RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Contra laudo proferido por controversia en contrato de concesión / OBJETO CONTRATO DE CONCESION – Diseño, construcción, gestión y financiación servicios de acueducto y alcantarillado / LAUDO ARBITRAL – Omitió declaración de nulidad del contrato e impuso condena en costas sin fundamento normativo

En el mes de octubre del año 2010, ACUAVALLE publicó los pliegos de condiciones para el procedimiento de selección del contratista encaminado a la adjudicación de un contrato para la elaboración de los estudios y diseños, la gestión social y ambiental, la financiación y la construcción de unas obras contenidas en el plan de inversiones del años 2010 a 2015. Las sociedades Vías y Construcciones S.A. (VICON), Ingeniería y Vías S.A., y Bogotana de Asaltos S.A., integraron el Consorcio ACUAVALLE 2010, el cual presentó la respectiva oferta y a él se le adjudicó el contrato No. 287-2010, suscrito el día 26 de noviembre de 2010. (…) En términos generales, la parte convocante se refirió, en primer lugar, al origen de la controversia que se definió en sede arbitral y luego a los hechos que se probaron en esa actuación judicial, para cuyo efecto relacionó los distintos medios probatorios recaudados y el contenido de cada uno de ellos; luego efectuó un acápite relacionado con la denominada comisión de éxito y, finalmente, aludió al salvamento de voto de uno de los Árbitros respecto de la decisión arbitral, en punto a la nulidad absoluta del contrato que, según ese voto disidente, debió ser declarada de manera oficiosa por el Tribunal de Arbitramento con base en diversos medios probatorios -relacionados en el mencionado salvamento de voto– que habrían probado dicha nulidad. Al sustentar las causales de anulación del laudo arbitral, la parte impugnante partió de la prevista en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993 y luego se refirió a la prevista en numeral 6 de dicha normativa, por lo cual esas causales se analizarán en ese orden.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Régimen jurídico aplicable / REGIMEN JURIDICO APLICABLE – Anterior a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, se aplica el Decreto 1818 de 1998

Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 2012 no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral inició antes de la expedición del referido Estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento. Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su Jurisprudencia, a través de la cual se señaló que aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarán rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque sean formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resulta aplicable la mencionada Ley 1563. NOTA DE RELATORIA: Sobre el régimen jurídico aplicable a los recursos de anulación interpuestos antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, consultar sentencia de 6 de junio de 2013, Exp. 45922, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 / DECRETO 1818 DE 1998

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer de manera privativa y de única instancia el recurso de anulación contra laudo arbitral proferido en conflictos originados en contratos estales

De conformidad con lo previsto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998– y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con el contrato No. 287-2010, cuyo objeto consistió en la “… realización por parte del CONSORCIO ACUAVALLE S.A. de la totalidad de las actividades de diseño, construcción, financiación, gestión social, ambiental y predial de la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios atendidos por ACUAVALLE, para posteriormente transferir dicha infraestructura a la entidad”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 128 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 36 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 162

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – No se determina por el régimen jurídico aplicable a la entidad pública o al contrato celebrado / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competente para dirimir conflictos suscitados en la actividad desplegada por entidades públicas

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen no determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferentes. De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer el recurso extraordinario de anulación, consultar sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38379

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1107 DE 2006 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82

COMPETENCIA RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Consejo de Estado conoce de controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce en virtud a la naturaleza de entidad estatal sobre el cual versa el litigio

La Sala, de manera reiterada, ha sostenido que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” para reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, con lo cual se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

COMPETENCIA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Para conocer litigios entre particulares y Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto

En proveído de 3 de diciembre de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto para con ello establecer cuál era la competencia de la Justicia de lo Contencioso Administrativo para conocer de los litigios entre particulares y dicha clase de empresas, con base, claro está, en el factor orgánico como determinante de la competencia a partir de la expedición de la Ley 1107. (…) El Despacho estima que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que la parte convocada, Acuavalle S.A., E.S.P., corresponde a, “(…) una sociedad Industrial y Comercial del Estado del tipo de las descentralizadas indirectas, con pertenencia al orden Departamental. El objeto de la sociedad es el estudio, diseño, planeación, construcción, prestación y administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en los municipios del Valle del Cauca, así como la prestación de servicios, construcción, administración de servicios públicos, consultoría y asesorías a las municipalidades y entidades del Sector Público que lo requieran en este campo.” NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, consultar auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, MP. Mauricio Fajardo Gómez

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Caducidad / CADUCIDAD RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – No operó al interponerse el recurso dentro del término legal

De otro lado conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, toda vez que el auto en cuya virtud se adicionó, de oficio, el laudo arbitral, se profirió el día 20 de febrero de 2014 y, ese mismo día, la parte convocante presentó su recurso extraordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 161

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Naturaleza

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza y características del recurso extraordinario de anulación, consultar sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38379

FINALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Controvertir decisión proferida en laudo arbitral por errores in procedendo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Improcedente para alegar errores in iudicando en laudo arbitral o revivir debate probatorio / JUEZ DE ANULACION – No se instituye como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento / JUEZ DE ANULACION – No puede pronunciarse de fondo sobre el asunto, ni modificar decisiones del laudo arbitral

El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

POTESTADES DEL JUEZ DE ANULACION – Limitados por principio dispositivo / PRINCIPIO DISPOSITIVIO – Juez de anulación se limita a resolver lo solicitado por el recurrente en el recurso extraordinario

Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Procedencia / PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD – Limita potestades del juez de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – De naturaleza rogada

El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.”

RESTRICTIVIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Su procedencia se encuentra condicionada a determinar y sustentar las causales / CARACTER RESTRICTIVO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION – Deben señalarse las causales taxativas so pena de rechazo

Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (artículos 128 de la Ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 128 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 164

CAUSALES DE ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES – Evolución y desarrollo normativo

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto-ley 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la citada Ley 80 previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9). Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1150, esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La mencionada Ley 1150, en su artículo 22 –modificatorio del artículo 72 de la Ley 80–, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 72 / LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 22 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTICULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 163

REGIMEN DE CAUSALES DE ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES – Unificado por Ley 1150 de 2007 / CAUSALES DE ANULACION DE LAUDOS ARBITRALES – En caso de contratos estatales, se invocan las contenidas en Decreto 1818 de 1998 / CAUSALES DE ANULACION – Debe invocarse en cada caso la norma o la mejor causal aplicable

La Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, los cuales, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los Árbitros se encuentre regido por el Estatuto de Contratación Estatal o por el régimen contractual del Derecho Privado, las causales de anulación que podrán invocarse para impugnar los laudos arbitrales serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTICULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 163

CAUSALES DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL – Pueden invocarse en contratos estatales independiente del régimen que rige el contrato

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por Entidades Estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de Derecho Privado o el Estatuto Contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTICULO 38 / LEY 446 DE 1998

CAUSAL DE ANULACION – Inobservancia del derecho comunitario andino por Tribunal o Juez de arbitramento / INOBSERVANCIA DEL DERECHO COMUNITARIO ANDINO – Constituye yerro procedimental que afecta la validez del laudo arbitral

Resulta importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina –TJCA– ha sostenido que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal de Arbitramento, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino. Por consiguiente, al catálogo taxativo de causales legales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo.

FUENTE FORMAL: TRATADO DE CREACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 33

CAUSAL DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL – Numeral 1 artículo 135 del Decreto 2289 de 1989 / CAUSAL DE ANULACION – Por omitir pronunciamiento sobre cuestiones sujetas al arbitramento / OMISION DE DESICION DEL JUEZ ARBITRAL – Transgrede principio de congruencia de fallo judiciales / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Concordancia del fallo con pretensiones, excepciones y hechos

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del C. de P. C., en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 305 / DECRETO 2289 DE 1989 – ARTICULO 135

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LAUDOS ARBITRALES – Estricta aplicación por clausula compromisoria / INCONGRUENCIA EN LAUDO ARBITRAL – Por fallo ultra petita, extra petita o citra petita

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que en estos casos las facultades del juez arbitral devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes. La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal que ahora se invoca, alude al último de los supuestos indicados.

CAUSAL DE ANULACION – Por fallo citra petita / FALLO CITRA PETITA – Cuando se omite la decisión sobre algunas pretensiones o excepciones / FALLO MINIMA PETITA – No anulable, puede adicionarse el extremo no decidido

La Sala ha precisado que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador. Igualmente, la Corporación ha señalado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar mínima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido.

FALLO CITRA PETITA – No configurado porque Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la indemnización de perjuicios / LAUDO ARBITRAL – Abordó incumplimiento contractual y acción indemnizatoria contractual

La Sala estima que los Árbitros, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, sí se pronunciaron en relación con las pretensiones antes transcritas, pues a partir de la página 105 del laudo se efectuó todo un acápite concerniente a la “CUARTA PRETENSION PRINCIPAL” –capítulo undécimo de la decisión arbitral– que incluso fue denominado por el Tribunal de Arbitramento así: “LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Y SU SOLICITUD DE CONDENA, CONFORME FUE PLANTEADA EN LA DEMANDA”. (…) Los Árbitros efectuaron unas consideraciones generales acerca de lo que es el incumplimiento contractual; de la obligación de cumplimiento o de resolución; de la naturaleza o el carácter de la acción indemnizatoria en el ámbito contractual, para luego edificar cuatro temas que permitirían, un poco más adelante, desestimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

LAUDO ARBITRAL – Negó indemnización de perjuicios / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS – No puede alegarse su causación por vicios del contrato cuando se termina de común acuerdo el negocio celebrado

Esos cuatro temas enunciados en el laudo arbitral consistieron en: a) que si bien la demanda no se fundamentó en el incumplimiento contractual, lo cierto es que en el proceso sí se efectuaron acusaciones recíprocas relacionadas con el comportamiento de las partes, sin embargo, la indemnización de perjuicios se hizo depender de otras pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta, la ineficacia, la invalidez o la ilegalidad parcial de la cláusula 55 contractual; b) que no obstante los señalamientos de incumplimiento de ambas partes, estas optaron por terminar el contrato de mutuo acuerdo; c) que comoquiera que el contrato 287-2010 terminó por resciliación y no se probó que fuere nulo o que estuviere afectada su eficacia, validez o legalidad, se concluía que el negocio jurídico había sido liquidado entre las propias partes y d) que ante la inexistencia de vicios o irregularidades en el contrato –nulidad, ineficacia, ilegalidad y/o invalidez– no podía surgir entonces la acción indemnizatoria pretendida por la parte actora “… sencillamente porque con la terminación y liquidación convencionales del contrato, el efecto de la convención extintiva echó por tierra toda posibilidad posterior de reclamar perjuicios ….”.

CAUSAL DE ANULACION DE FALLO CITRA PETITA – No configurada al acreditarse que Tribunal de Arbitramiento efectuó pronunciamiento de fondo / FALLO CITRA PETITA – No se configura al desestimarse pretensiones del convocante

Contrario a lo expuesto por la parte impugnante, la Subsección encuentra –y lo anterior claramente lo corrobora– que el Tribunal de Arbitramento sí emitió un pronunciamiento expreso y preciso en relación con las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales; es más, en relación con la primera de ellas se edificó todo un acápite puntual para decidirla, circunstancia bien distinta es que tales pretensiones hubieren sido desestimadas por los Árbitros. Nótese cómo el recurrente extraordinario parte del supuesto análisis erróneo del Tribunal de Arbitramento al despachar desfavorablemente las mencionadas pretensiones, es decir, la parte convocante edificó la primera causal de anulación sobre la base de un estudio indebido de los Árbitros para denegar las pretensiones ya anotadas y no porque en realidad se hubiere omitido, en el laudo arbitral, resolver una de ellas. NOTA DE RELATORIA: Sobre el fallo citra petita como causal de anulación del laudo arbitral, consultar sentencia 29 de agosto de 2012, Exp. 43456, MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz

CAUSAL DE ANULACION – Fallo en conciencia / FALLO EN CONCIENCIA – Por ausencia de fundamento normativo o probatorio en la decisión. Desarrollo jurisprudencial

La Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando este no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción del fallo de conciencia como causal de anulación de laudos arbitrales, consultar sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez

FALLO EN CONCIENCIA – Difiere de la decisión equivocada / FALLO EN DERECHO – Implica que la referencia normativa constituya fundamento de la decisión

NOTA DE RELATORIA: Sobre el fallo de conciencia y la decisión equivocada, consultar sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22191. Sobre la noción del fallo en derecho, consultar sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896

