RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Declara infundado / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – Precio / USO DEL ESPECTRO RADIOELECTRICO – Precio / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO – No haberse constituido el tribunal en forma legal, fallo en conciencia, disposiciones contradictorias y errores aritméticos

[E]l Tribunal determinó que los contratos en estudio eran contratos aleatorios, a los cuales les resultaba inaplicable la teoría de la imprevisión. Disintió así de lo expuesto por el Ministerio Público en el trámite arbitral, para quien en ese tipo de contratos resultaba viable la referida teoría. Así las cosas, consideró que la cláusula 3.4. de los contratos de concesión era la que regulaba el valor de la prórroga de la concesión y del derecho al uso del espectro radioeléctrico. En consecuencia, negó parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención. El Tribunal precisó que su decisión se limitaba a definir el alcance económico de la prórroga y el uso del espectro regulado en las concesiones, pero no así su viabilidad, definida autónomamente por las partes (…) De otro lado, el Tribunal precisó el alcance de la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Inició por recordar la posición de las partes. Para Colombia Móvil, según el laudo, el TJCA concluyó que la contraprestación por la prórroga no podía afectar la libre competencia ni los intereses del consumidor, al tiempo que para el Ministerio la posición de la autoridad judicial andina se concretó en que esa cuestión estaba regulada por las normas nacionales vigentes a la suscripción del contrato y las de orden público posteriores, pero no así a las comunitarias. Bajo esas dos posiciones, consideró inexistente el conflicto de leyes nacionales propuesto por el Ministerio, en tanto las normas que regulaban los contratos en estudio eran las vigentes a su suscripción (…) De otro lado, también señaló que la forma para determinar el precio del espectro era lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4234 de 2004 y lo pactado contractualmente. Así consideró que el precio del espectro se determinaría a través del precio del mercado, para lo cual consultó los valores pagados a partir del año 2010 hasta el 2013; sin embargo, descartó el valor de 2013 por cuanto fue fijado en una fecha posterior a cuando debía pagarse la prórroga. De esa forma se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención.

     

INEXISTENCIA DE LAS PRÓRROGAS DEL CONTRATO – Nulidad absoluta de contrato / PRECIO DE LA PRÓRROGA – Determinable / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL EN EL RECURSO DE ANULACIÓN – Límite

[L]a Sala advierte que ese fue un punto sobre el cual se pronunció el laudo arbitral. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio n.° 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, en la providencia aquí recurrida se afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, y que esa labor la realizaría el tribunal de arbitramento conformado para el efecto (…) Así, es claro que existió un pronuncimiento de fondo sobre la inexistencia de las prórrogas, razón por la cual revisar ese punto impondría al juez del recurso extraordinario de anulación extralimitarse en sus facultades, en tanto su ejercicio debe limitarse a los errores in procedendo y no in iudicando. En efecto, revisar esa decisión supondría tocar el fondo del laudo, cuestión vedada en este estadio, por disposición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

NO HABERSE CONSTITUIDO EL TRIBUNAL EN FORMA LEGAL – No configurado / INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DEBER DE INFORMACIÓN – De designados como árbitros y secretario

[L]a Sala considera que el defecto de información aquí puesto de presente se encuadra en la causal del numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se relaciona con la correcta integración del tribunal de arbitramento, toda vez que el artículo 15 ejusdem, para lo que aquí interesa, prescribe el deber de información respecto de los árbitros y secretarios, al momento de aceptar su nombramiento, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales ( …) De entrada la Sala advierte que en el auto n.° 11 del 19 de febrero de 2013, por medio del cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia del asunto en revisión, las partes omitieron poner de presente la cuestión que aquí se alega, sin que se trate de una situación oculta, sino por el contrario pública, en tanto la condición de árbitro en un asunto determinado no ostenta reserva o limitación de publicación alguna; ahora, tampoco la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado cuando intervino puso de presente esta situación.  En esos términos, para la Sala lo expuesto resulta suficiente para declarar improcedente la causal en estudio;

PRECIO DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Fórmula / REVISIÓN DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN CONTRATO ALEATORIO – Improcedente / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRÓRROGA - Es igual al del contrato original

[E]l Tribunal partió de la base de que las condiciones económicas acordadas en el 2003 y las de la época de la prórroga eran diferentes, hasta el punto que las primera arrojaban un valor muy inferior. Por lo tanto, consideró que la cuestión se circunscribía a determinar si el Ministerio demandado podía pedir la revisión del contrato. Aunque admitió esa posibilidad, no así la satisfacción de las exigencias de fondo de esa pretensión. En efecto, afirmó que los cambios tecnológicos alegados por parte del Ministerio eran cuestiones internas de este tipo de concesiones y, por lo tanto, previsibles; además, después de analizar las cláusulas de los contratos de concesión, determinó su forma de pago la cual consideró sometida a variables aleatorias que hacían al contrato de la misma naturaleza, aleatorio. Esta última conclusión, también la apoyó en el laudo arbitral del 10 de julio de 2000, en el cual se analizaron cláusulas similares. De esa forma, confirmó la improcedibilidad de la revisión del contrato, en tanto es propia de los contratos conmutativos, no de los aleatorios. De lo anterior concluyó que la cláusula que regulaba el precio de la concesión y sus prórrogas era la del numeral 3.4., tal como se pactó originalmente y no por la fórmula propuesta por el Ministerio, dada la imposibilidad de revisar lo pactado, tal como quedó expuesto anteriormente. De lo expuesto, son claras las razones jurídicas del Tribunal para determinar el precio de la prórroga (…) [V]ale precisar que el Tribunal explicó que la prórroga era un derecho condicionado al cumplimiento de las exigencias legales y contractuales, pero que una vez cumplidas se imponía la prolongación contractual. Como se observa el Tribunal nuevamente expuso sus fundamentos jurídicos y probatorios en el marco de la discusión del precio de la prórroga. Es en ese contexto en el que debe entenderse la afirmación de una concesión de 20 años, incluida la prórroga, por cuanto los árbitros insistieron en que el régimen jurídico aplicable a la prórroga era el del contrato original, como si fueran uno solo.

PRECIO DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / PRECIO POR EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO / SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE EL PRECIO – Pacto / ASUNTO SOMETIDO AL JUEZ ARBITRAL

La recurrente afirmó que el Tribunal se apartó de lo acordado en el modificatorio n.° 7 del 3 de febrero de 2013. En efecto, las partes modificaron la fórmula de remuneración de la prórroga contenida originalmente en el numeral 3.4. de los contratos de concesión en estudio, para en su lugar deferirla a la decisión de un tribunal de arbitramento; sin embargo, el laudo, en pleno desconocimiento de lo pactado, consideró que el valor de la prórroga debía ser el acordado en la citada cláusula 3.4., cuando las partes desestimaron esa fórmula (…) Como se observa de la cláusula en cita no se desprende una renuncia de las partes a lo pactado en la cláusula 3.4. de los contratos de concesión. Simplemente se reconoce una controversia para fijar el precio de la prórroga, frente a la cual, tal como el Tribunal lo precisó, ambas partes tenían su posición. Efectivamente, Colombia Móvil propuso la aplicación de la citada cláusula, mientras que el Ministerio convocado abogó por una revisión de los contratos originales. Esa cuestión fue la que resolvió el laudo conforme a las argumentaciones expuestas. En consecuencia, lo que se desprende del laudo es el ejercicio interpretativo y valorativo del Tribunal que determinó la suerte del asunto de fondo, el cual no puede revisarse por prohibición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN POR COMPARACIÓN – Improcedencia  

[E]l Tribunal no sólo reprochó la extemporaneidad de las alegaciones de la Agencia, como lo alega en su recurso, sino que también las resolvió de fondo, al considerarlas infundadas, en lo que se refiere particularmente al comportamiento de Colombia Móvil en otros procesos de selección, al considerar improcedente el traslado de las consecuencias jurídicas de una relación jurídica a las otras. Ahora, si bien es cierto es posible la interpretación de los contratos por comparación (artículo 1624 del Código Civil), lo cierto es que el Tribunal descartó esa posibilidad para desentrañar la intención de las partes, en tanto consideró que se trataba de relaciones jurídicas diferentes. En su lugar, recurrió a la interpretación de las cláusulas de la concesión, el comportamiento contractual de las partes y el régimen jurídico aplicable a las prórrogas, ejercicio jurídico, que descarta a su vez el fallo en conciencia y que difícilmente puede reprocharse en esta sede y que corresponde a los criterios legalmente admitidos para interpretar los contratos (…) Así, se determinó que el precio de la prórroga de los contratos de concesión era el establecido en su cláusula 3.4. También señaló que la forma para determinar el precio del espectro era lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4234 de 2004 y lo pactado contractualmente. Después de explicadas las operaciones, concluyó que el valor de la prórroga y del uso del espectro era por la suma de $70.482.247.667 (que resulta de sumar $12.579.885.667 por concepto de prórroga y $57.902.362.000 uso del espectro). De suerte que tampoco puede predicarse un fallo en conciencia por el cargo en estudio.

USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Precio / DIFERENCIAS ECONÓMICAS – Interpretación del Tribunal arbitral

[E]n lo que tiene que ver con el valor del espectro electromagnético adicional, es preciso recordar que el Tribunal argumentó que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. Lo anterior pone de presente que el laudo sí analizó las pruebas provenientes de la ANE, pero consideró improcedente su aplicación por lo expuesto (…) De esa forma, el argumento de la recurrente impone la revisión de esa valoración y, además, calificarla de errada, cuestión que desborda el presente ejercicio (…) La recurrente también afirmó que el Tribunal desconoció la imprevisibilidad de los avances tecnológicos (…) [U]na de las razones principales que esgrimió el Tribunal para desestimar la revisión del contrato fue que los avances tecnológicos son una cuestión interna y propia de las concesiones de telecomunicaciones, mientras que la imprevisibilidad exige extrañeza o ajenidad frente al hecho constitutivo del desequilibrio. Incluso, sostuvo que la pretermisión de esa variable al momento de contratar reñía directamente con el principio de planeación contractual.

REVISIÓN DEL CONTRATO – Improcedente / PREVISIBILIDAD DE AVANCES TECNOLÓGICOS EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE TELECOMUNICACIONES / CONTRATO ALEATORIO NO CONMUTATIVO

En tal sentido, precisa recordar que una de las razones principales que esgrimió el Tribunal para desestimar la revisión del contrato fue que los avances tecnológicos son una cuestión interna y propia de las concesiones de telecomunicaciones, mientras que la imprevisibilidad exige extrañeza o ajenidad frente al hecho constitutivo del desequilibrio. Incluso, sostuvo que la pretermisión de esa variable al momento de contratar reñía directamente con el principio de planeación contractual. Esas conclusiones se apoyaron en los análisis del dictamen que se echa de menos por la recurrente, así como en otros dictámenes y algunos testimonios (…) En esos términos, el Tribunal hizo un análisis del dictamen de Inverlink e incluso lo valoró en conjunto con el dictamen del perito Moisés Rubinstein, solicitado por Colombia Móvil para analizar los ejercicios de la primera prueba en comento (fls. 114, c. ppal del recurso de anulación). De modo que lo que pretende la recurrente es la revisión de las consideraciones y valoraciones del Tribunal, lo cual resulta improcedente.

PRECIO POR EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO – Cálculo / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS Y ERRORES ARITMÉTICOS – No configurada

[R]especto del valor del espectro electromagnético adicional, el Tribunal entendió que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. En otras palabras, aplicó el valor de 2011 como si fuera el precio de mercado. Ejercicio que las censoras estiman errado. Sin embargo, para determinar lo anterior es preciso adentrarse en el estudio de fondo de la cuestión, por lo que no se trata de un simple error que influya en la parte resolutiva, sino un verdadero desacuerdo con lo expuesto en el laudo, lo cual resulta improcedente de analizar en esta sede. Igualmente, se trata de una cuestión que también fue alegada en la causal de fallo en conciencia, razón por la cual la Sala remite al estudio que sobre el particular se hizo.

ACTUALIZACIÓN DE SUMAS COMPENSADAS – Pretensión de la demanda de reconvención / FALTA DE CONGRUENCIA – No haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. No configurada

De lo expuesto se tiene que la pretensión primera principal del numeral 3 de la demanda de reconvención se resolvió en el numeral 41 del laudo; que la segunda principal del numeral 3 se resolvió en el numeral 42 del laudo; que la pretensión principal tercera del numeral 3 se resolvieron en el numeral 43 del laudo, mismo numeral en el que se resolvieron las pretensiones subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

En consecuencia, el presente cargo debe desestimarse. Vale aclarar que si lo pretendido por las censoras era cuestionar el fundamento de lo decido por el Tribunal, el recurso extraordinario de anulación resulta inadecuado para tal fin.

COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO – Regla

frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6° establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. En este punto, conviene precisar que no se aplica la regla de los recursos extraordinarios de los asuntos contenciosos administrativos (numeral 3.4.2.), en tanto refiere a los de súplica y revisión (…) [L]a regla que resulta más acorde es la de los recursos de anulación de la jurisdicción civil. En consecuencia, atendiendo al principio de analogía, se aplicará esa tarifa. Así las cosas, habida cuenta de que el apoderado de Colombia Móvil actuó ante esta Corporación (fls. 359 a 460, c. ppal del recurso de anulación), incluso presentó un escrito diferente para cada recurso, atendiendo a las calidades de esa intervención y el desgaste que ello supone, se fijarán las agencias en cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia a cargo del Mintic. No se condenará a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en tanto no ostenta la calidad de parte y, además, en consideración a lo dispuesto en el parágrafo 3º del numeral 3º del artículo 6 del Decreto 4085 de 2011.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1624 / / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULOS 41 Y 42 / DECRETO 4234 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 4085 DE 2011 - ARTÍCULO 6 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 6.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00165-00(58227)

Actor: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.

Demandante: NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en su calidad de parte convocada, en contra del laudo del 26 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre Colombia Móvil S.A. E.S.P. y el referido Ministerio, en el marco de los contratos de concesión n.°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, mediante el cual se decidió (fls. 152 a 162, c. ppal del recurso de anulación):

RESUELVE 

SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL: 

Sobre las Pretensiones Principales: 

Primero. Prospera la pretensión primera principal de las “Pretensiones Declarativas” de Colombia Móvil S.A. ESP, en cuanto concierne a la aplicación de la cláusula 3.4. de los Contratos de Concesión, razón por la cual el Tribunal DECLARA que el valor de la prórroga de la Concesión y del derecho al uso de 30 MHZ en las bandas de frecuencia de 1985 a 1910 MHZ y de 1975 a 1990 MHZ, es el que resulta liquidado mediante la aplicación de la fórmula estipulada por las partes en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, celebrados entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –La Nación, y Colombia Móvil S.A. ESP. 

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluido el derecho a usar los 30 MHZ asignados en las bandas de frecuencia indicadas en la declaración precedente, asciende a US$6.995.782, equivalentes a $12.579.885.667, liquidados en la forma expuesta en la parte motiva a precio de dólar vigente el 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), fecha estipulada para el pago. 

 

Tercero. Quedan así resueltas las pretensiones declarativas primera principal y subsidiaria en cuanto se pide la aplicación de la cláusula contractual 3.4, pero conforme a la suma que el laudo liquida. 

Cuarto. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP estaba obligada a pagarle al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 22 de febrero de 2013, la suma de $12.579.885.667, como valor de la prórroga a que se ha hecho referencia en los numerales anteriores. 

Quinto. SE NIEGA la pretensión declarativa segunda principal por cuanto el valor de la prórroga del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante el Modificatorio No. 6 de los Contratos de Concesión números 000007, 000008 y 0000009 de 3 de febrero de 2003, no se determina con fundamento en lo estipulado en la cláusula 3.4 de los mencionados contratos.

 

Sexto. Por igual razón SE NIEGAN las pretensiones declarativas tercera principal y la pretensión subsidiaria de la tercera principal, por cuanto las mismas se proponen como consecuencia de la segunda principal que no prospera. Por idéntica razón se niegan la pretensión cuarta principal y su subsidiaria. 

Séptimo. Conforme a lo expuesto en la parte motiva, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso del uso del espectro radioeléctrico adicional de 10 MHZ, asignado mediante el Modificatorio No. 6 de 16 de marzo de 2009, se determina de acuerdo con los criterios y bases establecidos en la cláusula cuarta, parágrafo de dicho modificatorio, es decir, “atendiendo criterios de igualdad económica con los operadores móviles conforme a los parámetros establecidos en el documento CONPES 3202 y el Decreto 4234 de 2004”. 

Octavo. En consonancia con la declaración que antecede, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso del uso del espectro radioeléctrico adicional de 10 MHZ concedido por el modificatorio No. 6, corresponde a la suma de US$32.200,000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000. 

Noveno. DECLÁRASE que Colombia Móvil S.A. ESP, estaba obligada a pagarle al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por los conceptos definidos en los ordinales cuarto y octavo de la parte resolutiva de este laudo, la suma total de $70.482.247.667. 

Décimo. DECLÁRASE que por virtud de lo acordado en el Modificatorio No. 7 de 3 de diciembre de 2012 Colombia Móvil S.A. ESP, le pagó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, “la suma de $93.000.000.000,00 el 1 de febrero de 2013, la cual habría de imputarse, según lo acordado, "a los pagos que el Tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los Valores Controvertidos”. 

Undécimo. Como consecuencia de la anterior declaración y de lo dispuesto en los ordinales cuarto y octavo de esta parte resolutiva, SE ORDENA la correspondiente compensación entre la suma efectivamente pagada por Colombia Móvil S.A. ESP y la que resulta liquidada en este laudo en las resoluciones cuarta y octava. 

Duodécimo. Como consecuencia de la compensación dispuesta en el anterior ordinal, SE DECLARA que la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, estaría obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. ESP, la suma de $22.517.752.333. Términos en los cuales queda resuelta la pretensión quinta declarativa, la cual se niega por la suma que allí se indica, prosperando consecuentemente la pretensión primera subsidiaria de la quinta principal en cuanto se dispone la compensación pero por las sumas deducidas en este laudo. Igualmente prospera la pretensión segunda subsidiaria de la quinta principal en cuanto se ordena la restitución de la suma que el laudo liquida, pero negándola en cuanto a la suma pretendida. 

