RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / OMISIÓN DEL ANÁLISIS DE LA PRUEBA / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

El hecho de haber omitido el análisis probatorio y, en ese sentido, haber incumplido su obligación de sustentar probatoriamente su decisión en relación con la determinación y la cuantificación del daño y la correspondiente condena impuesta a Gases del Oriente, se traduce, sin duda, en la expedición de un fallo en conciencia por parte del Tribunal. Por último, ya que el fallo en conciencia es evidente y ostensible, se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Ahora, de cara a la aplicación del primer inciso del artículo 43 de la misma ley, se impone la anulación del contenido de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, que fue fruto de este vicio. Esta corresponde a los numerales tercero y sexto de la parte resolutiva del Laudo recurrido. […] Lógicamente, al decidir la Sala que debe anularse la condena en contra de la convocada, también deberá anularse la decisión del Panel Arbitral sobre los intereses de mora sobre dicha condena.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO

El presente asunto es de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el numeral 7 del artículo 149 del CPACA establece que el Consejo de Estado conocerá en única instancia “del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública”. El artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma especial en materia de arbitraje, otorga competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso extraordinario de anulación de Laudos Arbitrales “en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas”.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 149 NUMERAL 7

ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA

[P]ara determinar si la convocada es una entidad pública para los efectos de dicha norma, deberá consultarse lo establecido en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, y lo dispuesto por esta Corporación y la Corte Constitucional, que han entendido que las empresas de servicios domiciliarios mixtas, independientemente de su conformación accionaria, son entidades descentralizadas.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68

NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL

En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un Laudo Arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia, pues el juez de anulación no es el superior funcional del Tribunal Arbitral.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter excepcional del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de junio de 2019, rad. 61809, C. P. Alberto Montaña Plata; sentencia del 15 de mayo de 1992, rad. 5326, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 12 de noviembre de 1993, rad. 7809, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 24 de octubre de 1996, rad. 11632, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 16 de junio de 1994, rad. 6751, C. P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 18 de mayo de 2000, rad. 17797, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 23 de agosto de 2001, rad. 19090, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 28 de abril de 2005, rad. 25811, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 4 de julio de 2002, rad. 21217, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 20 de junio de 2002, rad. 19488, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 4 de julio de 2002, rad. 22012, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 1 de agosto de 2002, rad. 21041, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 25 de noviembre de 2004, rad. 25560, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 8 de junio de 2006, rad. 32398, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 32871, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DISPOSITIVO

La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales del Laudo, mas no la decisión de fondo del mismo. Además, el recurso tiene un carácter restrictivo, en virtud del cual este únicamente procede cuando se invoque y sustente una o varias de las causales incluidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales son taxativas. Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo solicitado por el recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

La causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando se presente “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. […] En este orden de ideas, ya que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad consistente en haber alegado la presunta incompetencia del Tribunal mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto mediante el cual este asumió competencia, no hay lugar a analizar la configuración de la causal segunda de anulación. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INDEBIDA REPRESENTACIÓN O FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

La causal contenida en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando esté “el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad”. […] Según la jurisprudencia de esta Corporación, la causal cuarta de anulación debe leerse en consonancia con las normas del Código General del Proceso referentes a la indebida notificación o emplazamiento. Así, la exigencia de que el recurso sea interpuesto por quien no fue notificado encuentra fundamento en el artículo 125 del C.G.P., según el cual la nulidad por falta de notificación “solo podrá ser alegada por la persona afectada”. En virtud de que Gases del Oriente no fue la parte directamente afectada por la ausencia de notificación al Ministerio Público, se colige, entonces, que dicha sociedad no estaba legitimada para interponer el recurso extraordinario con base en la referida causal de anulación. […] Así las cosas, por los motivos expuestos y, particularmente, en atención a la falta de legitimación […], la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 125

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal cuarta de anulación del laudo arbitral, indebida notificación o emplazamiento, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de diciembre de 2008, rad. 62219, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FALLO EN DERECHO

La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Esta causal se basa en el deber de los jueces de motivar sus decisiones, lo cual les impone incluir en sus providencias los razonamientos legales necesarios para fundamentar su decisión, así como un análisis crítico de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, tal como lo disponen los artículos 187 del C.P.A.C.A. y 279, 280 y 164 del C.G.P. 127. Ya que el artículo 116 superior atribuye transitoriamente a los árbitros la función de administrar justicia, el Tribunal Arbitral también está obligado por el ordenamiento jurídico a analizar los motivos sustantivos y probatorios que soportan la parte resolutiva del laudo, como expresión del derecho fundamental al debido proceso de las partes. Así lo ha definido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, donde se refiere tanto al laudo en conciencia, como al laudo en derecho. […] Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la ausencia de un análisis probatorio. […] A partir de lo expuesto, resulta ostensible que el Tribunal sí motivó sustantivamente su interpretación de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos bajo estudio. De cara a las generalidades de la causal, se desprende que el Panel Arbitral decidió conforme al derecho vigente y, adicionalmente, las disposiciones invocadas en el Laudo tienen una conexión lógica con las conclusiones a las que arriba el Tribunal. […] En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta por el motivo invocado.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 164 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 279 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 280

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el deber de analizar los motivos sustantivos y probatorios que soportan la parte resolutiva del laudo arbitral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2012, rad. 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 23 de agosto de 2010, rad. 38051, C. P. Gladys Agudelo Ordoñez; sentencia del 3 de abril de 1992, rad. 6695; sentencia del 10 de diciembre de 2018, rad. 61431, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia de 26 de abril de 2017, rad. 55852, C. P. Ramiro Pazos Guerrero.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL CONTRATO

[S]e destaca que la supuesta errada interpretación de una cláusula contractual no corresponde a un supuesto que se subsuma dentro de la causal séptima de anulación. Contrario a lo sustentado por Gases del Oriente, la causal invocada procede cuando se demuestra que el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido del contrato para decidir, pero no cuando, a juicio de la recurrente, este estuvo indebidamente interpretado en el Laudo. Ello, pues la labor interpretativa del Panel Arbitral corresponde a un ejercicio netamente sustancial, cuya valoración no le corresponde al juez de anulación. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta por el motivo invocado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la interpretación de la cláusula contractual, cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, rad. 62027, C. P. María Adriana Marín.

CONDENA EN EL LAUDO ARBITRAL / CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Si bien la Ley 1563 de 2012 es norma especial respecto a la materia del proceso arbitral, este ordenamiento no contempla el término que deben conceder los árbitros a las entidades estatales para cumplir con las condenas impuestas mediante laudos. […] En virtud de lo anterior, es indispensable remitirse al C.P.A.C.A. para verificar si existe norma especial al respecto. Sobre el punto en cuestión son aplicables los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. El numeral segundo del artículo 192 dispone un término de 10 meses para que las entidades públicas cumplan sus condenas impuestas por sentencias o conciliaciones, consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero. En el mismo sentido, el numeral cuarto del artículo 195 señala que una vez vencido el término de 10 meses, establecido en el artículo 192, sin que la entidad hubiese cumplido con el pago de la condena, la deuda causará intereses moratorios. […] Se tiene entonces que sí existen normas en nuestro ordenamiento que imponen un plazo determinado para que la entidad cumpla con una condena monetaria. Se acreditó, además, que el Laudo recurrido no solo se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable al caso concreto, sino que omitió fundamentar jurídica y probatoriamente la decisión sobre el referido plazo. En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Panel Arbitral emitió un Laudo en conciencia, pues el Tribunal decidió, apoyándose exclusivamente en su íntima convicción del caso y en criterios subjetivos que, ni siquiera, plasmó en la providencia. Ya que la carencia de fundamentación probatoria y justificación y adecuación normativa por parte del Tribunal es evidente, se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 195 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL / HONORARIOS DEL ÁRBITRO

De conformidad con el inciso final del artículo 48, que establece que “si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos”, se ordenará a los tres árbitros del Tribunal reembolsar a las partes el 50% de los honorarios recibidos.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00042-00(63513)

Actor: G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S.

Demandado: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA)

Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Causales 2, 4 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

Síntesis del caso: G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S. presentó demanda arbitral en contra de Gases del Oriente S.A. E.S.P., en virtud del presunto incumplimiento de la convocada de los contratos de obra civil No. GT-CA-014-20-05-2014 y 34 GT-CR-01-07-2014, suscritos entre las partes el 20 de mayo y el 1 de julio de 2014, respectivamente. Mediante Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, el Tribunal condenó a Gases del Oriente S.A. E.S.P. a pagar $ 538.174.836.00 a favor de la convocante en el término de 10 días, por concepto del daño emergente sufrido por esta. Posteriormente, Gases del Oriente S.A. E.S.P. interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del Laudo Arbitral, invocando las causales 2, 4 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues, a su juicio, el Laudo fue proferido a pesar de la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal, sin estar notificada la existencia del trámite al Ministerio Público y el Tribunal decidió en conciencia o equidad.

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Arbitra integrado para dirimir las controversias surgidas entre G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S., como parte convocante, y Gases del Oriente S.A. E.S.P., como parte convocada.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones– 3. Decisión

ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. La demanda arbitral y su trámite – 1.2. La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral – 1.3. Solicitud de aclaración, corrección y adición del Laudo Arbitral – 1.4. Acción de tutela en contra del Laudo Arbitral – 1.5. El recurso extraordinario de anulación y su trámite

La demanda arbitral y su trámite

El 28 de agosto de 2017, G.A. Sánchez Ingeniería S.A.S. (G.A. Sánchez) presentó demanda arbitra ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la

Cámara de Comercio de Cúcuta, mediante la cual convocó a Gases del Oriente S.A. E.S.P. (Gases del Oriente) a un trámite arbitral, con fundamento en las cláusulas compromisorias contenidas en los contratos de obra No. GT-CA-014-20-05-2014 y 34 GT-CR-01-07-2014, suscritos entre las partes procesales el 20 de mayo y el 1 de julio de 2014, respectivamente.

El 5 de septiembre de 2017, G.A. Sánchez presentó reforma de la demanda arbitra. La convocante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

1) G.A. Sánchez y Gases del Oriente celebraron, entre otros, los siguientes contratos:

2) Contrato de obra civil GT CA-014-20-05-2014, suscrito el 20 de mayo 2014, cuyo valor fue de $ 500.000.000 y cuyo objeto se estableció así (se trascribe):

"El contratista, en forma Independiente y con plena autonomía directiva, administrativa, técnica y laboral se obliga para con la compañía a realizar los trabajos de Instalación de tuberías y accesorios y obras civiles necesarias para la conexión de las acometidas domiciliarias, para el suministro de gas natural a los usuarios de la compañía”.

3) Contrato de obra civil 34GT-CR-01-07-2014, suscrito el 1 de julio de 2014, cuyo valor fue de $ 500.000.000 y cuyo objeto se estableció así (se trascribe):

"El contratista en forma independiente y con plena autonomía directiva, administrativa, técnica y laboral construirá para el contratante, bajo la modalidad de precios unitarios, una ampliación de la red para la distribución de gas en El Área Metropolitana de Cúcuta, que consiste en la construcción de una red o malla de tubería en polietileno para la gasificación, con su respectiva obra civil para distribuir domiciliariamente gas natural incluyendo los anillos, troncales, accesorios y obras indispensables para cruces de arroyos, puentes y cruces encaminados entre otras".