FALLO EN CONCIENCIA – Requisitos para su configuración

Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, a saber: i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho. ii) La decisión de los Árbitros debe provenir básica y exclusivamente de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. En este caso el juez tiene libertad en la apreciación de la prueba y hasta podrá apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante será su decisión en conciencia, su íntima convicción. iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, de la carga de la prueba y del fundamento del derecho sustantivo, precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima e igualmente podrá no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo consultará su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad. iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, estas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

PRINCIPIO DE EQUIDAD – Se emplea como criterio auxiliar para decidir controversias / OPERATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD - Cuando no existen normas jurídicas aplicables al litigio

El juez no puede aplicar como regla general el criterio de equidad en todas las controversias que se sometan a su conocimiento. El juez está sometido fundamentalmente al imperio de la ley por mandato constitucional y, por cierto, la ley es el instrumento primario para la realización del valor a que se ha hecho alusión, el cual se enmarca dentro de la categoría de los valores morales, “el valor justicia”, de suerte que el juez cuando decide las controversias con apego a la ley está “administrando justicia” porque se parte del supuesto de que las leyes son justas, válidas y eficaces, para que puedan tener fuerza vinculante entre los integrantes del conglomerado; por esta razón la equidad en torno a la actividad judicial cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe disposición aplicable a una controversia específica que debe decidirse en derecho, pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho. Lo anterior se menciona únicamente a título de ejemplo, pues no es el único evento en el cual se debe acudir a la equidad como criterio auxiliar; de hecho, la equidad no es un criterio subsidiario sino, como la preceptiva lo indica, un criterio auxiliar, en el cual se debe apoyar el juez en múltiples eventos.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTICULO 8

CATEGORIAS DE ARBITRAJE – En derecho, equidad o técnico / ARBITRAJE EN DERECHO – Implica que los árbitros decidan la controversia ciñéndose a mandatos legales/ LAUDO ARBITRAL EN DERECHO – No puede apartarse del derecho positivo so pena de configurar fallo en conciencia

Igual sucede con las controversias que deben ser decididas por los particulares que se hallan investidos transitoriamente de la facultad de Administrar Justicia. Como se dejó indicado anteriormente, existen tres categorías de arbitraje: en derecho, en equidad o técnico. Cuando el arbitramento es pactado por las partes en derecho, los Árbitros deben decidir las controversias ciñéndose a la normativa positiva y ello implica, desde luego, que deban observar las pruebas allegadas a la actuación y que, con base en las mismas, decidan la controversia; por ende, cuando el arbitramento es en derecho y los Árbitros se separan de las normas jurídicas y, con ello, de las pruebas que deben servir de fundamento a su decisión, será posible que la decisión esté encaminada a realizar el valor justicia, pero bajo tal pretexto no se pueden desconocer los mandatos legales para decidir como lo haría un hombre justo, con apoyo exclusivo en su leal saber y entender o, lo que es lo mismo, bajo la máxima “verdad sabida y buena fe guardada”, dado que en ese momento estará tomando una decisión en conciencia.

CAUSAL DE ANULACION POR FALLO EN CONCIENCIA – Desestimada al acreditarse que condena en costas y agencias en derecho se fundamentó en normas legales / CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – Impuestas a la parte vencida en el proceso

La Sala estima que la causal alegada en este punto no tiene vocación de prosperidad, dado que la imposición de la condena en costas y en agencias en derecho no fue consecuencia de una decisión “en conciencia”, sino de la aplicación de la ley, en este caso el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil –como incluso se señaló expresamente en el laudo arbitral–, el cual, en forma mandatoria, prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso …” (numeral 1). A lo anterior se adiciona que los Árbitros desestimaron la mala fe dentro de la actuación de la parte convocante; es más, ese tema lo sustentaron en una sentencia de la Corte Constitucional relacionada con la noción de la actuación temeraria, entendida como “… aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) …”, cuestión que corrobora que la aludida condena devino de la aplicación del artículo 392 ejusdem. En consecuencia, esta última causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la parte recurrente habrá de ser condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTIULO 83 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 392 / DECRETO 1818 DE 1998

AGENCIAS EN DERECHO – Criterios para fijar el monto de tarifa / CONDENA EN COSTAS – Tarifa fijada en recurso extraordinario de anulación / CONDENA EN COSTAS – Impuesta a la parte recurrente

Los numerales 3° y 4° del artículo 393 del C. de P. C., disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el Juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el Juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes. Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa– mediante Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las Agencias en Derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Pues bien, en cuanto a la naturaleza, la empresa ACUAVALLE S.A., E.S.P., debió ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso la parte convocante, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé, en suma, una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es el alegato de conclusión respectivo, el cual se presentó de manera oportuna. (…) La Subsección estima que están dadas las condiciones necesarias para fijar las agencias en derecho en el monto máximo de (20) salarios mínimos legales mensuales.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 393 / ACUERDO 1887 DE 2003 – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D. C., octubre veintinueve (29) de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00045-00(50478)

Actor: CONSORCIO ACUAVALLE 2010

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el CONSORCIO ACUAVALLE 2010, contra el laudo que se profirió dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia, el día 14 de febrero de 2014, dentro del cual se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Decláranse probadas las excepciones de mérito propuestas por la SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P., parte convocada en este proceso, citadas a continuación:

a). EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA (No. 9.5), formulada contra la Pretensión SEGUNDA Principal;

b). EXCEPCION DERIVADA DE LA INVALIDEZ, INEFICACIA O ILEGALIDAD (No. 9.7), formulada contra la PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL;

c). EXCEPCION DERIVADA DEL ACTO VOLUNTARIO DE LAS PARTES PARA DEJAR SIN EFECTO EL CONTRATO (No. 9.9);

d). EXCEPCION DERIVADA DE LA RESCILIACION DEL CONTRATO (9.18);

e). EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO (9.15);

f). EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATRIBUIDAS A ACUAVALLE S.A., E.S.P., PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO Y EXISTENCIA DE AQUELLAS QUE SE ATRIBUYEN AL CONVOCANTE (No. 9.22);

g). EXCEPCION DE LA OBLIGACION INDEMNIZATORIA, DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, A CARGO DE LA CONVOCADA (Nos. 9.12 y 9.13);

h). EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LA ACTUALIZACION DEL DINERO QUE LA CONVOCANTE ALEGA LE DEBE LA CONVOCADA (No. 9.14);

i). EXCEPCION DE COSA JUZGADA (9.1);

j). EXCEPCION DE TRANSACCION (9.2); y

k). EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION POR PARTE DE LA CONVOCADA DE PAGAR A LA CONVOCANTE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO (No. 9.16).

SEGUNDO: Declárase probada la pretensión PRIMERA PRINCIPAL, en cuanto que existió y fue terminado de mutuo acuerdo el contrato No. 287 de 2010 celebrado entre el Consorcio Acuavalle-2010 y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P, determinado en el proceso y en el presente laudo.

TERCERO: Deniéganse las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda reformada e integrada, identificadas como SEGUNDA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL, SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL, TERCERA PRINCIPAL, CUARTA PRINCIPAL, QUINTA PRINCIPAL, SEXTA PRINCIPAL, SEPTIMA PRINCIPAL Y NOVENA PRINCIPAL, con fundamento en las consideraciones efectuadas en este laudo respecto de cada una de ellas.

CUARTO: Declárase que el contrato No. 287 de 2010 celebrado entre el Consorcio Acuavalle-2010 y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P., está liquidado por el mutuo acuerdo de las partes y por la finalización que ellas hicieron del trámite liquidatorio, y no por las razones en que se fundó la pretensión OCTAVA PRINCIPAL.

QUINTO: Condénase a pagar solidariamente por concepto de costas parciales y agencias en derecho a la parte convocante, integrada por las sociedades VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (VICON), INGENIERIA Y VIAS SAS y BOGOTANA DE ASFALTOS S.A., al tenor de lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, y de conformidad a lo expuesto en las consideraciones de este laudo, por haber sido negadas todas las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda reformada e integrada, salvedad hecha de la pretensión primera principal, que ha sido aceptada, a favor de la parte convocada SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P., la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.400.000.000, oo), discriminada así:

Total de costas a cargo de la convocante: La cantidad de setecientos millones de pesos ($700.000.000,oo).

Total de agencias en derecho a cargo de la parte convocante: setecientos millones de pesos ($700.000.000,oo).

En caso de mora en el pago de la presente condena se causarán intereses moratorios en la tasa más alta autorizada por la Ley.

“…(…)…”.

I. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda arbitral.

1.- El día 10 de julio de 201, el CONSORCIO ACUAVALLE 2010, integrado por las compañías Vías y Construcciones S.A., Ingeniería y Vías S.A.S., y Bogotana de Asfaltos S.A., por conducto de apoderado, formuló ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, demanda arbitral en contra de ACUAVALLE S.A. E.S.P., con ocasión de la controversia suscitada entre las partes en relación con el contrato No. 287-2010, cuyo objeto se hizo consistir en la “… realización por parte del CONSORCIO ACUAVALLE S.A. de la totalidad de las actividades de diseño, construcción, financiación, gestión social, ambiental y predial de la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios atendidos por ACUAVALLE, para posteriormente transferir dicha infraestructura a la entidad”.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“Primera. Que se declare que entre la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP y el Consorcio Acuavalle 2010 se celebró el Contrato No. 287-2010.

Segunda. Que se declare que con la terminación anticipada del Contrato No. 287-2010, a través de la suscripción del acta denominada 'ACTA DE TERMINACION DE MUTUO ACUERDO Y LIQUIDACION CONTRATO No. 287-2010 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010', suscrita por Acuavalle y el Consorcio Acuavalle sufrieron perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, que deben ser reconocidos y pagados por la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP.

Tercera. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de dos mil trescientos noventa y seis millones setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($2.396.076.381) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de daño emergente.

Cuarta. Que como consecuencia de la segunda declaración, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuaºvalle 2010 la suma de veintiún mil setecientos ochenta y un millones cuarenta y ocho mil un pesos ($21.781.048.001) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de lucro cesante.

Quinta. Que el valor monetario de las condenas anteriores deberá actualizarse hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero. La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana. En su defecto se empelará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de menor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

Sexta. Que se declare liquidado el contrato No. 287-2010 suscrito entre el Consorcio Acuavalle 2010 y la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP.

Séptima. Que se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP. en costas y agencias en derecho”.

2.- La reforma de la demand

.

En escrito radicado el día 13 de febrero de 2013, la parte actora reformó el libelo introductorio en los términos que a continuación se exponen:

Adicionó una pretensión principal en el sentido de que se declarara la nulidad absoluta de unos apartes contenidos en la cláusula 55 del contrato 287-2010, a la cual se le denominó “COMPENSACION POR TERMINACION ANTICIPADA”. Agregó una pretensión subsidiaria de la anterior, en cuya virtud se solicitó que se declarara la ineficacia, la invalidez o la ilegalidad parcial de la aludida cláusula 55 del contrato 287-2010.

En el mismo sentido solicitó declarar que la cláusula 55 del contrato 287-2010, denominada “COMPENSACION POR TERMINACION ANTICIPADA”, no resultaba aplicable a la liquidación de perjuicios que se solicitó en la demanda.

Y se introdujo otra pretensión principal para que se declarara que el aludido contrato 287-2010 había sido liquidado parcialmente de común acuerdo entre las partes contratantes.

En ese sentido, las pretensiones de la parte actora quedaron de la siguiente maner:

“PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que entre la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. y el Consorcio Acuavalle 2010 se celebró el Contrato No. 287-2010.

“SEGUNDA PRINCPAL. Que se declare la nulidad absoluta de los siguientes apartes de la cláusula 55 del contrato 287-2010, denominada COMPENSACION POR TERMINACION ANTICIPADA (…)”.

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare, según sea el caso, la ineficacia, invalidez o ilegalidad de los siguientes apartes de la cláusula 55 del contrato 287-2010, denominada COMPENSACION POR TERMINACION ANTICIPADA (…)”.

“SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCPAL: Que se declare que la cláusula 55 del contrato 287-2010 denominada COMPENSACION POR TERMINACION ANTICIPADA, no es aplicable a la liquidación de perjuicios solicitados en esta demanda

“TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato No. 287-2010 suscrito entre el Consorcio Acuavalle 2010 y la sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP fue liquidado parcialmente de común acuerdo por las partes, según consta en el acta denominada 'ACTA DE TERMINACION DE MUTUO ACUERDO Y LIQUIDACION CONTRATO No. 287-2010 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010' del 13 de diciembre de 2011.

“CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que con la terminación anticipada del Contrato No. 287-2010, a través de la suscripción del acta denominada 'ACTA DE TERMINACION DE MUTUO ACUERDO Y LIQUIDACION CONTRATO No. 287-2010 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010', suscrita por Acuavalle y el Consorcio Acuavalle el 13 de diciembre de 2001, las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle sufrieron perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, que no les fueron reconocidos en la liquidación parcial del Contrato 287-2010 y que por lo tanto deberán serles reconocidos y pagados por la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P.

“QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de dos mil trescientos noventa y seis millones setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($2.396.076.381) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de daño emergente.

“SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión CUARTA PRINCIPAL, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de veintiún mil setecientos ochenta y un millones cuarenta y ocho mil un pesos ($21.781.048.001) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de lucro cesante.

“SÉPTIMA PRINCIPAL. Que el valor monetario de las condenas anteriores deberá actualizarse hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero. La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana. En su defecto se empelará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de menor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

“OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare liquidado el contrato No. 287-2010 suscrito entre el Consorcio Acuavalle 2010 y la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP.

“NOVENA PRINCIPAL: Que se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. ESP. en costas y agencias en derecho”.

3.- Los hechos.

3.1.- En el mes de octubre del año 2010, ACUAVALLE publicó los pliegos de condiciones para el procedimiento de selección del contratista encaminado a la adjudicación de un contrato para la elaboración de los estudios y diseños, la gestión social y ambiental, la financiación y la construcción de unas obras contenidas en el plan de inversiones del años 2010 a 2015.

3.2.- Las sociedades Vías y Construcciones S.A. (VICON), Ingeniería y Vías S.A., y Bogotana de Asaltos S.A., integraron el Consorcio ACUAVALLE 2010, el cual presentó la respectiva oferta y a él se le adjudicó el contrato No. 287-2010, suscrito el día 26 de noviembre de 2010.

3.3.- La remuneración esperada por el contratista como contraprestación a la ejecución del contrato era de $ 155.800'000.000, monto que provenía, según lo pactado, de los recursos del componente tarifario para los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales debían depositarse a una fiducia.

3.4.- La vigencia del contrato se pactó en 15 años a partir de su suscripción, pero también se estipuló en la cláusula cuarta contractual que, en todo caso, el plazo real de la ejecución estaría determinado por el ingreso esperado solicitado por el contratista; que la aludida cláusula consagró que la ejecución contractual estaría contenida en 3 etapas, a saber: la primera de pre-construcción en un plazo de 4 meses; la segunda de construcción por 36 meses y la última fase, denominada, de repago en un término de 156 meses.

3.5.- El inicio de la ejecución del contrato quedó supeditada a la publicación del contrato por parte de la entidad contratante y a la aprobación de la garantía única de cumplimiento y de la minuta del contrato de fiducia mercantil.

3.6.- La aludida publicación se efectuó el día 3 de diciembre de 2010; el día 14 de diciembre siguiente se entregaron las garantías contractuales y el día 20 de los mismos mes y año, el consorcio contratista radicó ante ACUAVALLE, para su aprobación, la minuta de contrato de fiducia mercantil, sin que dicha entidad contratante se hubiere pronunciado en relación con la minuta.

3.7.- El día 19 de enero de 2011, previa comunicación a ACUAVALLE, el consorcio suscribió el contrato de fiducia mercantil, toda vez que su co-contratante guardó silencio en relación con la minuta de ese contrato, lo cual, al tenor de lo pactado en el contrato, habilitaba al contratista para celebrar el contrato de fiducia porque se entendía que la entidad no tenía observaciones al respecto; ese mismo día, el consorcio le envió a ACUAVALLE el contrato de fiducia mercantil suscrito.

3.8.- El día 19 de enero de 2011, el consorcio contratista informó a la entidad sobre el aporte inicial de $ 595'600.000 consignado en la subcuenta de interventoría, según lo pactado en la cláusula 58 del contrato.

3.9.- A solicitud de la Fiduciaria Popular, se requirió de unas precisiones operativas al contrato de fiducia, cuestión que llevó al consorcio a presentarle a ACUAVALLE para su aprobación un otrosí al contrato de fiducia mercantil, pero dicha entidad guardó silencio.

3.10- Durante la etapa de legalización del contrato 287-2010 y con el propósito de agilizar su ejecución, el consorcio le solicitó a ACUAVALLE llevar a cabo una visita conjunta al sector escogido para realizar las obras prioritarias.

3.11.- El día 1 de marzo de 2011, la fiduciaria presentó el primer informe del patrimonio autónomo constituido, el cual reflejó el aporte del fideicomitente de $ 595'600.000; la fiduciaria cobró las respectivas comisiones por los meses de febrero, marzo y abril de 2011.

3.12.- La etapa de legalización del contrato finalizó el día 30 de marzo de 2011 y ese mismo día se suscribió el acta de inicio de la ejecución del contrato, en la cual se consignó como fecha de terminación el día 30 de marzo de 2024.

3.13.- Con la iniciación de la ejecución contractual, ACUAVALLE debía ceder al contratista el derecho a percibir los ingresos provenientes del recaudo efectivo del componente tarifario de los servicios de acueducto y alcantarillado, pues de dicha cesión dependía tanto la remuneración del contratista, como la viabilidad del proyecto; sin embargo, el ente contratante no cumplió con esa obligación contractual.

3.14.- Con el fin de asegurar la financiación del contrato, el consorcio ACUAVALLE 2010 obtuvo un compromiso de financiación por valor de $77.000'000.000 con una entidad financiera, pero ello no se logró porque la entidad contratante no cedió el derecho a percibir, por parte del contratista, los ingresos provenientes del recaudo efectivo del componente tarifario antes descritos.

3.15.- El consorcio ACUAVALLE 2010, no obstante el incumplimiento de su co-contratante, continuó con la ejecución de la primera fase del contrato y en virtud de esa labor le solicitó a ACUAVALLE los estudios y diseños de las obras a intervenir en el primer año de construcción, así como también le pidió la firma del acta final de visitas en la cual se debía establecer la priorización de las zonas a intervenir, pero la parte contratante no se pronunció respecto de una sola de las peticiones –reiteradas– del consorcio.

3.16.- Ante el silencio y el incumplimiento del contratante, el consorcio le envió una comunicación el día 8 de julio de 2011 a través de la cual manifestó su intención de acudir a los mecanismos de solución de conflictos previstos en el contrato; días después, ACUAVALLE se pronunció en relación con las peticiones que le había elevado el consorcio con argumentos muy débiles para justificar su incumplimiento contractual.

3.17.- Posteriormente, ACUAVALLE acusó al consorcio contratista de incumplir el término del cierre financiero pactado en el contrato; las partes continuaron con la etapa de arreglo directo, hasta que el día 5 de octubre de 2011 se le propuso al consorcio terminar y liquidar el contrato, a lo cual accedió ante la manifestación de ACUAVALLE de que el proyecto no era viable; el contrato se suspendió el día 27 de octubre siguiente y el día 13 de diciembre de 2011, las partes contratantes suscribieron el acta de terminación de mutuo acuerdo y de liquidación –parcial– del contrato.

3.18.- En la referida acta se le reconoció al contratista la suma de $714'124.000 por los siguientes conceptos: $ 595'600.000 que el consorcio había consignado a la subcuenta de la interventoría; $59'560.000 equivalente al 10% de los gastos de administración; $58'964.400, a título de utilidad y que consistió en la rentabilidad de los recursos invertidos hasta la fecha de celebración del acuerdo.

3.19.- Luego de suscrito el acuerdo ACUAVALLE pretendió, mediante un documento, suscribir un acuerdo aclaratorio del primero en el cual se incluían puntos no acordados por las partes, lo cual no fue aceptado por el consorcio, pues este nunca renunció a reclamar la totalidad de los perjuicios causados.

3.20.- A juicio de la parte convocante, la terminación del contrato frustró por completo la expectativa de ganancia que tenían los miembros del Consorcio ACUAVALLE 2010, además,

“… éste [el consorcio] sufrió una sustancial pérdida, pues se vio en la obligación de pagar una serie de gastos que no pudo amortizar por la no ejecución del Contrato. Uno de los gastos que tuvo que pagar el Consorcio Acuavalle, que no pudo ser amortizado debido a la terminación anticipada del contrato, fue la comisión de éxito al Consorcio Bonus – CIP. La cláusula 64 del Contrato imponía en cabeza del Consorcio Acuavalle el pago de dicha comisión, equivalente al 1.5% del Valor Estimado de las Inversiones para la Ejecución del Contrato y debía ser ajustada según el IPC a la fecha de pago. Esta comisión, que ascendía a la suma de $2.878.725.948, debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la constitución del fideicomiso objeto del Contrato”.

3.21.- El consorcio Bonus CIP –estructurador del proyecto– cobró por vía judicial el monto correspondiente a la comisión de éxito; ante el embargo de los créditos que tenían a su favor las sociedades que integraron el Consorcio ACUAVALLE 2010, aquellas debieron llegar a un acuerdo de pago con el consorcio Bonus CIP, en cuya virtud se le pagó al suma de $ 1.500'000.000 y, además, acordaron el pago de $1.496'000.000 en un plazo adicional.

3.22.- Además del monto que debió pagar por la denominada comisión de éxito, el Consorcio ACUAVALLE 2010 incurrió en más gastos que no pudo amortizar debido a la terminación anticipada del contrato, los cuales ascendieron a más de $ 2.000'000.000, así: i) derechos de publicación del contrato por el monto de $ 164'488.460; ii) pólizas de cumplimiento y de responsabilidad extracontractual por valores de $ 125'976.541 y $ 54'520.000, respectivamente; iii) $595'600.000 por concepto de “fondeo” de la interventoría; iv) $44'877.329 para el director de obra y v) $ 27'171.840 de los honorarios por conceptos de estudios y diseños, más otros gastos que, según la parte convocante, se probarían en el proceso.

3.23.- A la fecha de presentación de la demanda, adujo la parte actora, se encontraba pendiente la liquidación total y final del contrato 287-2010.

4.- La cláusula compromisoria.

En la cláusula 51 del contrato 287-2010 las partes pactaron la cláusula compromisoria en los siguientes término:

“d) Tribunal de Arbitramento

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

1) El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.

2) La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Cali para que sea ésta quien los designe. En este evento cuando mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en derecho administrativo.

3) Los árbitros decidirán en derecho.

4) El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, El Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

5) En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.

6) El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali.

7) Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida”.

5.- Integración del Tribunal de Arbitramento.

El día 3 de octubre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de instalación correspondiente, en la cual se dispuso: i) declarar instalado el Tribunal de Arbitramento; ii) se asumió competencia provisional del litigio; iii) se fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali; iv) se dispuso comunicar al Ministerio Público sobre el inicio del proceso arbitral y v) se les reconoció personería a los apoderados de las partes. En auto separado, se admitió la demanda, se dispuso la notificación a la parte convocada de esa decisión y se ordenó informar de la actuación arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estad

. Más adelante, por medio del Auto No. 9 de febrero 14 de 2003, se admitió la reforma de la demand

; y por medio de Auto No. 12 de abril 17 de 2013, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de la controversi

.

6.- La oposició.

La parte convocada, ACUAVALLE S.A., E.S.P., por conducto de apoderado, contestó la demanda; en primer lugar se refirió a cada uno de los hechos; luego se pronunció en relación con los perjuicios reclamados, para concluir que,

“… el lucro cesante, el daño emergente y en general las pretensiones indemnizatorias planteadas por el demandante ante el H. Tribunal, decaen totalmente pues la voluntad de los extremos contractuales se orientó a concluir los efectos que el acuerdo podría haber producido de no darse esa convención”.

También discutió la competencia de los Árbitros porque señaló que el contrato 287-2010 terminó de común acuerdo entre las partes y que, por lo tanto, no resulta procedente una liquidación adicional encaminada a obtener indemnizaciones o compensaciones, por lo cual sostuvo que el Tribunal de Arbitramento no podía conocer de aquellos temas relacionados con la terminación concensuada del contrato.

La parte convocada se opuso a las pretensiones –principales y consecuenciales– de la parte convocante y formuló las excepciones denominadas de la manera que a continuación se exponen:

6.1.- “EXCEPCION DERIVADA DEL ACTO VOLUNTARIO DE LAS PARTES PARA DEJAR SIN EFECTO EL CONTRATO”.

En síntesis, ACUAVALLE S.A., E.S.P., indicó que al terminar el contrato de común acuerdo, las partes zanjaron cualquier diferencia que pudiere tener origen en esa convención, por lo cual las pretensiones indemnizatorias “están entonces fuera de lugar porque los extremos contractuales excluyeron cualquier reclamación con esa terminación”.

