividad cotidiana del Estado, se moralice el ejercicio de la función pública, legitime la actividad estatal, respeten los derechos de quienes están sujetos a la jurisdicción del Estado y se proteja el patrimonio público[169].

4.6.- En ese orden, el artículo 90 de la Constitución establece, de una parte, la llamada cláusula general de responsabilidad del Estado, en virtud de la cual éste asume la responsabilidad por aquellos daños antijurídicos que le resulten imputables por acción u omisión y, de otro tanto, en el inciso segundo, el constituyente refirió a la responsabilidad patrimonial del servidor público, quien se asume como sujeto llamado a responder[170] cuando por cuenta de un actuar doloso o gravemente culposo el Estado ha sido encontrado responsable y, por ello, debió asumir la reparación de los daños causados con ese obrar.

4.7.- Así, el artículo 90 traza una distinción central en el ámbito de la responsabilidad, toda vez que separa adecuadamente aquella institucional en cabeza del Estado, como persona jurídica de derecho público, de la personal del agente público individualmente considerado.

4.8.- Corolario de esa distinción se derivan, entre otras, las siguientes cuestiones relevantes sobre la acción o medio de control de repetición:

i) El Estado es el principal y directo obligado a asumir la responsabilidad y a reparar a las víctimas de un daño antijurídico, no estando llamado el agente estatal a responder de manera directa ante el perjudicado[171], pues se trata de una responsabilidad institucional[172], de ahí que no sea menester individualizar el agente dañador,

ii) No toda responsabilidad del Estado involucra la responsabilidad personal del agente, pues existe una diferencia en el fundamento jurídico de una y otra. La del Estado se apoya en la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado, donde se admiten formas de responsabilidad sin culpa; mientras que la segunda demanda que, a consecuencia de ese daño, exista un pronunciamiento judicial que imponga un reconocimiento patrimonial, un pago y se demuestre un actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal en la ocurrencia del daño[173],

iii) la responsabilidad patrimonial del agente se configura de manera concurrente o posterior a la declaratoria de responsabilidad del Estado; lo primero por haber operado un llamamiento en garantía dentro de un proceso contencioso administrativo o lo segundo por haberse ejercido de manera autónoma el medio de control de repetición; en todo caso, la actual configuración constitucional y legal no admite una responsabilidad del servidor público previa a la del Estado[174];

iv) el juicio de responsabilidad patrimonial del agente es autónomo respecto de otros esquemas de responsabilidad (v. gr. penal, fiscal, disciplinaria), de manera que no se ve condicionado por lo que se decida en cada una de esas respectivas instancias; como tampoco se trastoca el principio del non bis in ídem por el ejercicio de varios esos mecanismos de responsabilidad[175],

 v) este juicio de responsabilidad patrimonial tiene una finalidad eminentemente resarcitoria, no siendo ejercicio del ius puniendi estatal, no pretende sancionar o penar al agente sino resarcir económicamente el daño, recuperando lo pagado por el Estado[176],

vi) el constituyente estableció que la responsabilidad patrimonial del servidor público sólo se puede fundar en criterios cualificados de imputación subjetiva, de manera que no cualquier error de conducta del agente tiene la virtualidad suficiente como para comprometer su patrimonio, pues el inciso segundo del artículo 90 Constitucional enseña que ello sólo tendrá lugar si se demuestra un actuar gravemente culposo o doloso. Tal diseño constitucional es una garantía mínima para el ejercicio de las competencias públicas, pues "de acuerdo con ello, el agente que obró legítimamente y el que procedió de manera irregular pero con grado de culpa leve o levísima, tienen la seguridad y la confianza de que en ningún caso serán convocados a reintegrar las sumas que el Estado fue condenado a pagar"[177]. En ese orden de ideas, en el juicio de repetición no solo ha de probarse el error de conducta del agente sino la calificación de ese incumplimiento normativo como grave o doloso.

vii) la conjunción de cuanto se ha expuesto lleva a decir que el ejercicio del medio de control de repetición es un deber constitucional vinculado a los fines superiores del Estado, de ahí que sea una acción de raigambre constitucional y de interés público donde "el cuantum de la pretensión lo señala la condena al Estado y, persigue, como salta a la vista evitar el detrimento patrimonial de la entidad pública, mandato constitucional al cual no se le pueden hacer esguinces por el legislador"[178], en otras palabras, la estructuración de la pretensión de repetición no está sujeta a discreción de la autoridad estatal, pues ésta ya le viene prefigurada de manera objetiva por la condena precedente, debiendo el Estado exigir judicialmente el pago de su integridad, sin excepción alguna.

5.- Cosa juzgada.

5.1.- La cosa juzgada[179]^-[180] refiere a la naturaleza jurídica en la que se encuentran ciertos asuntos que ya han sido sometidos a pronunciamiento de autoridad judicial con carácter definitivo, siendo la sentencia norma jurídica que crea, modifica o extingue una situación jurídica sobre ese asunto litigioso. Es expresión de la seguridad jurídica, de la institucionalización de un orden justo y pacífico y de la tutela judicial. Presupone que lo decidido en las resoluciones judiciales se mantendrá inmutable, cobrará firmeza y, por consiguiente, lo desatado no será objeto de ulterior discusión.

5.2.- Así, la cosa juzgada impide, de una parte, que se inicie una nueva causa donde exista identidad jurídica de sujetos, objeto y causa, esto es, la duplicidad de procesos idénticos.

5.3.- De otro tanto, también proscribe que, en otro juicio de diferente naturaleza pero conexo al primigenio, se adopten criterios diferentes o en contradicción con las determinaciones precisas y claras adoptadas en la decisión judicial previa, bien sea que en ese nuevo juicio estén presentes alguna de las antiguas partes o terceros que no intervinieron en aquel anterior.

5.4.- La cosa juzgada impide la reiteración de un litigio ya sentenciado, al tiempo que impone a las demás autoridades estarse a lo resuelto por el juez anterior y, por esa vía, no controvertir las decisiones acogidas por el primer juez de la causa. El primero de los supuestos anotados es el natural efecto directo de la cosa juzgada que los produce entre las partes de la controversia; mientras que el segundo, más singular, alude a unos efectos colaterales o secundarios de la cosa juzgada, no ya ante las partes sino también ante terceros que se ven involucrados por lo resuelto, en tanto hecho jurídico.

6.- Razones concretas por las que no se comparte el fallo de tutela.