4) Para efectos de alcanzar la debida ejecución de los referidos contratos, G.A. Sánchez cumplió con las siguientes obligaciones:

5) Compra de pólizas de cumplimiento, de estabilidad, de responsabilidad civil extracontractual y pólizas para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones relacionadas con los dos contratos, cada una de las cuales tenía un valor de $ 500.000.000.

6) Compra de dotaciones, señalizaciones viales, herramienta mayor y menor, alquiler de maquinaria por el valor de los contratos y contratación y capacitación de obreros.

7) El 24 de noviembre de 2014, G.A. Sánchez ofició a Gases del Oriente, solicitándole cumplir con la entrega oportuna de materiales, ya que dicho retraso estaba afectando el desarrollo de la ejecución del contrato.

8) El 3 de diciembre de 2014, G.A. Sánchez ofició a Gases del Oriente, solicitándole cumplir lo estipulado en el contrato frente al pago de las facturas, pues la mora en el pago de las mismas estaba generando retrasos en el cumplimiento de la convocante frente a sus proveedores y personal.

9) En cumplimiento de la orden de asignación de trabajo correspondiente a la ejecución del contrato 34GT-CR-01-07-2014, G.A. Sánchez generó la factura GA-57, por valor de $ 16.723.381.00, radicada ante la convocada el 23 de febrero de 2015, ya pagada por Gases del Oriente. Desde esa fecha, la convocada omitió expedir, sin justificación alguna, la siguiente orden de asignación de trabajo correspondiente para la continuación del desarrollo del citado contrato.

10) Respecto del contrato 34GT-CR-01-07-2014, G.A. Sánchez ejecutó un valor de $ 348.822.325,00, soportado en 21 facturas, quedando como valor por ejecutar $ 151.177.675.00.

11) En cumplimiento de la orden de asignación de trabajo correspondiente a la ejecución del contrato GT CA-014-20-05-2014, G.A. Sánchez generó la factura GA-61, por $ 14.386.481.00, radicada ante la convocada el 3 de noviembre de 2015, la cual no fue pagada oportunamente. La actuación de Gases del Oriente fue intencional, con el fin de evitar expedir la orden de asignación de trabajo para la continuación del desarrollo del citado contrato.

12) Respecto del contrato GT CA-014-20-05-2014, G.A. Sánchez ejecutó un valor de $ 113.002.838.22, soportado en 10 facturas, quedando como valor por ejecutar $ 386.997.161.

13) El 3 de noviembre de 2015, G.A. Sánchez radicó en Gases del Oriente las facturas de venta GA-60 y GA-61, para su respectivo pago.

14) El 12 de mayo de 2016, Gases del Oriente, por medio de oficio, demostró su ánimo de no dar cumplimiento a los contratos objeto del presente litigio, pues en el citado oficio, la convocada solicitó a G.A. Sánchez la documentación para proceder a la liquidación de los contratos suscritos entre sí.

15) El 7 de junio de 2016, G.A. Sánchez respondió al referido oficio y expresó la falta de pago de las facturas de 3 de noviembre de 2015.

16) Para acceder al pago de las facturas enunciadas, G.A. Sánchez debió acudir a los Juzgados Civiles Municipales de Cúcuta.

17) Gases del Oriente no invocó las causales de suspensión o terminación del contrato al momento de dejar de expedir la orden de asignación de trabajo correspondiente, demostrando así un incumplimiento directo del contrato.

En la reforma a la demanda, se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe):

“PRIMERO: Declare que la empresa demandada GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. incumplió, el contrato obra civil No. 34GT-CR-01-07-2014, suscripto con mi poderdante G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S.

SEGUNDO: Declare que la empresa demandada GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. Incumplió, el contrato obra civil No. GT CA-014-20-05-2014, suscripto con mi poderdante G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, declárese la resolución del contrato de obra civil No. 34GT-CR-01-07-2014, por incumplimiento por parte del demandado.

CUARTO: En consecuencia de lo anterior, declárese la resolución del contrato de obra civil No. GT CA-014-20-05-2014, por incumplimiento por parte del demandado.

QUINTO: por el anterior incumplimiento de los contratos por parte del demandado, se generó una serie de daños y perjuicios, desencadenando que mi poderdante sufriera un detrimento patrimonial, afectando su mínimo vital y móvil. Como consecuencia condene al demandado a pagar los perjuicios causados concernientes a los siguientes:

DAÑO EMERGENTE:

 Se condene a pagar por parte de la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a favor de G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S., por concepto de daño emergente la suma de $386.997.161, derivado del contrato GT CA-014-20-05-2014.

Se condene a pagar por parte de la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a favor de G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S., por concepto de daño emergente la suma de $151.177.675 derivado del contrato 34GT-CR-01-07-2014.

LUCRO CESANTE: se paguen $80.000.000, por concepto de valores sumados en lo concerniente a maquinaria comprada y alquilada para la ejecución de los contratos y adicionalmente los suministros por dotación y herramientas; como también se pague por concepto de demanda ejecutiva derivada del incumplimiento.

INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS MORALES CAUSADOS: basados en la jurisprudencia, los hechos ya relatados y sumando de cómo se dieron los hechos, solicito se condene al demandado a pagar 50 Salarios mínimos legales vigentes equivalentes en moneda corriente a $36.885.850.

INTERESES DE MORA: se paguen intereses moratorios, por el no pago de las obligaciones desde la fecha de terminación de los contratos y su prorroga, hasta la Fecha de la presentación de la presente demanda y los que se generen a la fecha del pago total de la obligación”.

El 9 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de instalació del Tribunal Arbitral llamado a dirimir las diferencias surgidas entre las partes. En dicha oportunidad, el Tribunal admitió la demanda y asumió “la competencia provisional”.

El 7 de noviembre de 2017, Gases del Oriente contestó la demand y afirmó que “Gases del Oriente no está obligada a dar un mínimo ni un máximo de obras, además la empresa no ha notificado la terminación de los contratos por lo que a la fecha están vigentes”. Además, propuso las siguientes excepciones:

Caducidad: para efectos de contar la caducidad en el caso concreto, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., por lo que la convocante tenía 2 años contados “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” para interponer la demanda;

“Falta del requisito de conciliación”: “por lo que nos encontramos ante una demanda de controversias contractuales y de las que el demandante debió dar aplicación al numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A., brillando entonces por su ausencia el acta de conciliación extrajudicial, escrito indispensable para la admisión de la presente”. Igualmente, según Gases del Oriente, no se cumplió lo pactado en los dos contratos objeto de la controversia, que exigían, antes de acudir al arbitraje, resolver un eventual conflicto “de común acuerdo” o mediante una “solución directa”;

“Ilegitimación por activa y excepción de contrato no cumplido: la parte demandante no allegó constancia del cumplimiento por su parte del objeto contractual”;

“Incongruencia entre las pretensiones de la demanda: en la demanda solicita indemnización de todos los perjuicios ocasionados por el presunto incumplimiento por parte de Gases del Oriente S.A. E.S.P., no existiendo tal incumplimiento”;

“Falta de jurisdicción y competencia: si nos encontramos ante una controversia contractual…es la jurisdicción administrativa la que debe conocer de la presente demanda”. Lo anterior lo fundamentó en el numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A 

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El 29 de noviembre de 201, el Tribunal declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación.

El 12 de febrero de 2018, se inició la primera audiencia de trámit, sin embargo, debió suspenderse por la ausencia del árbitro Sergio Villamizar.  

El 1 de marzo de 2018, se dio continuación a la primera audiencia de trámit. En dicha oportunidad, el Tribunal indicó que “ninguna de las partes ha manifestado nulidad alguna o la incompetencia del Tribunal, para dirimir la controversia, razón por la cual la Sala Arbitral se pronuncia y es así como ratifica su total competencia”. Se destacan las siguientes decisiones del Tribunal, adoptadas mediante Auto No. :

“PRIMERO: El Tribunal declara y ratifica su total competencia para procesar y juzgar el asunto litigioso entre G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S. contra GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

CUARTO: Por tratarse de un arbitramento el fallo deberá proferirse en derecho”.

En sus alegatos de conclusió, G.A. SÁNCHEZ reiteró los argumentos presentados en la demanda e hizo énfasis en su cumplimiento del contrato y la suspensión del mismo por parte de la empresa convocada sin justificación alguna.

En sus alegatos de conclusió, Gases del Oriente reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y destacó que el valor del contrato era un estimativo para efectos legales y fiscales, que el contratista no podía pretender cobrar unas obras que no había ejecutado y que los dos contratos estipularon que “el contratante no asume la obligación de otorgar un número mínimo de trabajo al contratista”.

La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral

Mediante la cláusula vigésima tercera del contrato GT CA-014-20-05-2014, las partes pactaron sustraer de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de sus diferencias y someter sus eventuales controversias a un Tribunal Arbitral. Se trascribe la mencionada cláusula:

“VIGÉSIMA TERCERA. - CLAUSULAS COMPROMISORIA: En los casos en que se suscite alguna controversia que no se resuelva de común acuerdo entre EL CONTRATISTA y LA COMPAÑÍA serán sometidas obligatoriamente a la decisión de tres (3) árbitros, que serán nombrados conjuntamente por las partes. Las partes disponen de un término igual a veinte (20) días calendario para conformar el Tribunal, una vez nombrados los árbitros. El término anteriormente citado comenzará a correr desde el momento en que una de las partes notifique a la otra por escrito su intención de asignar los árbitros y convocar el Tribunal para la asunción de las controversias del caso. Si las partes por cualquier causa no designan los árbitros estos serán nombrados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Cúcuta, en conflicto de tipo jurídico, y, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, Seccional Cúcuta, en conflicto de tipo técnico. En caso de controversia en que la naturaleza de la diferencia es jurídica o técnica, se entenderá que es de tipo jurídico. En lo previsto aquí, el arbitramiento que ocurriere se regirán por lo reglado en el Decreto No. 2279 de 1989, la ley 446 de 1998, el Decreto 1818 del /98 y demás disposiciones concordantes, o que los modifiquen o aclaren. Será sede del Tribunal la ciudad de Cúcuta”.

Mediante la cláusula trigésima primera del contrato 34GT-CR-01-07-2014, las partes pactaron someter sus eventuales controversias a un Tribunal Arbitral. Se trascribe la mencionada cláusula:

“TRIGÉSIMA PRIMERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: En caso de presentarse algún tipo de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar la solución directa del mismo. A tal efecto, la parte que considere que existe un desacuerdo notificará de éste a la otra parte, con el fin de que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la notificación las partes se reúnan para resolver por vía amigable, y dentro de un plazo de veinte (20) días hábiles, el desacuerdo en cuestión. Una vez cumplido el plazo, sin que se haya logrado un acuerdo que solución la diferencia, cualquiera de las partes deberá acudir inmediatamente al mecanismo de solución de controversias tal y como se describe a continuación. En los casos en que se suscite alguna controversia que no se resuelva de común acuerdo entre EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE serán sometidos obligatoriamente a la decisión de tres (3) árbitros, que serán nombrados conjuntamente por las partes las partes disponen de un término igual a veinte (20) días calendario para conformar el Tribunal, una vez nombrados los árbitros el término anteriormente citado comenzará a correr desde el momento en que una de las partes notifique a la otra por escrito su intención de asignar los árbitros y convocar el Tribunal para la asunción de la controversia del caso. Si las partes por cualquier causa no designan los árbitros estos serán nombrados por el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta, entre su lista a petición de cualquiera de las partes, El Tribunal tendrá por sede el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Cúcuta, entre su lista a petición y sesionará y funcionará de acuerdo con el Reglamento de dicho Centro y en lo no dispuesto aquí de conformidad con lo previsto en la Ley. Será Sede del Tribunal la ciudad de Cúcuta”.