6.2.- “EXCEPCION DERIVADA DE LOS ACUERDOS DE LAS PARTES QUE IMPONIAN ACOGERSE A LA FORMA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO”.

En este punto la parte convocada señaló:

“… la única forma como las partes podían llegar a la liquidación del contrato, si en gracia de discusión de aceptare esa expresión, era mediante la aplicación de la fórmula contenida en la cláusula 55 del contrato, de tal manera que al no existir, de acuerdo con esa fórmula, valor alguno que ACUAVALLE tuviese que pagar a la financiación del contrato, las partes deben acogerse a lo pactado, dado que, como se dijo, el contrato es el marco normativo que rige la actividad de las partes desde el momento en el cual se conviene hasta el momento en el cual se termina”.

6.3.- “EXCEPCION DERIVADA DEL HECHO DE ENCONTRARSE EL CONVOCANTE SOLICITANDO MÁS DINEROS DE LOS QUE LA FÓRMULA CONTENIDA EN LA CLÁUSULA 51 DEL CONTRATO LE PERMITE A LAS PARTES RECLAMAR”.

Al respecto adujo:

“… el actor carece del derecho a pedir en la proporción que pretende. Pero, además, su petitum no se compadece con lo pactado entre las partes, desconociendo él que hubo una terminación anticipada del contrato y que ésta se produjo de común acuerdo entre las partes, dejando sin efecto el contrato o la convención que pretendió regir la integración de intereses entre los contratantes”.

6.4.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE OBLIGACION INDEMNIZATORIA ORIENTADA A LA REPARACION DEL DAÑO EMERGENTE”.

En este punto manifestó:

“… como la convención concluyó en virtud del ánimo que acompañó a las partes para no perseverar en el contrato, expuesta de esa manera la voluntad de los hoy convocante y convocada, no le es dable al actor invocar perjuicio alguno …”.

6.5.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE OBLIGACION INDEMNIZATORIA ORIENTADA A LA REPARACION DEL LUCRO CESANTE”.

Esta excepción contó con el mismo sustento que la anterior, a lo cual se agregó que:

“Es absolutamente claro que el contrato era extremadamente oneroso para ACUAVALLE, puesto que comprometía seriamente sus finanzas hacia el futuro, hecho que resaltó en su oportunidad la Procuraduría General de la Nación en concepto emitido objetando la realización del contrato, puesto que la posición de ese ente gubernamental no era un hecho nuevo, ni era un obstáculo para que el contratista realizara el cierre financiero.

Finalmente, el contrato fue terminado por voluntad de las partes, hecho que obviamente genera el concepto que permite asegurar que la liquidación pretendida por el actor no cabe en este proceso, se itera una vez más”.

6.6.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE OBLIGACION A CARGO DE ACUAVALLE S.A. E.S.P. CONSISTENTE EN EL RECONOCIMIENTO DE LA ACTUALIZACION DEL DINERO QUE ADUCE EL DEMANDANTE SE LE ADEUDA”.

Esta excepción la fundamentó a través de todos los argumentos expuestos para sustentar las anteriores excepciones, así:

“… tener como sustento de esta excepción los argumentos expuestos en los medios defensivos aducidos anteriormente, puesto que la entidad del ataque perentorio o de mérito que ahora comento, deriva de las circunstancias que he mencionado y que se traducen en que como el reconocimiento de la actualización que pretende el actor constituye un efecto de los perjuicios que reclama, dada la inexistencia de los mismos, desaparece la posibilidad de actualizar dinero alguno”.

6.7.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA NO PROCEDENCIA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO No. 287 – 2010 CELEBRADO ENTRE ACUAVALLE S.A. E.S.P. Y EL CONSORCIO ACUAVALLE 2010”.

Aquí, la entidad demandada expresó:

“Como las partes dieron por terminado de común acuerdo el contrato 287-2010, para el momento en el cual se produjo su conclusión, ninguno de los factores que contempla la cláusula 55 del contrato se dieron para llegar a liquidar los valores que esa estipulación contiene. No hay lugar entonces a liquidación de suma alguna puesto que las etapas de Preconstrucción, Construcción o Repago no se dieron. Y la terminación concensuada del contrato no permite volver sobre circunstancias que directa o indirectamente se relacionen con ellas.

En consecuencia no hay lugar a producir liquidación alguna que contenga valores o dineros a favor del contratista. A lo sumo, con los dineros ya pagados al mismo y en virtud del acta de terminación unilateral del contrato levantada el día 3 de diciembre de 2011, se haría constar ese desembolso pero la liquidación no podría arrojar rubros y cifras positivos o negativos”.

6.8.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA CARENCIA DE OBLIGACION POR PARTE DE ACUAVALLE S.A. E.S.P. DE PAGAR COSTOS Y AGENCIAS EN DERECHO”.

En relación con esta excepción, la parte convocada indicó:

“… el pago de costas y agencias en derecho derivaría únicamente de una decisión desfavorable a la parte que represento. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte actora, dadas las situaciones expuestas en esta contestación, no debería darse esa liquidación como no podrían generarse consecuencias desfavorables al interés de la parte que represento”.

6.9.- “EXCEPCION DERIVADA DEL ACTO PROPIO DEL CONVOCANTE Y DOLO”.

“Desde el mismo momento en el cual el convocante aceptó dar por terminado el contrato y mucho más atrás, solicitando la aceptación de la cesión del mismo, se tienen circunstancias que no permiten calificar de manera distinta el acto del extremo activo como conducta que contraría el honeste vivere, cuando reclama 'una indemnización por un damnum ex mora que no ha sufrido, o la restitución de gastos … que no deben ser restituidos'.

“………………

“Cuando se dio por terminado el litigio, se quiso decir por las partes que la conducta de ellas estaba orientada a respetar las condiciones del contrato que quedaron extinguidas por ese acto. Y que además, cualquier posibilidad que saliera de ese marco, cuando ya se declaraba el finiquito y se dejaba a la decisión del H. Tribunal una liquidación, creó en la convocada la seguridad [de] que el litigio prácticamente desaparecía porque las partes al dar por terminada sus diferencias con la extinción del acuerdo confiaban en que ya no habría posibilidad para alegar valores que la confianza no debía considerar.

“Estamos entonces frente a un hecho que corresponde a la característica de la contravía que el demandante utiliza cuando se hace a un lado del acto propio que indujo a la pasiva, con la confianza que le merecía la expresión del consentimiento, a aceptar la terminación del proceso, asumiendo que no habría más litigio o que por lo menos, si se daba no tendría la dimensión del que hoy debemos atender.

“………………

“Al presentar la posición que no obstante el acuerdo concensuado ahora pretende, obviamente existe una intención dolosa al pasar por encima el convocante de los acuerdos ya realizados y a los cuales aquí nos hemos referido”.

6.10.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA RESCILIACION DEL CONTRATO”.

Dentro de esta excepción la parte demanda partió, como en todas las demás, del acuerdo celebrado entre las partes para terminar el contrato; se refirió a las figuras de la resciliación –sus elementos– y a la resolución contractual por mutuo disenso, para sostener lo siguiente:

“… Aclarado entonces que el mutuo disenso tal como se ha entendido permitió la terminación voluntaria del contrato, al despachar este tema es necesario aclarar entonces que cuando existan prestaciones, pretensiones o restituciones mutuas y sobre ellas se vaya a discutir estas deben seguir el trámite propio de una resolución, en cuyo caso 'la resolución puede proponerse como excepción de mérito, a fin de enervar la pretensión principal de resolución o cumplimiento quedando por resolver las peticiones accesorias'. Pero como el contrato, tanto se ha dicho ya, culminó por la expuesta consensualidad de las partes, no hay lugar a restituciones mutuas. El actor no ha solicitado ni la resolución del contrato, ni el cumplimiento del mismo. Pero si se admitiera que al exigir el pago de los valores que indicó en la demanda se advirtiera que pretende el cumplimiento del contrato, entonces estaríamos frente a la resolución propuesta como excepción de mérito puesto que en ese caso se querría significar que no hubo terminación bilateral válida. Así las cosas, entonces tendríamos el camino abierto para la resolución del contrato 'para enervar la pretensión principal de cumplimiento'. Es esta una situación ambigua, pero a la cual el demandante nos lleva dada la manera como formuló su demanda. Se reitera, ninguna prestación o restitución cabe en este caso, dada la terminación consentida del contrato”.

6.11.- “EXCEPCION DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”.

Señaló la parte convocada que el contratista debía aportar el capital para garantizar la solvencia y la idoneidad necesarias para que la ejecución del contrato se efectuara sin problema alguno, sin embargo, el contratista no exhibió la capacidad financiera suficiente, sin que resulte cierto que una entidad financiera le había aprobado un crédito al consorcio para iniciar las actividades contractuales, tal como se expresó en la demanda, pues ni siquiera existió una carta de intención en tal sentido por parte de un banco.

Indicó que a ACUAVALLE no se le puede atribuir entonces una conducta imprudente del contratista, quien no previó las consecuencias derivadas de su falta de solvencia para ejecutar el contrato, lo cual condujo a la interrupción de la ejecución contractual, al punto de que el contratante no se encontraba obligado a cumplirlo hasta tanto su co-contratante no se allanara a cumplir sus obligaciones, entre ellas la obtención de un crédito para efectuar el cierre financiero, aspecto imputable al contratista y no a ACUAVALLE.

6.12.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA CULPA DEL CONVOCANTE”.

Al respecto señaló:

“… De esta manera es posible afirmar que ha existido una falta de cuidado por parte del CONSORCIO ACUAVALLE 2010, al pretender iniciar un contrato sin los recursos financieros indispensables para llevarlos a cabo. Además, porque imprudentemente confió en obtenerlos de unas entidades bancarias que finalmente no respondieron como el CONSORCIO esperaba”.

6.13.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTAN LA LEGALIDAD DEL CONTRATO”.

En esta excepción la parte convocada se limitó a transcribir las consideraciones expuestas en una sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado relacionadas con los límites de los entes territoriales para financiar proyectos mediante vigencias futuras, sin edificar una argumentación concreta, dirigida hacia el caso en controversia arbitral.

6.14.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATRIBUIDAS A ACUAVALLE S.A. E.S.P. PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO Y EXISTENCIA DE AQUELLAS QUE SE ATRIBUYEN AL CONVOCANTE”.

Sostuvo que a partir de la suscripción del acta de terminación del contrato, no se alegó una sola circunstancia atribuible a cualquiera de las partes, diferente a los inconvenientes que para ellas tenía el contrato 287-2010, pero nunca se alegó que existiera un incumplimiento de las partes contratantes.  

Añadió que mediante la terminación del contrato, las partes extinguieron las obligaciones derivadas del mismo y, por ende, finalizaron su existencia, de modo que a partir de ese momento ningún nexo los unió “quedando ambas ajustadas a cuanto el contrato indicaba por cuanto una liquidación era improcedente dado que los factores que se tomarían no existieron para aplicar la forma de terminación”.

6.15.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA BUENA FE”.

Adujo que desde la celebración del contrato y hasta su terminación, ACUAVALLE S.A., E.S.P., actuó de buena fe, al punto que una vez conoció la intención del consorcio contratista de terminar el contrato, procedió a suscribir el acta respectiva con ese propósito.

6.16.- “EXCEPCION DERIVADA DE LA COMPENSACION”.

Manifestó que en el evento, netamente hipotético, de que ACUAVALLE S.A. E.S.P., resultara condenada al pago de una suma de dinero, ello debería compensarse con los montos que ya canceló dicha entidad a la parte convocante.

6.17.- Finalmente, la parte demandada “propuso” la excepción “genérica”.

7.- La decisión arbitral recurrida.

El Tribunal de Arbitramento, el día 14 de febrero de 2014, dictó el laudo arbitral materia del recurso extraordinario de anulación que aquí se resuelve.

Dentro de dicha decisión se llevó a cabo una reseña del trámite arbitral; de los hechos y de las pretensiones expuestas en la demanda; de la contestación de la misma; se relacionó el acervo probatorio que integró el proceso y de las alegaciones finales efectuadas por las partes.

Posteriormente, el Tribunal de Arbitramento efectuó un acápite que denominó los presupuestos procesales para proferir el laudo arbitral, de las nulidades procesales y de las “acciones sustantivas” ejercidas; este capítulo se refirió, entre otros aspectos, a la competencia de los Árbitros por razón del pacto arbitral. Luego se analizó la validez y eficacia de los medios probatorios que se allegaron al proceso arbitral para después pronunciarse en relación con la terminación del contrato por mutuo acuerdo y su consiguiente liquidación.