Decimotercero. La pretensión tercera subsidiaria de la quinta principal no hay lugar a resolverla por su carácter y dadas las declaraciones y obligaciones dispuestas al resolver las pretensiones primera y segunda subsidiarias de la quinta principal. 

Decimocuarto. Se niega la pretensión sexta declarativa principal por lo expuesto en la parte motiva. 

Decimoquinto. De acuerdo con la pretensión séptima declarativa principal, se DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la cláusula 50 de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión ya señalados, conforme quedó explicado en la parte motiva. 

Decimosexto. Por lo expuesto en la parte motiva no prospera la pretensión octava. 

Decimoséptimo. Por lo expuesto en la parte motiva no prospera la pretensión novena. En su lugar, con fundamento en la pretensión subsidiaria de la novena principal, SE DISPONE la compensación entre los tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. ESP en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7, y la suma que por el mismo concepto que la pretensión menciona resulta liquidada al resolver la respectiva pretensión de la demanda de reconvención. 

Decimoctavo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décima principal declarativa. 

Decimonoveno. Conforme a lo pedido en la pretensión décimo primera se declara que las sumas de dinero que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deba restituir a Colombia Móvil S.A. ESP deben actualizarse al momento del pago conforme al índice de Precios al Consumidor. 

Sobre las Pretensiones de Condena: 

Vigésimo. Prospera la pretensión décimo tercera pero por la suma dispuesta en la resolución décima segunda de esta parte resolutiva. Por consiguiente, SE ORDENA al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a restituirle a Colombia Móvil S.A. ESP la suma de $22.517.752.333, corregida al momento del pago de acuerdo al IPC que se establezca, suma esta que habrá de ser compensada en los términos que posteriormente se determinan. 

Vigésimo primero. Dada la prosperidad en la forma indicada de la pretensión décimo tercera principal de condena, SE NIEGAN por los valores pretendidos las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la principal indicada. 

Vigésimo segundo. SE NIEGA la pretensión décimo cuarta por la cual se impetra la restitución de los tres mil millones de pesos a que ella se refiere. En su lugar, PROSPERA la pretensión subsidiaria de la décima cuarta principal de condena en el sentido de ordenar compensar el pago de $3.000.000.000 que Colombia Móvil S.A. ESP hizo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, conforme a lo acordado en el Modificatorio No. 7, con la suma que por el mismo concepto que refiere la pretensión resulte concretada al resolver la respectiva pretensión de la demanda de reconvención, como igualmente se había dispuesto en el ordinal décimo séptimo de esta parte resolutiva. 

Vigésimo tercero. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo quinta principal de condena. 

Sobre las Pretensiones Subsidiarias: 

Vigésimo cuarto. La pretensión primera declarativa subsidiaria no prospera porque no está demostrada causal de nulidad alguna, particularmente el vicio del consentimiento por fuerza de la cláusula 40 de la Modificación No. 7 de los pluricitados contratos.

Vigésimo quinto. SE NIEGA la pretensión segunda subsidiaria declarativa como consecuencia de la no prosperidad de la anterior. 

Vigésimo sexto. Por lo decidido en las pretensiones principales no hay lugar a resolver la pretensión tercera subsidiaria declarativa, ni la subsidiaria a ésta. 

Vigésimo séptimo. No hay lugar a resolver las pretensiones cuarta, quinta, quinta subsidiaria, sexta y su subsidiaria, séptima y sus subsidiarias, octava, novena, décima, décima primera y décima primera subsidiaria, dado su carácter y las resoluciones adoptadas al resolver las pretensiones principales. 

Vigésimo octavo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décima segunda subsidiaria declarativa. 

Vigésimo noveno. Por lo resuelto al definir las pretensiones principales, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de la pretensión décimo tercera subsidiaria declarativa. 

Trigésimo. Por lo resuelto al definir las pretensiones de condena principales, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de las pretensiones de condena subsidiarias Décima Quinta- y sus subsidiarias - y Décima Sexta - y su subsidiaria-. 

Trigésimo primero. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo séptima subsidiaria de condena. 

Trigésimo segundo. Por las razones expuestas en la parte motiva no prospera la pretensión décimo octava subsidiaria de condena. 

Trigésimo tercero. Conforme a lo analizado en la parte motiva, se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Ministerio respecto de las pretensiones formuladas por Colombia Móvil S.A. ESP, salvo las señaladas por los numerales 4 y 5 del acápite de las excepciones de mérito, fundadas en los hechos que “La convocante está obligada a pagar al Ministerio el monto remanente de las obligaciones de dar y hacer y no puede conservar en su patrimonio una suma de dinero que pertenece a La Nación por no haber sido ejecutada como parte del precio por la asignación de los 10 MHZ correspondientes a la modificación No. 6" y que "La modificación No. 6 no prevé fórmula alguna que permita calcular el valor de la prórroga”, las cuales PROSPERAN.

 

SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: 

Trigésimo cuarto. SE NIEGAN todas las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1 de la demanda de reconvención, relacionadas con el valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho de uso de 30 MHZ en las bandas de 1985 a 1910 y 1975 a 1990 MHZ, propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.  

Trigésimo quinto. SE NIEGAN las pretensiones principales primera, segunda, tercera y cuarta del numeral 2 de la demanda de reconvención concernientes al valor de la prórroga del permiso de uso de 10 MHZ al que se refiere la modificación 6 de los contratos mencionados. 

Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este Laudo.

 

Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000. Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). 

Trigésimo octavo. Por lo decidido antes, no prospera la segunda pretensión subsidiaria de la segunda principal. 

Trigésimo noveno. SE NIEGA el reajuste de las sumas por el parámetro señalado en la primera pretensión subsidiaria de la cuarta principal, por cuanto Colombia Móvil S.A. ESP no tiene obligación de restituirle suma alguna al Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones en razón de la compensación dispuesta en esta providencia. 

Cuadragésimo. Por la misma razón anterior se niega la pretensión segunda subsidiaria de la cuarta pretensión principal. 

Cuadragésimo primero. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos, relacionado con el valor del remanente de las obligaciones de dar y hacer, conforme se pide en la pretensión primera principal del numeral 3 de la demanda de reconvención, la cual prospera. 

Cuadragésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se declara que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de $9.845.678.620. En estos términos prospera la pretensión segunda principal del aparte 3 de las pretensiones de la demanda de reconvención. 

Cuadragésimo tercero. Se niegan las pretensiones tercera y cuarta principales del numeral 3 de la demanda de reconvención y las pretensiones primera y segunda pretensiones subsidiarias de la mencionada cuarta pretensión principal del mismo aparte, referente a las obligaciones de dar y hacer.

Cuadragésimo cuarto. Excepciones de Colombia Móvil S.A. ESP 

 

a. Se declaran probadas las excepciones de mérito propuestas por Colombia Móvil S.A. ESP, bajo los literales A, B, C y D en cuanto se alega que el contrato es ley para las partes y se aboga por la aplicación de la cláusula 3.4. de los Contratos de Concesión, lo cual se admite conforme a lo expuesto en la parte motiva respecto de la prórroga de los referidos contratos y el permiso de uso de los 30 MHZ originales. Esas mismas excepciones se declaran no probadas con relación a la prórroga del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales, conforme quedó explicado en la parte considerativa. 

b. Se declara probada la excepción de validez y eficacia de la cláusula 3.4 de los referidos contratos, propuestas bajo los literales E y F. 

c. Dada la decisión adversa de las pretensiones principales y subsidiarias del Ministerio, no hay lugar a resolver las excepciones formuladas, mencionadas en los literales G (cambios del mercado en contra de Colombia Móvil), H (incumplimiento del principio de planeación), I (indebida aplicación de la ley que rige los contratos), J (protección de la confianza legítima) y K (cumplimiento del contrato de concesión). 

d. De acuerdo con lo expuesto y concluido en la parte motiva, no prospera la excepción L sobre que no existe diferencia entre el valor invertido por Colombia Móvil en la ejecución de las obligaciones derivadas de la Modificación No. 6 y lo establecido en la misma. Tampoco prospera la excepción M porque la diferencia a que ella se refiere no la incluye el Modificatorio No. 7, como se reclamaba, según lo explicado en la parte motiva. 

e. La excepción N sobre inaplicabilidad del valor de prórroga de los Contratos de Concesión que el Mintic pretende utilizar, prospera en los términos indicados al resolver las excepciones A, B, C y D. 

f. Prosperan las excepciones O y P acerca de los sistemas de actualización propuestos por el Mintic (TES y Wacc). 

g. Las excepciones Q, R y S no dan lugar a pronunciamiento, dadas las decisiones tomadas en cuanto a la prórroga de los Contratos y permisos de uso del espectro radioeléctrico. 

h. Las excepciones T (cobro de lo no debido) y U (enriquecimiento sin causa), no ameritan pronunciamiento en consideración a la resolución adversa de las pretensiones del Ministerio que impetraban una tasación por fuera de lo contractualmente previsto.

 

i. Prospera la excepción de compensación (v), conforme a lo analizado en la parte motiva. 

j. Dadas las decisiones tomadas no hay lugar a pronunciamiento sobre las excepciones de abuso de la posición dominante (W), mala fe (X), venire contra factum propio (Y) y abuso del derecho de litigar (Z). 

DECISIÓN CONCLUSIVA SOBRE LA COMPENSACIÓN: 

Cuadragésimo quinto. De acuerdo con lo manifestado en la parte motiva y tomando en consideración las obligaciones declaradas y las compensaciones dispuestas en los numerales precedentes el Tribunal puntualiza, en síntesis, que la única suma a restituir a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a favor de Colombia Móvil S.A. ESP asciende a la suma de $15.672.073.712, monto que deberá pagar aquél, junto con la correspondiente actualización monetaria, liquidada según la variación del índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) certificado por el Dane, a partir del 3 de febrero de 2013. Esta suma deberá restituirse a la ejecutoria de esta providencia, teniendo en cuenta los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

OTRAS DETERMINACIONES: 

Cuadragésimo sexto. Sin costas en consideración a cómo quedan resueltas las pretensiones de una y otra parte. 

Cuadragésimo séptimo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. 

Cuadragésimo octavo. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. 

El 9 de agosto de 2016, mediante auto n.° 51, el Tribunal de Arbitramento negó las solicitudes de aclaración, corrección y adición formuladas por la convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.169 a 217, c. ppal del recurso de anulación).

I. ANTECEDENTES

1.1. El contrato

El 3 de febrero de 2003, el Ministerio de Comunicaciones, en la actualidad Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y Colombia Móvil S.A. E.S.P. suscribieron los contratos de concesión n.°s 007 (área oriental), 008 (área occidental) y 009 (área costa atlántica), cuyo objeto consistió (fls. 18, 39, 40, 77 y 78, c. pruebas 1:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.- El objeto del presente contrato es el otorgamiento, por parte del Ministerio y a favor del concesionario de la concesión para la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS y el establecimiento de la red asociada a la prestación de los servicios PCS en el Área [se consigna el área respectiva y la comprensión de sus territorios]

                           

1.2. El pacto arbitral

En la cláusula 27 de los contratos en estudio se reguló sobre la solución de controversias, así (fls. 31 a 34, 68 a 71 y 107 a 110, c. pruebas 1):

CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. (…)

27.2. Arbitramento: Sin perjuicio de la aplicación de las cláusulas excepcionales consagradas en la Ley 80 de 1993, toda diferencia que no sea posible solucionar amigablemente o a través de la amigable composición, será dirimida por un tribunal de arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado asunto debe ser sometido a amigable composición o a un tribunal de arbitramento, este será sometido a arbitramento. (…).  

Igualmente, en la modificación n.° 1 del 6 de octubre de 2005 efectuada a los contratos de concesión se estableció (fls. 117, c. pruebas 1; 61 y 260, c. pruebas 2):

CLÁUSULA SEXTA.- La cláusula vigésima séptima quedará así: CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y su funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes.

1.3. La demanda arbitral

1.3.1. El 3 de diciembre de 2012 (fl. 1, c. ppal 1), Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas en el marco de los contratos de concesión n.°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003 (fls. 1 a 5, c. ppal 1

. Al efecto, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 460 a 476, c. ppal 1:  

PRETENSIONES PRINCIPALES 

A. Pretensiones Declarativas 

PRIMERA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 34 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual sin rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de once mil ciento diecinueve millones trescientos trece mil trescientos cincuenta y un pesos con veinticuatro centavos (COP$ 11.119.313.351,24). 

Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual con rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de doce mil seiscientos ochenta y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintinueve pesos con cuatro centavos (COP$12.688.389.729,04). 

SEGUNDA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por concepto de la prórroga del uso del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de treinta y tres mil ochocientos cincuenta y seis millones ciento siete mil doscientos setenta y un pesos veinticuatro centavos (COP$ 33.856.107.271,24). 

TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$44.975.420.622,48). 

Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintiocho centavos (COP$ 46.544.497.000,28).

 

CUARTA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. pagó el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.

Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. pagó el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P, la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52). correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los  Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal. 

 

Primera Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4ª de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E. S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimiento de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$46.455.502.999,72), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal. 

Tercera Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4 de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondientes al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, contenido en la pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

SEXTA: Que se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió su obligación de realizar los estudios establecidos en la Cláusula 6a de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 dentro del plazo de diez (10) meses siguientes al cumplimiento de las obligaciones de hacer y de dar establecidas en la Cláusula 5ª de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

SÉPTIMA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Cláusula 5ª de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

OCTAVA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que no hay diferencia entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

NOVENA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No 6 de los Contratos de Concesión Nos 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003.

Pretensión Subsidiaria a la Novena Pretensión Principal: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a compensar a Colombia Móvil S.A. ESP la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000. 000.000), pagados por Colombia Móvil S A. ES P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E. S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

DÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,00), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso. 

DÉCIMA PRIMERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el índice de Precios al Consumidor -IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE.

 

DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. 

B. Pretensiones de Condena [La Sala se relevará de la necesidad de transcribir estas pretensiones, toda vez que son, en términos generales, una reiteración de las pretensiones declarativas]

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 

Las siguientes pretensiones sólo deben ser resueltas en caso de que no prosperen todas o alguna de las pretensiones principales 

1. Pretensiones Declarativas 

PRIMERA: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1513 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, se declare la nulidad relativa parcial de la cláusula 4ª de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, específicamente la frase: “Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario pagará, a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la Suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”). Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el Concesionario deba pagar por los valores Controvertidos. Si el tribunal decide que el Concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso”, habida cuenta de que el consentimiento de Colombia Móvil S.A. E.S.P. se encontraba viciado por fuerza que ejerció en su contra La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

SEGUNDA: Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, y como consecuencia de la anterior declaración, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000), pagada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

TERCERA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual sin rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de once mil ciento diecinueve millones trescientos trece mil trescientos cincuenta y un pesos con veinticuatro centavos (COP$ 11.119.313.351,24). 

Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión: Que, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor contractual con rendimientos que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de doce mil seiscientos ochenta y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil setecientos veintinueve pesos con cuatro centavos (COP$ 12.688.389.729,04). 

CUARTA: Que, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.4 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil S.A. E.S.P. a La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por concepto de la prórroga del uso del espectro radioeléctrico adicional asignado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de treinta y tres mil ochocientos cincuenta y seis millones ciento siete mil doscientos setenta y un pesos veinticuatro centavos (COP$ 33.856.107.271,24). 

QUINTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$ 44.975.420.622,48). 

Pretensión Subsidiaria a la Quinta Pretensión. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la suma correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, corresponde a la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintiocho centavos (COP$ 46.544.497.000,58) (sic). 

SEXTA: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la compensación entre La Nación- Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la suma cuarenta y cuatro mil novecientos setenta y cinco millones cuatrocientos veinte mil seiscientos veintidós pesos con cuarenta y ocho centavos (COP$ 44.975.420.622,48), correspondiente al valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

Primera Pretensión Subsidiaria a la Sexta Pretensión: Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la compensación entre La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Colombia Móvil S.A. E.S.P. por la suma de cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y siete mil pesos con veintidós centavos (COP$ 46.544.497.000,28) (sic) correspondiente al valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

SÉPTIMA: Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 do 3 de febrero de 2003. y el valor contractual sin rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta. 

Primera Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión. Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 1746 y siguientes del Código Civil y demás normas aplicables, en concordancia también con lo dispuesto en la cláusula 4 de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar a favor de Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y ocho mil veinticuatro millones quinientos setenta y nueve mil trescientos setenta y siete pesos con cincuenta y dos centavos (COP$ 48.024.579.377,52), correspondiente al diferencial entre la suma de noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual sin rendimiento de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

Segunda Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No, 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta.  

Tercera Pretensión Subsidiaria a la Séptima Pretensión: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4 de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá compensar el valor de cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones quinientos dos mil novecientos noventa y nueve pesos con setenta y dos centavos (COP$ 46.455.502.999,72), correspondiente al diferencial entre los noventa y tres mil millones de pesos (COP$ 93.000.000.000,00) pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula cuarta de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, y el valor contractual con rendimientos de la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, sumado al valor de la prórroga del permiso otorgado mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, compensado de conformidad con la pretensión subsidiaria a la pretensión sexta, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

OCTAVA: Que, se declare que La Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió su obligación de realizar los estudios establecidos en la Cláusula 6 de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 dentro del plazo de diez (10) meses siguientes al cumplimiento de la obligación de hacer y de dar, establecidas en la Cláusula 5 de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

NOVENA: Que se declare que Colombia Móvil S.A. E.S.P. cumplió con todas las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Cláusula de la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

DÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que no hay diferencia entre el valor de los 10 MHz asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer derivadas de la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a restituirle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

Pretensión Subsidiaria a la Décima Primera Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a compensar a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la suma de tres mil millones de pesos (COP$3.000.000.000), pagados por Colombia Móvil S.A. E.S.P. en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, por concepto del supuesto diferencial entre el valor correspondiente al permiso sobre los 10 MHz adicionales de espectro radioeléctrico asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003 y el valor pagado por Colombia Móvil S.A. E.S.R mediante la ejecución de las obligaciones de dar y hacer establecidas en la Modificación No. 6 del Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, de cualquier suma de dinero que Colombia Móvil S.A. E.S.P. le adeude o le llegare a adeudar por concepto, razón o causa de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003. 

DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a indemnizarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de los anteriores incumplimientos de los Contratos de Concesión Nos. 000007, 000008 y 000009 de 3 de febrero de 2003, incluyendo, pero sin limitarse a el daño emergente, calculado en la suma de mil millones de pesos (COP$ 1.000.000.000,00), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso. 

DÉCIMA TERCERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagarle a Colombia Móvil S.A. E.S.P. las sumas de dinero de que tratan las pretensiones anteriores debidamente actualizadas a la fecha de su pago, de conformidad con el índice de Precios al Consumidor-IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE. 

DÉCIMA CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.

B. Pretensiones de condena [en tanto resultan en su mayoría similares a las pretensiones subsidiarias, la Sala se abstiene de citarlas]

1.3.2. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 426 a 460, c. ppal 1):

1.3.2.1. Dentro del mercado de la telefonía móvil celular y con el ánimo de estimular la competitividad del mismo, el 3 de julio de 2002, mediante resolución n.° 087, el Ministerio de Comunicaciones abrió la Licitación Pública n.° 2 de 2002 para la concesión de los servicios PCS por el término de diez años, prorrogables por un término igual o menor, por solicitud del concesionario y que no podía ser posterior al vencimiento del octavo año de concesión original.

1.3.2.2. Las proyecciones y estudios que respaldaron la Licitación Pública n.° 2 de 2002 y que fueron contratadas por el Ministerio de Comunicaciones, desconocieron el hecho de que la viabilidad económica de las mismas estaba sujeta a su proyección mínima de 20 años.

1.3.2.3. Una vez agotado el proceso de selección, el Ministerio de Comunicaciones le adjudicó a Colombia Móvil S.A. E.S.P. la concesión para la prestación de los servicios PCS en las zonas oriental, occidental y costa atlántica, que se concretaron en los contratos n.°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, respectivamente. El plazo de la concesión fue por 20 años, divididos en 10 años iniciales y 10 años posteriores producto de su prórroga (cláusula segunda).

1.3.2.4. Los términos de la prórroga, establecidos en la cláusula segunda de los contratos de concesión en estudio, determinaron que la prórroga era una decisión de Colombia Móvil y no una prerrogativa del Ministerio de Comunicaciones, claro está, siempre que se solicitara y se cumplieran las obligaciones contractuales.

1.3.2.5. El 5 de mayo de 2010, de acuerdo con lo pactado, solicitó, entre otros, la prórroga de los contratos de concesión, previo el cumplimiento de las exigencias para tal fin. Ante el silencio de la convocada, esa solicitud fue reiterada el 27 de mayo y el 26 de julio siguiente.

1.3.2.6. El 15 de agosto de 2012 se obtuvo la primera respuesta del pluricitado Ministerio, a través de la comunicación n.° 556875, en la que manifestó que de “concluir la procedencia de la prórroga, esta se materializará dentro de los términos contractuales establecidos para tal efecto, es decir el tercer y segundo meses anteriores a la finalización del plazo inicial de la concesión” (fl. 453, c. ppal 1).

1.3.2.7. El 6 de septiembre de 2012, después de múltiples requerimientos por parte de la convocante, las partes contractuales firmaron un memorando de entendimiento para establecer un cronograma que detallara las actividades tendientes a la suscripción del documento de prórroga de los contratos.

1.3.2.8. Pese a lo anterior, el Ministerio exigió un reconocimiento mayor al precio de la prórroga pactada, así como el cambio de varias condiciones por fuera de los acuerdos, modificaciones a las cuales la convocante no accedió en principio, pero que finalmente se vio obligada a aceptar a través de la modificación n.° 7 del 3 de diciembre de 2012, en la cual se reservó el derecho a reclamar por los valores de la prórroga de los contratos y del uso del espectro radioeléctrico.

1.4. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda

El 22 de mayo de 2013, mediante auto n.° 1, se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y por medio del auto n.° 2 se admitió la demanda (fls.  249 a 251, c. ppal 1).

1.5. La oposición de la convocada

Además de contestar la demanda, la convocada presentó demanda de reconvención en contra de la convocante. De esos medios de defensa se destaca:

1.5.1. La contestación de la demanda

La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (fls. 275 a 338 y 623 a 681, c. ppal 1) señaló que el artículo 6 de la Ley 555 de 2000 dispuso que el plazo de la concesión sería de 10 años, con la posibilidad de prórroga por el mismo o menos tiempo. En esos términos, estimó infundado sostener que el plazo fuera de 20 años, cuando la citada ley fue clara en el límite temporal de la concesión, hasta el punto que la prórroga podía ser por un tiempo inferior al inicial.

Precisó que la prórroga suponía verificar el cumplimiento contractual, su conveniencia y las condiciones económicas bajo las cuales se llevaría a cabo y, en todo caso, este último aspecto debía precisarse dentro de un trámite arbitral. Igualmente, insistió en que en el cruce de las obligaciones adquiridas por el contratista quedó un saldo insoluto a favor del Ministerio.

Propuso como excepciones la obligación de la convocante de pagar el valor de la prórroga y, además, del uso del espectro radioeléctrico y los remanentes generados por el cumplimiento de sus obligaciones, so pena de generar un desequilibrio económico para la convocada. Para tal fin, refirió a la igualdad económica entre los operadores móviles, en tanto pagaron más por el uso del espectro y la concesión. Esa igualdad, en su criterio, fue impuesta en el Conpes 3202 de 2002 y el Decreto 4234 de 2004.

Aclaró que no se ejerció ninguna fuerza en contra del concesionario para la firma de la prórroga, hasta el punto que la prórroga nunca estuvo en discusión, como sí lo fue el valor de la misma, pero incluso en este último punto el concesionario pudo reservarse su derecho de reclamación. En esos términos, mal haría en predicarse una coacción.

Reiteró que legalmente la concesión fue concebida por un término de 10 años con posibilidad de prorrogar por un período igual o inferior, sin que sea admisible constitucional ni legalmente una prórroga automática como la que sugiere la convocante.

Por último, sostuvo que la situación económica de la convocante le permite asumir las cargas impuestas con la prórroga.

1.5.2. La demanda de reconvención

El 20 de junio de 2013 (fl. 304, c. ppal 1), la Nación-Ministerio de la Información y las Comunicaciones presentó demanda de reconvención en contra de Colombia Móvil S.A. E.S.P (fls. 304 a 338, c. ppal 1) con las siguientes pretensiones reformada

 (fls. 533 a 542, c. ppal 1):

1. Pretensiones respecto del valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho al uso de 30 MHz en las bandas de 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz

Pretensiones principales 

Primera. Que se declare que para efectos de determinar el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario evaluar las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

 

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión. 

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado. 

Cuarta. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013 o (ii) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. 

Sexta. Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite. 

Pretensiones subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, corresponde al valor que debe pagar Colombia Móvil por concepto del derecho a la prórroga de los Contratos de Concesión y no incluye el valor que debe pagarse por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz de espectro radioeléctrico. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, que debe pagar Colombia Móvil y que corresponde a la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de seis millones ciento treinta mil seis cientos sesenta y siete dólares (USD 6.130.667) liquidada a la tasa representativa del mercado del día inmediatamente anterior a aquel en que se realice el pago, conforme se dispone en el mismo numeral de la referida cláusula. 

Primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal, se declare que el valor por la prórroga de los permisos para el uso de 30MHz del espectro radioeléctrico se determina con base en la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico.

 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz del espectro radioeléctrico corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, o (ji) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, la cual corresponde al valor de mercado que tienen actualmente los 30 MHz de espectro asignados. 

 

Segunda pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que entre el momento de la suscripción de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, hasta la ocurrencia de su prórroga, aumentó considerablemente el valor económico por el derecho al uso de las frecuencias radioeléctricas a través de las cuales se prestan los servicios móviles terrestres de voz y datos, como consecuencia de los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

 

Segunda pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga no es el monto resultante de la aplicación del numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos pues de ser así se rompe o se rompería el equilibrio económico de los Contratos en contra de La Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

Tercera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es ineficaz. 

Cuarta pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es nula. 

Segunda pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, correspondiente al valor de mercado que tienen actualmente 30 MHz de espectro. 

Primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

2. Pretensiones respecto del valor de la prórroga del permiso de 10 MHz al que se refiere la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión en las bandas de 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz 

Pretensiones principales 

Primera. Que, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias, producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado. 

Segunda. Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es de cuatrocientos dieciséis mil cincuenta y tres millones de pesos ($416.053.000.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, o la cifra que resulte probada dentro del proceso, menos la cifra que declare el Tribunal de Arbitramento por concepto del valor de la prórroga de los Contratos de Concesión y el permiso para el uso de 30 MHz de espectro. 

Tercera. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. 

Cuarta. Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria Móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite. 

Pretensiones subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es la suma de sesenta y nueve mil novecientos setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($69.976.400.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Segunda pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es de ciento cuatro mil trece millones doscientos cincuenta mil pesos ($104.013.250.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

3. pretensiones respecto del valor del remanente de las obligaciones de dar y de hacer 

Pretensiones Principales 

Primera: Que se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio una suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos. 

Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veintiún pesos ($9.845.678.621.00). 

Tercera: Que con el fin de reconocer el valor del dinero en el tiempo se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar a La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de los montos remanentes de obligaciones de hacer y de dar previstas en la Modificación No. 6 a los Contratos, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite.

 

Cuarta: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar, para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC) calculado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia, que en el año 2007 fue calculado en el 13,62% efectivo anual y en el año 2012 en el 10,36% efectivo anual. 

Pretensiones Subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación de/ Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

 

Las pretensiones se sustentan en una situación fáctica similar a la expuesta en la demanda que originó el procedimiento arbitral, sólo que se endilgan incumplimientos e imputaciones al contratista expuestos en la contestación de la demanda (fls. 503 a 533, c. ppal 2). En consecuencia, la Sala se releva de volver sobre la cuestión fáctica, en tanto ya es de pleno conocimiento.

    

1.6. La contestación de la demanda de reconvención

Colombia Móvil S.A. E.S.P. (fls. 351 a 374 y 568 a 622, c. ppal 1) se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y frente a los hechos, en el sentido de desconocer algunos y de poner de presente la falta de técnica en cuanto a otros, en tanto no constituían situaciones fácticas sino entendimientos subjetivos de la convocada.

Propuso como excepciones (i) la legalidad de los contratos de concesión, la cual se pretende desconocer con la demanda de reconvención; (ii) que el valor de la prórroga es el establecido en la cláusula 3.4., la cual es plenamente válida y eficaz, y no el que pretendió imponer el Ministerio contratante, por fuera de los límites legales y contractuales; (iii) el valor de la prórroga contenida en la modificación n.° 6 incluyó todos los factores, variables y/o condicionamientos, así como las condiciones de mercado, las rentas y el uso del espectro radioeléctrico que afectaban el precio; (iv)  con la modificación n.° 6 se protegió el patrimonio público, toda vez que estuvo respaldada por las previsiones contractuales originales, las que a su vez fueron el resultado de la planeación de la contratante y si existieron fallas en esas proyecciones, es esta última la que debe asumirlas.

Igualmente, exceptuó (v) la indebida aplicación de la ley de los contratos de concesión, en tanto el Ministerio contratante aplicó la ley que estimó conveniente a sus intereses y no la que dispone el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, es decir la vigente al momento de la suscripción del contrato; (vi) la protección de los principios de confianza legítima y equilibrio contractual, en tanto acceder a la reconvención significaría desconocer los contratos de concesión, a los cuales la contratista se apegó plenamente, razón por la cual ignorarlos impondría una carga que vulneraría los referidos principios; (vii) el cumplimiento de lo pactado por parte de Colombia Móvil.

Además, sostuvo (viii) la equivalencia entre lo invertido por Colombia Móvil y la modificación n.° 6. Ahora, en caso de existir diferencias, las mismas quedaron contempladas en la modificación n.° 7 por un valor de COP$3.000.000.000; (ix) la inaplicabilidad de las variantes propuestas por la contratante para fijar el precio de la prórroga, en tanto desconocen lo pactado; (x) el desconocimiento de los contratos de concesión implicaría un grave detrimento en la calidad de la prestación del servicio y una afectación a los usuarios, toda vez que los altos precios de la prórroga desviarían los recursos de la concesión para cubrir esos montos.

De la misma forma, planteó (xi) el cobro de lo no debido y un enriquecimiento sin causa como quiera que con la reconvención se pretende cobrar unas sumas exorbitantes por la prórroga y que desconocen lo pactado; (xii) la compensación de las sumas adeudadas entre las partes, como consecuencia de la demanda y la reconvención, y (xiii) el abuso de la posición dominante y mala fe del Ministerio, en tanto de manera arbitraria quiere imponer unos cobros exagerados por la prórroga y desconocer el texto de los contratos, lo cual evidencia una actuación en contra de sus actos propios y un abuso del derecho de litigar.

1.7. Definición de la competencia del Tribunal de Arbitramento

El 19 de febrero de 2013, mediante auto n.° 11, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del asunto (fls. 758 a 764, c. ppal 1), en tanto las “cláusulas compromisorias pactadas reúnen los requisitos legales, se estipularon por escrito y en ellas las partes acordaron someter las diferencias que aquí se ventilan a la decisión de un tribunal de arbitral; tales acuerdos tienen por finalidad dirimir las controversias de un carácter patrimonial y de libre disposición surgidas entre las partes, cumplen los requisitos exigidos por el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, y no se observa vicio en su celebración” (fl. 764, c. ppal 1).

1.8. Consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Mediante auto n.° 24 del 29 de agosto de 2014, el Tribunal de Arbitramento resolvió consultar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante TJCA, acerca de la interpretación de las normas andinas aplicables al presente asunto (fls. 896 y 897, c. ppal 1). En particular, se solicitó la interpretación prejudicial frente a los artículos 1, literales a) y d); 4 numerales 1, literales a) y b) y 2 literal c); 6; 22; 24 y 28 de la resolución n.° 462 de 1999, y 18 de la resolución n.° 439 de 1998 (fls. 900 a 906, c. ppal 1).  Las preguntas sobre la interpretación de los referidos artículos fueron las siguientes (fl. 905, c. ppal 1):

- En frente al hecho de exigir contraprestación para la renovación de los contratos de concesión, superior a la prevista en la cláusula 3.4. de los citados contratos, cual es la interpretación que debe darse a los artículos 24 y 28 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

- Cuál es la interpretación que debe dársele a los artículos 1 literales a) y d), artículo 4 numerales 1 literales a) y b) y numeral 2 literal c), artículo 6, artículo 22 de la resolución 462 de 1999 y el artículo 18 de la resolución 439 de 1998, ambas de la Comisión de la Comunidad Andina.

- Igualmente se solicita, al Tribunal Andino de Justicia, precisar si alguna de las normas señaladas incide en la determinación del monto de la contraprestación de un contrato de concesión o de su prórroga y, en caso afirmativo, establecer cuál es el alcance interpretativo que se le debe dar a las disposiciones que sean aplicables.

El 12 de noviembre de 2015, el TJCA rindió su interpretación prejudicial así (fls. 27 a 29, c. ppal 2):

PRONUNCIAMIENTO: 

PRIMERO: La normativa prevalente en temas de comercio de servicios de telecomunicaciones es la comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. 

La normativa nacional relativa al comercio de servicios de telecomunicaciones puede regular ciertos asuntos no contemplados en la normativa comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable. Los contratos que conceden títulos habilitantes se encuentran previstos en la normativa andina, y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor y libre competencia, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria so pena de incurrir en nulidad.

SEGUNDO: En lo concerniente a solicitudes de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, el artículo 22 de la Decisión 462 realiza una remisión o renvío expreso a la normativa nacional. Como se colige de ello, los demás aspectos relativos a permisos u autorizaciones para el uso del espectro radioeléctrico, como por ejemplo su prórroga, en la medida que la norma andina no regula todos los aspectos propios de la materia, serán desarrollados a la luz del principio del complemento indispensable.

El Tribunal advierte que la normativa andina no desarrolla de manera expresa el tema de las contraprestaciones económicas del contrato de concesión del espectro radioeléctrico y sus prórrogas, sino que remite o renvía a la normativa nacional. Sin embargo, cualquier normativa aplicable debe entenderse en función de la protección de la libre competencia, es decir, que el valor de la contraprestación por la prórroga de un título habilitante no suponga una barrera de entrada al mercado, o de continuidad en el mismo.

En consecuencia, la determinación del valor de la contraprestación no debe poner una afectación a la libre competencia, reflejada a través de contraprestaciones abusivas que en la práctica supongan barreras de entrada al mercado de servicios de telecomunicaciones. Pero tampoco debe suponer interrupción injustificada del servicio que termine perjudicando al consumidor final, es decir, los términos de la prórroga deben ser susceptibles de dar continuidad al servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

El artículo 24 de la Decisión 462 no es una norma que establezca parámetros económicos para el contrato de concesión. Lo que hace esta norma es evitar que haya discriminación de trato entre el prestador de servicios comunitario que obtenga homologación de títulos habilitantes de otro País Miembro, con el trato brindado a otros proveedores nacionales del país que otorga la homologación. Es decir, el citado artículo comporta una materialización del principio del trato nacional y, por lo tanto, no es aplicable a casos como el presente, en los cuales no media homologación de título alguno por no tratarse de situaciones susceptibles de generar discriminación entre prestadores de servicios de telecomunicaciones nacionales y extranjeros.

TERCERO: El artículo 4 numeral 1 de la Decisión 462 establece que la misma se aplica a todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros, a las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones y a las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. 

En consecuencia, en tanto las medidas relativas a títulos habilitantes para el uso del espectro radioeléctrico son susceptibles de afectar la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones, el acceso a redes y servicios de transporte de telecomunicaciones y la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros, dichas medidas se encontrarían dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 462. 

Lo que se pretendió es que los Países Miembros, mediante la liberalización del comercio de servicios s de telecomunicaciones, alcanzaran un fuerte nivel de competitividad externa y se insertaran en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación. Sobre la base de los objetivos para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino y de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462, se pueden esbozar los principios esenciales subyacentes de la misma, tales como protección a la libre competencia en el comercio de servicios de telecomunicaciones y al usuario o consumidor final de estos servicios.