El 10 de julio de 2018, el Tribunal Arbitral dictó el Laud, que puso fin a la controversia entre las partes. En síntesis, el Tribunal decidió:

Respecto de las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal resolvió lo siguiente:

Caducidad: el Tribunal hizo alusión al artículo 32 de la Ley 142 de 199 y destacó que según dicha norma, el derecho privado sería aplicable respecto de los contratos objeto del litigio. En virtud de lo anterior, la excepción no prosperó;

“Falta del requisito de conciliación”: el Panel recordó la aplicación del derecho privado al caso concreto y el hecho según el cual el trámite arbitral incluye una etapa de conciliación, por lo tanto, la excepción no podría prosperar;

“Ilegitimación por activa y excepción de contrato no cumplido”: en lo relativo a la legitimación por activa, argumentó el Tribunal que entre las partes del proceso se celebraron dos contratos, por lo que G.A. Sánchez sí estaba legitimada para demandar. Respecto de la “excepción de contrato no cumplido”, no halló el Panel Arbitral que la defensa de Gases del Oriente se basara en el incumplimiento de G.A. Sánchez. En virtud de lo anterior, la excepción no prosperó;

“Incongruencia entre las pretensiones de la demanda”: a juicio del Tribunal, no existía incongruencia alguna entre las pretensiones, ya que consideró que estas estaban conectadas mediante una relación lógica;

“Falta de jurisdicción y competencia”: al respecto, el Laudo reiteró el contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, relativo a la aplicación del derecho privado a los contratos objeto del litigio, e hizo alusión a las cláusulas compromisorias contenidas en los dos negocios jurídicos. De conformidad con lo anterior, declaró la ausencia de prosperidad de la excepción.

El Tribunal consideró que los contratos objeto del litigio eran contratos civiles de obra, por lo cual les aplicó el régimen de derecho privado.

Antes de entrar a resolver el caso concreto, el Tribunal hizo referencia a los principios de autonomía privada, buena fe contractual y confianza legítima (artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio). Según el Laudo, tales principios contenían los criterios para juzgar el acto de terminación de los contratos.

Adicionalmente, de conformidad con los artículos del Código Civil relativos a los contratos bilaterales (1494, 1495, 1530 y ss., 1551 y ss.), el Panel Arbitral sostuvo que las cláusulas que facultaban a la contratante a terminar unilateralmente los contratos generaron una “asimetría o desbalance dentro de los compromisos a realizar por cada una de las partes”.

El Tribunal analizó las cláusulas que estipulaban la terminación del contrato con base en el artículo 1603 del Código Civil, atinente a la buena fe contractual, y concluyó que dichas cláusulas debían emplearse excepcionalmente, solo en caso de incumplimiento del contratista (se trascribe):

“De lo anterior se infiere, que debido a los citados límites, el uso de las cláusulas de terminación unilateral por las partes se debe hacer de manera excepcional, es decir, se hacen efectivas sólo cuando exista un incumplimiento de la obligación que afecte gravemente los Intereses de la parte que la emplea.

Por lo tanto, en principio, no sería viable aquella terminación unilateral fundada en una cláusula, cuando el otro extremo negocial ha cumplido con los contratos ejecutados en años anteriores”.

En el mismo sentido, citando al artículo 830 del Código de Comerci y el 1624 del Código Civil, relativo a la interpretación a favor del deudor, el Tribunal señaló que la terminación unilateral pactada en los contratos debía estar justificada, de lo contrario “podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual”.

Según el Laudo, G.A. Sánchez había cumplido los contratos, en efecto, afirmó que, “dentro del marco factico y jurídico que se ha estudiado, este cuerpo colegiado no encuentra censura en la forma como la sociedad G.A SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS ejecutó la relación contractual”.

Por otra parte, el Tribunal estableció que, mediante la facultad de terminación unilateral estipulada en los contratos, Gases del Oriente produjo “una pérdida de oportunidad económica del demandante por las sumas de dinero dejadas de ejecutar o que no se ejecutaron en los contratos y que ascendían cada uno hasta por la suma de” $ 500.000.000 (se trascribe):

“La Corte en reiteradas sentencias ha señalado los requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existencia de la perdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto.

Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma se vuelva un componente aleatorio.

Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento.

La situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.

La sociedad G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS, solicita que esta modalidad de daño, como lo fue la terminación unilateral de los contratos, da lugar a un resarcimiento económico, pues al suscribir los respectivos contratos, pese a que éstos carecían de las obligaciones por parte de la firma demandada, sufrió una frustración en la expectativa de ejecutar los contratos tal y como se habían suscritos, porque tenían la esperanza en alto grado de probabilidad y con certeza suficiente, de que de no haber ocurrido el evento de la terminación unilateral por parte de Gases del Oriente S.A. E.S.P. habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondiente.

Por lo anterior, y con base a las pruebas que reposan dentro del plenario, por el comportamiento y decisión de dar por terminado el contrato de manera unilateral, frustro a la demandante la perdida de una ganancia cierta, por dejar de percibir unos ingresos que ya se tenían.

Empero, observemos que el contenido de las CLAUSULAS DE LOS CONTRATOS, le imponen el deber al CONTRATISTA DE TENER UNA CAPACIDAD INSTALADA, como potencial de respuesta a sus compromisos contractuales, frente al tiempo, seis (6) meses y exigencia de responder a los requerimientos de la empresa, independientemente que requiere de una Planeación para la inversión de recursos.

De lo anterior se colige, que la sociedad demandante, para el momento de los hechos se encontraba en una situación potencialmente apta para la culminación de las obras contratadas y así poder alcanzar el provecho por el cual propugnaba”.

Adicionalmente, el Panel Arbitral concluyó que Gases del Oriente había hecho una indebida interpretación de la cláusula cuarta de ambos contratos, relativa a la libertad de Gases del Oriente de asignar obras a la convocante, (se trascribe):

Contrato 34GT-CR-01-07-2014:

“CUARTA – PLAZO DE EJECUCIÓN:

(...)

PARÁGRAFO 2: EL CONTRATANTE no asume la obligación de otorgar un número mínimo de trabajo a EL CONTRATISTA durante la duración de este contrato y las mismas se asignarán a juicio de ésta, teniendo en cuenta la capacidad de EL CONTRATISTA, el cumplimiento de órdenes anteriores y su récord de reclamos por trabajos defectuosos. De todas formas, en ningún caso, EL CONTRATISTA podrá formular reclamo alguno a LA COMPAÑÍA por disminución o aumento del número de órdenes asignadas”.   

Contrato GT CA-014-20-05-2014:

“CUARTA – PROCEDIMIENTOS: Los trabajaos objeto del presente contrato se realizarán de la siguiente manera:

(...)

LA COMPAÑÍA no asume la obligación de otorgar un número mínimo de órdenes de trabajo a EL CONTRATISTA y las mismas se asignarán a juicio de ésta, teniendo en cuenta la capacidad de EL CONTRATISTA, el cumplimiento de órdenes anteriores y su récord de reclamos por trabajos defectuosos. De todas formas, en ningún caso, EL CONTRATISTA podrá formular reclamo alguno a EL CONTRATANTE por disminución o aumento del número de órdenes asignadas”.   

Para el Tribunal, “la opción del contratante de asignar o no más trabajos se encuentra condicionada a que el contratante tome un juicio sobre la capacidad del contratista, el cumplimiento de órdenes anteriores y su récord de reclamos por trabajos defectuosos”. La referida condición no fue cumplida por la convocada.

En lo que respecta a los contratos, el Laudo estableció que Gases del Oriente nunca tomó la decisión de suspenderlos o terminarlos, pues “está probado en la contestación de la demanda…que el contrato NO se ha terminado y que lo que aconteció fue que con base en la idea de que la CIA Y O CONTRATANTE, no tenía obligación de otorgar un numero de ordenes de servicio, estas, llegó un momento donde no se emitieron”. Asimismo, los contratos tampoco fueron liquidados.

Antes de adentrarse en la determinación de la condena, el Tribunal hizo un “análisis de las pruebas” y citó los dos contratos, haciendo referencia a que los dos tenían un valor de $ 500.000.000 “para los efectos
legales y fiscales”, pero que su “valor real” sería el resultado “de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por los precios unitarios”.

Reiteró el Panel Arbitral que los citados contratos eran bilaterales, según el artículo 1496 del Código Civil, e indicó que había una asimetría en sus obligaciones, pues mientras el contratante tenía amplias facultades, el contratista tenía varias obligaciones, entre ellas la de programar su inversión y tener una capacidad instalada (se trascribe):

“No existe simetría en las obligaciones, pues de una parte la COMPAÑÍA y-o CONTRATANTE, tiene todas las facultades para tomar decisiones, como suspender el contrato, darlo por terminado, en cualquier momento – decisiones que nunca tomó, pues está demostrado que los contratos continúan vigentes, como se expresa en las páginas 33 y 36 de la contestación de la demanda-, tiene la CIA y- o CONTRATANTE- la facultad de imponer multas, tomar correctivos etc... y se reserva la facultad de NO generar las ordenes de trabajo ... PERO EN CAMBIO EL CONTRATISTA tiene la obligación de programar su inversión, ver pólizas – su relación con el valor del contrato -hasta 500 millones- tener una capacidad instalada, con contratación de obreros, capacitación, maquinaria, herramienta, obreros especializados, capacidad de reacción inmediata.

Por supuesto, está pactado que el monto de los contratos fue en un hasta quinientos millones de pesos y que el valor real sea el que resulte de multiplicar las cantidades de obras realmente ejecutadas multiplicadas por los precios unitarios; pero la capacidad INSTALADA DEL CONTRATISTA, le implicó inversión para cumplir con el valor de hasta quinientos millones de pesos, pues la idea que surge de los contratos, es que si tenía la capacidad para hacerlo - HASTA POR ESA SUMA- y que no mediara incumplimientos, sanciones, quejas - NO EXISTE PRUEBA DE QUE EL CONTRATISTA HAYA SIDO REQUERIDO, MULTADO, POR INCUMPLIMIENTO -.

(...)

No se objetó en la contestación de la demanda - por parte de la CIA y -o CONTRATANTE- ni en las pruebas, la capacidad instalada o la inversión del contratista. Tampoco se cuestionó por parte de la CIA y-o CONTRATANTE la inversión en maquinaria.

Las obligaciones especiales del contratista, clausura tercera- GT CA -014-20-052014- DEL 20 DE MAYO, y sexta del otro contrato, le obliga a contar con herramientas de calidad de acuerdo a las normas NTC 2505, exigencia de utilizar personal idóneo, suministrar elementos necesarios, uniforme, capacitación, tiempos de atención de reclamos, responsabilidad frente a daños- entre obligaciones y dentro del contexto de los seis meses de plazo estipulado. Inclusive maquinaria. Apuntando a hacerlo bien y al total de los quinientos Millones.

Además del objeto del CONTRATO, observemos la capacidad instalada que debe tener pues la CIA o el CONTRATISTA," ... lo podrá encargar ... en desarrollo del presente contrato otras labores relacionadas con el objeto principal tales como instalación de medidores y reguladores obras de protección ... conexión de puntos ...

(...)

El contraste entre los derechos de LA COMPAÑÍA y las obligaciones y derechos del CONTRATISTA, NO PUEDEN dar la lectura de que la COMPAÑÍA, pueda ejercer su derecho - y que sea de forma ABSOLUTA- y CAPRICHOSA de no otorgar ordenes de trabajo, o dar por terminado el contrato de obra, SIN establecer cuáles son los derechos que le corresponden al CONTRATISTA, hasta ese momento, que deberes y cuáles son las causas para tomar decisión, como se lo exige el contrato a la CIA Y O CONTRATANTE y que deberes para ambos, en el momento en que se quiera dar por terminado el Contrato, inclusive para que el CONTRATISTA pueda amortizar la Inversión realizada, hasta ese momento.

(...)

LAS FACULTADES de la CIA Y-0 DEL CONTRATANTE no pueden ser absolutas y caprichosas.

Por lo tanto, este Tribunal no encuentra probado que el contratante haya efectuado los mínimos requisitos legales para proceder a una justificada intención de terminación unilateral de los contratos.

No puede pretender el contratante con esta cláusula disminuir al contratista en su derecho de aspirar a una Indemnización por un acto meramente voluntario o unilateral del contratante”.

El Tribunal resolvió (se trascribe):

“PRIMERO: DECLÁRESE que la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. incumplió los contratos de obra Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-2005-2014 suscritos con la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS a fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente.

SEGUNDO: DECLÁRESE dar por terminado los contratos Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-20-05-2014 suscritos entre la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. con la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS con fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente.

TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a pagar a favor de la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS la suma de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($538.174.836.00) por concepto de daño emergente conforme a la parte motiva del presente laudo y dentro de los 10 días siguientes a la expedición del presente Laudo Arbitral.

CUARTO: DECLÁRESE que por estar inmersa la pretensión quinta en su literal segundo, con el daño emergente del resuelve tercero, no se concede la pretensión solicitada.

QUINTO: DECLÁRESE que para este Tribunal no fue probado dentro del desarrollo del proceso los perjuicios morales solicitados por la empresa CA. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS, por lo tanto, no se tendrán en cuenta, no prosperan.

SEXTO: Teniendo en cuenta que los contratos Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-20-05-2014 suscritos entre la compañía GASES DEL ORIENTE SA. E.S.P. y la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIEROS SAS a fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda ante el tribunal de Arbitramento y éstos fueron dados por terminado a través del presente Laudo Arbitral, los intereses de mora se causaran a partir del día siguiente del plazo otorgado para cancelar las sumas de dinero de acuerdo al resuelve tercero del presente fallo.

SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la compañía GASES DEL ORIENTE S.A. ESP. por lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo Arbitral.

OCTAVO: Condenase en costas a la compañía GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y en favor de la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS discriminadas así:

 Agencias en Derecho: La suma VEINTISÉIS MILLONES, NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 26.908.741.00) moneda legal.

 Gastos del Proceso: VEINTE MILLONES CIENTO DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($20.116.687.50)

NOVENO: Por ser pertinente y conveniente para este Tribunal, se tendrá como prueba el testimonio del señor Juan Carlos Sáenz Parra, ante la solicitud de la demandada para subestimarlo y tacharlo, mas no así el testimonio de la testigo Gloria Márquez Solano por no tener una causa directa con el proceso.

DECIMA PRIMERA. Ordenase por Secretaría la expedición y entrega de copias auténticas de este Laudo a las partes, Convocante y Convocada a través de sus apoderados.

DECIMA SEGUNDA. Por Secretaría y con destino al CENTRO DE CONCILIACIÓN y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CÚCUTA Expídase y entréguese copia auténtica del presente Laudo.

DECIMA TERCERA. Por el presidente del Tribunal y con cargo a la cuenta de Gastos protocolícese el expediente, una vez ejecutoriado, en una Notaría del Círculo de Cúcuta”.

Solicitud de aclaración, corrección y adición del Laudo Arbitral

El 19 de julio de 2018, Gases del Oriente presentó al Tribunal una solicitud de aclaración, corrección y adición del Laud. Ello, con el fin de que el Tribunal corrigiera el término otorgado a la entidad para pagar al contratista la suma correspondiente al daño emergente y le otorgase el plazo de 180 días para cumplir la condena.

La convocada indicó que Gases del Oriente no contaba con la disponibilidad presupuestal en el señalado plazo, además dicho pago implicaba un alto desgaste operacional y contable. Por último, adujo que existía una deuda pendiente a su favor a cargo de G.A. Sánchez por el valor de $ 25.110.977.02.

El 6 de agosto de 201, el Tribunal desestimó la solicitud, con base en los siguientes argumentos (se trascribe):

“La razón jurídica en virtud de la cual este Tribunal de Arbitramento acogió unos plazos determinados en la parte resolutiva, especialmente en el numeral tercero, se basó y se edificó en el análisis y contenido de todo el acervo probatorio probado dentro del plenario, relacionándolas con todos los elementos existentes de igual manera en el expediente, para posteriormente valorar todo lo observado y analizado con las regias de la lógica, el entendimiento humano y la aplicación de la ley.

Al respecto, considera el Tribunal que la solicitud de aclaración, corrección y adición no es procedente, por cuanto el argumento expuesto por el apoderado de la parte demandada no consiste en solicitar que se despejen verdaderos motivos de duda de la parte resolutiva o de las consideraciones con efecto directo en la decisión (...) no cumpliéndose con los presupuestos establecidos en el C.G.P. para acceder a lo solicitado”.

Acción de tutela en contra del Tribunal Arbitral

En agosto de 2018, Gases del Oriente presentó acción de tutela en contra del Tribunal Arbitra, alegando que este había infringido el debido proceso. La sociedad sustentó la acción, afirmando que G.A. Sánchez, al presentar la demanda arbitral, había omitido acreditar el juramento estimatorio, el cual es un requisito indispensable para pretender la indemnización. A su juicio, para la estimación de perjuicios se requería de un dictamen pericial, que no fue presentado por la convocante.

El Panel Arbitral admitió la demanda sin requerir reforma alguna y tampoco decretó de oficio las pruebas necesarias para tasar el valor pretendido. Sin embargo, el Tribunal profirió el Laudo, en el cual condenó a Gases del Oriente por los conceptos de daño emergente, agencias en derecho y gastos procesales, violando su derecho al debido proceso.

Mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcut declaró improcedente la acción promovida por Gases del Oriente, en la medida en que, a su juicio, esta no cumplió con el requisito de subsidiariedad. El juez afirmó que cualquier inconformidad con la admisión de la demanda y el juramento estimatorio debió haber sido discutida en el trámite arbitral.

El recurso extraordinario de anulación y su trámite

El 18 de septiembre de 2018, Gases del Oriente presentó recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitra.

El 28 de agosto del mismo año, la Secretaría designada del Tribunal corrió traslad del recurso a la parte convocada y en escrito de oposición, la convocante señaló que el recurso de anulación debía remitirse a la Sala Civil del Tribunal Superior de Cúcuta y no al Consejo de Estado, pues la recurrente era una empresa de servicios públicos privada.

El recurso de anulación fue admitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante Auto de 20 de noviembre de 2018, que fue, posteriormente, objeto de recurso de reposición interpuesto por Gases del Oriente. En Auto de 12 de diciembre de 2018, el Tribunal confirmó su decisión.

La convocada interpuso acción de tutela contra el Auto de 12 de diciembre de 2018 y, mediante providencia de 13 de febrero de 201, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia concedió el amparo, con fundamento en que el Tribunal no se había pronunciado respecto del argumento central del recurso, esto es, sobre la aplicación del numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A. En consecuencia, el Juez de tutela ordenó dejar sin efectos el auto y volver a resolver el recurso (se trascribe):

“La tutelante alega que la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido el 10 de julio de 2018, radica en la Sección Tercera del Consejo de Estado por virtud del numeral 3º del artículo 104 del C.P.A.C.A. y el precepto 46 de la Ley 1563 de 2012, porque los contratos objeto del litigio llevaban inmersas cláusulas exorbitantes, y una de las sociedades intervinientes es una empresa prestadora de servicios públicos.

Revisado el reparo propuesto y los soportes adosados, fulgura la prosperidad del amparo suplicado, pues aun cuando la magistratura convocada describió expresamente los fundamentos normativos afiliados por el impugnante para sacar avante su petición, ningún raciocinio en particular esgrimió para deshacer la aplicación del numeral 3º de la disposición 104 ídem, al estudiado subexámine

(...)

DECISIÓN

PRIMERO: CONCEDER el amparo promovido por Gases del Oriente (...).

SEGUNDO: Por consiguiente, se ordena a la magistrada Ángela Giovanna Navas, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que sea notificada de la presente decisión, deje sin efecto el auto reprochado por esta vía y rodos los otros pronunciamientos derivados del mismo y, en su ligar, provea de nuevo sobre la reposición incoada dentro del citado recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, teniendo en cuenta lo trazado en el acápite considerativo de este proveído”.

En cumplimiento del fallo de tutela, el Tribunal expidió el Auto de 19 de febrero de 201, en el cual resolvió el recurso de reposición y decidió rechazar el recurso extraordinario por falta de competencia. El Tribunal estableció que, en virtud de que los dos contratos objeto del litigio incluían cláusulas exorbitantes que irrogaban a la entidad la potestad de darlos por terminados de forma unilateral, la Corporación adolecía de competencia para conocer del recurso, de conformidad con el numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A. Asimismo, dispuso la remisión del expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado (se trascribe):

“siendo así las cosas, total razón le asiste a la parte recurrente para aseverar que esta Corporación adolece de competencia para reconocer del recurso extraordinario de anulación ante la inclusión de las aludidas cláusulas exorbitantes, puesto que, atendiendo el criterio jurisprudencial precitado, en tal evento cualquier controversia derivada de dichos contratos es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por ende, ante la prosperidad de los argumentos del censor, se revocará el auto de calenda veinte (20) de noviembre de dos mi dieciocho (2018), y en consecuencia, se rechazará el presente Recurso de Anulación de Laudo Arbitral disponiendo su remisión a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

En el recurso de anulación, Gases del Oriente invocó y sustentó las causales de anulación contenidas en los numerales 2, 4 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. En resumen, la recurrente expuso los siguientes argumentos.

Causal 2. Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral para resolver sobre la legalidad de la cláusula de terminación unilateral de los contratos y los actos mediante los cuales se aplicó:

La recurrente adujo que el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 41 del Estatuto Arbitral estaba satisfecho, en la medida en que Gases del Oriente había alegado este defecto desde el inicio del proceso.

Según el recurso, la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal se originó en que la controversia se refirió al contenido y aplicación de la cláusula de terminación unilateral del contrato; aspecto que desbordaba la competencia de los árbitros, reservado exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello de conformidad con los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, 14 de la Ley 80 de 1993 y 104 del C.P.A.C.A.:

De acuerdo con el recurso, el Tribunal omitió analizar el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, “referente a los contratos que por disposición de la Comisión de Regulación que rija el sector sea obligatoria la inclusión de las cláusulas exorbitantes del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a los cuales en dicho aspecto les aplica el estatuto de contratación del Estado y se encuentran supeditadas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (se trascribe):

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

(...)”.

Al respecto, Gases del Oriente aseveró (se trascribe):

“Para reforzar el anterior argumento, es necesario indicar que la inclusión de la cláusula exorbitante de terminación unilateral en los contratos firmados entre Gases del Oriente como contratante y G.A. SÁNCHEZ INGENIEROS SAS como contratista, tienen sustento en la Resolución de la Comisión de Regulación de Agua Potable CRA 151 de 2001 y en el concepto de la Comisión de Regulación de Energía. y Gas MMECRE000433 del 4 de febrero de 2002, documentos en los cuales dichas comisiones de regulación precisaron que las clausulas exorbitantes deben incluirse en los contratos de obra celebrados por las empresas de servicios públicos, que por su objeto puedan traer como consecuencia la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario, lo cual es predicable de los contratos objeto del tribunal arbitral, ya que el 340T-CR01-07-2014 de 1 de julio de 2014, tenía por objeto la realización de obras para la ampliación de la red de distribución de gas, entretanto el objeto del contrato GT-CA014-20-05-2014 de 20 de mayo de 2014, correspondía a la instalación de tuberías, accesorios y obras civiles para la conexión de acometidas domiciliarias para el suministro de gas, de lo que se concluye que se trataba de contratos cuyo objeto se relacionaba directamente con la prestación del servicio”.

Adicionalmente, la recurrente indicó que debió haberse aplicado el numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A., que contempla que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de procesos “relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”, lo que implica que el arbitraje debía regirse por las reglas aplicables a los trámites en los que interviene una entidad estatal.

A juicio de la recurrente, el error del Tribunal consistente en no haber aplicado la Ley 80 de 1993 y el C.P.A.C.A., hizo que este desconociera, a su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según la cual los tribunales arbitrales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas exorbitantes, ni sobre los actos mediante los cuales se ejercen las mismas. Al respecto, el recurso citó la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional y la Sentencia de 10 de junio de 2009 del Consejo de Estad.

Gases del Oriente concluyó que, bajo el errado argumento según el cual a los contratos objeto del litigio les era aplicable el derecho privado, el Tribunal decidió sobre la legalidad tanto de las cláusulas de terminación, como del ejercicio de las mismas.

Causal 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de falta de notificación:

La recurrente aclaró que, según el parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A., Gases del Oriente es una entidad pública e invocó esta causal, “al no haberse notificado la existencia del trámite arbitral al Ministerio Público, lo anterior teniendo en cuenta que al tratarse de un trámite arbitral que dirimió controversias que por su naturaleza correspondían a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al mismo debía concurrir el Procurador Judicial conforme lo dispone el artículo 49 del Estatuto Arbitral” (se trascribe):

“ARTÍCULO 49. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está facultado para actuar en los procesos arbitrales y en los trámites de amigable composición en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales. A dicho propósito, el centro de arbitraje o los amigables componedores informarán a la Procuraduría General de la Nación sobre la fecha en la que se realizará la instalación del respectivo tribunal de arbitraje o la diligencia de apertura, según corresponda.

(...)”.

Adicionalmente, puntualizó en el recurso que, si bien la causal indica que el legitimado para invocarla es el recurrente indebidamente notificado, “en el presente caso dicha legitimación no puede limitarse, ello teniendo en cuenta que el Ministerio Público está en absoluta imposibilidad de conocer la existencia del trámite arbitral”.

Por último, indicó que la comparecencia del Ministerio Público en los procesos arbitrales se fundamentaba en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución, según el cual una de las funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, es “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

Causal 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo:

Expuso el recurso que según las cláusulas compromisorias previamente citadas, el Tribunal debía someterse a las leyes colombianas, razón por la cual el Laudo debía ser en derecho. No obstante, sostuvo, el Laudo recurrido dejó de lado el marco jurídico en el que debía fundarse e hizo caso omiso de las pruebas que obraban en el proceso, por los siguientes motivos, que pasarán a desarrollarse: (1) el Tribunal no aplicó las normas sobre terminación unilateral contenidas en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993; (2) el Tribunal dio alcance a los contratos sin fundamento en las reglas de interpretación contractual y desconociendo el contenido del texto contractual; (3) el Tribunal emitió una condena sin soporte probatorio y jurídico y (4) el Tribunal estableció un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena impuesta.

El Tribunal no aplicó las normas sobre terminación unilateral contenidas en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993

Frente a la inaplicación de las normas en que debía fundarse, Gases del Oriente hizo alusión a los artículos 31 de la Ley 142 de 1993, y 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, relativos a la cláusula exorbitante de terminación unilateral.

Para la recurrente:

“Las conclusiones precedentes se ven reforzadas al revisar la manera que el tribunal estableció que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral fue abusivo, fundamentándose únicamente en el artículo 830 del Código de Comercio, desconociendo que la terminación unilateral como cláusula exorbitante tiene regulación expresa en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, norma que a la sazón prevé:

'ARTÍCULO 17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

o Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

(...)'.

Nótese que la norma transcrita prevé que el contrato se puede terminar por las exigencias del servicio público, lo cual se acompasa perfectamente con las causas de terminación establecidas en las cláusulas de terminación de los contratos”.

La recurrente concluyó que si el Tribunal hubiese aplicado la normativa correcta, su decisión habría sido distinta, ya que las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, lejos de ser un ejercicio abusivo del derecho contractual, son potestades necesarias para que las empresas de servicios públicos puedan garantizar la prestación del servicio.

El Tribunal dio alcance a los contratos sin fundamento en las reglas de interpretación contractual y desconociendo el contenido del texto contractual

Gases del Oriente indicó que en el Laudo recurrido se había dado un errado alcance a las estipulaciones contractuales, sin considerar las reglas de interpretación de los contratos. Ello, pues la providencia “decidió sin sustento alguno invalidar la cláusula de terminación de los contratos, así como los actos mediante los cuales se ejecutaron dichas estipulaciones contractuales”.

El Tribunal desconoció el hecho de que los contratos fueron pactados a precios unitarios y, sin sustento, condenó a Gases del Oriente a pagar el valor total del contrato, logrando así un enriquecimiento sin causa en cabeza de G.A. Sánchez.

Además, a juicio de la recurrente, el Panel Arbitral estableció, sin sustento normativo o contractual alguno, que la libertad de Gases del Oriente de asignar trabajos a G.A. Sánchez estaba condicionada. En virtud de lo anterior, el Tribunal modificó los contratos.

1. El Tribunal emitió una condena sin soporte probatorio y jurídico
1. A juicio de la recurrente, no existía prueba o norma que sustentara la condena impuesta a Gases del Oriente. Dicha condena desconoció la forma de pago pactada. Además, si bien el Tribunal se refirió a una pérdida de oportunidad en cabeza de la convocante, tampoco indicó la prueba de dicha pérdida, especialmente porque el contrato no garantizaba una ejecución por su monto fiscal total. “No existe ningún acápite en el que se de explicación de por que razón llego al quantum impuesto, lo que denota que lo hizo solo llevado a su parecer, lo que constituye un evidente fallo en conciencia”.
2. Según la recurrente:

“En cuanto a la manera infundada en que el tribunal decidió reconocer como daños el valor fiscal total del contrato, es necesario indicar que claramente ello constituye un fallo en conciencia, que desconoce por completo tanto las normas que rigen las relaciones contractuales, como la propia dinámica contractual, esto ya que es evidente que el valor de un contrato incluye el reconocimiento de los costos directos de la obra que se va a ejecutar y un porcentaje sobre dichos costos, comúnmente denominados AIU, que significa, administración, imprevistos y utilidad, razón por la cual reconocer el valor total, sin atender a dichos criterios no es más que una decisión en conciencia y no en derecho, este punto se puede aclarar aún más si se lee la estipulación contractual sobre el monto del contrato”.

El Tribunal estableció un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena impuesta

Según el recurso, el Tribunal definió un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena impuesta, desconociendo el artículo 195 del C.P.A.C.A., que establece un término de 10 meses para que una entidad pública pague una condena. El pago de la condena en el término de 15 días era imposible para Gases del Oriente. Además, el cumplimiento de la obligación impuesta podía afectar la prestación del servicio público.

Por último, Gases del Oriente solicitó la suspensión de la ejecución del laudo, con base en el artículo 42 del Estatuto Arbitral, aduciendo la imposibilidad de cumplimiento de la condena por parte de la empresa.

El 9 de octubre de 2018, G.A. Sánchez descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulació. A su juicio, el recurso no estaba llamado a prosperar con base en los siguientes argumentos:

El contratista hizo referencia a los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y señaló que los contratos que celebran las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo cuando dicha Ley disponga otra cosa. Dicho régimen se relaciona con la naturaleza de la actividad y no con la naturaleza de quien la realiza.

En relación con la causal 2, estableció que Gases del Oriente no había cumplido con el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 41 del Estatuto Arbitral. Además, indicó que, según el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la convocada es una empresa de servicios públicos privada y, por lo tanto, su régimen es de derecho privado.

Respecto de la causal 4, argumentó que esta solo podía invocarse cuando “no se hubiere saneado la nulidad”. Se refirió también al artículo 135 del C.G.P. (se trascribe):

“ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. 

(...)

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”.

G.A. Sánchez indicó que Gases del Oriente no había alegado la falta de notificación en sus excepciones, ni lo había hecho en cada una de las etapas del saneamiento del proceso.

Para el contratista, no era necesaria la notificación al Ministerio Público, pues Gases del Oriente no es una entidad pública (se trascribe):

“De la empresa aquí recurrente se conoce que es 100% capital privado es así que no se debe tener como entidad pública”.

Frente a la causal 7, arguyó G.A. Sánchez que el Laudo había sido proferido con fundamento en la Constitución, en las normas vigentes y en las pruebas del proceso.

Por último, indicó que debía negarse la solicitud de la suspensión del Laudo, pues la recurrente era una empresa privada.

Mediante Auto de 31 de julio de 201, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó conocimiento del recurso y suspendió _{los efectos del Laudo Arbitral.}

CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Problema jurídico – 2.3. Naturaleza del recurso extraordinario de anulación – 2.4. Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.5. Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.6. Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.7. Sobre el reembolso de honorarios y la condena en costas

Jurisdicción y competencia

El presente asunto es de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el numeral 7 del artículo 149 del CPACA establece que el Consejo de Estado conocerá en única instancia “del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública”.

El artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma especial en materia de arbitraje, otorga competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso extraordinario de anulación de Laudos Arbitrales “en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas”.

Ahora, en el caso concreto, para determinar si la convocada es una entidad pública para los efectos de dicha norma, deberá consultarse lo establecido en los artículos 3

 y 6 de la Ley 489 de 1998, y lo dispuesto por esta Corporación y la Corte Constitucional, que han entendido que las empresas de servicios domiciliarios mixtas, independientemente de su conformación accionaria, son entidades descentralizada.

En consecuencia, esta Jurisdicción es competente para conocer del presente recurso extraordinario de anulación, conforme a lo establecido en el artículo 46 del Estatuto Arbitral, pues la Sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación públic

Adicionalmente, se destaca que mediante providencia de 13 de febrero de 201, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia concedió la acción de tutela presentada por la convocada en contra del Auto de 12 de diciembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta había confirmado su decisión de admitir el recurso de anulación. El juez de tutela estableció que el referido Tribunal no se había pronunciado respecto del argumento central del recurso, relativo a la aplicación del numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A., según el cual la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación contra el Laudo de 10 de julio de 2018 radicaría en la Sección Tercera del Consejo de Estado. En consecuencia, ordenó dejar sin efectos el Auto y volver a resolver el recurso de reposición interpuesto por la contratante.