Procedieron entonces los Árbitros a estudiar las pretensiones de la demanda y la procedencia, o no, de las mismas.

En cuanto a la primera pretensión, relacionada con la existencia de contrato No. 287-2010, el Tribunal encontró probada su celebració

. Se abordó enseguida el estudio de aquellas pretensiones –principales y subsidiarias– relacionadas con la declaratoria de nulidad, de ineficacia, de invalidez y/o de ilegalidad del contrato celebrado entre las partes, para concluir acerca de la improcedencia de tales declaratoria

.

Luego los Árbitros abordaron el estudio de unas peticiones de nulidad absoluta del contrato que propuso la parte actora en sus alegatos de conclusió

 y concluyeron acerca de su improcedencia debido, además de la extemporaneida de las acusaciones, a lo siguiente:

“a). Es definitivo repetir que, aunque, ambas partes del contrato hicieron recíprocas acusaciones de incumplimiento, ellas mismas prescindieron de este debate extraprocesal y procesal, y acordaron la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo;

b). El convenio contenido en la cláusula 55 del contrato, específicamente, respecto a los apartes demandados contenía un régimen particular de reparación para ese evento, pero en manera alguna significó que el contratista hiciera una pregunta general y absoluta del derecho a indemnización en caso de terminación anticipada, sino que lo circunscribieron a los precios ítems y circunstancias fijadas en tales apartados;

c). Dicha estipulación versó sobre el interés particular de las partes, pues, obraba para ambas, se mantuvo en la esfera del derecho privado, y aquella no se obtuvo por abuso del derecho, o por ejercicio indebido del poder dominante o de negociación, ni puede decirse que constituya un desequilibrio ilegal e irracional en interés de perjudicar a la demandante;

d). La imposibilidad de reclamar indemnización por terminación anticipada, diferente a la convenida, no obedeció a que abusivamente se hubiera hecho recaer en el contratista un riesgo que no le correspondía, sino que tuvo origen en la decisión conjunta de pactar la reparación dentro de parámetros concretos, que incluía según los apartados demandados todo daño emergente y lucro cesante;

e). En opinión de los Árbitros, la responsabilidad por riesgos a cargo del contratista quedó concretada desde la solicitud de formulación de ofertas, y lo concerniente al papel del estructurador quedó plasmado en el Pliego de Condiciones, y

f). Si como dice la demandante en sus alegaciones de conclusión se hubiera trasladado al contratista el riesgo que debió asumir la demandada (ACUAVALLE) en relación con la estructuración del contrato, el argumento perdió su peso específico como causal de reparación por incumplimiento desde que las dos partes, ACUAVALLE y el CONSORCIO 2010, en clara, expresa e inequívoca voluntad decidieron de mutuo acuerdo terminar anticipadamente el contrato (Arts. 1502, 1503 y 1625 C.C.), y liquidarlo bajo las reglas previstas

.

También se efectuó, por parte de los Árbitros, un análisis oficioso de la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, lo cual abarcó los siguientes aspectos: a) falta de planeación en la etapa previa a la celebración del contrat

; b) fallas de estructuración del proyecto –tema que se desestimó porque no existían pruebas que demostraran tales falla

–; c) vigencias futuras –cuya denegación giró en torno a la ausencia de pruebas de que no hubo autorización para comprometer tales vigencias futura

–; d) falta de publicidad de conceptos de entes públicos en la etapa previa –también desestimada porque los propios contratantes aceptaron su conocimiento respecto de toda la etapa previa al contrato y porque además no hubo prueba de que se hubiere ocultado información alguna al contratista–; e) liquidación parcial del contrato, aspecto que fue tratado por los Árbitros en el acápite siguiente–; f) el papel de Acuavalle frente al estructurador del proyecto, tema desestimado porque el contrato “terminó o se extinguió por mutuo acuerdo de las partes, por lo que no es posible ya jurídicamente revivirlo para resolver las contingencias de la relación estructurador-contratista

.

Posteriormente se analizó la liquidación parcial del contrato y al respecto se consideró:

“… pese a que la parte convocante estaba autorizada legalmente para demandar, por haber dejado la reserva de materias y valores sobre los que tenía inconformidad con la parte demandada, en el acta de liquidación del contrato, a cuyo efecto formuló las acciones de nulidad absoluta, ineficacia, invalidez e ilegalidad contra los apartados demandados de la cláusula 55 , al no prosperar a juicio de los árbitros ninguna de ellas, como tampoco las contenidas en los alegatos de conclusión ni las estudiadas oficiosamente, por las razones jurídicas expuestas atrás, no tiene sentido alguno, ni en lógica ni en derecho, la prosperidad de la PRETENSION TERCERA PRINCIPAL, conforme a las acciones propuestas por la parte convocante, por los razonamientos jurídicos ya examinados. Conforme a lo expuesto antes en el presente laudo el contrato No. 287 viene a quedar liquidado por la propia voluntad de las partes contenida en el acta de terminación en la cual ellas mismas indican que ha quedado concluido o terminado el trámite liquidatorio, de modo que no habiendo prosperado las acciones de la demanda no hay razón jurídica para ir contra el trámite liquidatorio.

Y se consideró lo siguiente:

“Los árbitros están obligados a rechazar la PRETENSION SEGUNDA SUBSIDIARIA (inaplicabilidad de los apartados de la cláusula 55) DE LA SEGUNDA PRINCIPAL (nulidad absoluta de esos mismos apartes), por las razones ya expresadas, a más porque: a). El vínculo jurídico obligacional ya había terminado por mutuo acuerdo, lo que descarta la idea de incumplimiento del mismo; b). Porque siendo así, la liquidación dejaba de ser formalmente parcial, y nada queda por liquidarse; c). Porque las PRETENSIONES de nulidad absoluta, ineficacia, invalidez o ilegalidad de los apartados demandados de la cláusula 55, no prosperaron por las razones expuestas antes en el laudo, y d). Porque el numeral QUINTO del Acta de terminación y liquidación del contrato, expresa y literalmente consignó que el contrato quedó liquidado, siendo su tenor el siguiente: 'Con la presente acta, las partes acuerdan agotado el procedimiento de terminación, de común acuerdo, y liquidado el Contrato No. 287 de 2010, en los términos de la presente Acta' (negrilla fuera de texto). En consecuencia, no es del caso ni procedente pasar a discutir perjuicios, por no haber quedado demostradas o probadas las acciones de nulidad absoluta, invalidez, ineficacia e ilegalidad, que eran decisivas para la viabilidad al pago de perjuicios

 (Negrillas del original).

De otro lado, el Tribunal de Arbitramento desestimó las pretensiones encaminadas a obtener la indemnización de perjuicios materiales, porque, en primer lugar, el contrato ya se encontraba terminado y liquidado; además, porque la parte actora no probó la causación de tales perjuicios; luego se abordó el análisis de las excepciones propuestas por la parte convocada para declarar probadas aquellas expuestas en la parte inicial de este proveído y, finalmente, se determinó la procedencia de la condena en costas a cargo de la parte convocante, en la cuantía señalada en precedenci

.

8.- Adición del laudo arbitral.

Los Árbitros, de oficio, profirieron laudo adicional en el siguiente sentido:

“Los árbitros adicionan para aclarar que de conformidad a lo indicado en el CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO de la CUARTA PARTE del Laudo (folio 114), el dictamen pericial no fue evaluado como elemento de demostración de la indemnización solicitada ni le fue asignada eficacia probatoria alguna en razón de que las pretensiones previas o antecedentes a la indemnización de perjuicios no prosperaron. Como consecuencia de lo anterior, no hubo condena al pago de perjuicios ni hubo necesidad de valorar lo relativo a la formulación del error grave que contra el mismo presentó la parte Convocada, materias que son ajenas al perito

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9.- La aclaración del laudo arbitral.

La parte convocada solicitó lo siguiente: “aclarar y complementar el Laudo Arbitral … en el sentido de indicar en el punto 'TERCERO' de la parte resolutiva del mismo, que se deniega la pretensión PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL y no la 'PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL' como allí se indica puesto que la pretensión primera principal no tiene subsidiarias

.

La anterior petición fue resuelta por el Tribunal de Arbitramento, a través del Auto No. 39 de marzo 3 de 2014, en el siguiente sentido:

“PRIMERO: Aclarar el Laudo de fecha 14 de febrero de 2014, en el sentido de indicar que el texto del ordinal TERCERO de la parte RESOLUTIVA debe entenderse así: 'Deniéganse las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda reformada e integrada, identificadas como SEGUNDA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL, SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL, TERCERA PRINCIPAL, CUARTA PRINCIPAL, QUINTA PRINCIPAL, SEXTA PRINCIPAL, SEPTIMA PRINCIPAL Y NOVENA PRINCIPAL, con fundamento en las consideraciones efectuadas en este laudo respecto de cada una de ellas'

.

10.- La impugnación del laudo arbitra.

La parte convocante interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo arbitral proferido el 14 de febrero del año en curso, con fundamento en las causales previstas en los numerales 6 y 9 de artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, acerca de cuyos argumentos, desarrollo y fundamentos se hará referencia más adelante en la medida en que se aborde el examen de cada una de las causales de anulación invocadas por la parte recurrente.

11.- La admisión del recurso extraordinario de anulación y la fijación de caución para suspender el laudo arbitral impugnad

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Por medio de auto de 27 de mayo de 2014, se dispuso:

“PRIMERO: AVÓCASE el conocimiento del recurso extraordinario de anulación interpuesto por el CONSORCIO ACUAVALLE 2010, contra el laudo que se profirió el día 14 de febrero de 2014 dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, DÉSE traslado por el término de cinco (5) días al CONSORCIO ACUAVALLE 2010, para que sustente el recurso extraordinario de anulación interpuesto.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección DÉSE traslado por el término de cinco días a la parte contraria, para que presente sus alegatos (artículo 128, Ley 446 de 1998).

CUARTO: DÉSE traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días.

QUINTO: FÍJASE como caución, que deberá constituir la parte recurrente, la suma de $ 140'000.000, la cual podrá prestarse mediante depósito judicial en dinero efectivo o póliza de seguros a favor de la parte actora y, para efectos de su acreditación, el recurrente deberá presentar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este proveído –so pena de que se deba declarar desierto el recurso– original del recibo de consignación en el caso de depósito judicial o la correspondiente póliza de seguros acompañada del recibo de pago de la prima, la cual deberá reunir los requisitos exigidos por el artículo 1047 del Código de Comercio.

SEXTO: Por Secretaría de la Sección, PÓNGASE el presente asunto en conocimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que, si lo estima pertinente, intervenga dentro del mismo”.

12.- La suspensión de los efectos del laudo arbitra.

Comoquiera que la parte recurrente –quien en su recurso de anulación ofreció caución para suspender la decisión arbitral– dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral quinto de la decisión antes transcrita, se resolvió, a través de auto de 24 de julio de 2014, lo siguiente:

“PRIMERO: ACÉPTASE la caución constituida por el CONSORCIO ACUAVALLE 2010, mediante la póliza No. 05 JU001415 expedida el 16 de junio de 2014 por la compañía aseguradora de Fianzas CONFIANZA, para garantizar la indemnización de los posibles perjuicios que se causen con la suspensión de la decisión arbitral, con lo cual se entiende que los efectos de esta última decisión quedan suspendidos, según los dictados del inciso 3 del artículo 331 del C. de P. C.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería al doctor Jorge Hernán Gil Echeverry, portador de la tarjeta profesional de Abogado No. 28.991 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado sustituto de la parte convocada, en los términos del memorial de sustitución que obra a folio 208 del cuaderno principal.

TERCERO: Por Secretaría COMUNÍQUESE la presente decisión y el auto de fecha 27 de mayo de 2014 al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali.

CUARTO: En firme esta decisión, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Despacho para elaborar el proyecto de sentencia respectivo”. (Se destaca).

La anterior decisión, bueno es precisarlo, no fue objeto de petición alguna por parte de los sujetos procesales, por lo cual surtió la plenitud de sus efectos jurídicos; el expediente retornó al Despacho del Magistrado Ponente el día 28 de agosto de 2014 para elaborar la presente decisión.

13.- Oposición a la impugnació

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La parte convocada, de manera oportuna, se pronunció respecto del recurso extraordinario de anulación en los términos que a continuación se exponen:

En primer lugar, la parte convocada se refirió a los antecedentes del proceso arbitral y luego sostuvo acerca de la improcedencia “formal” del recurso extraordinario interpuesto por su contraparte, pues manifestó que mediante ese medio de impugnación se pretende reabrir el análisis probatorio respecto de la denominada comisión de éxito que se debió pagar a favor del Consorcio Bonus CIP, por manera que la parte convocante pretende que el Consejo de Estado “… realice una nueva valoración de pruebas y disponga una nueva interpretación del contrato y de la demanda …”, cuestiones que resultan improcedentes, tal como lo ha reiterado la Jurisprudencia de esta Corporación.