 

La facultad del Juez nacional o árbitro para intervenir en el reequilibrio del contrato dependerá de las normas imperativas establecidas en cada legislación nacional o lex fori aplicable, debiendo atender asimismo a eventuales disposiciones de orden público del País Miembro donde se pretenda ejecutar la decisión. Evidentemente, dichas disposiciones de orden público no deberán tener un efecto contrario a los principios esenciales de protección a la libre competencia y al consumidor, subyacentes en la Decisión 462 y desarrollados en la presente providencia.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, el emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente (se destaca y resalta).

1.9. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El 25 de abril de 2016, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó la suspensión del proceso arbitral, con el fin de intervenir dentro del mismo (fls. 70 y rev., c. ppal 2). En su intervención, la Agencia (fls. 701 a 766, c. ppal 2) precisó que el comportamiento contractual de las partes da cuenta de que el contratista aceptó que el valor por la prórroga y el uso del espectro era mayor, hasta el punto que así acordó pagarlo en el modificatorio n.° 7, con todo y que las partes supeditaron la determinación definitiva de ese punto a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Igualmente coadyuvó la petición del Ministerio contratante de revisar el contenido económico de los contratos por darse los presupuestos de la teoría de la imprevisión; asimismo, sostuvo la inexistencia de la prórroga por la indefinición del elemento esencial del precio, toda vez que se defirió a la decisión de un tribunal de arbitramento.

1.10. El laudo arbitral recurrido

1.10.1. El 28 de julio de 2016, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo correspondiente al presente asunto (fls. 1 a 162, c. ppal del recurso de anulación).

En los antecedentes, el Tribunal inició por precisar el origen de las controversias, es decir, los contratos de concesión n°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003. Igualmente, recordó las partes del proceso, el pacto arbitral, el trámite del proceso, las pretensiones de la demanda principal, la oposición del Ministerio convocado, las pretensiones de la reconvención, la oposición de Colombia Móvil a la demanda de reconvención, el marco fáctico de la controversia y las pruebas practicadas.

En la parte considerativa, reiteró la competencia del Tribunal para conocer del asunto, las demandas y sus pretensiones, lo probado en relación a los hechos. Así, inició por analizar los contratos de concesión y sus modificaciones, la asesoría para el otorgamiento de las concesiones, la adjudicación del proceso de selección de los contratos en estudio con un solo oferente, la realidad macroeconómica de Colombia para el año 2003, según el informe de la asesoría contratada por el Gobierno Nacional, la oferta de Colombia Móvil y el valor de las concesiones, la distribución del mercado, la entrada de Millicom como accionista de Colombia Móvil, el valor del dólar y el valor de un Mhz de espectro por año.

Posteriormente, planteó el problema a resolver, esto es, el valor a pagar como contraprestación económica por la prórroga de la concesión y el permiso de utilización del espectro radioeléctrico de los 40 Mhz. Así explicó que Colombia Móvil pretendía que se calculara con base en la cláusula 3.4 de los contratos de concesión en estudio, al tiempo que el Ministerio convocado solicitó que se hiciera por fuera de lo dispuesto en la referida cláusula y consultando las condiciones vigentes al momento de la prórroga. Igualmente, precisó que el Ministerio pretendía que el valor por la utilización del espectro se calculara con base en las rentas excedentarias generadas por Colombia Móvil, quien a su vez consideró que debían calcularse por la citada cláusula 3.4.

Para resolver, el Tribunal desarrolló la dogmática sobre el principio pacta sunt servanda y la teoría de la imprevisión, para después aterrizar esta última al caso en particular. Para empezar, analizó las nulidades pretendidas en la demanda principal, para concluir que el contrato y sus modificaciones no muestran ningún vicio de los consignados en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 ni el derecho privado. Tampoco consideró cumplidos los supuestos de la ineficacia del artículo 897 del Código de Comercio. Por último, la fuerza, alegada como vicio del consentimiento por Colombia Móvil, la desestimó, en tanto las pruebas no se encaminaban en esa dirección, hasta el punto que la posible desaparición de la empresa quedó en un plano meramente hipotético, es decir, que, a su juicio, el justo temor que constituye la fuerza no se probó en los términos del artículo 1.513 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.   

A renglón seguido, volvió sobre los elementos de la teoría de la imprevisión y realizó la verificación fáctica de la misma. Después de citar el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, doctrina y jurisprudencia sobre el particular, recordó que el Ministerio en su demanda de reconvención estimó que las condiciones económicas para el momento de la prórroga variaron y, por lo tanto, no pueden estar condicionadas a lo pactado en el año de 2003 dentro de los contratos de concesión aquí cuestionados.  

Al respecto, el Tribunal advirtió que la aplicación de la fórmula acordada en el año 2003 arrojó un precio muy inferior al que se obtuvo con las condiciones de la época de la prórroga. Consideró que ese desfase era un hecho probado. En tal sentido, sostuvo que la cuestión era determinar si el Ministerio podía pedir la revisión de la economía del contrato. Para el efecto, citó una sentencia del 12 de marzo de 201 en la que se definió quiénes podían invocar la teoría de la imprevisión. En esa oportunidad, a su juicio, se concluyó que el desequilibrio contractual podía afectar a cualquiera de las partes; sin embargo, a pesar de la legitimación, se desestimó la pretensión, en tanto los presupuestos para declararla probada no estaban dados.

Así, el Tribunal explicó, con fundamento en los documentos precontractuales que fundaron los contratos de concesión (en particular el acta del Comité de Participación Privada del 3 de diciembre de 2002, fls. 80 y 81, c. ppal del recurso de anulación), el informe y dictamen de Inverlink y de los demás dictámenes obrantes, así como de algunos testimonios (fls. 82, 107 a 122, c. ppal del recurso de anulación), que la explosión tecnológica y con ella los profundos cambios de las telecomunicaciones son cuestiones internas del objeto de las concesiones y, por consiguiente, no constituyen hechos exógenos o imprevisibles de esas relaciones contractuales, razón por la cual no podían alegarse, como pretendió el Ministerio, como constitutivas de una imprevisión. Igualmente, consideró que se trató de un problema en las proyecciones del responsable de la adjudicación de la concesión, razón por la cual no es posible reclamar por una cuestión imputable a la mala planeación.

El Tribunal precisó que la concesión del servicio suponía la del permiso para la utilización del espectro radioelectrónico, en tanto resultaba imposible la prestación del primero sin la posibilidad de utilización del segundo. En ese orden, consideró que el cobro de la concesión incluía esos dos conceptos. Para respaldar esta última conclusión citó el contenido de las cláusulas 2, 3.1, 3.2, 4, 4.2., 4.10, 4.12 y 4.13. De esas cláusulas consideró que se desprendía la siguiente fórmula de pago de la concesión (fls. 88 y 89, c. ppal del recurso de anulación):

Conforme a estas cláusulas de los contratos, resulta claro que Colombia Móvil se obligó a pagar como contraprestación económica por las concesiones para “la prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios PCS” (Objeto uno), una suma determinada de dinero (US$45.960.000 por el área oriental, US$9.900.000 por el área occidental y US$140.000. (sic) por el área costa atlántica, para un total de US$56.000.000), “pago inicial”, más “el pago condicionado por valor por tiempo" que describe la cláusula 3.2. de los contratos, y un pago periódico, trimestralmente, por toda la vigencia del contrato (los diez años iniciales y los diez de su eventual prórroga), por “una suma equivalente al cinco (5%) de los Ingresos Brutos Trimestrales al Fondo de comunicaciones como contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico” asignado al Concesionario (objeto dos), conforme lo declara la cláusula 3.3 de los contratos. Porcentaje a pagar que necesariamente surgiría de los conceptos integrantes de los Ingresos Brutos, conforme a la definición que de estos consagra el anexo 2 del Contrato de Concesión, sobre definiciones que dice: 

Ingresos Brutos: Son los obtenidos por el Concesionario exclusivamente de la operación y prestación de los servicios PCS. En su determinación se incluirán los siguientes conceptos: (i) ingresos por conexión o suscripción, (ii) ingresos por cargos básicos periódicos, ingresos por consumo (cargos por uso del servicio) e ingresos por servicios suplementarios, (iii) las sumas recibidas de otros operadores de Servicios PCS por concepto de “roaming” y de llamadas originadas en las redes operadas por ellos, (iv) las sumas recibidas de otros operadores de telecomunicaciones por concepto de llamadas originadas en dichas redes. Se excluyen los siguientes conceptos: (i) devoluciones y descuentos por cargos básicos periódicos, (ii) devoluciones y descuentos por cargos por el uso del servicio y servicios suplementarios, (iii) los pagos efectuados a otros operadores de servicio PCS o telefonía móvil celular por concepto de “roaming” y por llamadas originadas en su red, (iv) los pagos efectuados a los operadores de la red fija por acceso, (v) los pagos efectuados a los operadores de larga distancia nacional e internacional (…). 

También concluyó de lo expuesto que así concebidos los contratos de concesión en estudio no se podía predicar de ellos una naturaleza conmutativa, en tanto una de sus variables estaba sometida a una serie de aleas que impedían su cálculo desde el inicio de los contratos y, por lo tanto, de la ecuación económica. Las anteriores conclusiones fueron soportadas con las adoptadas en laudo del 10 de julio de 2000, que resolvió las diferencias entre Occidente y Caribe S.A. OCCEL y la Nación-Ministerio de Comunicaciones, en el marco de una concesión en la que se analizaron cláusulas similares a las aquí en estudio.    

En conclusión, el Tribunal determinó que los contratos en estudio eran contratos aleatorios, a los cuales les resultaba inaplicable la teoría de la imprevisión. Disintió así de lo expuesto por el Ministerio Público en el trámite arbitral, para quien en ese tipo de contratos resultaba viable la referida teoría. Así las cosas, consideró que la cláusula 3.4. de los contratos de concesión era la que regulaba el valor de la prórroga de la concesión y del derecho al uso del espectro radioeléctrico. En consecuencia,  negó parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención.

El Tribunal precisó que su decisión se limitaba a definir el alcance económico de la prórroga y el uso del espectro regulado en las concesiones, pero no así su viabilidad, definida autónomamente por las partes.     

Frente a las alegaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal consideró que, además de ser extemporáneas y, por consiguiente, sin contradicción de la contraparte, resultaban infundadas. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio n.° 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, por el tribunal de arbitramento conformado para el efecto. Improcedente consideró también el reproche al comportamiento de Colombia Móvil en los procesos de selección de los posteriores contratos de concesión, en tanto se trataba de situaciones jurídicas diferentes a las cuales difícilmente se podían trasladar las consecuencias de unas y otras.

De otro lado, el Tribunal precisó el alcance de la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Inició por recordar la posición de las partes. Para Colombia Móvil, según el laudo, el TJCA concluyó que la contraprestación por la prórroga no podía afectar la libre competencia ni los intereses del consumidor, al tiempo que para el Ministerio la posición de la autoridad judicial andina se concretó en que esa cuestión estaba regulada por las normas nacionales vigentes a la suscripción del contrato y las de orden público posteriores, pero no así a las comunitarias. Bajo esas dos posiciones, consideró inexistente el conflicto de leyes nacionales propuesto por el Ministerio, en tanto las normas que regulaban los contratos en estudio eran las vigentes a su suscripción. Además, con relación a la libre competencia alegada por Colombia Móvil señaló que “con independencia de lo dicho por el Tribunal de la Comunidad Andina a modo de obiter dictum, era directriz que necesariamente debía orientar decisiones como la que se profiere, si es que se busca que la misma se amolde a la normativa constitucional, por cuanto la libre competencia es un principio explícito de la Carta Política, consagrado en el artículo 333 de la misma” (fl. 97, c. ppal del recurso de anulación).   

Más adelante, se ocupó de los aspectos relevantes para la valoración del precio de la prórroga, incluida la del espectro. Así, inició por determinar el alcance de la prórroga y su incidencia en el precio. Sobre este aspecto, citó las cláusulas 2 y 3.3 y los modificatorios. Igualmente, refirió a los artículos 6 y 8 de la Ley 555 de 2000, 30 y 49 del Decreto 575 de 2000 y el Conpes 3202 de 2002 que regulan sobre la materia. Después abordó el régimen legal aplicable a los contratos en estudio y su prórroga. Aquí cito el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de mayo de 1994, en el que se dijo que las prórrogas se regulaban por la normatividad vigente al momento de su suscripción. Al aterrizar esos fundamentos al caso concreto, concluyó que los alcances y condicionamientos de las prórrogas fueron definidos por las partes desde los contratos originales, razón por la cual es inexistente un conflicto de leyes en el tiempo, “manteniéndose incólume el citado principio de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (fl. 103, c. ppal del recurso de anulación).

    

Igualmente, el Tribunal consideró que Colombia Móvil tenía un derecho a la prórroga, aunque condicionado al cumplimiento de lo pactado. En otras palabras cumplidas las obligaciones del concesionario, como efectivamente ocurrió, para lo cual cita la certificación expedida por el Ministerio contratante, se imponía la prórroga del contrato.

Continuó con el modelo propuesto al contratista al momento de contratar y el pretendido dentro del proceso arbitral por el Ministerio contratante. En tal sentido, después de analizar los documentos precontractuales, el comportamiento contractual de las partes evidenciado en diferentes documentos y los testimonios, concluyó que las concesiones debían verse de forma integral y con una vida jurídica a 20 años, divididos en dos períodos de 10 años, pero sus inversiones consideradas en conjunto por la totalidad de la concesión esperada. En esos términos, consideró que el Ministerio pretendió desconocer los contratos de concesión al tener la prórroga de los mismos como un nuevo negocio jurídico sometido a condiciones diferentes a las originalmente pactadas.

Así, determinó que el precio de la prórroga de los contratos de concesión es el establecido en sus cláusulas terceras, 3.4.

De otro lado, también señaló que la forma para determinar el precio del espectro era lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4234 de 2004 y lo pactado contractualmente. Así consideró que el precio del espectro se determinaría a través del precio del mercado, para lo cual consultó los valores pagados a partir del año 2010 hasta el 2013; sin embargo, descartó el valor de 2013 por cuanto fue fijado en una fecha posterior a cuando debía pagarse la prórroga (fl. 125, c. ppal del recurso de anulación). De esa forma se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reconvención.

Después de explicadas las operaciones, concluyó que el valor de la prórroga y del uso del espectro era por la suma de $70.482.247.667 (que resulta de sumar $12.579.885.667 por concepto de prórroga y $57.902.362.000 por el uso del espectro).

Más adelante abordó los valores controvertidos o remanentes a que se refiere la cláusula segunda de la modificación n.° 7 como obligaciones de hacer y dar del concesionario. Para tal fin, citó los antecedentes de esa modificación. La regulación contenida en el Decreto 4234 de 2004, la cláusula quinta de la modificación n.° 6 y sus alcances respectivos, según su juicio. Más adelante, explicó la posición de las partes sobre el particular. Para resolver, consideró y concluyó (fls. 146 y 147, c. ppal del recurso de anulación):

Considera el Tribunal que está establecido en el proceso que de conformidad con el estudio aportado por el Mintic, que el concesionario cumplió sus obligaciones de hacer y de dar, y que el valor de ejecución de dichas obligaciones fue inferior al valor del espectro adicional asignado, habiéndose probado una diferencia entre dichos valores de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veinte pesos colombianos ($9.845.678.620), diferencia que de conformidad con lo acordado en la Cláusula Primera de la Modificación No 7 de los Contratos de Concesión debe pagar el Concesionario al Mintic, como remanente y respecto de la cual deberá tener en consideración la compensación con las sumas que por el mismo concepto hubiere llegado a cancelar el Concesionario, a favor del citado Ministerio. Y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de éste laudo. 

Debe precisar el Tribunal, que en cuanto tal como se mencionó, no procede la declaración de incumplimiento solicitada por una de las partes, tampoco resulta procedente la condena a indemnización de perjuicios, solicitada por la parte convocante, respecto de la cual tampoco se encuentra prueba alguna en el expediente. 

A manera de conclusión, surge de lo expuesto que Colombia Móvil S.A. ESP cumplió con sus obligaciones de dar y hacer, establecidas en la cláusula 5 de la Modificación No 6 de los Contratos de Concesión y por tanto ha de declararse la prosperidad de la pretensión séptima declarativa principal. 

Igualmente prospera la Pretensión Subsidiaria de la Novena Principal de compensación del valor pagado por Colombia Móvil S.A. ESP $3.000.000.000, con el valor de lo ejecutado en el cumplimiento de sus obligaciones de hacer y de dar. Y por lo tanto prospera también la Pretensión Subsidiaria de la Décima Cuarta Principal de condena en relación con la citada compensación. 

 

Y prosperarán las excepciones Cuarta y Quinta Propuestas por el Mintic y las Pretensiones Primera y Segunda Principales, del aparte 3, de su demanda de reconvención, con la declaración de que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio una suma de dinero por concepto de la diferencia a que se refiere la Cláusula Segunda de la Modificación No 7 de los contratos y que como consecuencia de la anterior, Colombia Móvil está obligada a pagarle al Ministerio la suma de $9.845.678.620. 

Y no prosperan las pretensiones sexta, octava, novena, décima, décima primera, la décima cuarta y décima séptima principales declarativas y de condena, y la octava subsidiaria de la demanda principal. 

 

Finalmente, el Tribunal efectuó el siguiente resumen de las determinaciones adoptadas:  

Valor a cargo de Colombia Móvil por la prórroga de los contratos de concesión	$12.579.885.667
Valor a cargo de Colombia Móvil por la renovación del permiso de uso del espectro adicional de que trata el modificatorio n.° 6	$57.902.362.000
Valor a cargo de Colombia Móvil por concepto del saldo pendiente del precio del permiso de uso del espectro adicional otorgado por el modificatorio n.° 6, una vez descontado el costo de las obligaciones de dar y hacer	$9.845.678.620
Valor total a cargo de Colombia Móvil	$80.327.926.288
Valor pagado por Colombia Móvil a buena cuenta de la prórroga de los contratos de concesión y de la renovación del permiso de uso del espectro adicional, según la cláusula segunda del modificatorio n.° 7	$93.000.000.00
Valor pagado por Colombia Móvil a buena cuenta de la prórroga del saldo pendiente del precio del permiso de uso del espectro adicional, según la cláusula segunda del modificatorio n.° 7	$3.000.000.000
Valor total pagado por Colombia Móvil	$96.000.000.000
Saldo a favor de Colombia Móvil	$15.672.073.712

1.10.2. Mediante auto n.° 51 del 9 de agosto de 2016, el Tribunal de Arbitramento negó las solicitudes de aclaración, corrección y adición o complementación del laudo formuladas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 210 a 218, c. ppal del recurso de anulación).