En cumplimiento del fallo de tutela, el Tribunal expidió el Auto de 19 de febrero de 201, en el cual decidió rechazar el recurso extraordinario por falta de competencia. El Tribunal indicó que, en virtud de que los dos contratos objeto del litigio incluían cláusulas exorbitantes que irrogaban a la entidad la potestad de darlos por terminados de forma unilateral, la Corporación adolecía de competencia para conocer del recurso, de conformidad con el numeral 3 del artículo 104 del C.P.A.C.A. Asimismo, dispuso la remisión del expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Las referidas providencias confirman la competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del presente recurso extraordinario de anulación, de conformidad con el artículo 104 del C.P.A.C.A., según el cual esta jurisdicción conocerá de procesos “relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes”.

Problema jurídico

En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por las causales 2, 4 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Naturaleza del recurso extraordinario de anulación

En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un Laudo Arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instanci, pues el juez de anulación no es el superior funcional del Tribunal Arbitra.

La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales del Laudo, mas no la decisión de fondo del mismo. Además, el recurso tiene un carácter restrictivo, en virtud del cual este únicamente procede cuando se invoque y sustente una o varias de las causales incluidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales son taxativa.

Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo solicitado por el recurrent.

De conformidad con el artículo 43 del Estatuto Arbitra 

, en la mayoría de los casos en los que prosperan las causales de anulación señaladas en el artículo 41, la única facultad del juez que conoce del recurso consiste en declarar la nulidad del Laudo. No obstante, a modo de excepción, cuando se declaren fundadas las causales contenidas en los numerales 8 -relativa a la existencia de contradicciones u errores en la decisión-, y 9 -relativa a la falta de congruencia del Laudo- del citado artículo, habrá lugar a la corrección o adición de la providencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a estudiar las características generales y la configuración de las causales invocadas por la recurrente.

Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

La causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando se presente “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. En su recurso, Gases del Oriente hizo alusión a la configuración de la citada causal en virtud de la presunta falta de jurisdicción y competencia del Tribunal.

Antes de entrar a analizar si el Tribunal Arbitral tenía jurisdicción y era o no competente para decidir la controversia en cuestión, debe analizarse si Gases del Oriente agotó el requisito de procedibilidad contenido en el numeral 10 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, que señala que dicha causal “sólo podr(á) invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ell(a) mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. En esa medida, si dicho requisito es pasado por alto por la recurrente, no habrá lugar al estudio de la configuración de la causal.

Una de las etapas más importantes del proceso arbitral corresponde a la primera audiencia de trámite, pues según el artículo 30 de la Ley 156  , en dicha audiencia el Tribunal resuelve “sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición.

Así pues, de la lectura de los artículos 30 y 41 del Estatuto Arbitral se colige que la conducta procesal de las partes e intervinientes en el curso de la primera audiencia de trámite tiene dos efectos jurídicos trascendentales: en primer lugar, el sometimiento a la competencia del Tribunal Arbitral y, en segundo lugar, en caso de haber omitido la interposición del recurso de reposición, la consecuente pérdida de la oportunidad procesal para alegar la falta de competencia en la eventual sede del recurso extraordinario de anulación del Laudo.

El referido análisis se encuentra en consonancia con los principios de buena fe y lealtad procesal, ya que pretende evitar que una parte permanezca en silencio durante el trámite arbitral respecto de sus reparos sobre la competencia del Tribunal, pero, en caso de resultar desfavorecida en el Laudo, alegue los motivos constitutivos de una presunta falta de competencia del Panel, pero ya no frente al mismo, sino frente al juez de anulación.

Si bien la recurrente adujo que el requisito de procedibilidad había sido satisfecho, en la medida en que Gases del Oriente había alegado este defecto desde el inicio del proceso, la Sala difiere de dicha apreciación. Ello, pues en primer lugar, en el recurso no aportó prueba de tal afirmación y, en segundo lugar, porque durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal afirmó que “ninguna de las partes ha(bía) manifestado nulidad alguna o la incompetencia del Tribunal, para dirimir la controversia”. Adicionalmente, mediante Auto No. , proferido en la mencionada audiencia el 1 de marzo de 2018, el Panel Arbitral “declar(ó) y ratific(ó) su total competencia para procesar y juzgar el asunto litigioso entre G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA S.A.S. contra GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P” y dicha providencia no fue atacada mediante recurso alguno.

En este orden de ideas, ya que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad consistente en haber alegado la presunta incompetencia del Tribunal mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto mediante el cual este asumió competencia, no hay lugar a analizar la configuración de la causal segunda de anulación. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta.

Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

La causal contenida en el numeral 4 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando esté “el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad”. En su recurso, Gases del Oriente hizo alusión a la configuración de la citada causal en virtud de que el trámite arbitral no fue notificado al Ministerio Público. Al respecto, cabe hacer varias consideraciones sobre la facultad del Ministerio Público para interponer un recurso de anulación, la legitimación de Gases del Oriente para invocar la referida causal y aspectos relativos a la nulidad por falta de notificación.

En lo atinente al primer punto, se destaca que el Ministerio Público está legalmente facultado para interponer un recurso de anulación de conformidad con los artículos 4 

 y 4 

 del Estatuto Arbitral. Según tales normas, el Ministerio Público puede actuar en los procesos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas y cuando este interponga el recurso de anulación y el mismo no prospere, no habrá lugar a la condena en costas.

Se tiene entonces que el Ministerio Público sí está facultado para la interposición del referido recurso. Sin embargo, en relación con el segundo punto a tratar, ello no implica que Gases del Oriente pudiera interponer el recurso a su nombre, pues la causal señala expresamente que solo puede presentar recurso de anulación el recurrente que no haya sido notificado.

Según la jurisprudencia de esta Corporación, la causal cuarta de anulación debe leerse en consonancia con las normas del Código General del Proceso referentes a la indebida notificación o emplazamient. Así, la exigencia de que el recurso sea interpuesto por quien no fue notificado encuentra fundamento en el artículo 125 del C.G.P., según el cual la nulidad por falta de notificación “solo podrá ser alegada por la persona afectada”. En virtud de que Gases del Oriente no fue la parte directamente afectada por la ausencia de notificación al Ministerio Público, se colige, entonces, que dicha sociedad no estaba legitimada para interponer el recurso extraordinario con base en la referida causal de anulación.

Adicionalmente, es pertinente citar el artículo 135 del C.G.P., que señala, respecto de los requisitos para alegar la nulidad, que esta no podrá ser alegada por “quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”. Sobre tal punto, no se encuentra en el expediente prueba alguna que acredite que Gases del Oriente hubiese puesto de presente al Tribunal su presunto deber de notificar al Ministerio Público. Lo anterior es muestra de la falta de lealtad procesal del recurrente, pues habiendo mantenido silencio durante todo el trámite arbitral, en sede de este recurso extraordinario pretende alegar dicho yerro para lograr así la anulación del Laudo que no lo favorece.

Lo anterior no se traduce en que el Ministerio haya quedado desprotegido frente a su facultad de alegar su falta de notificación del proceso. Ello, pues este está facultado para interponer el recurso extraordinario de revisión, contemplado en el artículo 45 del Estatuto Arbitra  y cuyas causales están señaladas en el artículo 355 del C.G.P.

El referido artículo 45 dispone que “quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar…falta de notificación”. En esa medida, cuando la falta de notificación haya afectado, como en este caso, a quien no compareció al proceso, dicha circunstancia podrá invocarse a través del recurso de revisión, con referencia a la causal 7 del artículo 355 del C.G.P.

Así las cosas, por los motivos expuestos y, particularmente, en atención a la falta de legitimación de Gases del Oriente para presentar el recurso de anulación con fundamento en la causal cuarta, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta.

Por otra parte, al margen de la prosperidad del recurso de anulación, se reitera que Gases del Oriente se considera una entidad pública, pues es una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación públic. Bajo ese entendido, el trámite arbitral debía ser notificado al Ministerio Público.

No obstante, en el traslado del recurso de anulació, G.A. Sánchez afirmó (se trascribe):

“De la empresa aquí recurrente se conoce que es 100% capital privado es así que no se debe tener como entidad pública”.

Aunado al hecho de que el trámite arbitral no fue notificado al Ministerio Público, tampoco se evidencia en el expediente la comunicación dirigida a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informándole sobre la presentación de la demanda, en virtud del carácter de entidad pública de Gases del Oriente, de conformidad con el último inciso del artículo 12 del Estatuto Arbitra.

En consecuencia, pese a la falta de prosperidad de la causal 4, ya que los argumentos presentados por la recurrente no pueden subsumirse en la referida causal, la Sala decide poner en conocimiento de esta decisión tanto al Ministerio Público, como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Generalidades y configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Esta causal se basa en el deber de los jueces de motivar sus decisiones, lo cual les impone incluir en sus providencias los razonamientos legales necesarios para fundamentar su decisión, así como un análisis crítico de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, tal como lo disponen los artículos 18 

 del C.P.A.C.A. y 27

, 28 y 16 del C.G..

Ya que el artículo 116 superio atribuye transitoriamente a los árbitros la función de administrar justicia, el Tribunal Arbitral también está obligado por el ordenamiento jurídico a analizar los motivos sustantivos y probatorios que soportan la parte resolutiva del laudo, como expresión del derecho fundamental al debido proceso de las partes. Así lo ha definido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, donde se refiere tanto al laudo en conciencia, como al laudo en derecho:

“E(l) fallo en conciencia (...) no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; (...) Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad)

(...)

Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

Así, la causal séptima habilita al juez de la anulación a estudiar si en el laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión y le impone declararla cuando este advierta que la misma carece -en forma manifiesta- de estos fundamentos.

Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la ausencia de un análisis probatori.

El primer supuesto alude a la prohibición en cabeza del Tribunal Arbitral de fundamentar su decisión únicamente en la fuente de la equidad, cuando el laudo debía ser en derecho, como en el caso en que una de las partes sea una entidad públic.

En lo que respecta al segundo de los aludidos supuestos, la jurisprudencia ha sido menos que uniforme en su determinación. Por una parte, una postura sostiene que, para la prosperidad del recurso de anulación, debe existir una ausencia total de fundamento jurídico de la decisión. Así, en Sentencia de 26 de abril de 1999 (exp. 1623), se consideró que “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho, entendido en su más amplia acepción…hace que el laudo sea calificable como 'en derecho'. Esta postura fue acogida por providencias posteriores, entre ellas, la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional 173 de 2015, que equiparó el fallo en concienci

 y el fallo en equidad y estableció que el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza por prescindir del ordenamiento positivo (se trascribe):

“De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada ('ex aequo et bono').

Otra postura sostiene que para considerarse en derecho, el laudo no solo debe hacer mención a las normas jurídicas en las que fundamenta la decisión, sino que debe apoyar sus consideraciones sustanciales en el derecho vigent.

Por último, una lectura jurisprudencial más abierta de la causal establece que debe existir una conexión lógica entre las disposiciones invocadas por el árbitro y la parte resolutiva del laudo. A modo de ejemplo, es oportuno citar la Sentencia de 24 de mayo de 2006 (exp. 35564) (se trascribe):

“La necesidad de fundamentar o motivar no se cumple con el simple señalamiento de una norma jurídica, o con la exposición de un criterio doctrinario o jurisprudencial; es necesario que éste, por mínimo que sea, tenga relación con la decisión adoptada y sea coherente con el caso examinado.

La Sala comparte esta última postura, pues no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal.

Ahora, respecto del tercer supuesto planteado, relativo a la ausencia de motivación probatoria de la decisión, también se encuentran varias posiciones sostenidas por la jurisprudencia. Al igual que ocurre con tratamiento de la ausencia de motivación sustantiva de la providencia, una postura considera que solo hay lugar a la anulación del laudo cuando este no haga “consideración a prueba alguna para fundamentar la decisión.