Añadió lo siguiente:

“Con el recurso formulado, se insiste, se pretende que el Consejo de Estado dé un alcance al ACTA DE TERMINACION DE MUTUO ACUERDO Y LIQUIDACION DEL CONTRATO 287.2010, lo mismo que al mencionado contrato, diferente al expresado en el laudo de fecha 14 de febrero de 2014. Por tal vía, se solicita al Consejo de Estado volver a examinar el fondo del asunto, hacer otra interpretación contractual acorde con el sentir del recurrente y así mismo, aplicar el derecho sustantivo y la jurisprudencia, en forma diferente a lo sustentado en el laudo, competencia que no puede asumir el juez del recurso” (Negrillas del original).

Posteriormente, la parte convocada se refirió a la causal primera de anulación propuesta por la parte demandante y adujo que lo relativo a la comisión de éxito fue denegado por el Tribunal de Arbitramento de manera legal, entre otras razones porque ACUAVALLE ya había pagado dicha comisión al Consorcio Bonus CIP, sin que en el acta de terminación del contrato se hubiere hecho alguna reserva respecto de esa reclamación, por lo cual esta no podía hacerse judicialmente.

Agregó que la primera causal de anulación propuesta se edificó sobre la base de errores in iudicando, dado que las supuestas falencias del laudo se relacionan exclusivamente con la interpretación de la demanda y del contrato, vicios de estirpe sustantivos, por lo cual dicha causal no está llamada a prosperar.

Adujo que las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales sí eran consecuenciales de la pretensión segunda –principal y subsidiarias–, toda vez que la cláusula 55 del contrato, la cual se analizó ampliamente en el laudo arbitral, contenía una limitación de responsabilidad y de perjuicios aplicable en el evento en el cual se diera por terminado el contrato en forma anticipada, lo cual ocurrió en este caso, de modo que no era posible condenar a Acuavalle por virtud de las aludidas pretensiones con base en la mencionada causal.

Indicó que el hecho de que se hayan denegado las pretensiones de la demanda no significa que los Árbitros no se hubieren pronunciado en relación con las mismas y que, en todo caso, la falta de decisión –que corresponde a un vicio de incongruencia del fallo– no puede determinarse mediante un análisis de fondo del asunto, sino que su constatación se deriva del cotejo entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en el laudo arbitral.

Expresó que la sustentación del laudo arbitral es coherente porque los Árbitros decidieron negar la pretensión segunda principal y subsidiaria consistentes en la nulidad absoluta, ineficacia o inaplicabilidad de la cláusula 55 contractual y, con ello, también denegaron la pretensión tercera relativa a considerar que el acta de terminación de mutuo acuerdo correspondía a una liquidación total del contrato, por lo cual era evidente que las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales carecían de fundamento, dado que su prosperidad estaba supeditada a que se “abrieran camino” las pretensiones segunda y tercera “… aunque en la formulación de las pretensiones no aparezca la frase sacramental: 'como consecuencia de lo anterior'…”.

Finalmente, la parte convocada se refirió a que el Tribunal de Arbitramento efectuó, según su juicio, un estudio profundo en relación con la terminación total del contrato por mutuo acuerdo.

En cuanto a la segunda causal de anulación propuesta, la parte convocada señaló que el consorcio impugnante delimitó su reparo a la condena que se le impuso por concepto de agencias en derecho, por lo cual el análisis en sede de anulación se restringe a ese punto en concreto, respecto del cual adujo que los Árbitros contaban con la potestad para fijar la suma por tal concepto, con base en su criterio –siempre y cuando la condena no resultara irrazonable o abusiva– y en las pretensiones de la demanda.

Luego señaló que no obstante que el cargo de anulación de fallo en conciencia y no en Derecho se contrajo a la condena por agencias en Derecho, lo cierto es que el laudo arbitral, en general, encontró fundamento en la ley y en la jurisprudencia.

Posteriormente, la parte convocada aludió a la nulidad absoluta del contrato como una causal adicional que, a su juicio, propuso la parte convocante para pretender la anulación de la decisión arbitral, respecto de lo cual señaló que ese aspecto no constituye una causal de anulación y que, por lo tanto, en ese punto el recurso falta a la técnica que se exige respecto de las causales propuestas y previstas en el ordenamiento jurídico y concluyó:

“En resumen, dado que el tribunal de arbitramento sí e (sic) ocupó ampliamente con respecto a la validez o nulidad del contrato, por razón del principio de planeación contractual, lo hizo oficiosamente, dado que tal asunto no fue pedido en la demanda, y concluyó que por ese aspecto el contrato también resultaba válido, no puede el juez del recurso volver sobre ese asunto, por falta de competencia, dado que se trata de un asunto de fondo.

“El recurso de basa en la supuesta nulidad contractual por falencias en la estructuración económica del contrato y violación al principio de la planeación, contractual, trayendo en auxilio el salvamento de voto. Dicha supuesta nulidad no aparece de manifiesto puesto que se basa en múltiples pruebas adicionales al contrato y en todo caso, se trata de un asunto relacionado con la valoración probatoria, tema que corresponde al fondo del asunto, y por lo tanto, no puede reexaminarse en el recurso de anulación (…)”.

13.- Concepto del Ministerio Públic.

El Ministerio Público solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, para lo cual señaló, respecto de la primera causal de anulación invocada por el consorcio recurrente, que:

“(…) el Tribunal de Arbitramento no se encontraba habilitado para decidir sobre el pago de la comisión de éxito pagada al consorcio BONUS-CIP y alegada como una inversión por la parte convocante, al no poderse declarar la nulidad absoluta de la parte demandada de la cláusula 55 del contrato 287, circunstancia valoratoria que le obligaba a no pronunciarse sobre las demás pretensiones ante el hecho de ser estas consecuencias de la pretensión de nulidad. Así las cosas la causal alegada no se configura.

Y en relación con la otra causal de anulación propuesta, el mencionado ente de control sostuvo que de la lectura del laudo arbitral controvertido se podía establecer que encontró sustento en disposiciones jurídicas y en las pruebas aportadas a la actuación arbitral, lo cual descartaba la existencia de un fallo en conciencia, a lo cual añadió que la condena en constas que se le impuso al consocio convocante tenía fundamento en la Sentencia T – 655 de 1998 de la Corte Constitucional.

14.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció dentro de este asunto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Régimen legal aplicable al presente caso.

Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 201

 no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitra

 inició antes de la expedición del referido Estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su Jurisprudencia, a través de la cual se señaló que aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarán rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque sean formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resulta aplicable la mencionada Ley 156––

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2.- Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo –modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998– y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con el contrato No. 287-2010, cuyo objeto consistió en la “… realización por parte del CONSORCIO ACUAVALLE S.A. de la totalidad de las actividades de diseño, construcción, financiación, gestión social, ambiental y predial de la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado en los municipios atendidos por ACUAVALLE, para posteriormente transferir dicha infraestructura a la entidad”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen no determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferente

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De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

El nuevo texto del artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la citada Ley, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

'Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional'”.

La Sala, de manera reiterada, ha sostenid

 que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” para reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, con lo cual se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

A su turno, la Ley 1437 de 2011 consagra:

“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. (Se destaca).

Ahora bien, en proveído de 3 de diciembre de 200, la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter mixto para con ello establecer cuál era la competencia de la Justicia de lo Contencioso Administrativo para conocer de los litigios entre particulares y dicha clase de empresas, con base, claro está, en el factor orgánico como determinante de la competencia a partir de la expedición de la Ley 1107; en aquella oportunidad, en síntesis, se consideró:

“(…).

De acuerdo con lo anterior y en relación con la jurisdicción competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdicción es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente público; por el contrario, corresponderá a la jurisdicción ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participación pública inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan cláusulas excepcionales. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De conformidad con lo expuesto, el Despacho estima que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que la parte convocada, Acuavalle S.A., E.S.P., corresponde a,

“(…) una sociedad Industrial y Comercial del Estado del tipo de las descentralizadas indirectas, con pertenencia al orden Departamental. El objeto de la sociedad es el estudio, diseño, planeación, construcción, prestación y administración de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en los municipios del Valle del Cauca, así como la prestación de servicios, construcción, administración de servicios públicos, consultoría y asesorías a las municipalidades y entidades del Sector Público que lo requieran en este campo.

 

Se entienden incluidos en este objeto los actos directamente relacionados con el y los hechos que tengan como finalidad ejercer os derechos o cumplir las obligaciones que se deriven, legal o convencionalmente de la existencia o funcionamiento de la sociedad, estando constituida por los siguientes municipios: Alcalá, Andalucía, Ansermanuevo, Argelia, Bolívar, Buenaventura, Bugalagrande, Caicedonia, Candelaria, Dagua, El Aguila, El Cairo, El Cerrito, EL Dovio, Florida, Ginebra, Guacarí, Jamundí, La Cumbre, La Unión, La Victoria, Obando, Pradera, Restrepo, Riofrío, Roldanillo, San Pedro, Sevilla, Toro, Trujillo, Ulloa, Vijes, Yotoco, Yumbo y Zarzal y los corregimientos de El Carmen, Guabas, San Antonio de los Caballeros, Santa Elena, Sonso y Timba, siendo el Departamento del Valle del Cauca, el socio mayoritario, ya que al liquidarse el Instituto Nacional de Fomento Municipal, las acciones de que era poseedor, fueron adquiridas por el Departamento y enajenadas a algunos municipios de acuerdo con la ordenanza No. 005-E del 29 de febrero de 1988.

Las condiciones de esta enajenación fueron altamente favorables a los municipios de Ansermanuevo, Argelia, Caicedonia, El Aguila, El Dovio, Florida, Guacarí, La Victoria, Roldanillo y Vijes, las que fueron vendidas por un valor nominal de $1.oo (Un peso), para ser canceladas en 20 (veinte) años, 6 (seis) años de período de gracia y una suma fija anual sin ningún tipo de interés.

Estas acciones fueron ofrecidas a todos los socios de la empresa, adquiriéndolas sólo los municipios ya mencionados, quedando el capital de la sociedad distribuido en la siguiente forma: 75.85% en cabeza del Departamento del Valle del Cauca y el 24.14% en cabeza de los municipios socios.

 

“(…)https://www.acuavalle.gov.co/historia.aspx

.

De otro lado conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 199

, toda vez que el auto en cuya virtud se adicionó, de oficio, el laudo arbitral, se profirió el día 20 de febrero de 2014 y, ese mismo día, la parte convocante presentó su recurso extraordinari

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3.- El Recurso de anulación: naturaleza y característica

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La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los Árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagr

, en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulació

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v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (artículos 128 de la Ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998).

4.- Causales de anulación del laudo arbitral dictado para dirimir controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto-ley 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la citada Ley 8

 previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9

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Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 115

, esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La mencionada Ley 115

, en su artículo 22 –modificatorio del artículo 72 de la Ley 80–, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 198

, norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

Por consiguiente, la Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, los cuales, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 199

, de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los Árbitros se encuentre regido por el Estatuto de Contratación Estatal o por el régimen contractual del Derecho Privado, las causales de anulación que podrán invocarse para impugnar los laudos arbitrales serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

De otra parte, la pluricitada Ley 1150 suprimió la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80, disposición que tan solo había consagrado cinco causales.

Resulta pertinente precisar que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente el numeral

 del artículo 38 del citado Decreto-ley y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 reprodujo el aludido numeral 3 derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que carecía de vigencia.

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por Entidades Estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de Derecho Privado o el Estatuto Contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto-ley 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

5.- Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, consistente en solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelve

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Resulta importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina –TJCA– ha sostenid que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal de Arbitramento, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.

Por consiguiente, al catálogo taxativo de causales legales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo.

6.- Las causales de anulación invocadas por la parte convocante y sus respectivos fundamentos.

En términos generales, la parte convocante se refirió, en primer lugar, al origen de la controversia que se definió en sede arbitral y luego a los hechos que se probaron en esa actuación judicial, para cuyo efecto relacionó los distintos medios probatorios recaudados y el contenido de cada uno de ellos; luego efectuó un acápite relacionado con la denominada comisión de éxito y, finalmente, aludió al salvamento de voto de uno de los Árbitros respecto de la decisión arbitral, en punto a la nulidad absoluta del contrato que, según ese voto disidente, debió ser declarada de manera oficiosa por el Tribunal de Arbitramento con base en diversos medios probatorios –relacionados en el mencionado salvamento de voto– que habrían probado dicha nulidad.  