Las anteriores consideraciones teóricas fundamentan las razones por las cuales respetuosamente se considera que el fallo de tutela no se ajusta al orden jurídico, por cuanto la Subsección C no violó el derecho al debido proceso de quienes estaban sometidos a su jurisdicción. Esos argumentos son los siguientes:

6.1.- No se configuró defecto fáctico.

6.1.1- Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional se tiene entendido que el defecto fáctico tiene lugar por violación al debido proceso probatorio, bien por la omisión del decreto o práctica de medios probatorios, por incurrir en una valoración caprichosa o arbitraria de tales medios o no hacer una apreciación integral de toda la masa probatoria conforme a los postulados de la sana crítica. Si tal cosa es así salta a la vista que en el fallo de 24 de marzo de 2017 la Subsección C no desconoció ninguna de tales facetas del debido proceso probatorio.

6.1.2.- En efecto, la totalidad de las peticiones probatorias elevada por las partes del proceso fueron decretadas oportunamente y respecto de ellas se garantizó en debida forma la contradicción, como se constata en el rito procesal seguido en el expediente. De igual modo, la masa probatoria fue valorada íntegramente conforme a los parámetros de la sana crítica, estando razonablemente justificadas las conclusiones a las que arribó la Subsección en cuanto hace a la acreditación de los supuestos fácticos relevantes del pleito de repetición.

6.1.3.- Ahora, en cuanto hace al específico asunto que motivó la prosperidad del amparo constitucional, es menester enfatizar que tal asunto, en gracia de discusión, debió ser abordado por el sentenciador de tutela por la vía del defecto sustantivo, pues la pretendida omisión enrostrada por los tutelantes no concierne a la apreciación de la masa probatoria, pero sí a la no prosperidad del argumento relativo a la disminución del monto por el cual debían ser condenados por sujetos pasivos de la acción de repetición.

6.1.4.- Así, la Subsección C no olvidó ni omitió apreciar los sustentos probatorios del alegato elevado por los entonces demandados, lo que ocurre – y pierde de vista el Juez de Tutela – es que no abordó la cuestión por cuanto una alegación de tal naturaleza no es de recibo en el juicio de repetición, pues el lugar natural donde debió ser ventilada era el juicio primitivo donde se obligó al Estado a un reconocimiento patrimonial. Así se anotó el en fallo de marras:

"Ahora bien, con relación al argumento relacionado con la supuesta ilegalidad de la orden impartida por el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de mayo de 2011, por existir una calificación insatisfactoria de la señora Irene Patricia López y su posterior retiro del escalafón de la carrera judicial por parte del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, la Sala estima que este alegato no está llamado a prosperar ya que si bien se profirió el Acuerdo No. 004 del 29 de mayo de 2001 que calificó a la señora Irene López Bovea insatisfactoriamente, con una puntuación de 31[182] y el  Acuerdo No.007 del 6 de septiembre de 2001[183], confirmó la primera decisión, lo cual conllevó a que posteriormente se retirará del escalafón por medio de la Resolución No. 070 del 26 de septiembre de 2001[184], confirmada por medio de las Resoluciones No.089 del 17 de octubre de 2001[185] y la No.638 del 8 de noviembre de 2001[186], lo cierto es, que esta es una circunstancia que escapa de la órbita de la acción de repetición y de la competencia de esta Sala, pues se trata de una tesis que debió ser debatida en la instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no aquí."

6.1.5.- De una lectura desprevenida del apartado transcrito fácil es colegir que la Subsección C no ignoró que la señora Irene Patricia López Bovea fue retirada del escalafón por calificación insatisfactoria, conforme a los pronunciamientos del Consejo Seccional de la Judicatura allí mentados, lo que ocurre es que tal circunstancia fáctica, a ojos del Juez de la Repetición no tenía trascendencia alguna como para impedir o aminorar el monto de la condena contra los servidores públicos responsables pues, como se dijo claramente en el proveído, tal asunto no es de competencia del Juez de la Repetición.

6.1.6.- Así enfilado el asunto, erró gravemente el Juez de Tutela al declarar la configuración de un defecto que nunca ocurrió. Y, aún más, de haberse abordado el estudio del caso sobre la perspectiva del defecto sustantivo, tampoco se hubiera llegado a buen puerto, toda vez que la desestimación de la excepción planteada por los entonces demandados se fundamentó razonablemente en los términos ya expuestos, esto es, por falta de competencia del Juez de repetición para tratar ese asunto. Por ende, como el Juez ordinario construyó un argumento jurídico sólido y suficiente que daba cuenta de por qué no se abordaba favorablemente la excepción promovida por los condenados, el amparo constitucional debió ser desestimado.

6.2.- El fallo declara que hubo violación al principio constitucional de proporcionalidad, pero no motivó suficientemente tal violación.

6.2.1.- El sentenciador de tutela declaró la existencia, junto al defecto fáctico, de una violación al principio de proporcionalidad. Sin embargo, la demostración de tal trato desproporcionado es inexistente, toda vez que la Sección Cuarta olvidó candorosamente explicar, bajo los postulados de la dogmática y la jurisprudencia constitucional, cómo se configuró esa violación.

6.2.2.- En efecto, conforme se anotó páginas atrás, se sabe que el principio de proporcionalidad, es una estructura de análisis argumentativo que consta de tres exámenes específicos, a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad, de modo tal que todo aquél que pretende argumentar a favor o en contra de la proporcionalidad de una medida, acción u omisión, debe someter su afirmación conforme al ya citado test de proporcionalidad.

6.2.3.- No obstante, la Sección Cuarta, en un estudio impropio de un Juez Constitucional, se limitó a mencionar que el principio de proporcionalidad posee rango constitucional –lo cual es cierto- y dedujo la violación a éste con apoyo en los mismos argumentos con los que edificó, erróneamente, el defecto fáctico del fallo de 24 de marzo de 2017 de la Subsección C, echándose de menos cualquier expresión motiva que muestre cómo lo resuelto por la Subsección C es, por caso, i) inidóneo, ii) innecesario o iii) contrario a los criterios de ponderación o de proporcionalidad stricto sensu.

6.2.4.- En ese orden de ideas, la conclusión a la que llega el Juez de Tutela consistente en la violación del principio de proporcionalidad no se sigue de los argumentos expuestos en el fallo de 25 de enero de 2018, estando incurso tal proveído en una típica falacia non sequitur que releve un protuberante defecto en la construcción lógica de los argumentos, pues lo afirmado no encaja lógicamente con aquello que se trae como soporte de la afirmación.

6.2.5.- Fácil es ver, entonces, que es el fallo de 25 de enero de 2018 el que se ubica allende a derecho.

6.3.- El fallo de tutela viola los efectos de la cosa juzgada y ordena a la Subsección C violar de manera manifiesta la Ley.

6.3.1.- De otro tanto, el fallo de tutela viola los efectos indirectos de la cosa juzgada, por cuanto pretende revivir una discusión jurídica que ya fue desatada por un juez anterior en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.

6.3.2.- Se trata de la sentencia de 18 de mayo de 2011 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Inés Patricia López Bovea contra la Nación – Rama Judicial Expediente No. 08001-23-31-000-2003-01285-01 (0796-09), donde se declaró la nulidad del Acuerdo No. 011 de 24 de octubre de 2001 del Tribunal Administrativo del Magdalena que retiró del servicio a la accionante y del acto ficto que negó el recurso de reposición contra él interpuesto y condenó a la demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en los siguientes términos:

"3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Tribunal Administrativo del Magdalena., reintegrar a la señora Irene Patricia López Bovea al cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría;  reconocer y pagar a la peticionaria, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo al cargo." (Negrillas del original).

6.3.3.- Ahora bien, el fallo de tutela pretende desconocer tan clara orden judicial al afirmar categóricamente que el extremo temporal de la condena a ser impuesta a los civilmente responsables por ese daño patrimonial causado al Estado no es el que va desde el retiro del servicio y hasta el reintegro efectivo al cargo, sino hasta la fecha en que ocurrió el retiro del servicio por calificación insatisfactoria de la señora López Bovea, conforme a la Resolución No. 070 de septiembre de 2001 confirmada mediante Resoluciones No. 089 de 17 de octubre y No. 638 de 8 de noviembre de 2001.

6.3.4.- Basta leer el aparte citado del fallo dictado por el Juez que desató la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para saber que la determinación que dicta el fallo de tutela impugnado burla la cosa juzgada gravemente, al contradecir los extremos temporales de la condena contra el Estado.

6.3.5.- Y es que, como se dijo antes en los fundamentos teóricos de la acción de repetición, el monto de la pretensión de repetición no queda al arbitrio del Estado sino que ésta le viene impuesta de manera objetiva por el monto de la condena judicial decretada en el juicio previo donde se hizo el reconocimiento patrimonial, de suerte que ni el legislador ni autoridad judicial alguna pueden desconocer tal realidad procesal. Tan cierto es ello que el Juez de la Repetición simplemente se limita a constatar ab initio del juicio, según lo previsto en el artículo 161, núm. 5° de la Ley 1437 de 2011, y en la Sentencia que existió una condena contra el Estado, siendo presupuesto para el inicio de la acción y no punto objeto de debate al interior del juicio de repetición.

6.3.6.- Agréguese a lo anterior que el fallo pierde de vista los efectos de la cosa juzgada, los que no solo se extienden a las partes con las que se trabó la Litis en el pleito primigenio, también a terceros en otros juicios que son conexos o guardan cierto vínculo jurídico, como es el caso de la repetición, donde se advierte claramente una conexión estrecha entre el juicio anterior donde hubo el reconocimiento patrimonial a cargo del Estado y aquél posterior que se inicia por cuenta de la autoridad estatal para obtener el reembolso de las sumas de dinero pagadas, tanto es así que aquél viene a ser presupuesto de éste, lo que viene a corroborar lo dicho.

6.3.7.- Así, esto último que se acaba de decir deja sin fundamento jurídico el escueto argumento del fallo de tutela que alude a que la condena dictada en el juicio de nulidad no le es oponible por cuanto los tutelantes no hicieron parte de aquél juicio; pues de tomarse en serio tal afirmación se llegaría al extremo de que bien podrían los demandados en juicio de repetición cuestionar todos los elementos (sustantivos y adjetivos) del juicio primigenio, todo porque ellos no hicieron parte de ese antiguo juicio, impropiedad ésta que echaría por la borda la seguridad jurídica de las decisiones judiciales.

6.4.- El fallo viola la Ley y pretende que la Subsección C la viole por cuanto desconoce el contenido normativo del artículo 14 de la Ley 678 de 2001.

6.4.1.- Al hilo de lo que se acaba de decir, el fallo de tutela viola el artículo 14 de la Ley 678 de 2001 relativo a la cuantificación de la condena y, por su conducto, desconoce la finalidad del medio de control de repetición.

6.4.2.- En efecto, ya se dijo antes que el medio de control de repetición es la vía procesal, de fuente constitucional, que tiene por objeto discutir la responsabilidad personal de un servidor público respecto de un daño patrimonial asumido por el Estado a consecuencia de un pronunciamiento judicial previo que así lo dictaminó. Corolario de ello se traba una relación jurídica entre el servidor público y la condena pagada por el Estado, a los fines de determinar si ésta corresponde ser asumida en todo o parte por el agente contra quien se incoó tal medio de control.

6.4.3.- Dicho de otro modo, en el escenario de la cuantificación de la condena corresponde al Juez de la Repetición valorar el grado de participación del agente en la producción del daño, la culpa grave o el dolo conforme a la valoración que se haga del material probatorio. Es esa la razón por la cual la Sección Tercera en algunos pronunciamientos ha condenado a ciertos agentes estatales tan solo al pago de una parte del total del reconocimiento patrimonial asumido por el Estado[187].

6.4.4.- No obstante, lo que se viene de comentar dista de ser una oportunidad para cuestionar la existencia y el monto de la condena contra el Estado; pues, se insiste, lo que se discute es la relación personal entre el agente y ese monto.

6.4.5.- En ese orden de ideas, el fallo de tutela viola el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, toda vez que introduce un parámetro diferente para la cuantificación de la condena, abriendo paso para que dentro del proceso de repetición ésta pueda ser discutida. Bajo esa consideración el fallo resulta contrario a derecho, pues la sentencia de 24 de marzo de 2017 llevó a cabo un juicio análisis de la cuantificación de la condena para lo cual tuvo en cuanta que i) fueron llamados a juicio de repetición todos los causantes del daño patrimonial, que lo fueron los tres Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena que suscribieron la decisión que desvinculó del servicio a la funcionaria López Bovea y ii) se excluyó de la condena decretada aquello que no se consideró como imputable al obrar de esos agentes, como lo eran los intereses de la condena, los que se desprenden el tiempo que tomó la Rama Judicial para pagar la suma de dinero objeto de condena en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho.

6.4.6.- En ese orden de ideas, se advierte cómo la sentencia 24 de marzo de 2017 de la Subsección C se ajustó, en un todo, con los postulados que rigen la determinación de la condena de los civilmente responsables, de ahí que no sea de recibo el fallo del Juez de tutela que incorpora, un elemento ajeno violatorio de la Ley, como es la discusión sobre la existencia y monto de la condena en sí misma considerada, asunto que, como bien se dijo en la sentencia de marras, debió ventilarse en el antiguo juicio contencioso y no en el actual.

7.- Conclusión.

Como la sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ajustó a las garantías judiciales de quienes estaban sometidos a su jurisdicción en los términos expuestos en dicho proveído y conforme a lo argumentado en el presente escrito, forzoso es concluir que en el sub judice no se configuró defecto fáctico alguno ni trasgresión al principio de proporcionalidad.

En ese orden de ideas, este voto individual reivindica las razones por las cuales la orden dictada por el Juez de tutela no es de recibo, por cuanto no resulta consistente a la luz de la dogmática del amparo constitucional, el principio de proporcionalidad y del medio de control de repetición.

No obstante no compartir el fallo de tutela, se da cumplimiento al mismo. El respeto de las resoluciones judiciales es base fundante del Estado de Derecho y garantía para los derechos fundamentales y las libertades civiles de las personas.

Cordialmente,

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero de Estado

ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS CONSEJEROS JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Y GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Sujeto a orden del juez de tutela / DESACATO DE FALLO DE TUTELA - Configuración / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente. Incumplimiento de requisitos generales y especiales / PLAZO PARA CUMPLIR FALLO DE TUTELA - No debe desconocer la procedencia de una segunda

La Subsección no tuvo opción diferente a dictar un fallo sustitutivo en cumplimiento del criterio señalado por el juez de tutela. (...) Como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien incumpla una providencia de tutela incurrirá en desacato, la Sala debía decidir con apego estricto a lo ordenado por ese fallo, no obstante que, en nuestro caso, no lo compartimos. (...) En efecto, la acción de tutela contra el primer fallo dictado por la Subsección al resolver este asunto era improcedente, porque no reunía los requisitos generales, ni especiales del amparo frente a una decisión judicial. La sentencia acusada no vulneró derecho fundamental alguno. (...) El breve plazo que otorgó el fallo de tutela para el cumplimiento del amparo impide que la segunda instancia decida la impugnación ¿Qué sucede si este fallo de tutela, como ya ha pasado en otras oportunidades, es revocado por la instancia superior?

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00026-00(50032)

Actor: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Demandado: MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (ACLARACIÓN DE VOTO)

FALLO QUE CUMPLE ORDEN DE TUTELA-La decisión debe sujetarse a lo ordenado por el juez de tutela. DESACATO DE TUTELA - Se configura cuando se incumple la orden del juez de tutela. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Debe cumplir los requisitos generales y especiales de procedencia. PLAZO PARA CUMPLIR ORDEN DE TUTELA-No debe desconocer la procedencia de una segunda instancia.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque compartimos la decisión que se tomó en la providencia del 5 de marzo de 2018, que dio cumplimiento a un fallo de tutela de la Sección Cuarta de esta Corporación, aclaramos voto por las siguientes razones:

1. La Subsección no tuvo opción diferente a dictar un fallo sustitutivo en cumplimiento del criterio señalado por el juez de tutela.

2. Como el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien incumpla una providencia de tutela incurrirá en desacato, la Sala debía decidir con apego estricto a lo ordenado por ese fallo, no obstante que, en nuestro caso, no lo compartimos.

3. En efecto, la acción de tutela contra el primer fallo dictado por la Subsección al resolver este asunto era improcedente, porque no reunía los requisitos generales, ni especiales del amparo frente a una decisión judicial. La sentencia acusada no vulneró derecho fundamental alguno.

4. El breve plazo que otorgó el fallo de tutela para el cumplimiento del amparo impide que la segunda instancia decida la impugnación ¿Qué sucede si este fallo de tutela, como ya ha pasado en otras oportunidades[188], es revocado por la instancia superior?

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS              GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

[1] Fls.4 a 15 C. Ppal

[2] Artículos 2 de la Ley 678 de 2001 y 142 de la Ley 1437 de 2011

[3] Fls. 4 y 5 C.Ppal

[4] Fls.68 a 71 del C. Ppal

[5] Fls.126 a 150 del C. Ppal

[6] Fl.159 del C. Ppal

[7] Fls.176 a 186 C. Ppal

[8] Fl.179 del C.Ppal

[9] Fls. 195 a 204 del C. Ppal

[10] FFls.195 y 196 C.Ppal

[11] Fls. 198 y 199 del C.Ppal

[12] Fls.200 del C.Ppal

[13] Fls.201 a 202 del C.Ppal

[14] Fl.282 del C.Ppal

[15] sentencia del 22 de septiembre de 2005

[16] Fls.317 a 343 C.Ppal

[17] Fls.347 y 348 C.Ppal

[18] Fl.351 C.Ppal

[19] Fls.355 a 357 C.Ppal

[20] Fls.369 y 370 C.Ppal

[21] Fl.358 C.ppal

[22] Fls.361 y 362 C.Ppal

[23] Fls.364 y 365 C.Ppal

[24] Fls. 4 -6 C. Der. Petición

[25] Fls.1 a 6 C.2

[26] Fls.17 a 19 C.2

[27] Fl.24 C.2

[28] Fls.22 y C.2

[29] Fls.26 y 27 C.2

[30] Fls.47 y 48 del C.Ppal

[31] Fl.43 C.7

[32] Fls.5 a 7 C.1

[33] Fl.10 C. 1

[34] Fls.28 a 32 C.2

[35] Fl.33 C.2

[36] Fls.15 a 17 C.1

[37] Fls.31 a 45 del C.Ppal

[38] Fls.17 a 29 del C.Ppal.

[39] Fls.49 a 56 del C.Ppal

[40] Fl.58 del C.Ppal

[41] Fl.60 del C.Ppal

[42] Fl.16 C.Ppal

[43] Fl.210 del C.Ppal

[44] Fls.1 a 45 cuaderno - dictamen pericial.

[45] Prueba testimonial contenida en el CD obrante en el folio 197 del C.Ppal

[46] Prueba testimonial conenida en el CD obrante en el folio 197 del C.Ppal

[47] Prueba testimonial conenida en el CD obrante en el folio 197 del C.Ppal

[48] Prueba testimonial conenida en el CD obrante en el folio 197 del C.Ppal

[49] Con el respectivo descuento de los intereses moratorios.

[50] Así lo ha reconocido, entre otras, la sentencia C-520 de 2016.

[51] Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

[52] Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

[53] La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

[54] Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

[55] Fl.210 del C.Ppal

[56] Fls.31 a 45 del C.Ppal

[57] Fls.17 a 29 del C.Ppal.

[58] Fls.49 a 56 del C.Ppal

[59] Fl.58 del C.Ppal

[60] Fl.60 del C.Ppal

[61] Fl.16 C.Ppal

[62] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de julio de 2015, Exp: 32.174; 27 de agosto de 2015, Exp.: 48016; 8 de julio de 2016, Exp: 41.970; 9 de septiembre de 2016, Exp: 44.845.

[63] Corte constitucional. Sentencia C – 374 de 2002.

[64] "(...) Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de  la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública". Sentencia C – 374 de 2002

[65] Corte Constitucional. Sentencia C- 455 de 2002.

[66] Fls.17 a 29 del C.Ppal.

[67] Fl.108 C.7

[68] Fl.43 C.7

[69] Fls.5 a 7 C.1

[70] Fls.15 a 17 C.1

[71] Fls.31 a 45 del C.Ppal

[72] Fls.31 a 45 del C.Ppal

[73] Corte Constitucional. Sentencia T-746 de 2005.

[74] Corte Constitucional. Sentencia C – 1189 de 2005.

[75] Corte Constitucional. Sentencia C – 1189 de 2005.

[76] "Artículo 3º. En toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se garantiza, sin excepción alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la Constitución Política, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley. (...)" 

[77] "(...) Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. (...)".

[78] "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso".

[79] Fl.1 C.1

[80] Fl.4 C.3

[81] Consejo de Estado. Sentencia del 22 de septiembre de 2005. Exp: 2103-03

[82] Consejo de Estado. Sentencia del 31 de julio de 2008. Exp. 2151-07

[83] Numeral 1 artículo 40 Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

[84] Numeral 22 artículo 40 Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

[85] Numeral 23 artículo 40 Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

[86] "El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público".

[87] Corte Constitucional. Sentencia C - 619 de 2002.

[88] SANTOFIMIO, Gamboa. Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Pág. 897. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Septiembre de 2017.

[89] Ibíd. Pág. 900.

[90] Subrayado propio.

[91] En igual forma se ha pronunciado el Consejo de Estado, en diversas ocasiones. Al respecto ha expuesto:

"Contrariamente a lo expresado por el actor, se considera que el conocimiento de la acción de repetición aquí ejercitada es de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca si se toma en cuenta que lo pretendido en últimas es el reembolso  de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación.  Esa acción indemnizatoria denominada en el actual Código Contencioso Administrativo de reparación directa, se caracteriza precisamente porque se ejercita directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de vía gubernativa, ni similares, para en esa forma, demandar como se hace en el sub-júdice, en forma directa el pago indemnizatorio que el Estado realizó y por el que ahora debe responder el funcionario o ex funcionario en este proceso, según claras voces del artículo 86 del C.C.A., sin que esta apreciación varíe por la circunstancia de que la Administración actúe como demandante." (Resalta la Sala) (Sección Tercera. Auto de abril 8 de 1994.)

"Por su naturaleza, la repetición constituye una acción de reparación directa a favor del Estado, y de acuerdo con ello, ésta tiene una caducidad de dos años, término que deberá contarse, teniendo en cuenta lo ya expuesto, a partir del pago." (Negrilla fuera del texto) (CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 2005. Exp. 15.745. C. P. Ramiro Saavedra Becerra)

[92] Subrogación se ha definido como: "La acción de sustituir o poner una cosa en lugar de otra cosa, o una persona en lugar de otra persona. La sustitución de una cosa en lugar de otra cosa se llama subrogación real; y la sustitución de una persona en lugar de otra persona, subrogación personal. (...) La subrogación personal se verifica cuando uno toma las veces de un deudor cargándose con sus obligaciones o de un acreedor adquiriendo sus derechos." (ESCRICHE Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Tomo IV. Editorial Temis. Corregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogotá, 1977. Pág. 559)  

[93] Así se ha pronunciado esta Corporación: "No sobra advertir en este punto que el reconocimiento indemnizatorio a que se refiere el ordenamiento jurídico Colombiano, puede estar contenido tanto en una sentencia judicial, como en una conciliación o en cualquier otra forma de solución de los conflictos y que en todos estos casos el Estado se encuentra legitimado para pretender del servidor el correspondiente pago, sea por medio del llamamiento en garantía – forma de intervención de terceros - o de la repetición – acción autónoma de subrogación. (Resalta la Sala) (Sección Tercera. Sentencia de febrero 14 de 2002. Exp. 13.386)

[94] Así se ha catalogado por la Corte Constitucional: "4.4. Como puede advertirse, la acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

"4.7. Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que, pese a la falta de autonomía de la acción de repetición, el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal. (Resalta la Sala) (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-619 de agosto 8 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil).

[95] Al respecto, en el caso Español –en palabras de la Corte Constitucional-, se ha planteado: "Nótese que el sistema español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta." (Sentencia C-333 de agosto 1° de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero).

[96] Consejo de Estado. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Exp:16.335.

[97] Consejo de Estado. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp.: 35.529.

[98] Sentencia del año 2009. Ibídem.

[99] Corte Constitucional. Sentencia C - 832 de 2001.

[100] En los antecedentes que dan cuenta de la discusión en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 131 de 1999, que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, que reglamentó la acción de repetición, se señaló como finalidad de la regulación lo siguiente: "La creación de un texto normativo amplio y fuerte sobre la repetición es urgente y debe dirigirse a la consecución entre otras de las siguientes finalidades: 1. Intimidar a los servidores públicos con el objetivo de que no obren de manera negligente ni dolosa. 2. Reprimir moral y pecuniariamente y con severidad, mediante un proceso ágil con salvaguarda del derecho de defensa, las conductas gravemente culposas o dolosas de los agentes del Estado. 3. Promover los principios constitucionales de moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública. 4. Educar las actividades administrativas y las actuaciones de sus funcionarios en procura de una gestión pública que cumpla con eficiencia sus cometidos. 5. Recuperar parte de los dineros que el Estado ha pagado por las faltas de sus agentes. 6. Reducir el número de daños antijurídicos y por consiguiente procesos judiciales de responsabilidad estatal." Cfr. Ponencias para primer y segundo debate Senado de la República, Gacetas del Congreso No. 14 de 10 de febrero de 2000, pág. 9, y No. 198 de 9 de junio de 2000, pág. 13.

La Corte Constitucional en Sentencia C-494 de 25 de junio de 2002, en la que reiteró la Sentencia C-309 de 2000, señaló que "...esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: ´...esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria´, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes...". Sin embargo, en la Sentencia C-309 de 20 de abril de 2002, la Corte Constitucional había también sostenido que la acción de repetición y la responsabilidad fiscal constituyen dos modalidades del ius puniendi del Estado, cuando dijo que: "Así, al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política."

[101] Consejo de Estado. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp:17482.

[102] Aparte declarado inexequible en la sentencia C – 484 de 2002.

[103] Corte Constitucional. Sentencia C – 484 de 2002.

[104] Corte Constitucional. Sentencia C – 484 de 2002.

[105] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de septiembre de 2016. Exp. 55641.

[106] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 4° ed., 2003, p. 135

[107] "Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia", fls. 205 a 212 C.pal.

[108] Cfr. Registro público de actuaciones de los procesos judiciales del Consejo de Estado. Bajo el radicado 11001031500020170247200. El fallo de tutela data de 25 de enero de 2018, en escrito de 5 de febrero de 2018 el Consejero Ponente de la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Subsección C de la Sección Tercera formuló impugnación contra el fallo de tutela. A la fecha la Sección Cuarta aún no ha concedido la impugnación ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. [La última providencia dictada es de 1° de marzo de 2018 que negó una solicitud de adición y aclaración del fallo de 25 de enero de 2018]. Enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=11001031500020170247200 Información consultada el 5 de marzo de 2018.

[109] El punto resolutivo tercero de la parte resolutiva del fallo de 25 de enero de 2018 dispuso: "Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una nueva sentencia en el proceso de repetición No. 110010326000201400026 00 (50.032), conforme con las consideraciones de esta providencia".

[110] Decreto 2591 de 1991. Artículo 31. Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

[111] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-006 de 1992. Véase específicamente párr. 9-13.

[112] Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992

[113] Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ) y Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

[114] Donde resulta pertinente destacar que la jurisprudencia constitucional reconoce como regla general la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales, apoyado en tres argumentos específicos: Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos.  Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático." Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, párr. 21.

[115] Aunque en la Sentencia C-543 de 1992 la Corte refirió a "actuaciones de hecho" es la Sentencia T-231 de 1994 la que expresamente correlaciona la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales con la noción de vía de hecho "La vía de hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular". Y desde esa ocasión sentaron las bases de cuatro "defectos" en que pueden incurrir las decisiones judiciales, a saber: defecto sustantivo, defecto orgánico, defecto fáctico y defecto procedimiental.

[116] "(...) La Corte desarrolló lo que se ha conocido como tutela contra sentencias por vía de hecho o la doctrina de la vía de hecho judicial. Sin embargo, diversos elementos obligan a desechar esta asimilación de la teoría de la vía de hecho administrativa al campo de la tutela contra decisiones judiciales (...) A partir de estas consideraciones resulta claro que la tutela contra providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que respondiera a claros criterios constitucionales" Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2003. En el anotado sentido la Sentencia T-949 de 2003: "En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela (...)".

[117] La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional se identifica como consolidadora del proceso de cambio y re-definición conceptual de la acción de tutela contra las decisiones judiciales.

[118] Corte Constitucional. Ibíd., párr. 23.

[119] Corte Constitucional. Ibíd., párr. 24, lít, b).

[120] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

[121] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-246 de 2015.

[122] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.

[123] "Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente". Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

[124] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-246 de 2015 y T-339 de 2015. En la primera de estas decisiones la Corte sostuvo: "Al respecto, reitera la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional que no es admisible constitucionalmente la imposición jurisprudencial de un término de caducidad en la acción de tutela, toda vez que la literalidad del artículo 86 constitucional propugna por permitir la protección de los derechos constitucionales fundamentales "en todo momento y lugar". En consecuencia, llama la atención que el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa pretenda, vía unificación de jurisprudencia: i) exceder el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela; ii) quebrantar la autonomía funcional de los jueces; iii) obstruir el acceso a la administración de justicia y; iv) hacer prevalecer el derecho formal sobre el sustancial. Esto, por cuanto en el Estado de Derecho no es posible fijar de manera absoluta, un límite previamente establecido de caducidad en la acción de tutela."

[125] "d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio." Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.

[126] "Ahora bien, la importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda impugnarse, a su vez, mediante una nueva tutela, con lo que la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales, radica en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados. De allí la perentoriedad de los plazos para decidir, la informalidad del procedimiento y el mecanismo de cierre encomendado a la propia Corte Constitucional, v.gr. el trámite procesal de la revisión eventual, con miras a garantizar la unificación de criterios y la supremacía constitucional. Todo ello por decisión del Constituyente, que optó por regular de manera directa la acción de tutela y no siguió la técnica tradicional de deferir al legislador estos aspectos de orden procedimental." Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 de 2001.

[127] Cfr., entre otras, Corte Constitucional Sentencia T-511 de 2011, SU-770 de 2014.

[128] Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2007.

[129] Corte Constitucional. Sentencia T-929 de 2008.

[130] Corte Constitucional. Sentencia SU-770 de 2014. En el mismo sentido Sentencias T-031 de 2016, T-426 de 2016, entre otras.

[131] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.

[132] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-781 de 2011, T-388 de 2015, entre varias decisiones.

[133] La Corte Constitucional ha elaborado una sólida jurisprudencia sobre la tesis del "exceso ritual manifiesto" desde el fallo T-1306 de 2001. Sobre este punto véase, entre otros, los siguientes pronunciamientos: T-1306 de 2001, T-1123 de 2002, T-950 de 2003, T-974 de 2003, T-289 de 2005, T-1091 de 2008, T-052 de 2009, T-264 de 2009, T-268 de 2010, T-591 de 2011, T-213 de 2012, T-363 de 2013, T-104 de 2014, SU-774 de 2014 T-916 de 2014, T-926 de 2014, T-201 de 2015, T-339 de 2015, T-605 de 2013, SU-636 de 2015, entre otras decisiones. Cfr., sobre esta doctrina, CARRIÓ, Genaro. Exceso ritual manifiesto y garantía constitucional de la defensa en juicio. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 7 Septiembre-Diciembre 1990.

[134] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.

[135] Corte Constitucional. Sentencia SU-172 de 2015, Sentencia SU-498 de 2016, entre otras decisiones.

[136] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011.

[137] Corte Constitucional. Auto A026A de 1998. Sentencia T-550 de 2002, Sentencia T-012 de 2016, T-145 de 2017, entre otras decisiones.

[138] Corte Constitucional. Sentencia T-550 de 2002.

[139] Corte Constitucional. Sentencias T-203 de 2015; T-605 de 2015; SU-217 de 2016 y SU-448 de 2016. En particular sobre este vicio tratándose de laudos arbitrales véase: Sentencias SU-500 de 2015 y SU-556 de 2016.

[140] "La construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, se origina en que el reconocimiento de la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, que no es en ningún caso absoluta. En consecuencia, al tratarse de una atribución reglada que emana de la función pública de administrar justicia, se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho". Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 2011.

[141] Corte Constitucional. Sentencia T-463 de 2013; Sentencia SU-659 de 2015. No obstante, este supuesto está recogido en la Sentencia SU-448 de 2011 (reiterada en la SU-427 de 2016) como una sub-clase del supuesto genérico de "norma no aplicable".

[142] Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2005.

[143] Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001. "(...) [P]ara los jueces existe la obligación, en los términos fijados por esta Corporación, de seguir el precedente fijado por el superior. Así, no puede sostenerse que, en punto a la igual aplicación de la ley, la autonomía judicial les otorgue el derecho a interpretar libremente las normas aplicables y las condiciones de aplicabilidad.  Es menester, seguir la interpretación fijada por el superior o, en caso contrario, sustentar debidamente la separación de dicha posición.". Entre otras decisiones los fallos SU-448 de 2011 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional reconocen el desconocimiento el precedente como una sub-clase de defecto material o sustantivo; mientras que en otras decisiones la Corte parece reconocerlo como defecto autónomo. No obstante, para este Despacho resulta claro que en la medida que el desconocimiento de un precedente judicial vicia la construcción motivada de la decisión judicial, resulta diáfano que se trata de un asunto que admite ser comprendido como uno más de los eventos configuradores del defecto material o sustantivo.

[144] En este orden de ideas no se puede perder de vista que la ratio decidendi (razón de la decisión) de un fallo debe ser evaluada a la luz de los hechos del caso donde se pronunció, pues no se pierda de vista que esa ratio fue construida al amparo de la cuestión fáctica relevante que el juez tuvo ante sí a la hora de sentenciar la causa, de modo que la ratio es ese elemento que asocia, bajo un criterio normativo medianamente genérico, un específico universo de casos con una resolución jurídica determinada.

[145] Corte Constitucional. Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010, T-465 de 2013; SU-659 de 2015; SU-427 de 2016, entre otras.

[146] "[C]uando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)" Corte Constitucional. Sentencia T-462 de 2003. En el mismo sentido véase Sentencia T-001 de 1999. Reiterado recientemente en Sentencia SU-498 de 2016, T-202 de 2017, entre otras.

[147] Corte Constitucional. Sentencia T-295 de 2005, SU-918 de 2013, SU-498 de 2016, T-202 de 2017.

[148] Corte Constitucional. Sentencia T-522 de 2001. Se sostuvo en ese fallo: "En este caso se presentan una serie de condiciones que impiden a un funcionario judicial omitir, de forma absoluta, un análisis de la constitucionalidad de la norma y pronunciarse sobre su inaplicabilidad. Las condiciones son:  (1) el contenido normativo de la disposición es evidentemente contrario a la Constitución, porque la Corte Constitucional así lo declaró; (2) la norma claramente compromete derechos fundamentales; y (3) se solicitó de manera expresa al funcionario judicial que la norma fuera inaplicada y se aportó como elemento de juicio una sentencia de constitucionalidad de la Corte que excluyó del ordenamiento jurídico el mismo sentido normativo de la disposición que sería aplicada para decidir en el caso concreto. Los funcionarios judiciales no pueden ser indiferentes ante esta situación, ya que es su deber aplicar de manera preferente la Carta Fundamental. Por tal razón, se ordenará en la parte resolutiva de este fallo que se considere de manera detallada la procedencia de negar la medida de aseguramiento solicitada, cuando el inciso segundo del artículo 388 del C. de P. P., es evidentemente contrario a la Carta.".

[149] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, T-310 de 2009, T-429 de 2011, T.845 de 2013, SU-659 de 2015. Sobre este tópico particular la Corte ha sostenido: "7.4. Defecto material o sustantivo, que se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente inaplicables al caso concreto. Esta misma falencia concurre cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Así, el defecto material o sustantivo apela a la necesidad que la sentencia judicial tenga un soporte racional argumentativo mínimo, esto es, que (i) se soporte en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii) acredite consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del conocimiento" (Resaltado propio). Sentencia T-310 de 2009. 

[150] Corte Constitucional. Sentencia T-635 de 2015.

[151] Corte Constitucional. Sentencia SU-635 de 2015.

[152] Corte Constitucional. Sentencia T-709 de 2010.

[153] Corte Constitucional. Sentencia T-863 de 2013. Reiterado en la Sentencia T-771 de 2015.

[154] Corte Constitucional. Ibíd.

[155] Corte Constitucional. Sentencia SU-198 de 2013.

[156] La Corte ha sostenido que se deja de aplicar una disposición de derecho fundamental cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal conforme al precedente constitucional, cuando se trata de un derecho de aplicación inmediata y cuando la autoridad judicial en sus decisiones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; mientras que cuando la autoridad judicial aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución hay un desconocimiento del artículo 4° Superior y el principio de supremacía constitucional. En todo caso, estos supuestos parecen estar subsumidos dentro de algunos de los eventos de la causal "defecto sustantivo o material".

[157] Cfr., BARNES, Javier. Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario. En: Revista de Administración Pública. No. 135. Septiembre-Diciembre 1994, pág. 495-522. FASSBENDER, Bardo. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En: Cuadernos de Derecho Público, No. 5. Septiembre-Diciembre 1998, pág. 51-73. STONE SWEET, Alec y MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 82-174. BERNAL PULIDO, Carlos. La migración del principio de proporcionalidad a través de Europa. En: CARBONELL, Miguel et al., (Coord.) Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado Constitucional. Tomo IV. Volumen 1, pág. 235-276.

[158] Este principio también ha sido incorporado como metodología de análisis en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos siéndole útil para valorar las restricciones a los derechos a la vida, libertad de expresión, libertad personal e igualdad de trato. Véase las siguientes referencias doctrinarias sobre esta materia: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión. En: Estudios Constitucionales. Año 9, No. 1. 2011, pág. 119-156. CLÉRICO, Laura. Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: FABRA ZAMORA, Jorge y GARCÍA JARAMILLO, Leonardo (Coord.). Filosofía del Derecho Constitucional. Cuestiones Fundamentales. México. UNAM. 2015, pág. 433-455.

En la jurisprudencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, véase: Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 93; Caso Kimel Vs Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 58 y siguientes, Caso Tristán Donoso Vs Panamá, Sentencia de 27 de enero de 2009, párr. 56; Caso Fontevecchia y D'Amico Vs Argentina, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, párr. 51 y siguientes; Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 164; Caso Artavia Murillo Vs Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 273; Caso Gonzales Lluy y Otros Vs Ecuador, Sentencia de 1° de septiembre de 2015, párr. 257; Caso Duque Vs Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2016, párr. 106; Vaso Flor Freire Vs Ecuador, Sentencia de 31 de agosto de 2016, párr. 125; Caso Herrera Espinoza y Otros Vs Ecuador, Sentencia de 1° de septiembre de 2016, párr. 143; Caso Yarce y Otras Vs Colombia, Sentencia de 22 de noviembre de 2016, párr. 158; Caso I.V Vs Bolivia, Sentencia de 30 de noviembre de 2016, párr. 241; Caso Andrade Salón Vs Bolivia, Sentencia de 1° de diciembre de 2016, párr. 124; Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, párr. 81.

[159] "El asunto resulta elemental allí donde la administración no esté gobernada por reglas; lo más viable es que la actuación de la administración se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y la ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la administración al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho". SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pág. 283.

[160] Es ya lugar común en la filosofía jurídica la distinción entre reglas y principios, perteneciendo los derechos fundamentales a estos últimos. "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan.". ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa. 2º edición, 2004. Pág. 162.

[161] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La migración del principio de proporcionalidad a través de Europa. En: CARBONELL, Miguel et al., (Coord.) Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado Constitucional. Tomo IV. Volumen 1, pág. 235-276.

[162] "La teoría de los principios, expresada en forma de la tesis de la optimización, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su equivalencia con el principio de proporcionalidad. La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla. // Que la teoría del os principios implique el principio de proporcionalidad significa que sus tres subprincipios, es decir, los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se siguen lógicamente de ella, o sea, son deducibles de ella en un sentido estricto". ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pág. 101.

[163] ALEXY, Robert. Ibíd. pág. 103.   

[164] "Ponderar, por lo tanto, es determinar cuál es el peso específico de los principios que eventualmente entran en colisión, justificada y fundamentada. Ponderar es sopesar dos o más principios el mismo nivel estableciendo entre ellos una precedencia condicionada para la selección del que mayor peso tiene para efectos de fundamentar una decisión". SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo, ibíd., pág. 287.

[165] Constitución Política. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

[166] "La noción de servidor público establecida en la Carta tiene en este sentido una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras finalidades, "para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los "(...) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...)". Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 202.

[167] Constitución Política. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. (...).

[168] Constitución Política. Artículo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.

[169] "Si el legislador no hubiese creado mecanismos procesales para poder vincular a los funcionarios con el objeto de determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad pública". Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001.

[170] "Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligencia en el cumplimiento de sus tareas". Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 2002.

[171] "Según la Constitución, sólo en el evento de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial del daño antijurídico, que haya sido determinado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, puede aquél repetir lo pagado contra éste. Ello significa, en consecuencia, que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño. Con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado,  porque queda debidamente asegurada con el respaldo patrimonial del Estado, y, de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición". Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000.

[172] "El sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas las autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan, lo mismo que cuando se trate de otros órganos autónomos e independientes creados por la Constitución o la ley para el cumplimiento de las demás funciones del Estado". Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002.En el mismo sentido Sentencia C-100 de 2001.

[173] "no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes pues en tanto que ella procede por la producción de un daño antijurídico, esta procede únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente". Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016.

[174] "Ahora, cabría preguntarse, si por el hecho de que el art. 78 autorice que la demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el funcionario, se desbordan los límites de la regulación constitucional?.

Desde luego que no, porque la referida norma debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario. De manera que con la demanda simultánea de la entidad y del agente no se vulnera la mencionada norma constitucional, sino que se atiende a la economía procesal, porque en un mismo proceso se deduce la responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde.

Según lo anterior, la norma debe interpretarse en el sentido de que únicamente puede perseguirse al funcionario por la vía de la acción de repetición, sólo después de que se haya resuelto mediante sentencia la condena del Estado por el daño antijurídico por el cual debe responder. La demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la indemnización del Estado". Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000.

[175] Así, por ejemplo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-233 de 2002 recordó que el non bis in ídem se configura ante la existencia de una identidad e causa, objeto y de la persona en quien recae la imputación. No obstante no se configura una identidad de causa entre la acción de repetición y la acción disciplinaria, por cuanto cada una obedece a situaciones jurídicas diferentes "en un caso la violación de un deber que explica la comisión de una falta disciplinaria, mientras que en el otro su origen se encuentra en la conducta dolosa o gravemente culposa que produjo un daño y que ha debido reparar el Estado", sostuvo la Corte.

[176] "No es una sanción sino apenas la recuperación de lo pagado por el Estado para que quien dio origen con su dolo o culpa grave a la condena patrimonial a éste reintegre entonces a las arcas públicas lo que de ellas, por su dolo o culpa grave, fue desembolsado como consecuencia de haber quebrantado su deber de obrar en el ejercicio del cargo conforme a la Constitución, la ley o el reglamento". Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002.

[177] Corte Constitucional. Sentencia C-619 de 2002. Y continúa el citado fallo: "4.7. Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que, pese a la falta de autonomía de la acción de repetición, el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal". (Resaltado propio).

[178] Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002.

[179] En palabras de Modestino "Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accepit. Quod vel condemnatione, vel absolutione contingit" "Dícese cosa juzgada, la que puso término a las controversias con el pronunciamiento del juez, lo que tiene lugar o por condenación o por absolución". DIGESTO. Libro 42.1.1. En: Cuerpo del Derecho Civil Romano. Tomo III. Barcelona, publicado por los Hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen, 1897. pág. 360.

[180] Cfr. Código de Procedimiento Civil. Artículo 332. Código General del Proceso. Artículo 303. Este último artículo enseña: "Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (...)".

[181] "El fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido y alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales". Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.

[182] Fls.1 a 6 C.2

[183] Fls.17 a 19 C.2

[184] Fls.22 y C.2

[185] Fls.26 y 27 C.2

[186] Fls.28 a 32 C.2

[187] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 29 de agosto de 2014, Exp. 42115. De la Subsección C sentencia del 9 de septiembre de 2016. Exp. 55641 y de la Subsección A sentencia de 10 de noviembre de 2017, Exp. 42559.

[188] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de junio de 2017, Rad. 53.704.