1.11. La impugnación

Inconformes con la decisión tomada en el laudo arbitral, el 19 y 20 de septiembre de 2016 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones formularon recurso de anulación y, para el efecto, propusieron como causales las contenidas en los numerales 3, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la primera por los cuatro numerales y la otra por los tres últimos (fls. 219 a 268 y 277 a 321, c. ppal del recurso de anulación). Esos numerales prescriben:

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también solicitó declarar la inexistencia de la prórroga por falta de definición del precio.

La sustentación y análisis de las causales aducidas se hará en la parte considerativa de esta providencia.

1.12. La intervención del Ministerio Público y Colombia Móvil

El Ministerio Público solicitó que se desestimaran los recursos de anulación, en tanto el laudo fue en derecho, con los reparos que pudieran tenerse frente a las conclusiones de fondo, las cuales no pueden revisarse en esta sede (fls. 348 a 357, c. ppal del recurso de anulación).

La convocante se opuso a los recursos de anulación propuestos (fls. 359 a 390 y 408 a 460, c. ppal del recurso de anulación).

1.13. Suspensión de la ejecución del laudo arbitral

Mediante auto del 26 de octubre de 2017 el despacho sustanciador, además de admitir el recurso de anulación, suspendió la ejecución del laudo arbitral del 26 de julio de 2016 (fls. 466 a 471, c. ppal del recurso de anulación).

II. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos, y (iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 46 de la Ley 1563 de 201

,  normatividad aplicable al trámite arbitral en estudi

, en tanto el laudo arbitral impugnado fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión de los contratos de concesión n.°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, en el que una de las partes, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones , es una entidad públic.

2. Del arbitramento y del recurso de anulación

En la actualidad, el arbitraje quedó regulado en su integridad por la Ley 1563 de 2012, según lo dispone su artículo 119.

Según la referida ley, el laudo arbitral, esto es la sentencia que profiere el Tribunal, puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho (artículo 1) y deberá ser institucional, es esto, administrado por un centro de arbitraje (artículo 2).

En ese orden, conforme a lo dispuesto en el inciso último del artículo 42 de la Ley 1563 de 201

, el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proces

. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

Ahora, las causales de anulación para los arbitrajes nacionales quedaron reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en nueve numerales. Por su parte, el artículo 43 ejusdem, frente a los efectos de las causales, dispone que cuando prospere cualquiera de las señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, se corregirá o adicionará. Además, cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, pero la prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.

Igualmente, cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. Para el efecto, la solicitud de convocatoria deberá presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que anule el laudo, con el fin de que se entienda interrumpida la prescripción o no opere la caducidad (el artículo 44 ejusdem prescribe el referido término). Asimismo, la sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar. En el evento de que el recurso no prospere se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso se presente por el Ministerio Público.

Finalmente, el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil (artículo 45).

3. Del recurso de anulación en el caso concreto

3.1. Una cuestión previa: la inexistencia de las prórrogas

La Sala analizará en primer lugar la supuesta inexistencia de las prórrogas, alegada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en tanto no se acordó el precio de las mismas, puesto que su fijación se defirió a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Sobre el particular, la Sala advierte que ese fue un punto sobre el cual se pronunció el laudo arbitral. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio n.° 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, en la providencia aquí recurrida se afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, y que esa labor la realizaría el tribunal de arbitramento conformado para el efecto. Así quedó expuesto en el laudo (fls. 94 y 95, c. ppal del recurso de anulación):

Respecto de esta última petición [refiere a la inexistencia] lo primero que debe ponerse de presente es su carácter ex novo que per se le resta eficacia, pues la misma se sustenta en elementos fácticos que la contraparte no ha tenido la oportunidad de controvertir, los cuales, de ser admitidos, dejarían maltrechos caros principios del debido proceso, como lo son el derecho de defensa y la propia lealtad procesal. Con todo, haciendo abstracción de la crítica anterior, lo claro es que la deficiencia que expone la Agencia no existe, porque aunque es cierto que el modificatorio n.° 7, en la cláusula cuarta, remitió al conocimiento “un tribunal de arbitramento” la definición de las controversias que entre las partes existían acerca de “(a) El valor de la prórroga de los contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los contratos); (b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los contratos mediante el modificatorio n.° 6 de los contratos”, es decir, la concreción del “precio” de las prórrogas, lo que también resulta claro es que desde cuando se acordaron las prórrogas se estaba frente a un precio cierto, aunque “determinable” por el Laudo Arbitral que se profiriera por razón de la controversia que sobre tal elemento se había presentado entre las partes y el compromiso entre ellas pactado. Precio este que con las bases dadas por las partes en sus respectivos actos procesales, debía ser concretado entre la aplicación de la fórmula contractual preestablecida por las partes y las aspiraciones específicas del Ministerio propuestas en sus respectivas contestación y demanda de reconvención, que al fin es la razón que las partes tuvieron en cuenta para acordar en la cláusula cuarta del citado modificatorio que “el concesionario pagará a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”) y que “Este valor se imputará a los pagos que el Tribunal de Arbitramento decida que el concesionario debe pagar por los valores controvertidos”.

Así, es claro que existió un pronuncimiento de fondo sobre la inexistencia de las prórrogas, razón por la cual revisar ese punto impondría al juez del recurso extraordinario de anulación extralimitarse en sus facultades, en tanto su ejercicio debe limitarse a los errores in procedendo y no in iudicando. En efecto, revisar esa decisión supondría tocar el fondo del laudo, cuestión vedada en este estadio, por disposición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 al prescribir que la “autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

En igual sentido y mutatis mutandi, la Sala se ha pronunciado sobre la imposibilidad de volver respecto de la nulidad absoluta de un contrato, cuando el juez arbitral lo ha hecho previamente. Así, en sentencia del 9 de abril del 2012, en la Subsección B de esta Sección se indic

:

Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio.

La Sala en este punto en particular ha sostenido:

“a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el Tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuesta

.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sal–

, el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el caso concreto.

A lo anterior se agrega que la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral. (Negrita y subraya propia).

Posteriormente, esta afirmación se reiteró en la Subsección B, al menos, en sentencias del 3 de mayo del 201

, 29 de mayo del 201, 20 de febrero de 201

 y 30 de julio del 201

.

La Sala es consciente de las diferencias conceptuales sobre la inexistencia y la nulidad absoluta; sin embargo, la cuestión de fondo es la competencia para pronunciarse en sede de anulación sobre los aspectos que ya han sido decididos por el juez arbitral y la obligación oficiosa del juez de pronunciarse en relación con los temas de nulidad absoluta e inexistencia del contrato, como ocurre en esta oportunidad, para lo cual resulta plenamente atendible lo citado. Así las cosas, habrá que desestimarse la inexistencia alegada por la censor.

3.2. Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento

El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prescribe, entre otras, como causal de anulación de un laudo la siguiente:

3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.

Igualmente, el mismo artículo exigió que esa causal sólo podía invocarse “si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

3.2.1. La sustentación

Esta causal solo fue alegada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 253 a 260, c. ppal del recurso de anulación). Para el efecto, sostuvo que los árbitros omitieron informar a las partes en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 201 

, en tanto el árbitro Jorge Suescún Melo desempeñó la misma labor dentro del proceso arbitral entre FONADE y el Fondo de Tecnología de la Información, FONTIC, unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo y adscrita al Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones. Dada la estrecha relación entre el referido Ministerio y el FONTIC, la Agencia estimó que el referido árbitro debió informar sobre el particular, tal como lo impone el artículo 15 citado, sin embargo no lo hizo.  

Igualmente, la Agencia precisó que si bien no se interpuso recurso de reposición en contra del auto donde el Tribunal asumió competencia, esa exigencia no resultaba exigible cuando las partes se enteran de la omisión del deber de información con posterioridad al laudo.

3.2.2. Alcance de la causal

 

El numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 disponía una causal similar a la aquí en estudio al señalar como constitutiva de nulidad del laudo el  “no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esa causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”. En la actualidad, es mucho más precisa al exigir el ejercicio del recurso de reposición en contra de la decisión en la que el Tribunal asuma la competencia, pero en términos generales la exigencia resulta ser la misma, por cuanto se impone alegarla en el trámite arbitral y en un momento preciso de este.

La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con esta causal y con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, pero con precisiones que son aplicables actualmente, ha reiterad:

El artículo 163-2 del Decreto 1818 de 1998, consagra la nulidad del laudo por “no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esa causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite

.

 

La Sala de Sección se ha pronunciado respecto de la ocurrencia de esta causal en el sentido de afirmar que se refiere a la integración del Tribunal, así:

 

“La indebida integración del tribunal de arbitramento atañe a situaciones relacionadas con las condiciones personales del árbitro (bien porque no reúnen los requisitos previstos por la ley o no cumplen los requisitos acordados en el pacto); con su designación (vgr. cuando no se hace con arreglo a lo establecido en la cláusula arbitral o cuando siendo institucional el nombrado no hace parte de la lista respectiva) o con el número de sus integrantes, entre otros eventos. De modo que esta causal apunta a controvertir exclusivamente a la integración y por ello no puede hacerse extensiva a situaciones que no se refieran a la misma.

 

“Es preciso subrayar que para que se configure la causal “No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal” (Numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), el legislador estableció como requisito para su prosperidad que el interesado la haya alegado en la primera audiencia de trámite, de manera que si ello no se hace se pierde la posibilidad de invocar este motivo en sede de anulación del laudo. O lo que es igual, si no se alega la indebida integración del tribunal de arbitramento, ope legis, se sanea dicha irregularidad, como un castigo de la ley ante el silencio de las partes.

.

De lo expuesto se destaca la concreción del defecto que puede aducirse como causal de anulación de un laudo es exclusivamente la integración del tribunal, razón por la cual debe limitarse a ese tipo de defectos y en ese momento preciso del trámite arbitral.

En esa dirección, la Sección ha aceptado que la omisión de información establecida en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, que aquí se alega como fundamento de la causal en estudio, tiene impacto en la legalidad del laudo, toda vez que entraña una relación directa con el acceso a la administración de justicia y las garantías judiciales. Así se explicó en reciente oportunida

:

6.8.- Es en este contexto, de garantías para asegurar la celebración de un juicio arbitral ceñido a los antecitados principios, que cobra sentido el deber de informar, recogido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201  

, en cuya virtud se predica la exigencia a quienes acepten su designación como árbitro o secretario de proveer información personal, familiar o profesional pasada o presente que resulte relevante a las partes para que estas puedan formarse su propio convencimiento sobre la apariencia de imparcialidad e independencia de los designados y sobre esa base puedan escrutar la configuración de posibles impedimentos o dudas razonables sobre tales calidades y plantear unas y otras cuestiones ante el Tribunal.

6.9.- Por ende, cualquier aproximación al deber de informar debe tener lugar desde la perspectiva del principio que le sirve de sustento y que no es otro diferente que el acceso a la justicia y las garantías judiciales, razón por la cual las aristas a ser desentrañadas de este abstracto deber han responder a la teleología objetiva que persiguió el legislador con la instauración de tal compromiso para árbitros y secretarios designados: proveer mayores garantías en las causas arbitrales.

6.10.- Por ello la Ley prescribe que, con base en la información comunicada, en el término de cinco (5) días siguientes a la aceptación de una designación las partes podrán presentar reparos de imparcialidad e independencia del árbitro y, por ende, solicitar que éste sea relevado, lo cual sucederá si los demás árbitros encuentran fundadas las razones que sustentan la petición de reemplazo o el árbitro cuestionado las aceptare. En casos donde se trata de árbitro único la ley estableció que la competencia para resolver lo pertinente recae sobre el Juez Civil del Circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitramento.

6.11.- Toma nota la Sala del alcance amplio que el legislador concedió a esta facultad con que cuentan las partes pues la misma comprende tanto aquellas causales de impedimentos, inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses traídos por los Códigos General del Proceso o Disciplinario Único como otras circunstancias que a juicio de las partes pueda ser consideradas como “dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro”, lo cual, además de marcar diametral diferencia con las jurisdicciones ordinaria y contenciosa administrativa, revalida el carácter voluntarista del arbitramento al conceder un mayor radio de acción a las partes del pleito para cuestionar a sus juzgadores. De ahí, también, la amplitud del deber de informar, pues el árbitro no solo está compelido a revelar aquello que pueda ser constitutivo de impedimento o conflicto de intereses, sino cualquiera otra cuestión más amplia que permita la formación del criterio de imparcialidad e independencia en las partes.

6.12.- Ahora bien, en cuanto a la extensión de lo que se debe informar, la ley enuncia que los árbitros deben comunicar: “si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados”, en suma, se trata de un deber de comunicar información relevante y ésta es tal cuando deviene en necesaria para permitir la formación de un juicio plausible sobre las calidades y/o condiciones del designado, la misma que en caso de ser omitida y posteriormente conocida hubiera movido a cualquier persona razonable ubicada en la posición de las partes a plantear reparos de independencia o imparcialidad sobre el árbitro en salvaguarda de sus intereses.

6.13.- Por ende, se trata de un deber cualificado, por cuanto de él depende en buena parte la estructuración de la imparcialidad e independencia del Tribunal, de ahí que la información puesta de presente por el designado deba ser veraz, auténtica y completa, siendo veraz cuando corresponde con la realidad, auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informad, sólo así partes e intervinientes podrán formarse una idea sobre las condiciones particulares del árbitro como persona idónea para dirimir la causa puesta a su conocimiento.

6.14.- Tal cuestión atañe, intrínsecamente, a la naturaleza del arbitraje donde particulares que, antes, durante y después del juzgamiento de una causa siguen gestionando por su cuenta negocios particulares, pueden ver cómo sus intereses como sujeto privado se enfrentan (o identifican estrechamente) con alguno de los de las partes de la contienda arbitral. En eventos como estos es conclusión obligada que la neutralidad y probidad del designado estarán seriamente en entredicho, pues nadie puede ser juez de una causa en la que le asista alguna suerte de interés.

6.15.- Constatando tal realidad del arbitraje la ley no agotó el deber de informar en el momento de la aceptación de la designación, pues el mismo se extendió a todo el proceso arbitral, estando los árbitros y secretario obligados a informar “cualquier circunstancia sobrevenida” que pueda generar dudas de imparcialidad o independencia, ante lo cual las partes pueden dar trámite a una petición de remoción del árbitro, en los mismos términos arriba precisados.

6.16.- Es por esta razón que la ley sanciona con rigor la omisión del deber de informar, pues a voces del inciso tercero del artículo 15 de la misma obra legislativa se erigió como causal autónoma de impedimento el no haber revelado información que el árbitro o secretario debió suministrar al tiempo de la aceptación de su designación, cuando ello quede establecido a lo largo del proceso, lo anterior sin perjuicio de las consecuencias que puedan tener lugar en cuanto a la validez del laudo arbitral que se dicte.

En esa dirección, la Sala considera que el defecto de información aquí puesto de presente se encuadra en la causal del numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto se relaciona con la correcta integración del tribunal de arbitramento, toda vez que el artículo 15 ejusdem, para lo que aquí interesa, prescribe el deber de información respecto de los árbitros y secretarios, al momento de aceptar su nombramiento, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales

3.2.3. El caso concreto

De entrada la Sala advierte que en el auto n.° 11 del 19 de febrero de 2013 (fls. 756 a 764, c. ppal 1), por medio del cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia del asunto en revisión, las partes omitieron poner de presente la cuestión que aquí se alega, sin que se trate de una situación oculta, sino por el contrario pública, en tanto la condición de árbitro en un asunto determinado no ostenta reserva o limitación de publicación alguna; ahora, tampoco la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado cuando intervino puso de presente esta situación (fls. 701 a 766, c. ppal 2).  

En esos términos, para la Sala lo expuesto resulta suficiente para declarar improcedente la causal en estudio; sin embargo, en gracia de discusión y con el ánimo de despejar cualquier duda que pudiera generar esta causal sobre la legalidad del laudo, se tiene que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, FONTIC, tiene la naturaleza de una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio autónomo y adscrita al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (artículo 34 de la Ley 1341 de 200 

), es decir, se trata de una persona jurídica diferente de la que aquí se demanda, es decir, la Nación, representada por el referido Ministerio.

En ese orden, el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se reitera, prescribe el deber de información respecto de los árbitros y secretarios, al momento de aceptar su nombramiento, si coinciden o han coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales. Así, como el Tribunal de Arbitramento del que se dice también fue árbitro el abogado Jorge Suescún Melo se entabló entre FONADE y el FONTIC, es claro que el proceso aquí en estudio tiene unos sujetos procesales diferentes, en tanto se trata de personas jurídicas distintas, sin desconocer la adscripción entre el Ministerio aquí convocado y el FONTIC, cuestiones que tienen que ver con la estructura organizacional de esas entidades, pero sin que de ello se siga la asimilación jurídica como partes dentro de un proceso judicial, como pretende el recurrente.

En esos términos, la Sala desestimará el cargo en estudio.