Al sustentar las causales de anulación del laudo arbitral, la parte impugnante partió de la prevista en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993 y luego se refirió a la prevista en numeral 6 de dicha normativa, por lo cual esas causales se analizarán en ese orden.

6.1.- Causal de anulación consagrada en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: <<No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento>>.

Sostuvo la parte actora que salvo la pretensión primera principal, todas las demás fueron denegadas por el Tribunal de Arbitramento, pero enfatizó en que los Árbitros no se pronunciaron respecto de las pretensiones cuarta principal, quinta principal, sexta principal y séptima principal.

Señaló que el Tribunal, de manera errada, consideró que la pretensión cuarta principal era consecuencial de las pretensiones que buscaban la declaratoria de nulidad absoluta, ineficacia, invalidez, ilegalidad o inaplicabilidad de un aparte de la cláusula 55 contractual y que al no prosperar las primeras, no podía entonces salir avante la pretensión cuarta.

Indicó que respecto de las pretensiones quinta, sexta y séptima –principales–, el Tribunal, también de manera equívoca, estimó que dependían de la pretensión cuarta.

En este punto, la parte convocante se refirió a unos apartes contenidos en el salvamento de voto de uno de los Árbitros, para concluir lo siguiente:

“El Consejo de Estado podrá constatar que una de las consecuencias de la errada interpretación de la demanda por parte de la mayoría del Tribunal de Arbitramento, es que no se pronunció de manera alguna, sobre la Comisión de Éxito equivalente a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000); que el Consorcio Acuavalle pagó por cuenta de ACUAVALLE y que hace parte del daño emergente que se sometió a consideración del Tribunal en la cláusula QUINTA PRINCIPAL. Si el Tribunal de Arbitramento hubiera hecho su trabajo y se hubiera ocupado de analizar ese ítem en particular, hubiera encontrado que de ninguna manera se requería la declaratoria de nulidad absoluta, invalidez, ineficacia o ilegalidad de un aparte de la cláusula 55 del Contrato 287. En efecto, el dictamen pericial practicado en el curso del proceso arbitral se puede concluir, sin asomo de duda, que la Comisión de Éxito encuadraba dentro de las inversiones que, según la cláusula 55, podían ser reconocidas al contratista a la terminación del Contrato 287.  

Como ya lo mencioné, la cláusula 55 del Contrato 287 contiene una fórmula según la cual, a la terminación anticipada del Contrato, el contratista tendrá derecho a que ACUAVALLE le reconozca las inversiones realizadas más un porcentaje de gastos de administración.

Así mismo, la cláusula 55 dispone que para determinar el monto de la inversión realizada por el contratista se tendrán en cuenta las inversiones realizadas en predios, actividades del componente social y ambiental, interventoría, diseños, construcción de obras e infraestructura de operación, según una fórmula allí indicada. La cláusula 55 no dice, de manera alguna, que los únicos rubros que se pueden reconocer por concepto de 'Inversión' sean inversiones realizadas en predios, actividades del componente social y ambiental, interventoría, diseños, construcción de obras e infraestructura de operación. Simplemente establece que esos conceptos deben ser tenidos en cuenta. Por lo tanto, el Tribunal de Arbitramento estaba perfectamente habilitado para decidir cuál otro pago realizado por el contratista debía ser considerado como una 'inversión' que tendría que serle reconocida al contratista a la terminación anticipada del contrato. Ejemplo de ello es la Comisión de Éxito pagada al Consorcio BONUS-CIP. En efecto, el Perito señaló que la Comisión de Éxito puede ser considerada como una inversión (Página 29 del Informe Pericial) (…)”.

6.1.1.- Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 199.

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del C. de P. C., en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que en estos casos las facultades del juez arbitral devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes.

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita). La causal que ahora se invoca, alude al último de los supuestos indicados.

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del C. de P. C., norma según cuyo alcance, la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

La Sala ha precisado que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallado

. Igualmente, la Corporación ha señalado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar mínima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidid

.

6.1.2.- Definición de la causal.

La parte convocante sostuvo que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció en relación con las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales, a través de las cuales se solicitó lo siguiente:

“CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que con la terminación anticipada del Contrato No. 287-2010, a través de la suscripción del acta denominada 'ACTA DE TERMINACION DE MUTUO ACUERDO Y LIQUIDACION CONTRATO No. 287-2010 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010', suscrita por Acuavalle y el Consorcio Acuavalle el 13 de diciembre de 2001, las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle sufrieron perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, que no les fueron reconocidos en la liquidación parcial del Contrato 287-2010 y que por lo tanto deberán serles reconocidos y pagados por la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P.

“QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de dos mil trescientos noventa y seis millones setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($2.396.076.381) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de daño emergente.

“SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión CUARTA PRINCIPAL, se condene a la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. a pagar a las sociedades miembros del Consorcio Acuavalle 2010 la suma de veintiún mil setecientos ochenta y un millones cuarenta y ocho mil un pesos ($21.781.048.001) o el valor que se pruebe en el proceso, por concepto de lucro cesante.

“SÉPTIMA PRINCIPAL. Que el valor monetario de las condenas anteriores deberá actualizarse hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero. La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana. En su defecto se empelará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de menor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero”. (Negrillas del original).

Pues bien, la Sala estima que los Árbitros, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, sí se pronunciaron en relación con las pretensiones antes transcritas, pues a partir de la página 105 del laud

 se efectuó todo un acápite concerniente a la “CUARTA PRETENSION PRINCIPAL” –capítulo undécimo de la decisión arbitral– que incluso fue denominado por el Tribunal de Arbitramento así: “LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Y SU SOLICITUD DE CONDENA, CONFORME FUE PLANTEADA EN LA DEMANDA”.

Allí los Árbitros expresaron:

“La parte convocante solicita, en la PRETENSION CUARTA PRINCIPAL, que se declare que la terminación anticipada del contrato, a través del acta de terminación de MUTUO ACUERDO y liquidación del mismo, les causó perjuicios por daño emergente y lucro cesante, que no quedaron reconocidos en la liquidación, causados por la sociedad convocada, y que deben ser pagados por ésta a los integrantes del Consorcio Acuavalle 2010.

La pretensión formulada versa entonces sobre la responsabilidad civil contractual, por lo que se impone que los árbitros se detenga (sic) en el examen de esta especie de responsabilidad (contractual) para determinar si ella resulta predicable al presente caso o debe desecharse, y sacar luego las conclusiones que corresponda para declarar fundada o no la pretensión brevemente indicada. Los árbitros parten de la base que, como ya lo analizaron en detalle, el vínculo terminó por el 'mutuo acuerdo' de las partes, como ha quedado probado plenamente en el proceso, bastando al efecto leer el acta de terminación [visible a folios 107 a 114, Cdno 1.1], circunstancia esta que ha sido aceptada por ambas partes procesales.

No ignoran los árbitros que ANTES de la terminación del contrato por mutuo acuerdo, existieron delicadas y considerables diferencias jurídicas y económicas entre los contratantes, que hubieran podido llevar a cualquiera de las partes, dentro de sus mutuas imputaciones, a demandar el incumplimiento del mismo o su resolución por incumplimiento, al tenor de los artículos 1546 del C.C., y 870 del C. Co., pero que, en vez  de discutir su conflicto judicial o arbitralmente, optaron por darlo por terminado de MUTUO ACUERDO, libre y espontáneamente, con pleno conocimiento y plena advertencia de lo que hacían, a pesar de la existencia de las diferencias anotadas”. (Énfasis añadido).

A partir de lo anterior, los Árbitros efectuaron unas consideraciones generales acerca de lo que es el incumplimiento contractual; de la obligación de cumplimiento o de resolución; de la naturaleza o el carácter de la acción indemnizatoria en el ámbito contractual, para luego edificar cuatro temas que permitirían, un poco más adelante, desestimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

Esos cuatro temas enunciados en el laudo arbitral consistieron en: a) que si bien la demanda no se fundamentó en el incumplimiento contractual, lo cierto es que en el proceso sí se efectuaron acusaciones recíprocas relacionadas con el comportamiento de las partes, sin embargo, la indemnización de perjuicios se hizo depender de otras pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta, la ineficacia, la invalidez o la ilegalidad parcial de la cláusula 55 contractual; b) que no obstante los señalamientos de incumplimiento de ambas partes, estas optaron por terminar el contrato de mutuo acuerdo; c) que comoquiera que el contrato 287-2010 terminó por resciliación y no se probó que fuere nulo o que estuviere afectada su eficacia, validez o legalidad, se concluía que el negocio jurídico había sido liquidado entre las propias partes y d) que ante la inexistencia de vicios o irregularidades en el contrato –nulidad, ineficacia, ilegalidad y/o invalidez– no podía surgir entonces la acción indemnizatoria pretendida por la parte actora “… sencillamente porque con la terminación y liquidación convencionales del contrato, el efecto de la convención extintiva echó por tierra toda posibilidad posterior de reclamar perjuicios ….”.

Para culminar el análisis y resolución de la pretensión cuarta principal, los Árbitros se pronunciaron en relación con el ejercicio autónomo de la acción indemnizatoria de perjuicios y concluyeron lo siguiente:

“Los árbitros no reconocieron las pretensiones referidas a la acción indemnizatoria de perjuicios, en atención a que la parte demandante no probó las pretensiones precedentes a está (sic) que había formulado en la demanda reformada e integrada (…)”.    

Luego, los Árbitros desestimaron las pretensiones quinta, sexta y séptima principales –capítulo duodécimo del laud

–, de acuerdo con lo siguiente:

“Comoquiera que, a juicio de los árbitros, la PRETENSION CUARTA PRINCIPAL, referida a la solicitud de condena al pago de perjuicios a la sociedad convocada, no está llamada a prosperar, en el mismo orden y siendo de la misma naturaleza, pues, se trata de descomponer la reparación en los conceptos materiales que la integran, debe ser negada la prosperidad de las PRETENSIONES QUINTA (5ª), SEXTA (6ª) y SEPTIMA (7ª) por las razones anotadas antes en el presente laudo. Adicionalmente, en criterio de los árbitros, estas Pretensiones no hubieran podido prosperar, aunque, la convocante hubiera ejercido de modo autónomo la acción de reparación, porque desde que las partes terminaron de mutuo acuerdo el contrato y lo liquidaron, desaparece toda causa de perjuicios contractuales, y de subsistir ello resultaría ilógico” (Se destaca).

      

Pues bien, contrario a lo expuesto por la parte impugnante, la Subsección encuentra –y lo anterior claramente lo corrobora– que el Tribunal de Arbitramento sí emitió un pronunciamiento expreso y preciso en relación con las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales; es más, en relación con la primera de ellas se edificó todo un acápite puntual para decidirla, circunstancia bien distinta es que tales pretensiones hubieren sido desestimadas por los Árbitros.

Nótese cómo el recurrente extraordinario parte del supuesto análisis erróneo del Tribunal de Arbitramento al despachar desfavorablemente las mencionadas pretensiones, es decir, la parte convocante edificó la primera causal de anulación sobre la base de un estudio indebido de los Árbitros para denegar las pretensiones ya anotadas y no porque en realidad se hubiere omitido, en el laudo arbitral, resolver una de ellas.

La Sala reitera, en relación con el alcance y naturaleza de la causal de anulación en estudio, que <<procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos>

 (Se destaca).

En línea con lo anterior, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido:

“Por lo demás, esta causal de anulación (“no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”), debe ser analizada conforme a la competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a los árbitros como materia de conocimiento y decisión.

De otra parte, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, independientemente de si éste es acertado o erróneo, para concluir si efectivamente se presentó o no una omisión de decidir algún extremo de la litis, pero no resulta dable por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión

. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De otro lado, la parte impugnante –al referirse a la denominada comisión de éxito que habría pagado a un tercero y que por lo tanto habría de constituir parte del daño emergente sufrido por el consorcio contratista–, además de rebatir la interpretación y el análisis del Tribunal para desestimar las pretensiones indemnizatorias, esto es que ellas no dependían de una declaratoria de nulidad, de invalidez, de una ineficacia y/o de una ilegalidad de la cláusula 55 contractual, se fundamentó en el material probatorio que obró en el proceso arbitral, en especial en un dictamen pericial por cuya virtud se podría sostener que ese pago entraría a ser parte de las inversiones del contratista y a la cual tendría entonces derecho, lo cual evidencia la finalidad de reaperturar, en sede arbitral, el debate tanto jurídico, como probatorio, lo cual resulta ajeno al recurso extraordinario de anulación, según se indicó en precedencia.