No obstante, frente a esta idea se contrapone otra tesis sostenida por esta Corporación, que afirma que no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisió. Ello, en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros. Además, el Panel Arbitral está obligado a resolver cada una de las pretensiones y excepciones propuestas con base en un análisis del material probatorio allegado al proces. La Sala comparte esta postura.

En este orden de ideas, respecto de la motivación del laudo arbitral, se colige que el juez de anulación debe encuadrar su análisis en un juicio de validez del laudo. Así, en aras de determinar si la providencia se profirió en derecho, al juez le corresponde establecer si el Tribunal incluyó normas jurídicas y material probatorio en su decisión. Adicionalmente, debe verificar si el derecho positivo y el material probatorio citado por el Panel Arbitral corresponde efectivamente al fundamento de la decisión y está contextualizado con el caso concreto. Este segundo análisis resulta esencial, pues evita que tengan efectos jurídicos decisiones arbitrales que contengan mínimas referencias sobre su fundamento jurídico y probatorio, descontextualizadas del caso concreto e incoherentes con la parte resolutiva de la decisió, incluidas para crear una cortina de humo que esconde una decisión ausente de motivación.

Lo anterior no implica, de manera alguna, estudiar el fondo del litigio, pues el juez de anulación debe centrar su objeto de estudio en el fundamento del laudo y no en la decisión adoptada por los árbitros. Así pues, el juez debe limitarse a determinar si la decisión está o no motivada conforme las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico, al margen de realizar un juicio sobre la misma. La anterior conclusión se confirma al considerar que, incluso si una decisión es correcta jurídicamente, si el juez de anulación halla que esta no estaba fundamentada, debe anular el laudo, con indiferencia de la corrección de la parte resolutiva.

En la medida en que al juez le está vedado pronunciarse sobre la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y sobre su valoración de las pruebas, tampoco es posible que la recurrente invoque esta causal para manifestar sus inconformidades respecto de la decisión de fondo del laudo.

Por último, en relación con la redacción de la causal, cabe puntualizar que esta solo procede cuando se configure de forma “manifiesta”, es decir cuando el fallo en conciencia o en equidad sea “evidente, ostensible y claro. Respecto de este requisito, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

“En el pacto arbitral las partes han convenido la forma de laudar; si se ha pactado que sea en derecho y se falla en conciencia, el Tribunal se sale del ámbito que previa y expresamente le han fijado las partes; de ahí que el error debe aparecer 'de manifiesto' en el Laudo, aunque no se exige que sea de manera 'expresa', porque de ser así sería necesario que los árbitros incurrieren en la necedad de indicar en el laudo que expresamente han resuelto fallar en conciencia contraviniendo lo pactado.

A continuación, la Sala se referirá a cada uno de los argumentos que, según la recurrente, sustentan la configuración de la causal séptima de anulación.

Según la recurrente, el Tribunal no aplicó las normas sobre terminación unilateral contenidas en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993

Se recuerda que el Laudo analizó las cláusulas que facultaban a la contratante a terminar unilateralmente los contratos con base en las normas del derecho privado y, a juicio de la recurrente, el ordenamiento aplicable era el de derecho público, especialmente los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993.

Ya que el cargo se sustentó en una supuesta ausencia de fundamento normativo de la decisión, de conformidad con lo anteriormente expuesto, corresponde estudiar la motivación del laudo en este aspecto.

El Tribunal Arbitral consideró que los contratos objeto del litigio eran contratos civiles de obra, por lo cual les aplicó el régimen de derecho privado (se trascribe):

“Los contratos, aquí referidos, es claro que son contratos CIVILES de OBRA (Contrato de construcción de obra civil) para la CONSTRUCCION DE CONEXIONES DE GAS Y OTROS TRABAJOS.

Como Contratos Civiles, deben observar, los principios y las normas del Código Civil, entre ellas, buena fe, art 1603 CC, y que obligan, no solo a lo que ella se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”.

En aras de interpretar las cláusulas que facultaban a Gases del Oriente a terminar unilateralmente los contratos, el Tribunal citó una serie de normas jurídicas contenidas en el Código Civil, relativas a la obligatoriedad del contrato, a su bilateralidad y al necesario equilibrio entre sus prestaciones (1602, 1494, 1495, 1530 y ss., 1551 y ss.), además de hacer referencia a varios principios generales de la contratación (autonomía privada, buena fe contractual y confianza legítima, contenidos en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio). Aplicando dichas disposiciones y principios, el Tribunal estableció que las cláusulas que facultaban a Gases del Oriente a terminar unilateralmente los contratos generaron una asimetría o desbalance dentro de los compromisos a realizar por cada una de las partes (se trascribe):

“En los contratos bilaterales, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.

Ahora retomando los contratos celebrados por las partes en litigio, se aprecia que efectivamente en sus cláusulas vigésima cuarta y decima cuarta de los contratos de obra civil No 34 GT-CR-01-07 -2014 y GT-014-20-05-2014 estipulan la suspensión o terminación del contrato por parte del CONTRATANTE y sin dar derecho al CONTRATISTA de reclamar indemnizaciones, ni sobre costo alguno cuando se dan veinte casos (se relacionan en los respectivos contratos).

Para este Tribunal de Arbitramento, llama la atención que dentro del clausulado contractual, no existe obligaciones por parte del contratante, generando una asimetría o desbalance dentro de los compromisos a realizar por cada una de las partes, habida cuenta que es un contrato bilateral”.

A su vez, con base en el artículo 830 del Código de Comerci y el 1624 del Código Civil, relativo a la interpretación a favor del deudor, el Panel Arbitral señaló que la terminación unilateral pactada en los contratos debía estar justificada, de lo contrario podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual.

A partir de lo expuesto, resulta ostensible que el Tribunal sí motivó sustantivamente su interpretación de las cláusulas de terminación unilateral de los contratos bajo estudio. De cara a las generalidades de la causal, se desprende que el Panel Arbitral decidió conforme al derecho vigente y, adicionalmente, las disposiciones invocadas en el Laudo tienen una conexión lógica con las conclusiones a las que arriba el Tribunal.

Cabe advertir que este problema jurídico ya ha sido abordado por esta Corporación. A modo de ejemplo, se cita la Sentencia de 10 de diciembre de 2018 (exp. 61431, que resolvió un recurso de anulación en el cual la recurrente (Emdupar S.A.) afirmó que el Laudo había inobservado el marco jurídico del contrato celebrado por esta. Ello, en la medida en que, a su juicio, el Estatuto General de la Contratación debía regir el contrato objeto del litigio, pues Emdupar S.A. E.S.P. era una entidad pública.

En el referido caso, la Sala comprobó que el Tribunal había hecho un análisis sobre el régimen jurídico aplicable al contrato y había concluido que no se había configurado el fallo en conciencia, pues la recurrente pretendió modificar la valoración de la ley aplicable al contrato (se trascribe):

“La Sala observa que no se configuró el fallo en conciencia y que no le corresponde entrar a sopesar o corregir el análisis de la ley aplicable al contrato sub júdice, la valoración de las pruebas o la liquidación de los perjuicios realizada por el Tribunal de Arbitramento, dado que, en relación con el laudo arbitral, no le compete actuar como juez de segunda instancia”.

La Sentencia de 26 de abril de 2017 (exp. 55852 también decidió un problema jurídico similar. En dicho caso, la recurrente alegó que el Tribunal había aplicado el artículo 902 del Código de Comercio para efectos de analizar la nulidad del contrato, cuando debió haber aplicado el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, pues el contrato se regía por las normas de la contratación estatal.

El juez de anulación señaló que el Panel Arbitral había fundamentado su decisión en derecho y que, además, las normas jurídicas citadas en el Laudo estaban contextualizadas con la decisión tomada. Por otra parte, indicó que “para determinar la impertinencia de aplicar una u otra norma se hace necesario un análisis de fondo, juicio que es improcedente en esta sede”.

De la jurisprudencia citada se infiere que, una vez comprobado que el Tribunal Arbitral falló en derecho, ya que citó las normas jurídicas vigentes, que consideró aplicables a la controversia y, además, estas estaban conectadas lógicamente con la parte resolutiva del Laudo, culmina la labor del juez de anulación. Ello, en la medida en que la definición del derecho aplicable al litigio corresponde a un aspecto que tiene que ver con asuntos sustanciales de la controversia. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta por el motivo invocado.

Por último, se aclara que, como la Sala no se está pronunciando de fondo sobre el yerro invocado, tampoco está calificando como correcta o errada la decisión del Panel Arbitral. Ello, pues el hecho de que la decisión se considere en derecho, no descarta una decisión errada o una vía de hecho.

Según la recurrente, el Tribunal dio alcance a los contratos sin fundamento en las reglas de interpretación contractual y desconociendo el contenido del texto contractual

Se recuerda que, en su recurso de anulación, Gases del Oriente alegó que el Tribunal había dado un errado alcance a las estipulaciones contractuales, sin fundamento alguno en las reglas de interpretación contractual. Particularmente, la recurrente hizo referencia a la interpretación que hizo el Panel Arbitral de las cláusulas de terminación de los contratos, de las cláusulas que estipulaban la forma de pago a precios unitarios y de las cláusulas que facultaban a la contratante a no asignar trabajos a G.A. Sánchez.

Respecto de este argumento, se destaca que la supuesta errada interpretación de una cláusula contractual no corresponde a un supuesto que se subsuma dentro de la causal séptima de anulació. Contrario a lo sustentado por Gases del Oriente, la causal invocada procede cuando se demuestra que el Tribunal no tuvo en cuenta el contenido del contrato para decidir, pero no cuando, a juicio de la recurrente, este estuvo indebidamente interpretado en el Laudo. Ello, pues la labor interpretativa del Panel Arbitral corresponde a un ejercicio netamente sustancial, cuya valoración no le corresponde al juez de anulación. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal interpuesta por el motivo invocado.

Según la recurrente, el Tribunal emitió una condena sin soporte probatorio y jurídico

Se recuerda que, según la recurrente, en el Laudo no existe norma o prueba que sustente la condena impuesta a Gases del Oriente. Asimismo, afirma el recurso que el Tribunal no motivó la cuantificación del daño.

Para efectos de la configuración de la responsabilidad contractual de Gases del Oriente, que dio lugar a condenarla a favor de la convocante, se entiende que el Tribunal analizó los elementos del incumplimiento y el daño. En ese orden de ideas, con el fin de evaluar la configuración de la causal de anulación, se examinarán por separado los siguientes puntos: en primer lugar, el estudio por parte del Panel del incumplimiento de Gases del Oriente y, en segundo lugar, el estudio del daño presuntamente padecido por la recurrente y la motivación del quantum de la condena.

Frente al primer punto, para el Tribunal, el incumplimiento de Gases del Oriente se fundamentó en que esta defraudó la confianza del contratista al haber dejado de asignarle tareas. Para el Panel, la decisión del contratante fue injustificada, en la medida en que G.A. Sánchez había cumplido la totalidad de los trabajos encomendados, había cumplido las órdenes dadas por Gases del Oriente y no había recibido reclamos por trabajos defectuosos (se trascribe):

“Dentro del marco factico y jurídico que se ha estudiado, este cuerpo colegiado no encuentra censura en la forma como la sociedad G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS ejecutó la relación contractual, hasta el momento en que la compañía GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. dio por terminada la relación contractual de manera unilateral.