3.3. Laudo en conciencia

Esta causal se fundamentó en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3.3.1. La sustentación

3.3.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 222 rev. a 242, c. ppal del recurso de anulación) sostuvo que (i) el laudo desconoció las normas y la jurisprudencia nacional vigente al considerar que el contrato de concesión era uno sólo con un plazo de 20 años. Con ese entendimiento desconoció a su vez los modificatorios n.° 6 y 7, que reconocieron la posibilidad de extender la vigencia de los contratos de concesión a través de la prórroga. Así concluyó:

Contrariando el derecho vigente aplicable al caso concreto, ley y el mismo contrato, afirmó el Tribunal que la política pública de servicios de telecomunicaciones ofrecía a los concesionarios la posibilidad de operar hasta por 20 años y que por lo tanto se buscaba asegurar a los concesionarios una duración determinada de la concesión. Afirmación que revela una clara inaplicación del derecho vigente sobre prórrogas y de lo considerado por el Consejo de Estado en el entendido de que no existen prórrogas automáticas, salvo que la ley lo permita expresamente lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

(ii) Más adelante, la recurrente afirmó que el Tribunal se apartó de lo acordado en el modificatorio n.° 7 del 3 de febrero de 2013. En efecto, las partes modificaron la fórmula de remuneración de la prórroga contenida originalmente en el numeral 3.4. de los contratos de concesión en estudio, para en su lugar deferirla a la decisión de un tribunal de arbitramento; sin embargo, el laudo, en pleno desconocimiento de lo pactado, consideró que el valor de la prórroga debía ser el acordado en la citada cláusula 3.4., cuando las partes desestimaron esa fórmula.

(iii) La recurrente afirmó que el Tribunal inaplicó las reglas de interpretación de los contratos y el contrato mismo, fundado en la extemporaneidad de los argumentos expuestos por la Agencia dentro del trámite arbitral, en particular, sobre el comportamiento de Colombia Móvil en otras concesiones donde pagó un precio similar al propuesto por el Ministerio demandado. En tal sentido, estimó excesiva la exigencia de formular una pretensión, cuando en su intervención la Agencia advirtió una interpretación que de oficio debió estudiarse y no despacharse sin la menor argumentación.

(iv) La recurrente sostuvo que el Tribunal se apartó de las pruebas, por cuanto desestimó sin ninguna justificación la certificación de la Agencia Nacional del Espectro, ANE, que determinó el valor real para el uso del espectro radioeléctrico. A su juicio, el Tribunal se limitó a decir que la valoración de la ANE fue posterior a la firma de los contratos de concesión y se limitó a aplicar una del año 2011. Igualmente, desconoció varias pruebas que confirmaban las valoraciones de la ANE, tales como las resoluciones 449 del 11 de marzo y 1247 del 20 de mayo de 2013, por medio de las cuales se aprobaron permisos para el espectro por un valor superior al determinado por el Tribunal.

De igual forma, la recurrente afirmó que el Tribunal desconoció la imprevisibilidad de los avances tecnológicos, en tanto con apoyo en la doctrina sobre el particular, desestimó la prueba pericial de Inverlink que sostenía lo contrario y que el Ministerio demandado observó para fijar el valor de la prórroga. De esa forma, se desconoció que la doctrina es apenas un criterio auxiliar que no puede desplazar la convicción de las pruebas legalmente practicadas.  

3.3.1.2. El Mintic, respecto de la causal en conciencia, sostuvo (fls. 281 a 293, c. ppal del recurso de anulación):

(i) El precio de la prórroga no fue el del mercado. La recurrente aseguró que si bien el Tribunal ordenó que Colombia Móvil pagara el valor de la prórroga a los precios del mercado, lo cierto es que se fijó con base en el mayor valor pagado anterior a la firma de la prórroga, más precisamente del año 2011. Así lo explicó el recurrente (fl. 284, c. ppal del recurso de anulación):

El valor pagado de un precio hace dieciocho (18) meses no puede constituirse en el factor preponderante para fijar el precio de mercado. Ello no guarda lógica con los elementos que integran un escenario competitivo en el que se asegura la justa tensión entre las fuerzas de la oferta y la demanda. Pero esta interacción de fuerzas debe estar referida a un período de tiempo que resulte oportuno para el caso que se analiza. No puede contemplarse el último precio pagado como factor esencial para fijar un precio de mercado, a sabiendas que se desconocen otros medios de prueba que marcaban unas tendencias pertinentes para el mes de febrero de 2013.

Sobre este aspecto quiere llamarse la atención que sin mediar ningún tipo de justificación, así fuera económica-financiera, el Tribunal Arbitral fijó un precio de mercado basado en un referente desactualizado que presentaba una antigüedad superior a un año y medio. Se insiste en que el precio pagado en agosto de 2011 por la asignación de una porción del espectro radioeléctrico no guarda correspondencia con el valor de mercado para el mes de febrero de 2013, pues precisamente la intención de las partes de someter su fijación a una decisión arbitral evidenciaba que se tratara de la fijación de un valor que fuera justo y acorde con la realidad del mercado; de otra forma carecía de sentido que el propio MINISTERIO hubiese aceptado que se estableciera un precio por debajo del desequilibrio en el sector en atención a los otros operadores de servicios de telecomunicaciones quienes han pagado un valor por el uso del espectro sino porque además con ello se estaría atentando contra la salvaguarda del patrimonio público al percibir unos ingresos por un menor valor al que se (sic) equitativamente le correspondería recibir al MINTIC.  

(ii) Se desconocieron las pruebas que indicaban cuál debió ser el valor del espectro electromagnético. En efecto, se desconocieron las comunicaciones de la ANE en tal sentido, sin ninguna justificación, cuando en ellas se consignaron valores fundados y más cercanos al momento de las prórrogas.

(iii) Se desconoció la naturaleza conmutativa del contrato de concesión, para concluir sin fundamento que se trataba de un contrato aleatorio.

(iv) Se desconocieron las funciones asignadas a la ANE, en tanto es la autoridad técnica en materia de gestión y valoración del espectro radioeléctrico, quien además fija esos valores con base en las disposiciones del ordenamiento jurídico interno, razón por la cual, no podía el Tribunal desconocer sus comunicaciones sin ninguna justificación.

3.3.2. El alcance de la causal

Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012, la Sala en reciente oportunida

 precisó que existe una decisión en conciencia, cuando (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez en su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad (aunque bien pudiera distinguirse esta última del fallo en concienci

; sin embargo, no es esta la oportunidad para ocuparse de esa cuestión) o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, (iv) hay limitaciones para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, en tanto no es posible calificar como fallo en conciencia la decisión errada o deficiente o de revisar las interpretaciones de los árbitros, como cuando se solicita la verificación de una vía de hecho, distinta a la que supone un fallo en conciencia, o la revisión de los motivo.

Con base en lo expuesto, la Sala entrará a estudiar el cargo propuesto.

3.3.3. El caso concreto

Para empezar, la Sala observa que en términos generales los argumentos de la causal propuesta pretenden revivir la discusión de fondo del asunto, en tanto en ellos subyacen conclusiones jurídicas y probatorias distintas a las expuestas por los árbitros. Ahora, aunque los recurrentes insisten en una pretermisión absoluta y evidente de las fuentes jurídicas y probatorias, la revisión del laudo pone en evidencia que la cuestión tiene que ver con la diferencia de criterios jurídicos y la valoración de las pruebas, pero no así por un abandono de dichas fuentes, que es lo que constituye un laudo en conciencia.

En efecto, al revisar el contenido del laudo se observa la identificación plena del problema jurídico, esto es, el valor a pagar como contraprestación económica por la prórroga de la concesión y el permiso de utilización del espectro radioeléctrico de los 40 Mhz. Igualmente, en el laudo se describieron las posturas de las partes sobre el particular. Así, se explicó que Colombia Móvil pretendía que se calculara con base en la cláusula 3.4 de los contratos de concesión en estudio, al tiempo que el Ministerio convocado solicitó que se hiciera por fuera de lo dispuesto en la referida cláusula y consultando las condiciones vigentes al momento de la prórroga. Igualmente, precisó que el Ministerio pretendió que el valor por la utilización del espectro se calculara con base en las rentas excedentarias generadas por Colombia Móvil, quien a su vez consideró que debían calcularse por la citada cláusula 3.4.

Como se observa en el laudo se identificó plenamente la problemática de fondo y con base en esa precisión se procedió a resolver la cuestión. Después de descartar cualquier tipo de nulidad o ineficacia en el contrato y sus modificaciones, el Tribunal se ocupó de las exigencias de la teoría de la imprevisión, propuesta por el Ministerio demandado para solicitar la revisión de las condiciones económicas de las concesiones cuestionadas.

En tal sentido, el Tribunal partió de la base de que las condiciones económicas acordadas en el 2003 y las de la época de la prórroga eran diferentes, hasta el punto que las primera arrojaban un valor muy inferior. Por lo tanto, consideró que la cuestión se circunscribía a determinar si el Ministerio demandado podía pedir la revisión del contrato. Aunque admitió esa posibilidad, no así la satisfacción de las exigencias de fondo de esa pretensión. En efecto, afirmó que los cambios tecnológicos alegados por parte del Ministerio eran cuestiones internas de este tipo de concesiones y, por lo tanto, previsibles; además, después de analizar las cláusulas de los contratos de concesión, determinó su forma de pago la cual consideró sometida a variables aleatorias que hacían al contrato de la misma naturaleza, aleatorio. Esta última conclusión, también la apoyó en el laudo arbitral del 10 de julio de 2000, en el cual se analizaron cláusulas similares. De esa forma, confirmó la improcedibilidad de la revisión del contrato, en tanto es propia de los contratos conmutativos, no de los aleatorios.

De lo anterior concluyó que la cláusula que regulaba el precio de la concesión y sus prórrogas era la del numeral 3.4., tal como se pactó originalmente y no por la fórmula propuesta por el Ministerio, dada la imposibilidad de revisar lo pactado, tal como quedó expuesto anteriormente.

De lo expuesto, son claras las razones jurídicas del Tribunal para determinar el precio de la prórroga. Ahora, las pruebas aducidas como desconocidas por los recurrentes, contrastan con el entendimiento que le dio el Tribunal a los contratos de concesión, al considerar improcedente su revisión. En otras palabras, en ningún momento el Tribunal desconoció que el precio pactado originalmente resultaba muy inferior al de la época de la prórroga; sin embargo, ese hecho resultaba irrelevante, en el entendido del Tribunal, en tanto la pretendida revisión se fundó en situaciones previsibles que debieron ponderarse al momento de contratar, y, además, la naturaleza aleatoria de los contratos imponía el respeto de lo pactado.

Controvertir ese entendimiento, como lo pretenden los recurrentes, supone necesariamente adentrarse en cuestiones jurídicas que ponen en evidencia que el laudo fue proferido en derecho y no en conciencia. En efecto, habría que rebatir los argumentos del Tribunal para considerar no satisfechas las exigencias de la teoría de la imprevisión, cuestión vedada en sede del recurso de anulación.

Ahora, precisa aclarar que la Sala no desconoce que uno es el valor de la prórroga, que fue lo anteriormente expuesto, en términos generales, y otra es la discusión sobre el precio del espectro radioeléctrico, cuestión que se abordará enseguida en el estudio particular de los cargos, así:     

3.3.3.1. Los cargos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

(i) El desconocimiento de las normas y la jurisprudencia nacional vigente al considerar que el contrato de concesión era uno sólo con un plazo de 20 años. Según la recurrente, con ese entendimiento se desconoció a su vez los modificatorios n.° 6 y 7 que reconocieron la posibilidad de extender la vigencia de los contratos de concesión a través de la prórroga.

Sobre el particular precisa recordar que la afirmación del Tribunal se hizo al analizar el modelo propuesto al contratista al momento de contratar y el pretendido dentro del proceso arbitral por el Ministerio contratante a la hora de prorrogar. En tal sentido, después de analizar los documentos precontractuales, el comportamiento contractual de las partes evidenciado en diferentes documentos y los testimonios, concluyó que las concesiones debían verse de forma integral y con una vida jurídica a 20 años, divididos en dos períodos de 10 años, pero sus inversiones consideradas en conjunto por la totalidad de la concesión esperada.

En esos términos, el Tribunal consideró que el Ministerio pretendió desconocer los contratos de concesión al tener la prórroga de los mismos como un nuevo negocio jurídico sometido a condiciones diferentes a las originalmente pactadas. Para apoyar lo anterior, inició por determinar el alcance de la prórroga y su incidencia en el precio. Sobre este aspecto, citó las cláusulas 2 y 3.3 y los modificatorios. Igualmente, refirió a los artículos 6 y 8 de la Ley 555 de 2000, 30 y 49 del Decreto 575 de 2000 y el Conpes 3202 de 2002 que regulan sobre la materia. Después abordó el régimen legal aplicable a los contratos en estudio y su prórroga. Aquí citó el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 17 de mayo de 1994, en el que se dijo que las prórrogas se regulaban por la normatividad vigente al momento de su suscripción. Al aterrizar esos fundamentos al caso concreto, concluyó que los alcances y condicionamientos de las prórrogas fueron definidas por las partes desde los contratos originales, razón por lo cual es inexistente un conflicto de leyes en el tiempo, “manteniéndose incólume el citado principio de que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (fl. 103, c. ppal del recurso de anulación).

Igualmente, vale precisar que el Tribunal explicó que la prórroga era un derecho condicionado al cumplimiento de las exigencias legales y contractuales, pero que una vez cumplidas se imponía la prolongación contractual.

Como se observa el Tribunal nuevamente expuso sus fundamentos jurídicos y probatorios en el marco de la discusión del precio de la prórroga. Es en ese contexto en el que debe entenderse la afirmación de una concesión de 20 años, incluida la prórroga, por cuanto los árbitros insistieron en que el régimen jurídico aplicable a la prórroga era el del contrato original, como si fueran uno solo.

Por último, si bien es cierto la modificación n.° 6 reconoció la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión (parágrafo cláusula cuarta, fl. 317, c. pruebas 2), ello no varía el entendimiento del Tribunal, en tanto la discusión planteada era el régimen jurídico aplicable, que fue lo que finalmente resolvió en la forma arriba citada. Tampoco se desconoció lo pactado en la modificación n.° 7, la cual se limitó a reconocer la imposibilidad de acordar el valor de la prórroga y deferir esa cuestión a la decisión arbitral (fls. 484 y 485, c. pruebas 2, cláusulas cuarta y quinta), como ocurrió finalmente con la decisión aquí en revisión, razón por la cual es infundado el desconocimiento planteado por la recurrente, en tanto es el simple desarrollo interpretativo del juez arbitral.

De suerte que el cargo analizado no está llamado a prosperar, en tanto supone revisar o calificar las argumentaciones del Tribunal, tarea que desborda las facultades del juez dentro del recurso de anulación.

(ii) La recurrente afirmó que el Tribunal se apartó de lo acordado en el modificatorio n.° 7 del 3 de febrero de 2013. En efecto, las partes modificaron la fórmula de remuneración de la prórroga contenida originalmente en el numeral 3.4. de los contratos de concesión en estudio, para en su lugar deferirla a la decisión de un tribunal de arbitramento; sin embargo, el laudo, en pleno desconocimiento de lo pactado, consideró que el valor de la prórroga debía ser el acordado en la citada cláusula 3.4., cuando las partes desestimaron esa fórmula.

Para resolver sobre la cuestión precisa citar lo regulado en la cláusula cuarta del modificatorio n.° 7, así (fls. 484 y 485, c. pruebas 2):

Las partes reconocen que existen controversias en relación con:

(a) El valor de la prórroga de los contratos (incluido el uso del espectro radioeléctrico inicial a que hace referencia la cláusula primera de los contratos).

(b) El valor a pagar por la prórroga del permiso para el uso del espectro radioeléctrico adicional asignado a los contratos mediante el modificatorio n.° 6 de los contratos;

Las partes acuerdan que acudirán a un tribunal de arbitramento exclusivamente con el fin de dirimir las controversias mencionadas en los literales (a) y (b) de esta cláusula y la que eventualmente pueda surgir de la cláusula segunda de este documento (los “Valores Controvertidos”).

Sin perjuicio de lo anterior, el concesionario pagará, a más tardar el día 1 de febrero de 2013, la suma de $93.000.000.000 (la “Suma a Pagar”). Este valor se imputará a los pagos que el tribunal de arbitramento decida que el concesionario debe pagar por lo Valores Controvertidos. Si el tribunal decide que el concesionario debe pagar un valor menor, el Ministerio compensará el dinero entregado en exceso. El que el concesionario pague la Suma a Pagar no deberá entenderse en ningún momento y bajo ninguna circunstancia como (i) una renuncia a derecho alguno del concesionario o del Ministerio; (ii) una aceptación por parte del concesionario de que los Valores Controvertidos deban ser indexados, o una aceptación del Ministerio de que no deban ser indexados; (iii) una aceptación del concesionario de las afirmaciones o argumentos del Ministerio, o una aceptación del Ministerio de las afirmaciones o argumentos del concesionario; (iv) una aceptación de cualquiera de las partes de la tasa o moneda a utilidad para calcular los Valores Controvertidos.  

Como se observa de la cláusula en cita no se desprende una renuncia de las partes a lo pactado en la cláusula 3.4. de los contratos de concesión. Simplemente se reconoce una controversia para fijar el precio de la prórroga, frente a la cual, tal como el Tribunal lo precisó, ambas partes tenían su posición. Efectivamente, Colombia Móvil propuso la aplicación de la citada cláusula, mientras que el Ministerio convocado abogó por una revisión de los contratos originales. Esa cuestión fue la que resolvió el laudo conforme a las argumentaciones expuestas.

En consecuencia, lo que se desprende del laudo es el ejercicio interpretativo y valorativo del Tribunal que determinó la suerte del asunto de fondo, el cual no puede revisarse por prohibición expresa del inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 201.

(iii) La recurrente sostuvo que el Tribunal inaplicó las reglas de interpretación de los contratos y el contrato mismo, fundado en la extemporaneidad de los argumentos expuestos por la Agencia dentro del trámite arbitral, en particular, sobre el comportamiento de Colombia Móvil en otras concesiones donde pagó un precio similar al propuesto por el Ministerio demandado. En tal sentido, estimó excesiva la exigencia de formular una pretensión, cuando en su intervención la Agencia advirtió una interpretación que de oficio debió estudiarse y no despacharse sin la menor argumentación.

Vale recordar que frente a las alegaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal consideró que, además de ser extemporáneas y, por consiguiente, sin contradicción de la contraparte, resultaban infundadas. En efecto, sobre la posible inexistencia del modificatorio n.° 7, que prorrogó las concesiones, en consideración a la no fijación del precio como elemento esencial de esa contratación, afirmó que el precio fue indeterminado pero determinable, según lo pactado, por el tribunal de arbitramento conformado para el efecto. Improcedente consideró también el reproche al comportamiento de Colombia Móvil en los procesos de selección de los posteriores contratos de concesión, en tanto se trataba de situaciones jurídicas diferentes a las cuales difícilmente se podían trasladar las consecuencias de unas y otras.

Como se observa, el Tribunal no sólo reprochó la extemporaneidad de las alegaciones de la Agencia, como lo alega en su recurso, sino que también las resolvió de fondo, al considerarlas infundadas, en lo que se refiere particularmente al comportamiento de Colombia Móvil en otros procesos de selección, al considerar improcedente el traslado de las consecuencias jurídicas de una relación jurídica a las otras.

Ahora, si bien es cierto es posible la interpretación de los contratos por comparación (artículo 1624 del Código Civil), lo cierto es que el Tribunal descartó esa posibilidad para desentrañar la intención de las partes, en tanto consideró que se trataba de relaciones jurídicas diferentes. En su lugar, recurrió a la interpretación de las cláusulas de la concesión, el comportamiento contractual de las partes y el régimen jurídico aplicable a las prórrogas, ejercicio jurídico, que descarta a su vez el fallo en conciencia y que difícilmente puede reprocharse en esta sede y que corresponde a los criterios legalmente admitidos para interpretar los contratos.

Efectivamente, sobre la interpretación de los contratos, la Sección ha precisado las siguientes labores que debe adelantar el juez, as:

Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.  

La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.   

La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.  

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.  

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.  

Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).  

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes.

De la lectura del laudo se desprenden esos tres ejercicios, en tanto se interpretaron las cláusulas del contrato, se identificó el negocio como una concesión y se lo integró normativamente. Así, se determinó que el precio de la prórroga de los contratos de concesión era el establecido en su cláusula 3.4. También señaló que la forma para determinar el precio del espectro era lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4234 de 2004 y lo pactado contractualmente. Después de explicadas las operaciones, concluyó que el valor de la prórroga y del uso del espectro era por la suma de $70.482.247.667 (que resulta de sumar $12.579.885.667 por concepto de prórroga y $57.902.362.000 uso del espectro).

De suerte que tampoco puede predicarse un fallo en conciencia por el cargo en estudio.

(iv) La recurrente sostuvo que el Tribunal se apartó de las pruebas. Sobre el particular basta reiterar que en el entendimiento del Tribunal, a pesar de las diferencias económicas que se desprendían de aplicar las condiciones vigentes al momento del contrato y de la prórroga, se debía respetar lo pactado, en tanto su revisión resultaba improcedente. En esa medida, es claro que el Tribunal no desconoció las pruebas sobre las diferencias económicas, sólo que al interpretar los contratos y las pruebas se decantó por la solución propuesta por Colombia Móvil.

Ahora, en lo que tiene que ver con el valor del espectro electromagnético adicional, es preciso recordar que el Tribunal argumentó que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. Lo anterior pone de presente que el laudo sí analizó las pruebas provenientes de la ANE, pero consideró improcedente su aplicación por lo expuesto. En efecto, el Tribunal así se pronunció (fl. 125, c. ppal del recurso de anulación):

En cuanto al precio de mercado, que es el criterio que a juicio del Tribunal debe aplicarse, pues con él se preserva la igualdad entre competidores, se tiene, según se puntualizó precedentemente, que, a partir del año 2010, se han pagado los siguientes precios por MHZ/año: en el 2010  en el 2011 US$ 318.000 y US$322.000, la ANE actualizó el valor a 31 de diciembre de 2011 fijándolo en US$319.600; finalmente en 2013 se fijó como base para una subasta el monto de US$362.898. 

Este último valor fue establecido con posterioridad a la fecha en que debía pagarse la prórroga, vale decir, el 22 de febrero de 2013, de manera que el Tribunal determinará como contraprestación por la renovación del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales asignados mediante el Modificatorio N°. 6, el mayor valor pagado con anterioridad a la fecha señalada, el cual asciende a US$322.000 por MHZ/año. 

En consecuencia, el valor total a cargo de Colombia Móvil por concepto de los 10 MHZ durante diez años asciende a US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la T RM del 22 de febrero de 2013, día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja el siguiente valor. US$32.200.000 x $1.798.21 $57.902.362.000. 

En resumen, tomando en consideración los valores liquidados a cargo de Colombia Móvil por concepto de la prórroga de los contratos de concesión (que incluyen el uso de 30 MHZ), que ascienden a $12.579.885.667, más la contraprestación correspondiente a la renovación del permiso otorgado mediante el Modificatorio N06 (10 MHZ) que equivale a $57.902.362.000, arroja un monto total de $70.482.247.667 (se subraya). 

 

De esa forma, el argumento de la recurrente impone la revisión de esa valoración y, además, calificarla de errada, cuestión que desborda el presente ejercicio.

La recurrente también afirmó que el Tribunal desconoció la imprevisibilidad de los avances tecnológicos, en tanto con apoyo en la doctrina sobre el particular, desestimó la prueba pericial que sostenía lo contrario y que el Ministerio demandado observó para fijar el valor de la prórroga. De esa forma, se desconoció que la doctrina es apenas un criterio auxiliar que no puede desplazar la convicción de las pruebas legalmente practicadas.

En tal sentido, precisa recordar que una de las razones principales que esgrimió el Tribunal para desestimar la revisión del contrato fue que los avances tecnológicos son una cuestión interna y propia de las concesiones de telecomunicaciones, mientras que la imprevisibilidad exige extrañeza o ajenidad frente al hecho constitutivo del desequilibrio. Incluso, sostuvo que la pretermisión de esa variable al momento de contratar reñía directamente con el principio de planeación contractual. Esas conclusiones se apoyaron en los análisis del dictamen que se echa de menos por la recurrente, así como en otros dictámenes y algunos testimonios (fls. 107 a 122, c. ppal del recurso de anulación). En efecto, en algunos apartes del laudo se observa (fls. 107 a 109, c. ppal del recurso de anulación):

4 5.4. El modelo de negocio y lo pretendido por el Mintic 

La Unión Temporal contratada por el Ministerio de Comunicaciones para que le suministrara asesoría concerniente a la preparación y desarrollo de la licitación para la asignación de las concesiones para la prestación de servicios de PCS, en particular la firma Inverlink, especialista en banca de inversión, parte integrante de dicha Unión, elaboró el modelo de negocios, con las variables principales para definir la remuneración que debía pagar el concesionario, tanto por la Concesión inicial como por su prórroga. 

Inverlink, en observancia de la normatividad vigente en ese momento y aplicable a los servicios PCS, manifestó, al explicar el alcance de su trabajo, en la que llamó la DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROCESO, lo siguiente: "los modelos contemplan, tanto el periodo inicial, como el periodo de prórroga, es decir, a pesar de que las concesiones tendrán un periodo inicial de 10 años, se calculará el excedente oligopólico de un periodo de 20 años, suponiendo que se otorgará la prórroga de que hablan los documentos del proceso". 

En el ejercicio de valoración de Inverlink se describen los parámetros fundamentales que se consideraron en el modelo de proyección, siendo sus principales variables las que a continuación se precisan: los datos relativos al mercado de la telefonía móvil; la participación que en ese mercado tendría el operador de PCS; la estimación de CAPEX o inversiones a realizar y su distribución en el tiempo; el ingreso promedio por usuario (ARPU) dependiente del gasto en móviles por estrato; las tarifas por minuto, así como el número de minutos consumidos; y los demás gastos de operación. 

En igual sentido, en el estudio de Inverlink se analizan los aspectos más relevantes de la realidad macroeconómica colombiana, incluyendo en este aparte su percepción del riesgo país, en estos términos: “el riesgo país se ha incrementado. Los bonos de deuda soberanos colombianos han experimentado incrementos significativos y los spreads sobre los papeles son muy superiores a los registrados en el 2000”, palabras con las cuales se hacía énfasis en una visión pesimista de la situación económica del país y de su futuro en el corto y mediano plazo. 

Inverlink igualmente se ocupó de examinar detenidamente las variables del mercado de telefonía móvil y su probable evolución. A este respecto no se muestra tampoco particularmente optimista, pues subraya que si bien en años precedentes se había presentado un apreciable crecimiento en el mercado, se observaba que estaba “disminuyendo significativamente la base de potenciales clientes, situación ésta que tiene obviamente efectos negativos sobre las proyecciones futuras y los valores esperados de las licencias”. Este sombrío panorama lo reitera Inverlink al concluir que “los nuevos operadores enfrentan un mercado descremado en momentos en que el riesgo país Colombia ha presentado incrementos significativos”. 

Otro elemento relevante del ejercicio de valoración de Inverlink consistió en calcular el Valor Presente Neto (VPN) de los flujos de caja proyectados para el nuevo concesionario con una tasa de descuento del 16,66% en dólares reales, tasa promedio ponderada de capital (WACC), con una prima de riesgo país del 6,63%, ostensiblemente mayor a la aplicada en años recientes.

 

El Tribunal considera, con respaldo en los antecedentes descritos, que en el año 2002, cuando comenzó a implementarse la licitación pública para la adjudicación de la concesión del primer operador de servicios PCS, las autoridades gubernamentales del área de las telecomunicaciones se encontraban en un dilema, pues, por una parte, querían incentivar la penetración y eficiencia de la telefonía móvil, promoviendo una mayor competencia en el mercado que redujera la excesiva preponderancia que en él tenían los dos operadores celulares que lo estaban sirviendo; y, por otra, se enfrentaban a muy adversas circunstancias de la economía y la seguridad del país, así como a muy grises pronósticos para el devenir del mercado en cuestión, panorama que se anticipaba no habría de mejorar en varios años. Ante esa situación puede inferirse de las disposiciones expedidas en aquella época, antes analizadas, y de las pautas establecidas por el Conpes, que se decidió estimular el interés de los potenciales oferentes en la licitación para que intervinieran en ella, ofreciéndoles, ante todo, seguridad en el desarrollo del negocio al que se les invitaba, garantizándoles una duración de hasta 20 años siempre que cumplieran las obligaciones que asumirían para el primer lapso de 10 años y ofreciéndoles claridad y estabilidad en las condiciones de su operación, para lo cual se establecían, desde ese momento, las reglas y términos que gobernarían la prórroga de la concesión, en especial definiendo en el pliego de condiciones el valor de la contraprestación que deberían pagar por ella. De esta manera se le precisaban al eventual concesionario dos variables determinantes para la seguridad de su inversión y la mayor exactitud de su modelo de negocios, a saber: la duración de la Concesión por 20 años y el precio de la prórroga. Aún asi, la licitación despertó muy poco interés entre los operadores internacionales, al punto que la única firma que participó en la subasta fue Colombia Móvil. Por ello el perito Víctor Mallorca manifestó en su interrogatorio: “no entraron operadores nuevos porque la situación del país en ese momento era muy compleja, muy difícil, la inversión extranjera no quería venir a Colombia... y por lo tanto no hubo puja realmente...”. 

En esos términos, el Tribunal hizo un análisis del dictamen de Inverlink e incluso lo valoró en conjunto con el dictamen del perito Moisés Rubinstein, solicitado por Colombia Móvil para analizar los ejercicios de la primera prueba en comento (fls. 114, c. ppal del recurso de anulación). De modo que lo que pretende la recurrente es la revisión de las consideraciones y valoraciones del Tribunal, lo cual resulta improcedente.

En efecto, la Sección ha precisado que el laudo es en conciencia cuando “los árbitros estiman y asumen las pruebas y su apreciación con absoluto desdén, capricho o desconocimiento de las reglas básicas que el derecho ofrece para su valoración, convirtiéndose, auténticamente, en una violación al deber de fallar según las reglas jurídicas, expresadas a través de los medios de convencimiento de que disponen los árbitros

.

Lo anterior sin que se abra la posibilidad de controvertir el laudo a través del recurso de anulación, bajo el argumento de que la valoración probatoria era incorrecta, inadecuada u otro defecto que el recurrente le endilgue a la providencia, porque en tal caso no se está en presencia de un fallo en conciencia sino de una providencia errática, cuyo estudio no se admite en el proceso de anulación, porque no se trata de una segunda instancia, es decir, de un recurso de apelació

.

En esos términos, no está llamado a prosperar el cargo en estudio.  

3.3.3.2. Los cargos del Mintic

(i) El recurrente sostuvo que el precio de la prórroga no fue el del mercado. Aquí se cuestionó el valor fijado por el pago del espectro radioeléctrico adicional. El Tribunal después de analizar la forma de pago de este ítem determinó que debía hacerse con base en los precios del mercado y al mismo tiempo definió que ese valor correspondía al establecido para el año 2011, no el de 2013 porque este fue posterior a la fecha de pago de la prórroga (fl. 125, c. ppal del recurso de anulación), cuestión que no compartió el Mintic toda vez que el valor debió ser el vigente al momento de la prórroga, esto es febrero de 2013.

Como ya se dijo al analizar los cargos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, este cargo impone la revisión de la razón que tuvo el Tribunal para no aplicar un precio del espectro diferente al de 2011 y su calificación como errada.

(ii) Se desconoció la naturaleza conmutativa del contrato de concesión. Al respecto, es preciso señalar que en la parte considerativa general para resolver este cargo se dejaron resumidas las razones que tuvo el Tribunal para concluir que se trataba de un contrato aleatorio. Esa conclusión pasó por el análisis de la cláusula de pago, de la cual se determinó la referida naturaleza del contrato. En consecuencia, la referencia al contrato, sin que pueda calificarse como deshilvanada o descontextualizada, descarta que se trate de una decisión adoptada por la simple convicción de los árbitros.

Con anterioridad a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, la jurisprudencia al definir el alcance de un fallo en derecho precisó que debía entenderse en un sentido amplio, como todas aquellas fuentes de las que puede servirse el juez contencioso administrativo al resolver las controversias, incluido, claro está, el mismo contrato y los documentos que se integran a é–

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(iii) Se desconocieron las pruebas que indicaban cuál debió ser el valor del espectro electromagnético. Sobre el particular, se reitera que el Tribunal dio sus razones para aplicar el precio de 2011 y no de 2013, como se solicitó en la demanda, cuestión que impone revisar esa valoración, que como se dijo resulta improcedente. Lo mismo habría que decir sobre los documentos provenientes de la ANE, en tanto se encaminaban en la misma dirección.

En los términos expuestos se impone negar la prosperidad de la causal en estudio.

3.4. Disposiciones contradictorias y errores aritméticos

Esta causal se fundamentó en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

3.4.1. Sustentación

3.4.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 247 a 253, c. ppal del recurso de anulación) sostuvo que en el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo se incurrió en una contradicción, en tanto no se tomó el valor del espectro radioeléctrico del mercado al momento de la prórroga sino el correspondiente para el 15 de septiembre de 2011, cuando debió ser el del 22 de febrero de 2013, lo cual arroja valores distintos y, por lo tanto, impone la corrección del laudo.

Con similares argumentos adujo un error aritmético.

3.4.1.2.  Similares argumentos presentó el Mintic y a su juicio “la causal de anulación se encuentra configurada en tanto que existe una evidente contradicción entre lo concedido en los ordinales séptimo y trigésimo sexto en tanto que el valor del mercado del espectro radioeléctrico para el mes de febrero de 2013 no es de cincuenta y siete mil novecientos dos millones trecientos sesenta y dos mil pesos m/cte ($57.902.362.000) en atención a lo resuelto en el ordinal trigésimo séptimo del laudo arbitral” (fl. 310, c. ppal del recurso de anulación).

3.4.2. El alcance de la causal

Frente al alcance de esta causal, la Subsección C ha tenido la oportunidad de precisar su alcance as

:

4.- La anulación del laudo por contener disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegadas oportunamente ante el Tribunal arbitral. Causal octava de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

4.1.- Diferente a la redacción prevista en el Estatuto anterior se tiene que el legislador en el nuevo Estatuto arbitral indicó 3 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de disposiciones contradictorias o la de errores aritméticos, o la de errores por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas.

4.2.- Establece otro requisito consistente en que la existencia de esas disposiciones contradictorias o de errores se encuentren en la parte resolutiva del laudo o influyan de forma considerable en ella, así como también 1 requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.  

4.3.- Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que éstas influyan en ella y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético, del error por cambio de palabras o alteración de éstas; o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias o de los errores por omisión.

4.4.- Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores en que incurrió o de integrar la unidad lógico jurídica del laud y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

4.5.- Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de  las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

4.6.- Por su parte, el error por omisión, cambio o alteración de palabras se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y cuya corrección tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión finalmente adoptada.

4.7.- Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético o por omisión, cambio o alteración de palabras  se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.  

4.8.- En lo relativo a las disposiciones contradictoras, ésta Corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente sólo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión.

Excepcionalmente sólo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando ésta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene ésta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido

.

4.9.- Es de precisar en este punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético, o error por la alteración, modificación o cambio de palabras que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, o a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación más no a interpretaciones jurídicas ya sea sobre el asunto sometido a su decisión o sobre la forma en que el Tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto

3.4.3. El caso concreto

De entrada debe advertirse que los recurrente solicitaron la corrección del laudo dentro del trámite arbitral, en oportunidad y por las razones expuestas aquí como fundamentos del recurso de anulación (fls. 169 a 209, c. ppal del recurso de anulación). Superada esa exigencia formal, la Sala encuentra que no resulta procedente la causal alegada por lo que pasa a explicarse.

Lo primero que debe recordar es que la Agencia alegó que en el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo se incurrió en un error en tanto no se tomó el valor del espectro radioeléctrico del mercado al momento de la prórroga sino el correspondiente para el 15 de septiembre de 2011, cuando debió ser el del 22 de febrero de 2013, lo cual arroja valores distintos. Ese numeral 36 dispuso (fl. 158, c. ppal del recurso de anulación):

Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este Laudo.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal dispuso en el numeral 37 lo siguiente (fl. 158 y 159, c. ppal):

Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000. Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). 

Para fundamentar las anteriores decisiones, el Tribunal dijo (fl. 125, c. ppal del recurso de anulación):

En cuanto al precio de mercado, que es el criterio que a juicio del Tribunal debe aplicarse, pues con él se preserva la igualdad entre competidores, se tiene, según se puntualizó precedentemente, que, a partir del año 2010, se han pagado los siguientes precios por MHZ/año: en el 2010  en el 2011 US$ 318.000 y US$322.000, la ANE actualizó el valor a 31 de diciembre de 2011 fijándolo en US$319.600; finalmente en 2013 se fijó como base para una subasta el monto de US$362.89. 

Este último valor fue establecido con posterioridad a la fecha en que debía pagarse la prórroga, vale decir, el 22 de febrero de 2013, de manera que el Tribunal determinará como contraprestación por la renovación del permiso de uso de los 10 MHZ adicionales asignados mediante el Modificatorio N°. 6, el mayor valor pagado con anterioridad a la fecha señalada, el cual asciende a US$322.OOO por MHZ/año [aplicó el de diciembre de 2011 y no el de septiembre de 2011, como se dice en el recurso de anulación]. 

En consecuencia, el valor total a cargo de Colombia Móvil por concepto de los 10 MHZ durante diez años asciende a US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la T RM del 22 de febrero de 2013, día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja el siguiente valor. US$32.200.000 x $1.798.21 $57.902.362.000. 

En resumen, tomando en consideración los valores liquidados a cargo de Colombia Móvil por concepto de la prórroga de los contratos de concesión (que incluyen el uso de 30 MHZ), que ascienden a $12.579.885.667, más la contraprestación correspondiente a la renovación del permiso otorgado mediante el Modificatorio N06 (10 MHZ) que equivale a $57.902.362.000, arroja un monto total de $70.482.247.667 (se subraya, destaca y precisa). 

De lo anterior se desprende que respecto del valor del espectro electromagnético adicional, el Tribunal entendió que no aplicaba el valor del año 2013 porque era posterior a la fecha de pago de la prórroga. En otras palabras, aplicó el valor de 2011 como si fuera el precio de mercado. Ejercicio que las censoras estiman errado.

Sin embargo, para determinar lo anterior es preciso adentrarse en el estudio de fondo de la cuestión, por lo que no se trata de un simple error que influya en la parte resolutiva, sino un verdadero desacuerdo con lo expuesto en el laudo, lo cual resulta improcedente de analizar en esta sede. Igualmente, se trata de una cuestión que también fue alegada en la causal de fallo en conciencia, razón por la cual la Sala remite al estudio que sobre el particular se hizo.

En consecuencia, el cargo en estudio tampoco está llamado a prosperar.

3.5. Falta de congruencia

Esta causal se fundamentó en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

3.5.1. La sustentación

3.5.1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 243 a 247, c. ppal del recurso de anulación) sostuvo que no se actualizaron los dineros compensados, tal como lo solicitó el Mintic en las pretensiones quinta y segunda pretensión subsidiaria a la sexta principal de la demanda de reconvención. Igualmente, estimó que todas las sumas a favor del Ministerio debieron ser objeto de actualización, tal como la ley y la jurisprudencia lo han exigido. En efecto, en la sustentación se consignó (fls. 244 y rev., c. ppal del recurso de anulación):

Este aspecto fue propuesto en la solicitud de complementación del laudo arbitral pues el Tribunal no resolvió la petición realizada para definir la actuación de los valores calculados al menos a la fecha de la prórroga de los 30 MHZ iniciales ya que sólo resolvió tomar el valor señalado en la resolución de 11 de marzo de 2013 y se multiplicó por la TRM al momento del pago de la prórroga, más no se realizó la actuación solicitada.

No obstante lo anterior, el Tribunal adujo en el auto que resolvió la solicitud que al haberse negado las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1 de la demanda de reconvención en relación con el valor de la prórroga 30 Mhz no era procedente realizar la actualización.

No tiene razón el Tribunal en la providencia de aclaración y complementación cuando niega la complementación del laudo con sustento en que se negaron las pretensiones alusivas a la actualización, pues como se explicará la actuación monetaria es el derecho del acreedor respecto de cualquier obligación dineraria que tiene como propósito presentar su poder adquisitivo como se explicará a continuación.

3.5.1.2. El Mintic (fls. 310 a 321, c. ppal del recurso de anulación) formuló un reparo similar, en tanto afirmó que todas las sumas reconocidas a su favor debieron ser objeto de actualización, pero para el efecto sostuvo que las pretensiones no resueltas fueron las del numeral 2, pretensiones primera subsidiaria a la primera pretensión principal, primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal. Del numeral 3 las pretensiones principales primera a cuarta y las subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.  

3.2.2. El alcance de la causal

Frente a la causal de anulación de falta de congruencia de los árbitros, la jurisprudencia de esta Sección ha precisad:

Se encontraba antes prevista en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En efecto, el numeral 8º del decreto 1818 de 1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Pues bien, en vigencia de dicho Estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandad.

También se estimó en su oportunidad que la causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.

Así las cosas, se consideraba que bajo ésta causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos por ésta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda.

De ésta forma, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes, los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012  y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis.

Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica.

En conclusión esta primera parte de la causal que ahora se revisa en vigencia del nuevo Estatuto arbitral sólo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez arbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la ley 1563 de 2012.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del Tribunal arbitral por estimar que éste se pronunció sobre aspectos que no se encontraban sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal del numeral 2º del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de impugnación aludido.

Por su parte el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Sobre éste aparte de la causal que ahora se examina se había señalado que ésta se configura cuando el juez incurre en un fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petit consistente en que el juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas.

También respecto de ésta última hipótesis se había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del C. P. C. y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del C. P. C. y hoy el inciso tercero del artículo 282 del código General del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Así las cosas, se entendió y ahora se entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.

Con todo lo expuesto, se tiene que la causal del numeral 9º de la ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º de la ley 1563 de 2012”.

3.2.3. El caso concreto

3.2.3.1. Para empezar, es preciso recordar que las pretensiones que la Agencia considera no resueltas son la quinta principal y segunda pretensión subsidiaria a la sexta principal de la demanda de reconvención que disponían:

Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. (…)

Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

Para resolver, la Sala considera conveniente poner de presente que las pretensiones quinta y segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal arriba referidas fueron formuladas como principales y subsidiarias dentro del numeral 1 de la demanda de reconvención, así (fls. 533 y 538, c. ppal 1. Se destacan las pretensiones que las memorialistas consideraron como no resueltas):

1. Pretensiones respecto del valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho al uso de 30 MHz en las bandas de 1895 a 1910 MHz y 1975 a 1990 MHz

Pretensiones principales 

Primera. Que se declare que para efectos de determinar el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión es necesario evaluar las condiciones al momento de otorgar la prórroga teniendo en cuenta los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

 

Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión no es el establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión. 

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, con el fin de salvaguardar el patrimonio público, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, está en función de la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico, conforme a las condiciones actuales de mercado. 

Cuarta. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013 o (ii) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Quinta. Que con el fin de preservar el valor del dinero en el tiempo, se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar al Ministerio, por concepto de la prórroga de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, debe ser objeto de actualización financiera, hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite. 

Sexta. Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC), el cual equivale al 10.36% efectivo anual, según el cálculo efectuado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia en el año de 2012 y que, en consecuencia, todos los valores se actualicen con este factor hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que pone fin a las controversias del presente trámite. 

Pretensiones subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, corresponde al valor que debe pagar Colombia Móvil por concepto del derecho a la prórroga de los Contratos de Concesión y no incluye el valor que debe pagarse por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz de espectro radioeléctrico. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor establecido en el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión, que debe pagar Colombia Móvil y que corresponde a la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de seis millones ciento treinta mil seis cientos sesenta y siete dólares (USD 6.130.667) liquidada a la tasa representativa del mercado del día inmediatamente anterior a aquel en que se realice el pago, conforme se dispone en el mismo numeral de la referida cláusula. 

Primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal, se declare que el valor por la prórroga de los permisos para el uso de 30MHz del espectro radioeléctrico se determina con base en la capacidad de Colombia Móvil de generar rentas excedentarias producto de su participación en un mercado oligopólico.

 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor que debe pagar Colombia Móvil por la prórroga de los permisos para el uso de 30 MHz del espectro radioeléctrico corresponde a: (i) la suma de trescientos doce mil treinta y nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($312.039.750.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, o (ji) la suma que resulte probada dentro del proceso. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Pretensión subsidiaria a la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, la cual corresponde al valor de mercado que tienen actualmente los 30 MHz de espectro asignados. 

 

Segunda pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que entre el momento de la suscripción de los Contratos de Concesión que otorgan el permiso para la utilización de 30 MHz, hasta la ocurrencia de su prórroga, aumentó considerablemente el valor económico por el derecho al uso de las frecuencias radioeléctricas a través de las cuales se prestan los servicios móviles terrestres de voz y datos, como consecuencia de los cambios estructurales observados en el entorno macroeconómico, en el mercado de la industria de las telecomunicaciones, la mayor demanda de dichos servicios y los avances tecnológicos implementados en las redes móviles.

 

Segunda pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga no es el monto resultante de la aplicación del numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos pues de ser así se rompe o se rompería el equilibrio económico de los Contratos en contra de La Nación Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

Tercera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es ineficaz. 

Cuarta pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el numeral 3.4 de la cláusula tercera de los Contratos de Concesión es nula. 

Segunda pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal: Que se declare que, el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga de los Contratos de Concesión, es la suma de doscientos nueve mil novecientos veintinueve millones ochocientos mil pesos ($209.929.800.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013, correspondiente al valor de mercado que tienen actualmente 30 MHz de espectro. 

Primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la sexta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC) (se destaca). 

Ahora, respecto de estas pretensiones el Tribunal decidió (fl. 158, c. ppal del recurso de anulación):

Trigésimo cuarto. SE NIEGAN todas las pretensiones principales y subsidiarias de que trata el numeral 1 de la demanda de reconvención, relacionadas con el valor de la prórroga de los contratos de concesión y del derecho de uso de 30 MHZ en las bandas de 1985 a 1910 y 1975 a 1990 MHZ, propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.  

De lo anterior se concluye que sí fueron resueltas las pretensiones aducidas por la censora, en tanto el Tribunal las negó en su totalidad en el numeral 34 de la parte resolutiva del laudo, razón por la cual no está llamado a prosperar este cargo, en estudio.

3.2.3.2. Respecto de las pretensiones que el Mintic estima no resueltas, se tiene que se concretaron en el numeral 2, pretensiones primera subsidiaria a la primera pretensión principal, primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal, y las del numeral tercero, pretensiones principales primera a cuarta y las subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

Las pretensiones subsidiarias del numeral segundo son del siguiente tenor literal (fls. 539 y 540, c. ppal. Se destacan las pretensiones aducidas como no resueltas):

2. Pretensiones respecto del valor de la prórroga del permiso de 10 MHz al que se refiere la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión en las bandas de 1890 a 1895 MHz 1970 a 1975 MHz 

Pretensiones subsidiarias (…)

Primera pretensión subsidiaria a la primera pretensión principal: Que se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión está en función del valor del espectro radioeléctrico en el mercado. 

Primera pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es la suma de sesenta y nueve mil novecientos setenta y seis millones cuatrocientos mil pesos ($69.976.400.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Segunda pretensión subsidiaria a la segunda pretensión principal: Que, como consecuencia de la declaración prevista en la primera pretensión principal, se declare que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de 10 MHz, asignado mediante la Modificación No. 6 a los Contratos de Concesión, es de ciento cuatro mil trece millones doscientos cincuenta mil pesos ($104.013.250.000,00), a pesos del 30 de junio de 2013. 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

Sobre estas pretensiones en laudo se decidió (fls. 158 y 159, c. ppal del recurso de anulación):

Trigésimo sexto. PROSPERA la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal del mencionado numeral 2, razón por la que SE DECLARA que el valor de las prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ, asignados mediante la Modificación No. 6 de los Contratos de Concesión, se determina de acuerdo con el valor del espectro radioeléctrico en el mercado al momento de la prórroga, conforme a lo declarado en la resolución séptima de la parte resolutiva de este Laudo.

 Trigésimo séptimo. Como consecuencia de la declaración anterior, SE DECLARA que el valor de la prórroga del permiso para la utilización de los 10 MHZ a que se refiere el ordinal anterior, asciende a la suma de US$32.200.000, monto que convertido a pesos colombianos con la TRM del 22 de febrero de 2013 ($1.798,21), día anterior a aquel en que debía hacerse el pago, arroja la suma de $57.902.362.000. Términos en los que se resuelve la respectiva pretensión subsidiaria (primera subsidiaria de la segunda principal). 

Trigésimo octavo. Por lo decidido antes, no prospera la segunda pretensión subsidiaria de la segunda principal. 

Trigésimo noveno. SE NIEGA el reajuste de las sumas por el parámetro señalado en la primera pretensión subsidiaria de la cuarta principal, por cuanto Colombia Móvil S.A. ESP no tiene obligación de restituirle suma alguna al Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones en razón de la compensación dispuesta en esta providencia. 

Cuadragésimo. Por la misma razón anterior se niega la pretensión segunda subsidiaria de la cuarta pretensión principal. 

De lo anterior se desprende que la pretensión primera subsidiaria a la primera pretensión principal del numeral 2 de la demanda de reconvención fue resuelta por el numeral 36 de la parte resolutiva del laudo; que la primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal fue denegada en el numeral 39 de la partes resolutiva del laudo, y que la segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal fue resuelta en el laudo en el numeral 40 de la parte resolutiva.

De otro lado, las pretensiones del numeral tercero principales y subsidiarias de la demanda de reconvención fueron las siguientes (fl. 541, c. ppal. La Sala se abstiene de destacar las pretensiones que se estimaron no resueltas, por cuanto según se presentó el cargo lo fueron todas):

3. pretensiones respecto del valor del remanente de las obligaciones de dar de hacer 

Pretensiones Principales 

Primera: Que se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio una suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos. 

Segunda: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Colombia Móvil debe al Ministerio la suma de nueve mil ochocientos cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y ocho mil seiscientos veintiún pesos ($9.845.678.621.00). 

Tercera: Que con el fin de reconocer el valor del dinero en el tiempo se declare que la suma de dinero que Colombia Móvil debe pagar a La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por concepto de los montos remanentes de obligaciones de hacer y de dar previstas en la Modificación No. 6 a los Contratos, debe ser objeto de actualización financiera hasta la fecha en la que se profiera el laudo arbitral que resuelva las controversias del presente trámite.

 

Cuarta: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar, para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo, es el costo promedio ponderado de capital (WACC) calculado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) para la industria móvil en Colombia, que en el año 2007 fue calculado en el 13,62% efectivo anual y en el año 2012 en el 10,36% efectivo anual. 

Pretensiones Subsidiarias 

Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es la tasa de rendimiento promedio de los títulos de tesorería-TES que emite la Tesorería General de la Nación de/ Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 

Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal: Que se declare que el factor de actualización financiera que se debe utilizar para efectos de preservar el valor del dinero en el tiempo es el índice de precios al consumidor (IPC). 

En el laudo sobre esas pretensiones se resolvió (fls. 159 y 160, c. ppal del recurso de anulación):

Cuadragésimo primero. SE DECLARA que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de dinero correspondiente al monto de la diferencia prevista en la cláusula segunda de la Modificación No. 7 de los Contratos, relacionado con el valor del remanente de las obligaciones de dar y hacer, conforme se pide en la pretensión primera principal del numeral 3 de la demanda de reconvención, la cual prospera. 

Cuadragésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, se declara que Colombia Móvil S.A. ESP debe al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la suma de $9.845.678.620. En estos términos prospera la pretensión segunda principal del aparte 3 de las pretensiones de la demanda de reconvención. 

Cuadragésimo tercero. Se niegan las pretensiones tercera y cuarta principales del numeral 3 de la demanda de reconvención y las pretensiones primera y segunda pretensiones subsidiarias de la mencionada cuarta pretensión principal del mismo aparte, referente a las obligaciones de dar y hacer.

De lo expuesto se tiene que la pretensión primera principal del numeral 3 de la demanda de reconvención se resolvió en el numeral 41 del laudo; que la segunda principal del numeral 3 se resolvió en el numeral 42 del laudo; que la pretensión principal tercera del numeral 3 se resolvieron en el numeral 43 del laudo, mismo numeral en el que se resolvieron las pretensiones subsidiarias primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal y segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión principal.

En consecuencia, el presente cargo debe desestimarse. Vale aclarar que si lo pretendido por las censoras era cuestionar el fundamento de lo decido por el Tribunal, el recurso extraordinario de anulación resulta inadecuado para tal fin.

3.6. Costas

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que los cargos formulados no prosperaron, se impone condenar en costas, en los términos del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.

Para el efecto, frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6° establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En este punto, conviene precisar que no se aplica la regla de los recursos extraordinarios de los asuntos contenciosos administrativos (numeral 3.4.2.), en tanto refiere a los de súplica y revisión. En cuanto a estos últimos hay dos tipos de recursos de revisión: con cuantía y sin cuantía, con diferentes montos. En esos términos, sería imposible determinar cuál regla seguir, porque si es la de súplica serían 6 salarios mínimos, mientras que si es la revisión con cuantía, que corresponde a este tipo de asuntos, sería hasta el 10% de las pretensiones de la demanda. Por esa razón, la regla que resulta más acorde es la de los recursos de anulación de la jurisdicción civil. En consecuencia, atendiendo al principio de analogía, se aplicará esa tarif

.

Así las cosas, habida cuenta de que el apoderado de Colombia Móvil actuó ante esta Corporación (fls. 359 a 460, c. ppal del recurso de anulación), incluso presentó un escrito diferente para cada recurso, atendiendo a las calidades de esa intervención y el desgaste que ello supone, se fijarán las agencias en cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia a cargo del Mintic. No se condenará a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en tanto no ostenta la calidad de parte y, además, en consideración a lo dispuesto en el parágrafo 3º del numeral 3º del artículo 6 del Decreto 4085 de 201.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral del 28 de julio de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre Colombia Móvil S.A. E.S.P. y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el marco de los contratos de concesión n.°s 007, 008 y 009 del 3 de febrero de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en el equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia. En consecuencia, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones pagará a Colombia Móvil S.A. E.S.P. dicho equivalente.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Salva voto

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO                        DANILO ROJAS BETANCOURTH

            Magistrado                                                              Magistrado