Y en cuanto a las pretensiones quinta, sexta y séptima principales, a la Sala no le cabe el menor asomo de duda al pronunciamiento que se profirió, por parte de la Justicia Arbitral, en relación con cada una de ellas, en los términos antes expuestos, cuya denegación partió, en buena parte, a que su prosperidad pendía de la procedencia de la pretensión cuarta, pero además existió una consideración adicional para desestimar tales peticiones derivada de la terminación y liquidación del contrato por mutuo acuerdo, por cuya virtud, según los Árbitros, “… desaparece toda causa de perjuicios contractuales …”.

Claramente las pretensiones quinta, sexta y séptima eran consecuenciales de la pretensión cuarta, pues precisamente correspondían a la cuantificación de los perjuicios –daño emergente (pretensión quinta), lucro cesante (pretensión sexta) y actualización de las sumas respectivas (pretensión séptima)–, cuya declaratoria se pretendía mediante la pretensión cuarta, al punto que así fueron redactadas tales peticiones: “QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la anterior declaración (…)”; “SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión CUARTA PRINCIPAL (…)”; “SÉPTIMA PRINCIPAL. Que el valor monetario de las condenas anteriores (…)” (Se subraya).

Por lo tanto, resultaba coherente que los Árbitros, ante la falta de prosperidad de la pretensión cuarta, denegaran las pretensiones subsiguientes y consecuenciales a aquella, tal como expresamente lo hicieron, amén de que –se itera– expusieron una consideración adicional para sustentar, aún más, la negativa de las peticiones patrimoniales contenidas en las pretensiones quinta, sexta y séptimas principales.

Por lo expuesto y dado que dentro del laudo arbitral sí se resolvieron las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima, todas principales, la primera causal de anulación propuesta no prospera; en otras palabras, no existió una omisión, por parte de los Árbitros, en resolver las pretensiones de la demanda, de lo cual depende la procedencia de la causal alegada, según lo expuesto anteriormente.

6.2.- Causal de anulación consagrada en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: a cuyo tenor el laudo debe anularse por <<Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>.

La parte recurrente sustentó la aludida causal de anulación con base en lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento no hizo mención a cuál es la norma legal en la que fundamenta el monto de las agencias en derecho y dado que su monto es excesivo dada la práctica en materia arbitraje, se trata de una condena en conciencia y no en derecho. Por consiguiente, solicito al Consejo de Estado anular la condena en costas y agencias en derecho

.

6.2.1.- Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

La Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando este no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto, la Sala sostuvo:

“(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que: '(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica'

.

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada; así discurrió la Corporació

:

“(…) es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia ...”. (Se destaca).

En sentencia más recient, la Sala hizo algunas consideraciones en punto a precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se haga una simple o mínima referencia al derecho positivo, sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una anotación marginal o descontextualizada:  

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual 'la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como 'en derecho' y no 'en conciencia' ', que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

La 'más mínima referencia al derecho positivo' ¾como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión, por tanto, a que esa 'mínima referencia' esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.  

Así las cosas, bajo este contexto normativo y jurisprudencial, debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, a saber:

i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

 ii) La decisión de los Árbitros debe provenir básica y exclusivamente de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. En este caso el juez tiene libertad en la apreciación de la prueb

 y hasta podrá apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante será su decisión en conciencia, su íntima convicción.

iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, de la carga de la prueba y del fundamento del derecho sustantivo, precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima e igualmente podrá no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo consultará su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, estas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

Debe entenderse entonces que el laudo en conciencia estará determinado por alguno de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido y/o en su fundamentación de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente, sin sujeción al marco jurídico o normativo aplicable; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único apoyo de dicha decisión.

Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 constitucional hace referencia a la equidad en la actividad de Administrar Justicia, no está haciendo referencia a que cualquier controversia se decida exclusivamente de acuerdo con los criterios que informan la equidad; la norma expresamente lo establece como un criterio auxiliar y ello implica que sirva de instrumento para llenar los vacíos legislativos y permita la realización del valor “justicia”.

Dicho de otra manera, el juez no puede aplicar como regla general el criterio de equidad en todas las controversias que se sometan a su conocimiento. El juez está sometido fundamentalmente al imperio de la ley por mandato constitucional y, por cierto, la ley es el instrumento primario para la realización del valor a que se ha hecho alusión, el cual se enmarca dentro de la categoría de los valores morales, “el valor justicia”, de suerte que el juez cuando decide las controversias con apego a la ley está “administrando justicia” porque se parte del supuesto de que las leyes son justas, válidas y eficaces, para que puedan tener fuerza vinculante entre los integrantes del conglomerado; por esta razón la equidad en torno a la actividad judicial cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe disposición aplicable a una controversia específica que debe decidirse en derecho, pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho. Lo anterior se menciona únicamente a título de ejemplo, pues no es el único evento en el cual se debe acudir a la equidad como criterio auxiliar; de hecho, la equidad no es un criterio subsidiario sino, como la preceptiva lo indica, un criterio auxiliar, en el cual se debe apoyar el juez en múltiples eventos.   

Igual sucede con las controversias que deben ser decididas por los particulares que se hallan investidos transitoriamente de la facultad de Administrar Justicia. Como se dejó indicado anteriormente, existen tres categorías de arbitraje: en derecho, en equidad o técnico. Cuando el arbitramento es pactado por las partes en derecho, los Árbitros deben decidir las controversias ciñéndose a la normativa positiva y ello implica, desde luego, que deban observar las pruebas allegadas a la actuación y que, con base en las mismas, decidan la controversia; por ende, cuando el arbitramento es en derecho y los Árbitros se separan de las normas jurídicas y, con ello, de las pruebas que deben servir de fundamento a su decisión, será posible que la decisión esté encaminada a realizar el valor justicia, pero bajo tal pretexto no se pueden desconocer los mandatos legales para decidir como lo haría un hombre justo, con apoyo exclusivo en su leal saber y entender o, lo que es lo mismo, bajo la máxima “verdad sabida y buena fe guardada”, dado que en ese momento estará tomando una decisión en conciencia.

Lo expuesto fue planteado por la Sala mediante sentencia de 13 de mayo de 200

 –y retomadas por esta Subsección en sentencias de 25 de agosto de 2011 y enero 27 de 201–, a través de la cual se precisó acerca de las características que identifican el fallo dictado en conciencia.

Estas anotaciones se consagran con el único propósito de diferenciar la aplicación de la “equidad” como criterio auxiliar de la actividad judicial, propia de todo fallo en derecho, de la acepción que las normas le atribuyen a esa misma expresión para asimilarla a una clase de arbitraje que excluye por completo una decisión en derecho para ubicarse exclusivamente en el plano del 'sentido común', caso en el cual se alude a la “equidad” como sinónimo de una decisión en conciencia (en conciencia o en equidad).

6.2.2.- Resolución de la causal.

La Sala encuentra que la condena impuesta a la parte convocante por concepto de costas y agencias en derecho se profirió con base en las siguientes consideraciones:

“En tal estado de las cosas, no habiendo quedado probadas las pretensiones controversiales (nulidad absoluta, invalidez, ineficacia e ilegalidad), las cuales era necesario demostrar para la prosperidad de la acción consecuencial de la indemnización de perjuicios, los árbitros no pueden imponer la condena de reparación a la parte convocada, y antes bien es el caso de decretarlas e imponerlas a la parte convocante. [ver, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C (sic) - 655/1998]”.

Los Árbitros consideraron que si bien la parte actora no había actuado de mala fe, lo cierto es que la imposición de condena en costas resultaba procedente debido a que sólo se probó la primera de las pretensiones de la demanda y no las demás, sin embargo, debido a la aludida procedencia de la primera pretensión, los Árbitros consideraron que no habría lugar a imponer una condena total de costas, por lo cual procedieron a su cuantificación con fundamento en lo normado en el artículo 392 del C. de P. C.

Fue así como se tuvo en cuenta los pagos efectuados por conceptos de honorarios y gastos del proceso a cargo de la parte convocada: 50% en cumplimiento del Auto No. 7 de 26 de noviembre de 2012.

Lo anterior dio lugar a la siguiente cuantificación: $ 770'313.729.oo, por concepto de honorarios de los Árbitros, de la Secretaría del Tribunal y costos de administración de la Cámara de Comercio, a cargo de la parte convocada.

Dado que la primera pretensión prosperó, el Tribunal de Arbitramento consideró que la cuantía a imponer por conecto de costas procesales era de $ 700'.000.000. Ese mismo monto lo determinó a título de agencias en derecho, para un total de $ 1.400'000.000.

La Sala estima que la causal alegada en este punto no tiene vocación de prosperidad, dado que la imposición de la condena en costas y en agencias en derecho no fue consecuencia de una decisión “en conciencia”, sino de la aplicación de la ley, en este caso el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil –como incluso se señaló expresamente en el laudo arbitral–, el cual, en forma mandatoria, prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso …” (numeral 1).

A lo anterior se adiciona que los Árbitros desestimaron la mala fe dentro de la actuación de la parte convocante; es más, ese tema lo sustentaron en una sentencia de la Corte Constitucional relacionada con la noción de la actuación temeraria, entendida como “… aquella que vulnera el principio constitucional de la buena fe (C.P., artículo 83) …

, cuestión que corrobora que la aludida condena devino de la aplicación del artículo 392 ejusdem.  

En consecuencia, esta última causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la parte recurrente habrá de ser condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1

 de la Ley 1395 de 2010 –modificatorio del artículo 392 del C. de P. C.–, se procederá dentro de esta decisión a determinar si hay lugar, o no, a la fijación de agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los numerales 3° y 4° del artículo 393 del C. de P. C., disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el Juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el Juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa– mediante Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las Agencias en Derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigente.

Pues bien, en cuanto a la naturaleza, la empresa ACUAVALLE S.A., E.S.P., debió ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso la parte convocante, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé, en suma, una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es el alegato de conclusión respectivo, el cual se presentó de manera oportuna.

En relación con la calidad de la intervención que efectuó la parte convocada, se estima que fue abiertamente acertada, dado que planteó los diversos aspectos, básicamente de técnica y de ausencia en la estructuración de las causales, que tornaban improcedente el recurso extraordinario de anulación, amén de que toda la argumentación –al menor gran parte de ella– encontraba sustento tanto normativo, como jurisprudencial, en cuya virtud de esta último se ha desarrollado la procedencia de las causales de anulación contra laudos arbitrales, por parte del Consejo de Estado.

En ese sentido, la Subsección estima que están dadas las condiciones necesarias para fijar las agencias en derecho en el monto máximo de (20) salarios mínimos legales mensuales.

Al respecto, se ha considerado:

“a) En cuanto a la naturaleza, se trató de la defensa que del Consorcio TIBU, integrado por las sociedades Halliburton Energy Ltda. y Gas Petróleos Derivados de Colombia S.A. – Petrocolombia S.A., tuvo que hacer dentro del trámite del recurso de anulación y que realizó en forma oportuna al presentar sus alegatos de oposición al mencionado recurso (fls. 142 a 156, cdno. ppal.).

b) En relación con este mismo punto, cabe destacar que la intervención de quienes representan judicialmente a las partes en el trámite de esta clase de asuntos, requiere de una labor más compleja y detallada, cuyo nivel de profundización es más alto, dado que se trata de un recurso extraordinario que exige del profesional, un grado de conocimiento y de experiencia mucho más especializados y técnico frente a los temas que allí se discuten, y más aún, si se tiene en cuenta el monto de la condena impuesta dentro del laudo arbitral proferido en este proceso, equivale a un millón cincuenta y ocho mil trescientos treinta y seis dólares (US 1.058.336).

c) Finalmente, en cuanto a la duración de la gestión, como se dijo, correspondió a la etapa de presentación de alegatos de oposición al recurso de anulación.

Por lo anterior, considera el Despacho que en el presente caso, están dadas las condiciones necesarias para fijar las agencias en derecho en el monto máximo de (20) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con los criterios expuestos anteriormente

.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el 14 de febrero de 2014 dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte impugnante; por Secretaría de la Sección, tásense.

TERCERO: CONDENAR a la parte convocante a pagar a favor de la parte convocada, el monto equivalente a 20 S.M.L.M.V., por concepto de agencias en derecho.

CUARTO: LEVANTAR la suspensión del laudo arbitral.

QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento respectivo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA