RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Declara infundado

LAUDO ARBITRAL / FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA / FALLO BASADO EN CONCIENCIA / LAUDO CONTIENE DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS O ERRORES / INCONGRUENCIA DEL LAUDO CITRA O INFRA PETITA

Síntesis del caso: Recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada, Transmilenio S.A., porque fue condenada por incumplimiento del contrato de concesión del servicio público de trasporte de pasajeros. El laudo concluyó que en el contrato no se pactó la cláusula de reversión y, por tanto, la orden dada por Transmilenio al concesionario para que trasfiriera y entregara los buses supuso un comportamiento abusivo que desconoció la buena fe contractual –buena fe objetiva–. La convocada solicitó la anulación del laudo porque en su criterio: i) existió falta de jurisdicción y competencia dado que el tribunal se pronunció sobre la legalidad de una cláusula exorbitante; ii) hubo un fallo en conciencia porque el tribunal valoró erradamente una prueba y la sentencia C-250 de 1996 de la Corte Constitucional; iii) el laudo es contradictorio, porque se declararon procedentes las súplicas de la demanda principal, aún sin haberse dejado salvedades en el acta de liquidación bilateral, pero se negaron las de la demanda de reconvención por la misma razón y iv) el laudo es incongruente por fallo citra o infra petita.  

OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Término / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Presentando en tiempo

El recurso de anulación fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012, dado que la notificación del auto que decidió la solicitud de corrección del laudo arbitral, presentada por la parte convocada, se produjo el 7 de abril de 2017, según consta en el expediente y según lo certificó el secretario del tribunal arbitral y aquel fue interpuesto el 24 de mayo de 2017, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 40

NORMATIVIDAD APLICABLE A UN LAUDO ARBITRAL INICIADO CON POSTERIORIDAD AL 12 DE JULIO DE 2012 MÁS 3 MESES – Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional

La Ley 1563 del 12 julio de 2012 es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto, por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento. Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARÍCULO 119. INCISO 1

NATURALEZA Y CARACTERÍASTICAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Reiteración de jurisprudencia

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando (...)  iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias de: 15 de mayo de 1992, exp. 5326; 4 de agosto de 1994, exp. 6550; 16 de junio de 1994, exp. 6751; 4 de diciembre de 2006, exp. 32871 y de 25 de agosto de 2011, exp. 38379.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / SILENCIO DE LAS PARTES EN MATERIA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / FIGURAS O INSTRUMENTOS PROCESALES / RENUNCIA TÁCITA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL TÁCITO / AUSENCIA DE IMPUGNACIÓN DEL AUTO QUE ASUMIÓ COMPETENCIA – Improcedencia de alegar una causal diferente

[S]i no se impugnó el auto de asunción de competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la ley,  las partes se encuentran conformes con la competencia del tribunal arbitral constituido para que dirima todas las controversias que le fueron presentadas, razón por la cual no pueden alegar en sede de anulación esa misma circunstancia bajo la denominación de una causal diferente. En efecto, la Ley 1563 de 2012 o Estatuto Arbitral otorgó un significado al silencio de las partes en materia de jurisdicción y competencia, por tal motivo consagró dos figuras o instrumentos procesales claramente diferenciables: i) el primero, conocido como la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, contenido en el parágrafo del artículo 21 ibídem , determina que si las partes no formulan la excepción de falta de jurisdicción o de competencia ante el juez ordinario o contencioso administrativo implica que declinan o se sustraen del pacto arbitral y, ii) el segundo, regulado en el parágrafo del artículo 3 ibídem , corresponde al pacto arbitral tácito porque supone que si una de las partes en un litigio –que se inició ante las jurisdicciones estatales o ante la justicia arbitral– invoca la existencia de pacto arbitral –en la demanda o en las excepciones de la contestación– y la otra no lo niega se entiende válidamente probada la existencia del mismo.  Ahora bien, mientras que la causal primera se relaciona con vicios de existencia, validez u oponibilidad del pacto arbitral, la segunda opera cuando este es válido no obstante han ocurrido una o varias de las siguientes circunstancias: la caducidad del medio de control ejercido; el tribunal no tenía habilitación de las partes para definir la controversia o la ley excluía del conocimiento de los árbitros esa controversia y/o los árbitros tenían jurisdicción –estaban habilitados– pero su competencia estaba restringida a determinadas materias. En efecto, la jurisdicción es la facultad o potestad de administrar justicia y solucionar litigios en atención a ciertos criterios definidos por el legislador, mientras que la competencia es la regulación específica de esa actividad estatal en relación con determinados asuntos y dentro de un específico territorio.   

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 3 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21

CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – Presupuestos / CAUSALES DE ANULACIÓN – Requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE ANULACIÓN – Recurso de reposición mediante la cual se asumió competencia / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – No prospera. Incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

[E]l laudo estará viciado por falta de jurisdicción cuando los asuntos estén excluidos por la ley para el conocimiento de los árbitros; cuando el pacto arbitral era inexistente o cuando la materia sobre la que recae no era susceptible de habilitación o voluntariedad –y esa circunstancia se alegó a lo largo del procedimiento– mientras que operará la falta de competencia cuando el panel se haya pronunciado sobre un asunto o materia que las partes no previeron en el pacto arbitral. (...) para que mediante recurso de anulación se puedan esgrimir las causales relacionadas con la inexistencia, validez o inponibilidad del pacto arbitral; la caducidad y la falta de jurisdicción o de competencia, y la indebida constitución del tribunal de arbitramento, es preciso que la respectiva parte haya controvertido, mediante recurso de reposición, la providencia mediante la cual el panel asumió competencia. En el sub iúdice, Transmilenio S.A. no interpuso recurso de reposición contra el auto 21 del 16 de junio de 2016, mediante el que el tribunal de arbitramento asumió competencia (...) la Sala se abstendrá de estudiar la causal de falta de jurisdicción y de competencia toda vez que la recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad establecido por la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41. CAUSALES 1, 2 Y 3 DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD DEBIENDO SER EN DERECHO

En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución Política, al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias –delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– al aparato jurisdiccional estatal, esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida. (...) el fallo en conciencia se identifica con el brocardo "ex equo et bono" porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de "lo correcto o lo bueno" en términos de verdad sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender. En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio. (...) La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la invocación del criterio de equidad, consultar de 27 de mayo de 2015, exp. 52930. En relación con la noción de laudo en conciencia y su estructuración, consultar sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56347.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41.7

IMPROCEDENCIA DE FUNDAR EL RECURSO DE ANULACIÓN POR LA CAUSAL DE FALLO EN CONCIENCIA – Eventos o hipótesis

[N]o procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. (...) ii) En aquellos eventos en que el tribunal arbitral acude al criterio de la equidad –como un criterio auxiliar para llenar los vacíos legales– para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento se aparta de la correcta interpretación del contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por el fallo en conciencia. iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas, salvo que la prueba sea indispensable para fallar, toda vez que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. (...) Solo la decisión proferida "sin consideración a prueba alguna" ha sido aceptada como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema consultar sentencias de 6 de julio de 2005, exp. 28990 y de 29 de noviembre de 2012, exp. 39332

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO / OMISIÓN DE REFERIRSE AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CONTROVERSIA / FALLO EN CONCIENCIA – Infundado

La sociedad recurrente, bajo la égida del fallo en conciencia, pretende reabrir el debate probatorio y cuestionar la hermenéutica del tribunal de arbitramento en relación con el contenido y alcance de las obligaciones contractuales. (...) el laudo no fue proferido en conciencia ya que se ciñó a los parámetros normativos de valoración probatoria (...) De otro lado, el tribunal estudió en el acápite 2.2. del laudo la naturaleza jurídica y el régimen del contrato de concesión 447 de 2009; concluyó que el negocio jurídico se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que se trataba de una concesión de servicios públicos, tal y como se desprendía de la cláusula segunda del contrato. En ese orden de ideas, la Sala denegará el cargo dado que no se demostró que el laudo se hubiera adoptado en conciencia, todo lo contrario, ya que quedó establecido que el fundamento normativo del mismo fue la Ley 80 de 1993 y que las pruebas se valoraron según la sana crítica y con apego al Código General del Proceso. (...) el tribunal de arbitramento sí razonó normativa y jurisprudencialmente –con independencia de si se comparte o no esa sindéresis– sobre el por qué en el contrato de concesión 447 de 2003 no se entendía incorporada la cláusula de reversión. (...) se compartan o no las conclusiones del panel arbitral en relación con la imposibilidad de predicar la incorporación de la cláusula de reversión –como elemento de la esencia del contrato– lo cierto es que los árbitros no incurrieron en la causal de fallo en conciencia, porque estudiaron el contenido y alcance del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, los distintos pronunciamientos de esta Corporación en relación con la cláusula de reversión y los diferentes tipos de contratos de concesión, así como lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996. De allí que la causal alegada no tiene vocación de prosperar, porque ello supondría o equivaldría a ponderar el grado de acierto de los argumentos de fondo del tribunal. NOTA DE RELATORÍA:

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176

CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CONTENER EL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, ERRORES ARITMÉTICOS O ERRORES POR OMISIÓN O CAMBIO DE PALABRAS O ALTERACIÓN DE ÉSTAS / COMPRENDIDAS EN LA PARTE RESOLUTIVA O INFLUYAN EN ELLA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

[L]a causal (...) se puede presentar por la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos fácticos: i) existencia de errores aritméticos en el laudo; ii) yerros por omisión, alteración o cambio de palabras en el laudo y iii) disposiciones contradictorias contenidas en el laudo. (...) para que la causal de anulación sea procedente el legislador –al igual que lo hacía en el derogado Decreto 1818 de 1998– estableció dos requisitos de procedibilidad, esto es: i) que la contradicción, el error matemático o el cambio de palabras estuvieran contenidos en la parte resolutiva del laudo o incidieran directamente en ella y ii) que su existencia se hubiera alegado ante el tribunal arbitral dentro de la oportunidad legal para solicitar su aclaración y/o corrección.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41.8 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 43. INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00099-00(59630)A

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A.

"ETMA S.A."

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO

"TRANSMILENIO S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – características generales y naturaleza / CAUSAL DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y DE COMPETENCIA – debe ser alegada ante el tribunal de arbitramento mediante la interposición de recurso de reposición contra el auto que asume competencia / CAUSAL DE LAUDO EN CONCIENCIA – no sirve para cuestionar la valoración probatoria o la hermenéutica normativa del tribunal / CAUSAL DE CONTRADICCIONES CONTENIDAS EN EL LAUDO – deben ser alegadas ante el tribunal de arbitramento / LAUDO CITRA O INFRA PETITA – no se configura cuando el tribunal se pronunció sobre todas las pretensiones de la demanda de reconvención.  

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo proferido el 29 de marzo de 2017, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la Empresa de Transporte Masivo Alimentador S.A. –en adelante la parte convocante, el concesionario o ETMA– y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. –en adelante la parte convocada, la contratante o Transmilenio– en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada, Transmilenio S.A., porque fue condenada por incumplimiento del contrato de concesión del servicio público de trasporte de pasajeros. El laudo concluyó que en el contrato no se pactó la cláusula de reversión y, por tanto, la orden dada por Transmilenio al concesionario para que trasfiriera y entregara los buses supuso un comportamiento abusivo que desconoció la buena fe contractual –buena fe objetiva–. La convocada solicitó la anulación del laudo porque en su criterio: i) existió falta de jurisdicción y competencia dado que el tribunal se pronunció sobre la legalidad de una cláusula exorbitante; ii) hubo un fallo en conciencia porque el tribunal valoró erradamente una prueba y la sentencia C-250 de 1996 de la Corte Constitucional; iii) el laudo es contradictorio, porque se declararon procedentes las súplicas de la demanda principal, aún sin haberse dejado salvedades en el acta de liquidación bilateral, pero se negaron las de la demanda de reconvención por la misma razón y iv) el laudo es incongruente por fallo citra o infra petita.  

II. ANTECEDENTES

1. El proceso arbitral

1.1. El pacto arbitral

Las partes convocante y convocada suscribieron el contrato de concesión no exclusiva 447 del 12 de diciembre de 2003, cuyo objeto consistió en la explotación económica del servicio público de trasporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la zona 5 denominada "Américas" de la ciudad de Bogotá D.C. En el negocio jurídico se incluyó cláusula compromisoria en los siguientes términos:

CLÁUSULA 132. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:

132.1. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.  

132.2. La designación del (los) árbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.

132.3. Los árbitros decidirán en derecho.

132.4. El tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2270 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen o remplacen.

132.5. En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.

132.6. El tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de mutuo acuerdo.

132.7. Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento serán cubiertos por la parte que resulte vencida (F. 591 y 592 c. pruebas 2).

1.2. La demanda  

Mediante escrito del 20 de octubre de 2014, la Empresa de Transporte Masivo Alimentador S.A. – ETMA S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. con el fin de que se declarara que no existió obligación a su cargo de revertir la flota existente al momento de terminación del contrato de concesión 447 de 2003.

La parte convocante, dentro del término legal, reformó la demanda para que se accediera, entre otras, a las siguientes pretensiones:

1. PRINCIPALES

PRIMERA: Que se declare que no existió ni existe obligación a cargo de ETMA y a favor de Transmilenio, respecto de revertir la flota de 107 vehículos automotores de propiedad de ETMA (la Flota) existente al momento de haber terminado el contrato de concesión No. 447 de 2003 (en adelante el contrato de concesión o contrato).

SEGUNDA: Que se declare que bajo el contrato de concesión no era procedente la reversión de la flota que existía al momento de terminar dicho contrato de concesión.

TERCERA: Que se declare que Transmilenio incumplió el contrato de concesión al instruir a ETMA a que revirtiera la flota que existía al momento de terminar el contrato de concesión.

CUARTA: Que se declare que Transmilenio al haberse hecho propietario de la flota incurrió en una actuación antijurídica que le causó perjuicios patrimoniales y antijurídicos a ETMA.

QUINTA: Que se declare que como consecuencia de la actuación antijurídica de Transmilenio que causó el incumplimiento del contrato de concesión, se generaron perjuicios patrimoniales a ETMA.

SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Transmilenio a indemnizar integralmente los perjuicios antijurídicos que causó a ETMA.

SÉPTIMA: Que se condene a Transmilenio a indemnizar y pagar a ETMA por concepto de daño emergente una suma de hasta DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($12.366´182.632) o aquella que resulte probada, correspondiente al valor de la flota.

OCTAVA: Que sobre las sumas de condena se ordene el pago de intereses corrientes a la tasa comercial de colocación de créditos a doce meses, desde la época que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA: Que sobre la suma establecida como daño emergente se condene a Transmilenio a pagar dicho valor debidamente actualizado con la corrección monetaria más el interés legal del 6% anual, desde la fecha en que se realizó la entrega de la flota por parte de ETMA a Transmilenio y hasta la fecha del laudo.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA: Que sobre la suma establecida como daño emergente se condene a Transmilenio a pagar dicho valor actualizado y a los intereses que el Tribunal considere pertinentes, desde la fecha en que se realizó la entrega de la flota por parte de ETMA a Transmilenio y hasta la fecha del laudo.

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA OCTAVA: Que sobre la suma establecida como daño emergente se condene a Transmilenio a pagar dicho valor debidamente actualizado, desde la fecha en que se realizó la entrega de la flota por parte de ETMA a Transmilenio y hasta la fecha del laudo.

NOVENA: Que se ordene el pago de intereses moratorios sobre las sumas de condena desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo.

DÉCIMA: Que se ordene a Transmilenio el pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.

(...) (F. 516 y 517 c. 1).

La convocante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

Transmilenio abrió una licitación pública para la celebración de un contrato de concesión no exclusiva de la explotación económica del servicio público de trasporte terrestre  automotor urbano masivo del sistema Transmilenio, sobre las zonas de alimentación del sistema, otorgándosele al concesionario el permiso de operación para la prestación del servicio dentro de la zona de alimentación que le hubiera correspondido.

Transmilenio, mediante Resolución 286 del 5 de diciembre de 2003, adjudicó a la promesa de sociedad futura ETMA la concesión para la explotación de la zona de alimentación de las Américas de la ciudad de Bogotá.

El 12 de diciembre de 2003, las partes firmaron el contrato estatal de concesión no exclusiva número 447.

El 17 de febrero de 2014, el plazo de ejecución establecido en la cláusula 113 del contrato venció, por lo que las partes iniciaron las gestiones necesarias para la liquidación del negocio jurídico.

En la etapa de liquidación del contrato, Transmilenio le solicitó a ETMA que trasfiriera la flota de automotores que utilizaba para la ejecución del contrato de concesión, con el argumento de que debían revertirse esos bienes a favor de la entidad pública contratante.

ETMA informó a la entidad contratante, en diversas oportunidades, que no era procedente la reversión porque: (i) no estaba pactada en el contrato, (ii) la regulación contractual no establecía la obligación de revertir los bienes de la concesión y mucho menos a título gratuito como lo pretendía Transmilenio, (iii) la entidad no tenía posibilidad de utilizar los vehículos para la prestación del servicio, y (iv) si Transmilenio pretendía que se trasfirieran los buses debería pagar el respectivo precio, o de lo contrario estaría adelantando un procedimiento expropiatorio proscrito por la ley.

El 8 de marzo de 2014, ETMA, dentro del trámite de liquidación del contrato y en cumplimiento de las instrucciones dadas por Transmilenio, trasfirió el dominio  sobre la flota existente al momento de la terminación del contrato de concesión.

El 22 de agosto de 2014, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral en la que el concesionario dejó salvedad expresa, en relación con la forzosa reversión a la que fue sometido por parte de Transmilenio.

1.3. La contestación de la reforma de la demanda

La entidad convocada se opuso a las pretensiones de la demanda reformada. Indicó que el contrato de concesión celebrado se regía por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, la cláusula de reversión estaba incorporada en el negocio jurídico. Propuso las excepciones de: naturaleza del contrato de concesión, incumplimiento contractual, desequilibrio económico derivado del incumplimiento, pago de los bienes revertidos, hecho propio, culpa exclusiva de ETMA y exposición imprudente al daño.     

Además, señaló que la existencia de varias cláusulas accidentales pactadas en el contrato sobre la materia, no puede servir de argumento para sostener la inoperancia de la cláusula de reversión sobre los bienes empleados durante la concesión por el contratista.  

De otra parte, manifestó que en la cláusula 8.4 se establece el derecho de Transmilenio de mantener la titularidad sobre el sistema, lo que conlleva a mantener la propiedad sobre los elementos y bienes que lo integran.

Por último, adujo que con la suscripción del otrosí 8 del 15 de octubre de 2008 se modificó el contrato 447 de 2003, para establecer como sistema de remuneración el valor indicativo por pasajero –y no sobre kilómetro recorrido como inicialmente estaba pactado–. Precisó que en ambas modalidades de retribución se incluía el pago de la inversión en la flota y, por ello, la reversión era imperativa no solo por ser un elemento de la esencia del contrato, sino por haber sido pactada de forma implícita en el modelo financiero.   

1.4. La demanda de reconvención

La convocada, dentro del término legal, presentó demanda de reconvención, que luego fue modificada e integrada (F. 144 a 210 c. 2) contra ETMA en la que se elevaron, entre otras, las siguientes pretensiones:

PRETENSIONES PRINCIPALES

PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRIMERA. Que se declare que la cláusula de reversión hace parte del contrato de concesión No. 447 de 2003 y, en consecuencia, se entiende incorporada dentro del clausulado del contrato.

SEGUNDA. Que se declare que ETMA S.A. demandada en reconvención incumplió el contrato, en especial la cláusula de reversión –que hace parte de su esencia– al entregar el 8 de marzo de 2014 parte de la flota de buses con gravámenes y con irregularidades que impiden su traspaso a TRANSMILENIO S.A.,  conforme a lo descrito en el hecho DECIMONOVENO de la presente demanda de reconvención.

TERCERA. Que se declare que ETMA S.A. demandada en reconvención está obligada a reconocer y pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores Árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia, y las agencias en derecho.

PRETENSIONES DE CONDENA

Que como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas anteriores, se proceda a efectuar las siguientes condenas en contra de ETMA S.A. demandada en reconvención y en favor de TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención.

CUARTA. Que se condene a ETMA S.A. demandada en reconvención a ejecutar la obligación de hacer, correspondiente a sanear todos los gravámenes e irregularidades que existen sobre la flota de buses sujeta a la reversión o subsidiariamente a pagar el valor de reposición de los mismos.

QUINTA. Que como consecuencia de la condena anterior, se condene a ETMA S.A. demandada en reconvención a ejecutar la obligación de hacer, correspondiente a traditar la propiedad de los bienes objeto de reversión y que a la fecha de presentación de la demanda no se han podido revertir en debida forma porque se encontraban con gravámenes o irregularidades o subsidiariamente a pagar el valor de reposición de los mismos.

SEXTA. Que se condene a ETMA S.A. demandada en reconvención a pagar a TRANSMILENIO S.A. demandante en reconvención las costas del proceso, las cuales deberán incluir los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, los honorarios de los señores árbitros y del secretario, así como los de los auxiliares de la justicia y agencias en derecho, además de todo gasto procesal que resulte probado (F. 201 y 202 c. 2).

Transmilenio –demandante en reconvención– sostuvo que las cláusulas séptima, octava, trigésimo primera y trigésimo cuarta permiten determinar que la reversión sobre la flota de buses estaba pactada en el contrato, de allí que el concesionario estaba compelido a trasferir la propiedad de los ciento once automotores con que se prestó el servicio de trasporte masivo de pasajeros.

Precisó que durante la ejecución del contrato se reportaron a favor del concesionario todos los pagos que incluían el valor de la inversión en la flota vinculada a la prestación del servicio.  

Además, puntualizó que ETMA, dieciocho días después de finalizado el contrato y antes de suscribir el acta de liquidación bilateral, hizo entrega física y en calidad de reversión de ciento siete buses, pero sobre los cuales pesan varios gravámenes, limitaciones o restricciones a la propiedad, lo que denota un incumplimiento del concesionario.   

1.5. Contestación de la demanda de reconvención integrada

ETMA contestó la demanda de reconvención integrada para impugnarla. Formuló las excepciones de: inexistencia total de la obligación de reversión, causa extraña y  ausencia de salvedades – cosa juzgada – transacción.  

Sostuvo que no existe fundamento jurídico para sostener que la reversión se entendía incorporada en el contrato de concesión, ya que la ley prevé que la reversión se entiende incluida sin necesidad de pacto en las concesiones de bienes públicos y no en las de prestación de un servicio público; de modo que la regla general es que la reversión debe pactarse por las partes.   

Señaló que la contraprestación que recibía ETMA en virtud del contrato de concesión correspondía al pago del servicio de trasporte, de conformidad con la cláusula noventa y seis del contrato, sin que en la misma se hubiere incluido el pago de la inversión realizada para la adquisición de la flota de buses.

2. El laudo impugnado

El tribunal de arbitramento, frente a la demanda principal, negó las excepciones propuestas por Transmilenio y accedió parcialmente a las pretensiones elevadas por ETMA, así:  

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A.

SEGUNDO: Declarar que no existió ni existe obligación a cargo de la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. – ETMA S.A. y a favor de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., de revertir a la terminación del contrato de concesión No. 447 de 2003, la flota de 107 vehículos automotores de propiedad de la convocada.  

TERCERO: Declarar que bajo el contrato de concesión No. 447 de 2003 no era procedente la reversión de la flota existente al momento de su terminación.

CUARTO: Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. incumplió el contrato de concesión al instruir a la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. – ETMA S.A. a que revirtiera la flota existente al momento de terminar el contrato de concesión No. 447 de 2003.

QUINTO: Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., al haberse hecho propietaria de la flota de la convocante, incurrió en una actuación antijurídica que le causó perjuicios patrimoniales antijurídicos a la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. – ETMA S.A., de conformidad con lo solicitado en las pretensiones cuarta y quinta de la reforma de la demanda.

SEXTO: Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. – ETMA S.A. la suma de DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($12.366´182.632) a título de daño emergente.

SÉPTIMO: Condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar intereses de mora sobre la suma de que trata el numeral anterior, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo.

OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la reforma a la demanda principal.

NOVENO: Declarar probadas las excepciones denominadas "AUSENCIA DE SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN / COSA JUZGADA / TRANSACCIÓN" e "INEXISTENCIA TOTAL DE LA OBLIGACIÓN DE REVERSIÓN", formuladas respecto de la demanda de reconvención.

DÉCIMO: Negar las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención.

UNDÉCIMO: Abstenerse de proferir condena en costas.

DUODÉCIMO: En caso de no haberse hecho el reembolso del 50% de las sumas pagadas por la convocante a título de gastos y honorarios del Tribunal, condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. a pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO ALIMENTADOR S.A. – ETMA S.A. la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES, SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($1.385´693.891,14).

DECIMOTERCERO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

En relación con la demanda de reconvención, el tribunal declaró probadas las excepciones de ausencia de salvedades, cosa juzgada, transacción e inexistencia total de la obligación formuladas por ETMA y denegó las súplicas de Transmilenio.   

En efecto, declaró probado el daño antijurídico contractual irrogado por Transmilenio a ETMA al aplicarle una cláusula de reversión que no estaba pactada en el contrato. Como consecuencia, condenó a la entidad convocada al pago del daño emergente probado y al pago de intereses moratorios.   

Por último, el tribunal se abstuvo de condenar en costas.

En el laudo se razonó de la siguiente manera:

Ahora bien, con respecto a la modalidad de concesión de prestación de servicios, específicamente del servicio público de transporte público automotor urbano masivo de pasajeros, ni la Ley 80 de 1993, ni ninguna otra norma, disponen la inclusión obligatoria de la cláusula de reversión en este tipo de contrato, por lo cual, dado su carácter de excepcional, su aplicación no puede extenderse o extrapolarse a un negocio jurídico respecto del cual no fue prevista aún en ausencia de pacto contractual más aún cuando, como se vio, las normas que regulan el tema en el marco de la Ley 80 de 1993 no ofrecen motivo de duda que permita interpretación alguna al respecto, por lo que, al no poder entenderse que le pertenece a esa modalidad del contrato de concesión no puede reputarse como de su naturaleza.

Se concluye, en ese mismo sentido, que la cláusula de reversión, en tratándose de contratos de concesión para la prestación de un servicio público, no constituye un elemento de su esencia, puesto que el negocio jurídico, en ausencia de aquella, puede subsistir, generar efectos y no cambiará su naturaleza.

(...) De esta manera, aun cuando se admitiera lo dicho por Transmilenio S.A. respecto de las implicaciones y alcances de la sentencia C-250 de 1996 en relación con la cláusula de reversión como elemento esencial de todo contrato de concesión, lo cierto es que, atendiendo al marco establecido por el problema jurídico que resolvió la Corte en esa oportunidad, esa interpretación se debería considerar como una obiter dicta carente de efectos vinculantes, a pesar de estar contenida en una sentencia de constitucionalidad.

Ahora bien, en lo que a la jurisprudencia del Consejo de Estado se refiere, es importante resaltar que, en la gran mayoría de casos, cuando esa Corporación ha manifestado que la reversión se erige como un elemento esencial del contrato de concesión, lo ha hecho al analizar divergencias contractuales surgidas en relación con contratos de concesión de explotación de bienes del Estado, generalmente regulados por normas especiales que prevén la inclusión de esa cláusula de manera específica.

(...) Como consecuencia de todo lo expuesto el Tribunal concluye que la cláusula de reversión no se entiende incorporada al contrato de concesión No. 447 de 2003, coincidiendo y acogiendo en este punto el concepto emitido por el Ministerio Público, por lo cual ETMA S.A. no tenía la obligación de revertir la flota de 107 buses que dispuso para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros. Por esta razón se declararán no probadas las excepciones denominadas 'naturaleza del contrato de concesión', 'cláusula de reversión y su procedencia' y 'sujeto calificado', y en consecuencia, habrán de prosperar las pretensiones primera y segunda de la demanda principal, y a su turno se denegará la pretensión primera de la demanda de reconvención (F. 97 a 150 c. ppal.).

3. Recurso de anulación

Lo interpuso la parte convocada para controvertir el laudo con apoyo en las causales contempladas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[1]. Estructuró el recurso de anulación a partir del siguiente razonamiento:

3.1. Falta de jurisdicción y de competencia: la reversión es una de las cláusulas excepcionales contempladas en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993, en tal virtud corresponde a una prerrogativa en cabeza de la Administración cuyo fin es garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

Como consecuencia, el tribunal de arbitraje no era competente para conocer de la cláusula de reversión prevista en la Ley 80, pues se arrogó una potestad exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3.2. Fallo en conciencia: los árbitros valoraron las pruebas con desconocimiento de las reglas básicas de derecho probatorio. En efecto, el tribunal incurrió en un error de derecho al darle el alcance de confesión al testimonio rendido por el señor Carlos Alfonso Garzón Saboyá, subgerente económico de Transmilenio, lo que generó un desconocimiento del artículo 195 del Código General del Proceso que determina que no valdrá la confesión de los representantes de entidades públicas.

Por consiguiente, el tribunal valoró las pruebas en conciencia, desligada de las reglas probatorias.  

Además, los árbitros omitieron precisar cuál era el régimen jurídico aplicable al contrato de concesión, ya que en algunos apartados del laudo indicaron que este solo podía ser modificado por el mutuo consentimiento de las partes, pero esa afirmación contravendría lo establecido por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que establece la modificación unilateral.  

El laudo fue adoptado en conciencia, y no en derecho, porque los árbitros reinterpretaron injustificadamente lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996, que declaró exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, y que determinó que la cláusula de reversión es de la esencia del contrato y, por tanto, aunque no se pacte de forma expresa se entiende incorporada al negocio jurídico.

3.3. Contener el laudo disposiciones contradictorias: el laudo contiene una palmaria o evidente contradicción, por cuanto, de un lado, declaró el incumplimiento de Transmilenio en relación con la aplicación de la reversión de los buses, así no se hubiere consignado esa salvedad en el acta de liquidación bilateral pero, de otra parte, negó las pretensiones de la demanda de reconvención con el argumento de que Transmilenio no dejó consignadas salvedades en el mismo documento.  

3.4. No haber decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento: el laudo no se pronunció sobre los graves inconvenientes y dificultades que ha sufrido Transmilenio para el traspaso de la flota de buses entregada por el concesionario, de allí que el tribunal se abstuvo de resolver la pretensión tercera de la demanda de reconvención.  

4. Oposición de la convocante

Indicó que el laudo atacado no solo se ajustó a lo dispuesto por la ley, sino que, además, resolvió todo aquello que era objeto de controversia. Además, puntualizó los siguientes aspectos:  

4.1. Constituye argumento suficiente para desechar la causal de falta de competencia, la ausencia total de su alegación en la oportunidad procesal correspondiente, como lo exige la normativa aplicable. Además, el argumento del recurrente parte de una falacia o equivocación, y es asumir que la cláusula de reversión hacía parte del contrato de concesión, y que, como consecuencia de ello, el tribunal entró a pronunciarse sobre la legalidad de la misma. No entendió Transmilenio que lo que tenía que definir el juez arbitral era si la cláusula se entendía incluida tácitamente en el contrato y ese era el objeto central del litigio.  

ii) El recurrente, por la vía de la causal de fallo en conciencia o equidad, pretende reabrir el debate probatorio y convertir el proceso arbitral en un asunto de dos instancias lo cual es claramente inadmisible.

El tribunal arbitral nunca valoró los testimonios rendidos en el proceso como confesiones como equivocadamente se plantea en el recurso de anulación.

iii) Transmilenio, en relación con la causal 8 de anulación, no cumplió con la exigencia establecida en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, toda vez que presentó solicitud de aclaración del laudo pero no orientada a advertir la posible contradicción contenida en el laudo. Por tanto, no se cumplió con el requisito de procedibilidad mencionado.

De otro lado, no existió el error alegado en el laudo, dado que el recurrente, de nuevo, parte de un presupuesto errado y es afirmar que el tribunal concluyó que Transmilenio usó una potestad excepcional, concretamente la de modificación unilateral del contrato al solicitar la reversión de la flota de buses.

En otros términos, Transmilenio parte de una falsa premisa que consiste en señalar que el tribunal arbitral lo condenó por el uso de una potestad excepcional, cuando lo cierto es que el fallo se fundamentó en el desconocimiento del pacto contractual, al disponer la entrega de unos bienes respecto de los cuales jamás existió cláusula de reversión que amparara esa instrucción.  

iv) De nuevo, el recurrente, al invocar la causal 9 de anulación, parte de una concepción errada y es suponer que el tribunal lo condenó por la "modificación unilateral del contrato". El laudo no solo concluye de manera expresa que el contrato no fue modificado, sino que también establece que se configuró un incumplimiento por parte de Transmilenio por desatención del deber de buena fe contractual. Por consiguiente, al declarar la inexistencia de la cláusula de reversión, el tribunal analizó y denegó las pretensiones 1 a 3 de la demanda de reconvención, sin que existieran puntos no decididos.

5. Posición del Ministerio Público frente al recurso de anulación

La procuradora delegada ante el panel arbitral, durante el término de traslado del recurso de anulación, intervino para solicitar la anulación del laudo con apoyo en el razonamiento que se resume a continuación:

5.1. Efectivamente el tribunal carecía de competencia para pronunciarse frente a la modificación unilateral del contrato de concesión 447 de 2003, máxime si Transmilenio alegó en la contestación de la demanda la falta de competencia de la justicia arbitral por tratarse de poderes exorbitantes.

5.2. Le asiste razón al recurrente cuando señala que la valoración de los testimonios no resultó ser la más acertada, máxime si no existió pronunciamiento del tribunal frente a los oficios EE1295 del 28 de enero de 2014 y EE2065 del 10 de febrero de 2014 que, según el mismo contratista, constituyeron la expresión de la voluntad de la Administración en los que plasmó la instrucción de revertir la flota de buses.  

El contratista o concesionario guardó silencio frente al segundo acto administrativo y procedió a entregar los automotores sin realizar ninguna observación en el acta de liquidación, para posteriormente exigir el valor de los bienes entregados, para obtener el pago de unos buses que no eran negociables en el mercado, de conformidad con el mismo contrato.

5.3. Por último, en el laudo se dejó de resolver frente a los problemas que ha sufrido Transmilenio para lograr el traspaso de la flota, de modo que el pasó por alto el desequilibrio económico solicitado como pretensión subsidiaria y que debió analizarse ante la declaración de improcedencia de la reversión del contrato.  

6. Trámite del recurso de anulación

 

Mediante auto del 3 de agosto de 2017 se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público (F. 504 c. ppal.).

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido el 26 de octubre de 2016, a partir del siguiente derrotero: i) oportunidad del recurso, ii) régimen legal aplicable, iii) competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, iv) recurso extraordinario de anulación, v) delimitación conceptual de las causales de anulación invocadas: numerales 2, 7, 8 y 9 art. 41 de la Ley 1563 de 2012, vi) caso concreto y vii) condena en costas.

1. Oportunidad del recurso

El recurso de anulación fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012[2], dado que la notificación del auto que decidió la  solicitud de corrección del laudo arbitral, presentada por la parte convocada, se produjo el 7 de abril de 2017, según consta en el expediente[3] y según lo certificó el secretario del tribunal arbitral y aquel fue interpuesto el 24 de mayo de 2017, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes.

2. Régimen legal aplicable

La Ley 1563 del 12 julio de 2012[4] es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto[5], por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563[6].

3. Jurisdicción y competencia

La demanda arbitral que dio origen al proceso, como se señaló en el acápite anterior, se presentó el 20 de octubre de 2014, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con los artículos 104.7 y 149.7 del CPACA[7], y 46 de la Ley 1563 de 2012[8], que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, respectivamente.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de "los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales".  

De otro lado, el contrato estatal de concesión que originó la controversia fue suscrito por Transmilenio S.A., sociedad pública por acciones del orden distrital que cuenta con personería jurídica, autonomía patrimonial y administrativa[9], y es una entidad estatal con capacidad contractual en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

4. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características[10]

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[11]; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados"[13].

vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

4. Análisis de las causales de anulación y caso concreto

4.1. "La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia – numeral 2 artículo 41 Ley 1563 de 2012".

4.1.1. Análisis de la causal de anulación: la competencia de los árbitros está definida en la Constitución Política, en la ley, en el pacto arbitral, en la demanda y en la contestación de la misma. Por tanto, un análisis sobre la jurisdicción y la competencia del panel arbitral supone no solo establecer la posibilidad constitucional y legal de someter el conflicto a decisión de los árbitros, sino también establecer si fueron estos habilitados expresamente por las partes para la solución del conflicto.

El principio de habilitación o voluntariedad permite determinar la competencia en materia de arbitraje; de conformidad con aquel son las partes las que en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un árbitro para resolver las controversias actuales o futuras.

Entonces, el tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que la ley autoriza que sean resueltos en sede arbitral.

Ahora bien, el tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por disposición de la ley o por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

Además, la causal solo podrá invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de la misma mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. De allí que para que esta causal de anulación proceda, se requiere que la parte interesada la haya alegado en el curso del trámite arbitral, es decir que haya puesto de presente esas circunstancias –caducidad, falta de jurisdicción o competencia– interponiendo recurso de reposición contra del auto de asunción de competencia proferido por el panel arbitral.

Si las partes, de forma oportuna, no alegan la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal para pronunciarse sobre determinados aspectos y tampoco interponen el recurso de reposición en contra del auto mediante el que se asumió competencia, resulta lógico concluir que aceptan tanto la jurisdicción como la competencia del tribunal sobre todos los asuntos que integran la litis.

De otra parte, a partir de la Ley 1563 de 2012 la falta de competencia o de jurisdicción del tribunal de arbitramento no puede alegarse con fundamento en la causal 9 del artículo 41, esto es, por violación al principio de congruencia,  pues el legislador consagró una causal taxativa que regula esas circunstancias.

Adicional a lo anterior, se entiende que si no se impugnó el auto de asunción de competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la ley,  las partes se encuentran conformes con la competencia del tribunal arbitral constituido para que dirima todas las controversias que le fueron presentadas, razón por la cual no pueden alegar en sede de anulación esa misma circunstancia bajo la denominación de una causal diferente.

En efecto, la Ley 1563 de 2012 o Estatuto Arbitral otorgó un significado al silencio de las partes en materia de jurisdicción y competencia, por tal motivo consagró dos figuras o instrumentos procesales claramente diferenciables:

i) el primero, conocido como la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, contenido en el parágrafo del artículo 21 ibídem[14], determina que si las partes no formulan la excepción de falta de jurisdicción o de competencia ante el juez ordinario o contencioso administrativo implica que declinan o se sustraen del pacto arbitral y,

ii) el segundo, regulado en el parágrafo del artículo 3 ibídem[15], corresponde al pacto arbitral tácito porque supone que si una de las partes en un litigio –que se inició ante las jurisdicciones estatales o ante la justicia arbitral– invoca la existencia de pacto arbitral –en la demanda o en las excepciones de la contestación– y la otra no lo niega se entiende válidamente probada la existencia del mismo.

Ahora bien, mientras que la causal primera se relaciona con vicios de existencia, validez u oponibilidad del pacto arbitral, la segunda opera cuando este es válido no obstante han ocurrido una o varias de las siguientes circunstancias: la caducidad del medio de control ejercido; el tribunal no tenía habilitación de las partes para definir la controversia o la ley excluía del conocimiento de los árbitros esa controversia y/o los árbitros tenían jurisdicción –estaban habilitados– pero su competencia estaba restringida a determinadas materias.    

En efecto, la jurisdicción es la facultad o potestad de administrar justicia y solucionar litigios en atención a ciertos criterios definidos por el legislador, mientras que la competencia es la regulación específica de esa actividad estatal en relación con determinados asuntos y dentro de un específico territorio.   

Así las cosas, el laudo estará viciado por falta de jurisdicción cuando los asuntos estén excluidos por la ley para el conocimiento de los árbitros; cuando el pacto arbitral era inexistente o cuando la materia sobre la que recae no era susceptible de habilitación o voluntariedad –y esa circunstancia se alegó a lo largo del procedimiento– mientras que operará la falta de competencia cuando el panel se haya pronunciado sobre un asunto o materia que las partes no previeron en el pacto arbitral.

4.1.2. Primer problema jurídico: ¿El tribunal de arbitramento se pronunció sobre la validez de la cláusula de reversión y, por tanto, carecía de jurisdicción y competencia para ello?

4.1.3. La convocada fundamentó el primer cargo de anulación en que la reversión es una de las cláusulas excepcionales contempladas en los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y, en tal virtud, corresponde a una prerrogativa en cabeza de la Administración cuyo fin es garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

Como consecuencia, prosiguió, el tribunal de arbitraje no era competente para conocer de la cláusula de reversión prevista en la Ley 80, pues se arrogó una potestad exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

4.1.4. Por su parte, la sociedad convocante se opuso precisando que para su procedencia era necesaria su invocación en la oportunidad procesal correspondiente, como lo exige la normativa aplicable. Además, señaló que el argumento del recurrente parte de una falacia o equivocación, y es asumir que la cláusula de reversión hacía parte del contrato de concesión, y que, por ello, el tribunal entró a pronunciarse sobre la legalidad de la misma.

4.1.5. Análisis de la Sala:

El cargo planteado no tiene vocación de prosperar, por las razones que se exponen a continuación:

El penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 estableció un requisito de procedibilidad para las causales de anulación 1 a 3 de esa misma disposición, en los siguientes términos:  

(...) Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

En ese orden de ideas, para que mediante recurso de anulación se puedan esgrimir las causales relacionadas con la inexistencia, validez o inponibilidad del pacto arbitral; la caducidad y la falta de jurisdicción o de competencia, y la indebida constitución del tribunal de arbitramento, es preciso que la respectiva parte haya controvertido, mediante recurso de reposición, la providencia mediante la cual el panel asumió competencia.

En el sub iúdice, Transmilenio S.A. no interpuso recurso de reposición contra el auto 21 del 16 de junio de 2016, mediante el que el tribunal de arbitramento asumió competencia (F. 343 a 363 c. 2.). En efecto, los árbitros concluyeron en el auto 21 del 16 de junio de 2016 lo siguiente:

Teniendo en cuenta que obra pacto arbitral suscrito por las partes en el cual de manera inequívoca han manifestado su intención de deferir la solución de sus diferencias a un Tribunal Arbitral constituido por tres árbitros, es claro que existe el presupuesto constitucional de habilitación de los árbitros para asumir con carácter temporal facultades jurisdiccionales a efectos de decidir la controversia.

En relación con el factor subjetivo, se concluye que las partes que intervienen en el presente trámite son personas plenamente capaces y están debidamente representadas y que, por tanto, pueden transigir sus diferencias.

En relación con el factor objetivo, se advierte que la controversia sometida a consideración es de libre disposición y que la misma se encuentra cobijada por el convenio de arbitraje celebrado entre las partes (F. 358 c. 2).  

Una vez notificado en estrados el auto de asunción de competencia, las partes guardaron silencio, tal y como se desprende del acta 19 en la cual se encuentra contenida el referido auto 21 (F. 359 c. 2). En esa misma oportunidad se adoptaron las siguientes decisiones: auto 22 mediante el cual se decretó la suspensión del proceso y auto 23 por medio del cual se ordenó expedir la certificación de que trata el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012[16].  

La siguiente actuación se inició con el acta 19, del 4 de agosto de 2016, en la cual se profirió el auto 24 que decretó las pruebas solicitadas por las partes y las de oficio por parte del tribunal (F. 364 a 380 c. 2).  

Así las cosas, la Sala se abstendrá de estudiar la causal de falta de jurisdicción y de competencia toda vez que la recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad establecido por la ley.

4.2. "Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo – numeral 7, artículo 41 Ley 1563 de 2012".

4.2.1. Análisis de la causal: el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa:

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución Política[17], al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias –delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– al aparato jurisdiccional estatal, esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida.

Acerca de la invocación del criterio de equidad, la Sala reitera su jurisprudencia:

Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política[18] hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta de la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros-  y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto 'pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho'[19]. Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad,  se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable.

(...)

Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia o en equidad, no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento[20].

De modo que el fallo en conciencia se identifica con el brocardo "ex equo et bono" porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de "lo correcto o lo bueno" en términos de verdad sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender.

En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia contenida en reciente pronunciamiento sobre la materia, oportunidad en la que, luego de un recorrido histórico sobre la causal de anulación, se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos:  

La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión.

Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:

1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[21].

2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.

3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.  

El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.  

6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia[22].

      

Ahora bien, a título meramente ilustrativo, no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis:

i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal.

Es decir, el laudo impugnado contiene un razonamiento sobre las normas jurídicas aplicables, empero, el recurrente expone su propia tesis jurídica acerca de las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen. En esos casos, por principio, el recurso de anulación por fallo en conciencia no debe prosperar, en tanto enmascara la búsqueda de una segunda instancia. El juez de anulación no puede declarar fundado el recurso de anulación con fundamento en apreciaciones que corrigen o rectifican las interpretaciones del tribunal arbitral basadas en la ley.

Se observa que el Consejo de Estado ha considerado que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente y, por tanto, no debe fundarse la anulación del laudo imputando un defecto en la interpretación de la ley.

ii) En aquellos eventos en que el tribunal arbitral acude al criterio de la equidad –como un criterio auxiliar para llenar los vacíos legales– para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la anulación del laudo.

iii) Cuando el tribunal de arbitramento se aparta de la correcta interpretación del  contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por el fallo en conciencia[23].

iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas, salvo que la prueba sea indispensable para fallar, toda vez que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Solo la decisión proferida "sin consideración a prueba alguna" ha sido aceptada como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo[24].

4.2.2. Segundo problema jurídico: ¿El tribunal de arbitraje adoptó un fallo en conciencia por desconocimiento de las reglas sobre la valoración de las pruebas en el proceso y por omitir referirse al régimen jurídico aplicable a la controversia?

4.2.3. La sociedad convocada estructuró el segundo cargo de anulación en la causal de fallo en conciencia, para lo cual indicó que los árbitros valoraron las pruebas con desconocimiento de las reglas básicas de derecho probatorio, al darle el alcance de confesión al testimonio rendido por el señor Carlos Alfonso Garzón Saboyá, subgerente económico de Transmilenio, lo que generó un desconocimiento del artículo 195 del Código General del Proceso que determina que no valdrá la confesión de los representantes de entidades públicas.

Adicionalmente, indicó los árbitros omitieron precisar cuál era el régimen jurídico aplicable al contrato de concesión, ya que en algunos apartados señalaron del laudo indicaron que este solo podía ser modificado por el mutuo consentimiento de las partes, pero esa afirmación contravendría lo establecido por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que consagra la modificación unilateral.  

Por último, alegó que el laudo fue adoptado en conciencia, y no en derecho, porque los árbitros reinterpretaron injustificadamente lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996, que declaró exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, y que determinó que la cláusula de reversión es de la esencia del contrato y, por tanto, aunque no se pacte de forma expresa se entiende incorporada al negocio jurídico.

4.2.4. La parte convocante se opuso al cargo formulado, para lo cual manifestó que, por la vía de la causal de fallo en conciencia o equidad, la recurrente pretende reabrir el debate probatorio y terminar convirtiendo el proceso arbitral en un asunto de dos instancias lo cual es claramente inadmisible. Agregó que el tribunal nunca valoró los testimonios rendidos en el proceso como confesiones como equivocadamente se plantea en el recurso de anulación.

4.2.5. Análisis de la Sala:

La sociedad recurrente, bajo la égida del fallo en conciencia, pretende reabrir el debate probatorio y cuestionar la hermenéutica del tribunal de arbitramento en relación con el contenido y alcance de las obligaciones contractuales.

No obstante lo anterior, es importante precisar que el tribunal de arbitramento valoró el testimonio del señor Carlos Alfonso Garzón Saboyá, Subgerente Económico de Transmilenio S.A., para concluir que la falta de inclusión de la cláusula de reversión en los pliegos de condiciones fue una decisión consciente de la sociedad. En efecto, en el laudo se razonó de la siguiente manera:

Y esa certeza o confianza que se generó en el contratista se mantuvo durante todo el tiempo de ejecución de la concesión, tal como lo reconoció en su declaración Carlos Alfonso Garzón Saboyá, subgerente económico de Transmilenio en la época, cuando al ser preguntado por el Tribunal si la idea de la reversión se tuvo desde el comienzo del contrato y en su etapa precontractual, contestó: 'en el contrato inicialmente no, inicialmente había una idea de que Transmilenio no debería encartarse con buses viejos, entonces eso cambió y fue crítico en ese contrato porque resulta que con el otrosí del año 2009 se incluye nueva flota (...). Eso significa que le hubiéramos dejado flota al concesionario que solamente tenía cinco años de uso (...) entonces no era justo para la ciudad y el país entregar una flota a mitad de kilometraje, generando una utilidad al concesionario.

Agregó inicialmente el testigo ante la pregunta de si se trataba de una decisión de política pública más que de una decisión jurídica, lo siguiente: 'es una decisión de ciudad, es una decisión de aprovechar un recurso que ya se había pagado, en una ciudad que necesita flota para poder operar".

Demuestra esta declaración que la no inclusión de la cláusula de reversión en los pliegos de la licitación o en el contrato mismo, era una decisión consciente de la demandada que no quería, según el dicho del declarante 'encartarse con buses viejos'. Sin embargo, como lo relató en detalle ese testigo, en coincidencia con otros declarantes como el señor Diego de Jesús Rodríguez Rojas, asesor financiero de la subgerencia económica de la demandada, la decisión de disponer la reversión de los buses 'nació de lo financiero' y se edificó sobre una teoría consistente en que la valoración económica del contrato daba como resultado que el valor total de los buses había sido pagado al concesionario y que solo surgió la inquietud de revertirlos cuando advirtieron que, como consecuencia del otrosí número 9, el concesionario se quedaría con unos buses que todavía tenían una vida útil.

Implicó lo anterior, que el concesionario debió sustraer de su patrimonio unos bienes que hacían parte de él, sustracción que operó sin ningún título o causa que la justificara, es decir, generándole un daño que, desde ningún punto de vista, tenía el deber de soportar. En otras palabras, para el tribunal está demostrado que se ocasionó al demandante un daño antijurídico que constituye fundamento suficiente para imputar responsabilidad a la demandada (F. 141 y 142 c. ppal.).   

De la anterior trascripción se evidencia que el tribunal de arbitramento no tuvo la declaración del subgerente económico como confesión sino como testimonio proveniente de un tercero, tanto así que no dio por probado un hecho a partir de su dicho, sino que lo ponderó y valoró con el contenido del contrato, de los otrosíes y la declaración de Diego de Jesús Rodríguez Rojas.

Además, el mencionado declarante, Carlos Alfonso Garzón Saboyá, no era representante legal de Transmilenio S.A., porque de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, esa condición la ostentaban el gerente de la sociedad, el señor Sergio París Mendoza, así como el subgerente, el señor Libardo Márquez Aldana (F. 92 a 95 c. 1).  

Por tanto, el laudo no fue proferido en conciencia ya que se ciñó a los parámetros normativos de valoración probatoria, de manera concreta el artículo 176 del Código General del Proceso[25].

De otro lado, el tribunal estudió en el acápite 2.2. del laudo la naturaleza jurídica y el régimen del contrato de concesión 447 de 2009; concluyó que el negocio jurídico se regía por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que se trataba de una concesión de servicios públicos, tal y como se desprendía de la cláusula segunda del contrato[26].

En ese orden de ideas, la Sala denegará el cargo dado que no se demostró que el laudo se hubiera adoptado en conciencia, todo lo contrario, ya que quedó establecido que el fundamento normativo del mismo fue la Ley 80 de 1993 y que las pruebas se valoraron según la sana crítica y con apego al Código General del Proceso.

Por último, la Sala advierte que el tribunal de arbitramento sí razonó normativa y jurisprudencialmente –con independencia de si se comparte o no esa sindéresis– sobre el por qué en el contrato de concesión 447 de 2003 no se entendía incorporada la cláusula de reversión. En efecto, en el laudo se incorporó la siguiente argumentación:

De esta manera, aun cuando se admitiera lo dicho por Transmilenio S.A. respecto de las implicaciones y alcances de la sentencia C-250 de 1996 en relación con la cláusula de reversión como elemento esencial a todo contrato de concesión, lo cierto es que, atendiendo al marco establecido por el problema jurídico que resolvió la Corte en esa oportunidad, esa interpretación se debería considerar como una obiter dicta carente de efectos vinculantes, a pesar de estar contenida en una providencia de constitucionalidad.

Ahora bien, en lo que a la jurisprudencia del Consejo de Estado se refiere, es importante señalar que, en la gran mayoría de los casos, cuando esa Corporación ha manifestado que la reversión se erige como un elemento esencial del contrato de concesión, lo ha hecho al analizar divergencias contractuales surgidas en relación con contratos de concesión de explotación de bienes del Estado, generalmente, regulados por normas que prevén la inclusión de esa cláusula de manera específica.

Así a manera de ejemplo, se pueden citar las siguientes providencias: (...)

En ese sentido, se precisa que no se desconoce que se trata de servicios públicos diferentes, con regulaciones diferentes también. Sin embargo, es importante destacar que el análisis que en esta providencia se desarrolla no se delimita por el tipo de servicio público del que se trate la concesión, sino por la normatividad (sic) existente sobre la materia, que en tratándose de servicios públicos domiciliarios, según lo expresado en los referidos laudos, como de servicios público de transporte público terrestre automotor urbano masivo de pasajeros, coincide en cuanto a que no existe norma que disponga su inclusión obligatoria en el negocio jurídico, aún a falta de pacto expreso.

(...) Por último observa el Tribunal, que, contrario a la reversión o entrega de la flota a Transmilenio S.A., las partes determinaron en el contrato cuál sería la situación de los buses una vez cumplieran su vida útil contractualmente establecida en 900.000 kilómetros y respercto de aquellos a que la terminación del contrato no la hubiesen completado.

Así en efecto, quedó establecido en la cláusula 34 del contrato que: "una vez cumplida la vida útil de (...) el vehículo será desvinculado por Transmilenio y el concesionario deberá retirarlo del servicio público de transporte de Bogotá D.C. y proceder a su desintegración física.

Y respecto de los buses que no hubiesen completado la vida útil a la terminación del contrato, en esta misma cláusula quedó estipulado, como derecho del concesionario, lo siguiente:

"los buses que no habían vencido su vida útil, a la terminación del contrato, podrán ser trasladados por el concesionario únicamente mediante venta de los mismso a otros alimentadores del sistema Transmilenio de Bogotá, que requieran tal frlota para del desarrollo de su actividad".

Del contenido de estas estipulaciones se hace evidente para el Tribunal que el entendimiento de las partes nunca fue el de que procedería la reversión de los buses al término del contrato y que, por el contrario, lo que establecieron fueron obligaciones y derechos del concesionario sobre la base de que este mantendría la titularidad de tales bienes (F. 61 a 81 c. ppal.).

Por tanto, se compartan o no las conclusiones del panel arbitral en relación con la imposibilidad de predicar la incorporación de la cláusula de reversión –como elemento de la esencia del contrato– lo cierto es que los árbitros no incurrieron en la causal de fallo en conciencia, porque estudiaron el contenido y alcance del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, los distintos pronunciamientos de esta Corporación en relación con la cláusula de reversión y los diferentes tipos de contratos de concesión, así como lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 1996.

De allí que la causal alegada no tiene vocación de prosperar, porque ello supondría o equivaldría a ponderar el grado de acierto de los argumentos de fondo del tribunal.   

4.3. "Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral – numeral 8, artículo 41 Ley 1563 de 2012".

4.3.1. Análisis de la causal: la causal contenida en el numeral 8 del artículo 41 del Estatuto Arbitral se puede presentar por la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos fácticos: i) existencia de errores aritméticos en el laudo[27]; ii) yerros por omisión, alteración o cambio de palabras en el laudo y iii) disposiciones contradictorias contenidas en el laudo.

No obstante, para que la causal de anulación sea procedente el legislador –al igual que lo hacía en el derogado Decreto 1818 de 1998– estableció dos requisitos de procedibilidad, esto es: i) que la contradicción, el error matemático o el cambio de palabras estuvieran contenidos en la parte resolutiva del laudo o incidieran directamente en ella y ii) que su existencia se hubiera alegado ante el tribunal arbitral dentro de la oportunidad legal para solicitar su aclaración y/o corrección.

En esa perspectiva, la Sección ha considerado que se configura la causal: "siempre que habiéndose alegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte, simultáneamente veda o aniquila la otra" ^[29].

De otro lado, la causal no se presenta cuando los árbitros hubiesen valorado de forma contradictoria los medios de prueba del proceso[30]; tampoco permite que se revise el laudo para controvertir su parte motiva con base en el argumento de que incide en la parte resolutiva.

En efecto, lo anterior implicaría que el Consejo de Estado en desarrollo del recurso de anulación pudiera juzgar la valoración o la hermenéutica del tribunal de arbitraje tanto frente a las pruebas como al derecho positivo, lo cual deviene inadmisible a la luz de la jurisprudencia decantada de la Corporación: "mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal"[32].

Por último, basta con indicar que la prosperidad de la causal de anulación objeto de análisis no da lugar a la invalidación del laudo sino a su corrección, en los términos del inciso primero del artículo 43 del Estatuto Arbitral que determina: "[c]uando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará".  

4.3.2. Tercer problema jurídico: ¿El laudo arbitral incurrió en contradicciones al haber declarado el incumplimiento por un aspecto que no quedó incluido en las salvedades del acta de liquidación y, simultáneamente, negar las pretensiones de la demanda de reconvención por no figurar esas salvedades en la misma acta?

4.3.3. Transmilenio planteó como tercera causal de nulidad la contradicción de disposiciones contenidas en el laudo. Manifestó que el tribunal declaró el incumplimiento de Transmilenio en relación con la aplicación de la reversión de los buses, así no se hubiere consignado esa salvedad en el acta de liquidación bilateral pero, de otra parte, negó las pretensiones de la demanda de reconvención con el argumento de que Transmilenio no dejó consignadas salvedades en el mismo documento.  

4.3.4. EMTESA, por su parte, dijo que la sociedad recurrente no cumplió con la exigencia establecida en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, toda vez que presentó solicitud de aclaración del laudo pero no orientada a advertir la posible contradicción contenida en el laudo. Por tanto, no se cumplió con el requisito de procedibilidad mencionado.

De otro lado, puntualizó que no existió el error alegado en el laudo, dado que el recurrente, de nuevo, partió de un presupuesto errado consistente en afirmar que el tribunal concluyó que Transmilenio usó una potestad excepcional, concretamente la reversión de la flota de buses.

Finalizó su oposición precisando que Transmilenio partió de una falsa premisa que consistió en considerar que el tribunal arbitral lo condenó por el uso de una potestad excepcional, cuando lo cierto es que el fallo se fundamentó en el desconocimiento del pacto contractual, al disponer la entrega de unos bienes respecto de los cuales jamás existió cláusula de reversión que amparara esa instrucción.  

4.3.5. Análisis de la Sala:

La causal 8 de anulación consagrada en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece un requisito de procedibilidad en los siguientes términos: "8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral".

Como se aprecia, constituye un requisito indispensable que la parte, previa interposición del recurso de anulación, haya alegado la contradicción o el error ante el tribunal de arbitramento.

Transmilenio S.A. solicitó la aclaración del laudo arbitral por las siguientes razones: i) para que se estableciera en qué consistió la modificación unilateral del contrato a que se alude en el laudo; ii) para que se definiera y explicara las pérdidas que tuvo el concesionario; iii) se explicara en mayor detalle el argumento de amortización del valor de los buses y iv) la reinterpretación de varias normas y preceptos legales (F. 161 a 163 c. ppal.).

El tribunal arbitral, mediante auto 50 del 7 de abril de 2017, denegó la solicitud de aclaración de Transmilenio S.A. por considerar que varias de las peticiones no partían de conclusiones contenidas en el fallo, además porque se pretendía reabrir el debate probatorio y valorativo del laudo[33].   

De modo que la recurrente no alegó ante el panel arbitral la posible contradicción contenida en el laudo porque, de un lado, declaró el incumplimiento del contrato por violación al principio de buena fe objetiva al ordenar la reversión de los buses, a pesar de que no fue pactada la cláusula de reversión, sin que hubiere consignado esa salvedad en el acta de liquidación bilateral y, de otra parte, negó las pretensiones de la demanda de reconvención con el argumento de que Transmilenio no dejó consignadas glosas en el mismo documento

En ese orden de ideas, al no haberse formulado ante el tribunal de arbitraje esa circunstancia la Sala queda imposibilitada para analizar de fondo el cargo planteado, toda vez que no se cumplió con el requisito de procedibilidad.

4.4. "Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento – numeral 9, artículo 41 Ley 1563 de 2012".

4.4.1. Análisis de la causal: el artículo 41 de la Ley 1563, en su numeral 9, recoge en una sola las causales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a la anulación del laudo por haber recaído "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido", mientras que la novena consagraba como causal de anulación el "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

Según se observa, la primera parte del contenido de la novena causal hace referencia a los laudos que hubieren recaído: (i) sobre aspectos no sujetos al arbitramento y (ii) haber concedido más de lo pedido.

En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la Sala delimitó el alcance y el contenido del numeral 8 de su artículo 163, lo cual ratifica en esta oportunidad, dada su correspondencia con el contenido de uno de los apartes de la novena causal actualmente vigente:

(...) la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[34], dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.

El aparte correspondiente a la causal de anulación 'por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros', se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente[36].

También se pronunció la Sala respecto del alcance de la causal nueve de nulidad del laudo, contenida en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relativa a los fallos infra o citra petita, lo cual ratifica la Sala en esta ocasión, en relación con uno de los apartes del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: "... encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben 'contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código'"[37].

En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso (artículos 280 y 281). Sobre este principio expresó la Sala de Sección:

En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de 'la congruencia de las sentencias', reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente[38].

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio...

Entonces, puede afirmarse que la actual causal novena de anulación se configura cuando el laudo arbitral presenta alguna de las siguientes situaciones:

i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o porque no estaban autorizados por la ley.

En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un "Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral"[39], tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes, puesto que ese presupuesto para acudir a la justicia arbitral desapareció del ordenamiento jurídico.

De modo que el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 exige en la actualidad que los asuntos sometidos a arbitramento sean "de libre disposición".

ii) La decisión incluyó puntos no pedidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

iii) No se refirió a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, cuando la ley así lo exige, hubieren sido alegadas.

De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

De lo anterior, se advierten tres limitaciones en la competencia de los árbitros que activan la causal de anulación estudiada, esto es: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, en vista de que el compromiso o cláusula compromisoria limitó su competencia a ciertos aspectos de la relación contractual y iii) que se exceda o se restrinja la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Frente al último aspecto, la causal se configura cuando se contraría el principio de congruencia, que se encuentra consagrado en el artículo 281 del CGP, mediante los cuales se garantiza la coherencia que debe existir entre i) los hechos y las pretensiones de la demanda, al igual que las excepciones alegadas y ii) lo resuelto en la sentencia, de modo que esta debe enmarcarse dentro de aquellos, es decir, no puede sobrepasarlos o recortarlos, ya que hacerlo implicaría proferir un fallo extra, ultra o citra (infra) petita.

En este punto, vale la pena destacar una providencia anterior de esta Sección, del 9 de octubre de 2014, exp. 49.421, donde se precisó, en relación con la causal estudiada, concretamente enfocada con la vulneración al principio de congruencia, que:

Ya en anteriores oportunidades esta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude  lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado.

Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión[41].

Analizado el contenido y alcance de las causales de anulación invocadas, la Sala estudiará su configuración en el caso concreto, en los términos señalados en el recurso de anulación.

4.4.2. Cuarto problema jurídico: ¿El laudo vulnera el principio de congruencia por no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento?

4.4.3. La convocada invocó la causal de anulación de incongruencia del laudo porque en su criterio dejó de pronunciarse sobre cuestiones sometidas al arbitramento. En efecto, indicó que el laudo no se pronunció sobre los graves inconvenientes y dificultades que ha sufrido Transmilenio para el traspaso de la flota de buses entregada por el concesionario, de allí que el tribunal se abstuvo de resolver la pretensión segunda de la demanda de reconvención.  

4.4.4. La sociedad convocante, frente a esta causal, reiteró que Transmilenio parte de una concepción errada y es suponer que el tribunal lo condenó por la "modificación unilateral del contrato".

Alegó que el laudo no solo concluye de manera expresa que el contrato no fue modificado, sino que también establece que se configuró un incumplimiento por parte de Transmilenio por desatención del deber de buena fe contractual.  

Adujo que el tribunal al declarar la inexistencia de la cláusula de reversión, analizó y denegó las pretensiones 1 a 3 de la demanda de reconvención, sin que existieran puntos sin decidir.

4.4.5. Análisis de la Sala:

La Sala advierte, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, que las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda de reconvención fueron decididas en su integridad en el laudo arbitral. El tribunal denegó todas las súplicas de la reforma de la demanda de reconvención y específicamente la solicitud de incumplimiento invocado por Transmilenio por las posibles irregularidades que impedían el traspaso de la flota.  

En efecto, el tribunal de arbitraje denegó la totalidad de las pretensiones principales en el ordinal décimo del laudo[42], con fundamento en que fueron edificadas sobre el argumento de que hacía parte de la esencia del contrato la cláusula de reversión, circunstancia que quedó ampliamente definida por los árbitros.

En efecto, en el laudo se razonó de la siguiente manera en relación con las pretensiones principales:

El fundamento de la totalidad de las pretensiones principales de la reforma de la demanda de reconvención, lo constituye la existencia y validez de la reversión de los bienes utilizados para el desarrollo de la concesión, lo cual como quedó analizado en extenso en capítulo precedente de esta providencia, no tenía lugar en este caso. Tratándose pues de un tema que ya fue objeto de estudio, no considera el tribunal reiterar en este punto todo el análisis efectuado en torno a la reversión en este contrato, y basta simplemente para concluir que en la medida en que ya fue decidido que esa figura no resultaba procedente, las pretensiones principales de la demanda no están llamadas a prosperar, encontrándose probada la excepción denominada 'INEXISTENCIA TOTAL DE LA OBLIGACIÓN DE REVERSIÓN'[43].

De igual forma, las pretensiones subsidiarias fueron denegadas por el panel arbitral porque todas ellas se referían a aspectos técnicos y financieros que no quedaron consignados en el acta de liquidación y, por tanto, no era posible su estudio a la luz de la jurisprudencia de lo contencioso administrativo y arbitral.  

Así las cosas, el cargo no prospera dado que el tribunal no incurrió en un fallo citra o infra petita, es decir, no dejó de resolver cuestiones sujetas al arbitramento. Por el contrario, se estableció que el laudo concluyó que en el contrato no se encontraba pactada la cláusula exorbitante de reversión y, por ende, la trasferencia y entrega de los buses del concesionario a la entidad contratante se hizo en virtud de un ejercicio abusivo que desconoció los parámetros del principio de buena fe objetiva, lo que supuso un incumplimiento del negocio jurídico.

5. Costas y agencias en derecho

El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que "[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público". A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación "se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar".

Como no se advierte la generación de costas con el recurso de anulación, la Sala restringirá la condena por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las tarifas establecidas por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 29 de marzo de 2017.

SEGUNDO. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 3 de agosto de 2017.

TERCERO. CONDENAR a Transmilenio S.A., por concepto de agencias en derecho, a la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

CUARTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN      MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO           

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] "Son causales del recurso de anulación:

"2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

"(...)

"7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

"(...)

"8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

"(...)

"9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

[2] "Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso".

[3] F. 161 c. ppal.

[4] Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: "Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia".

[5] La demanda arbitral se presentó el 20 de octubre de 2014.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[7] "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

"(...) 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado".

"Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.  Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

"(...) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión."

[8] "Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. 

Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

[9] El Concejo Distrital de Bogotá, mediante Acuerdo 4 de 1999, autorizó la constitución de esta entidad descentralizada del orden distrital.  

[10] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[14] "Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto".

[15] "Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral".

[16] "Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente".

[17] "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

[18] Cita original de la sentencia: "Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

"La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

[19] Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930), actor: CONSORCIO L&M, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: recurso extraordinario de anulación.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.  

[21] Nota original de la cita: "Artículo 116.- (...)

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (subraya fuera del texto).

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez:

"De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna".

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012,  exp. 39332, M.P. Hernan Andrade Rincón:

"No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada, cosa que, como se pasa a explicar, tuvo lugar en este caso en relación con el preciso aspecto que en este momento ocupa la atención de la Sala:

"Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió "como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor", lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP" (negrillas adicionales).

[25] "Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

"El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".

[26] F. 121 a 124 c. ppal.

[27] "Por tal error se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado" Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero.

[28] "En efecto, uno de los métodos más sencillos y efectivos para determinar si existe contradicción en la parte resolutiva de una providencia, es si el cumplimiento de alguna impide la ejecución de la otra, de manera que no sea posible ejecutar la orden judicial, como cuando se declara la responsabilidad de una de las partes y a la vez se le absuelve, o cuando se ordena pagar una suma de dinero y a la vez se dice que no debe hacerlo, o cuando se declara la caducidad de la acción y a continuación se indica que se demandó en tiempo. En el caso concreto, se advierte armonía y coherencia en la decisión, pues la declaratoria de caducidad no está acompañada de decisión posterior en sentido contrario, atendiendo al razonamiento que hizo el tribunal en la parte considerativa del laudo" Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de agosto de 2014, exp. 41.064, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33.669, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 2002, exp. 22.195, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.986, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P Mauricio Fajardo Gómez.

[33] F. 161 a 164 c. ppal.

[34] Nota original de la cita. En sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 19.090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

[35] Nota original de la cita. Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: "En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral".

[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, exp. número 29.476; M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896.

[38] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, exp. 15.898, M.P. Alier E. Hernández E.

[39] Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012.

[40] Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 52.552, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

[41] M.P. Enrique Gil Botero.

[42] "DÉCIMO: Negar las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención".

[43] F. 157 c. ppal.