Por todo lo que se ha expuesto, se impone concluir que cuando la demandada dejó de asignarle tareas y en su defecto crearon sus propias cuadrillas de trabajos, llamado frentes propios, contrariaron el comportamiento negocial, defraudando la confianza al contratista.

La ruptura unilateral de los contratos objetos del presente litigio, realizado por la sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P. aunque se encuentren señaladas dentro del clausulado contractual deberá encontrarse justificada, ya que de otro modo podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual, sobre cuando quien la invoca o acude a su aplicación es la misma parte que ha predispuesto unilateralmente las condiciones generales de los respectivos contratos.

(...)

Pero a juicio de este tribunal la opción del contratante de asignar o no más trabajos se encuentra condicionada a que el contratante tome un juicio sobre la capacidad del contratista, el cumplimiento de órdenes anteriores y su récord de reclamos por trabajos defectuosos. Es así como el demandante contratista aquí logro probar que tiene la capacidad para ejecutar los trabajos encomendados, que ha cumplido con órdenes anterior pues ha sida parte en anteriores contratos de obra con la misma empresa contratante, y que no ha tenido reclamos por trabajos defectuosos.

Dentro del acervo probatorio no se demuestra que el contratante Gases del Oriente S.A. E.S.P. le haya justificado al contratista su determinación de no asignarle al contratista más ordenes de trabajo, manteniéndolo en una espera o Incertidumbre la cual genero este proceso arbitral.

(...)

LAS FACULTADES de la CIA Y-0 DEL CONTRATANTE no pueden ser absolutas y caprichosas.

Por lo tanto, este Tribunal no encuentra probado que el contratante haya efectuado los mínimos requisitos legales para proceder a una justificada intención de terminación unilateral de los contratos”.

Mediante los apartes citados del Laudo Arbitral, el Tribunal fundamentó el incumplimiento de Gases del Oriente, elemento necesario, mas no suficiente, para la configuración de la responsabilidad contractual en su cabeza.

Respecto del segundo punto, consistente en la determinación y la cuantificación del daño, el Laudo, inicialmente, estableció que existía una asimetría entre las obligaciones de las partes, impuestas en los referidos contratos. Ello, pues mientras el contratante tenía sendas y amplias facultades, el contratista tenía varias obligaciones, entre ellas, las de programar su inversión y tener una capacidad instalad–tiene. la–. Si bien el valor real de los contratos no era de $ 500.000.000, el contratista tuvo que hacer una inversión para efectos de cumplir con contratos de dicho valor (se trascribe):

“Por supuesto, está pactado que el monto de los contratos fue en un hasta quinientos millones de pesos y que el valor real sea el que resulte de multiplicar las cantidades de obras realmente ejecutadas multiplicadas por los precios unitarios; pero la capacidad INSTALADA DEL CONTRATISTA, le implicó inversión para cumplir con el valor de hasta quinientos millones de pesos, pues la idea que surge de los contratos, es que si tenía la capacidad para hacerlo - HASTA POR ESA SUMA- y que no mediara incumplimientos, sanciones, quejas - NO EXISTE PRUEBA DE QUE EL CONTRATISTA HAYA SIDO REQUERIDO, MULTADO, POR INCUMPLIMIENTO -.

(...)

No se objetó en la contestación de la demanda - por parte de la CIA y -o CONTRATANTE- ni en las pruebas, la capacidad instalada o la inversión del contratista. Tampoco se cuestionó por parte de la CIA y-o CONTRATANTE la inversión en maquinaria.

Las obligaciones especiales del contratista, clausura tercera- GT CA -014-20-052014- DEL 20 DE MAYO, y sexta del otro contrato, le obliga a contar con herramientas de calidad de acuerdo a las normas NTC 2505, exigencia de utilizar personal idóneo, suministrar elementos necesarios, uniforme, capacitación, tiempos de atención de reclamos, responsabilidad frente a daños- entre obligaciones y dentro del contexto de los seis meses de plazo estipulado. Inclusive maquinaria. Apuntando a hacerlo bien y al total de los quinientos Millones”.

El Tribunal también adujo que el contratista estaba obligado a tener una capacidad instalada para cumplir no solo con el objeto contratado, sino con las labores relacionadas con el mism.

Por otra parte, el Laudo estableció que la facultad de terminación unilateral estipulada en los referidos contratos produjo “una pérdida de oportunidad económica del demandante por las sumas de dinero dejadas de ejecutar o que no se ejecutaron en los contratos y que ascendían cada uno hasta por la suma de” $ 500.000.000. A juicio del Panel, se había probado la pérdida de una ganancia cierta en cabeza de G.A. Sánchez, la frustración de ejecutar los contratos y el hecho de que, para el momento de los hechos, el contratista se encontraba en una situación potencialmente apta para la culminación de las obras contratadas, en la medida en que tenía una capacidad instalada y debía realizar una planeación para la inversión de recursos.

A pesar de que, a juicio del Tribunal, la fundamentación del daño padecido por G.A. Sánchez estaba basada en la pérdida de la oportunidad, el Laudo recurrido omitió cuantificar el daño conforme a esta teoría, pues en virtud de la misma, el Panel debió haber determinado: cuál era la utilidad recibida hasta el momento por el contratista, cuál era la utilidad que podría haber recibido hasta la finalización del contrato -si este se ejecutaba totalmente- y cuál era el porcentaje que se podía reconocer a la convocante, de conformidad con la oportunidad perdida y no la pérdida de un derecho.

El Tribunal, en cambio, estimó el daño teniendo en cuenta la supuesta inversión realizada por el contratista y no indicó expresamente cuál era el material probatorio que sustentaba la cuantía de la referida inversión, tal como se pondrá de presente a continuación.

Antes de adentrarse en la determinación de la condena, a efectos de analizar el daño padecido por G.A. Sánchez -como elemento de su responsabilidad contractual- el Tribunal hizo un “análisis de las pruebas” y citó únicamente los dos contratos, haciendo referencia a que los dos tenían un valor de $ 500.000.000 "para los efectos legales y fiscales”, pero que su “valor real” sería el resultado “de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por los precios unitarios” (se trascribe):

“-34 GT-CR-01-07-2014 DE JULIO 1, por valor de $500.000.000 ('para los efectos legales y fiscales el valor ... se estima en un monto de hasta QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE.

GT CA -014-20-05- 2014- DEL 20 DE MAYO, por valor de $500.000.000. ('para los efectos legales y fiscales el valor ... se estima en un monto de hasta QUINIENTOS MILLONES DE PESOS MCIE.

- No obstante, el valor real será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas, por los precios unitarios descritos en el anexo 1, más el valor de los trabajos adicionales ... valor que incluye todos los costos y gastos en que incurra...')”.

El Panel contravino las ya citadas normas del C.P.A.C.A. y del C.G.P. relativas al deber de los jueces de motivar sus decisiones en referencia a la determinación del daño y la cuantificación de la condena. De hecho, el Tribunal se valió exclusivamente del análisis de los dos contratos, pues son las únicas pruebas a las que hizo alusión antes de hacer referencia a la condena. Se reitera que, si bien el Tribunal aceptó que el “valor real” de los contratos no era de $ 500.000.000, a su juicio, debía tenerse en cuenta que el contratista tuvo que hacer una inversión para efectos de cumplir con contratos de dicho valor.

Se precisa en relación con los dos contratos, concebidos como medios probatorios, que no es claro cómo el Tribunal pudo colegir que el valor de los mismos corresponde exactamente a la inversión hecha por el contratista. Aparte de afirmar que G.A. Sánchez hizo una inversión para cumplir con los dos contratos, cuyo valor estimado era de $ 500.000.000 cada uno, la conexión entre el valor de los contratos y la cuantía de la condena no se contempla expresamente en el Laudo, ni tampoco es claro que dicho valor sea el fundamento probatorio de la cuantificación de la condena. Para aceptar dicha consideración, tendría que haberse aportado la prueba de que la convocante había realizado determinada inversión, que había calculado amortizar en el término del contrato y establecer el valor que el contratista no había logrado amortizar por la terminación anticipada del contrato.  

Sin embargo, es evidente que para definir la cuantía de la indemnización, el Tribunal, simple y sencillamente, descontó del valor total de los dos contratos (que textualmente se señala como valor fiscal) el valor ejecutado de los mismos. No hay explicación probatoria para deducir que la suma anterior corresponda a los perjuicios padecidos por la convocante. No es claro, entonces, si lo que calculó el Panel fue la falta de utilidad que dejó de percibir el contratista por no haber ejecutado la totalidad del contrato, ni tampoco con base en qué prueba se deduce cuál era la utilidad que iba a recibir la convocante para calcular el lucro cesante.

En ese orden de ideas, el Laudo no expuso análisis probatorio alguno para determinar la cuantía de la indemnización: restar del valor total de los contratos el valor ejecutado no corresponde a un análisis probatorio de perjuicios.  Es un cálculo inmotivado y hecho en conciencia, pues no existe un solo argumento dentro de la lógica de lo razonable para inferir que el contratista sufrió un perjuicio determinado en ese valor.

Sobre este punto, se destaca que la obligación en cabeza del Tribunal de motivar probatoriamente sus providencias no se agotaba en hacer referencia a pruebas que no fundamentaron objetivamente su decisió. En ese sentido, el material probatorio citado por el Panel Arbitral debía estar contextualizado con el caso concret; condición que no se cumplió en el Laudo recurrido, pues si bien el Tribunal hizo referencia a los dos contratos objeto del litigio como pruebas del daño, estos, de manera alguna, constituyen el fundamento probatorio del supuesto daño padecido por G.A. Sánchez, ni de su cuantía, pues no existe una conexión lógica entre tales pruebas y la decisión tomada, máxime si se tiene en cuenta que los contratos fueron pactados a precios unitarios.

Aparte de su deber de motivar la condena, el Tribunal estaba obligado a verificar el quantum de la misma. Lo anterior, con base en el análisis de las pruebas que sobre dicho aspecto obraran en el expediente; análisis que se echa de menos en el Laudo recurrido.  

Así, no se observa en la providencia cuáles fueron las pruebas específicas que, a juicio del Tribunal, dieron cuenta del dinero invertido por el contratista para la ejecución de los contratos, valor que, según el Panel, constituyó el sustento del quantum de la condena.

El hecho de haber omitido el análisis probatorio y, en ese sentido, haber incumplido su obligación de sustentar probatoriamente su decisión en relación con la determinación y la cuantificación del daño y la correspondiente condena impuesta a Gases del Oriente, se traduce, sin duda, en la expedición de un fallo en conciencia por parte del Tribunal.

Por último, ya que el fallo en conciencia es evidente y ostensible, se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Ahora, de cara a la aplicación del primer inciso del artículo 43 de la misma le, se impone la anulación del contenido de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, que fue fruto de este vicio. Esta corresponde a los numerales tercero y sexto de la parte resolutiva del Laudo recurrido.

Mediante el literal tercero de la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal condenó a Gases del Oriente (se trascribe):

“TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a pagar a favor de la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS la suma de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($538.174.836.00) por concepto de daño emergente conforme a la parte motiva del presente laudo y dentro de los 10 días siguientes a la expedición del presente Laudo Arbitral”.

Mediante el literal sexto de la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal estableció desde cuándo se causarían los intereses de mora sobre la condena impuesta (se trascribe):

“SEXTO: Teniendo en cuenta que los contratos Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-20-05-2014 suscritos entre la compañía GASES DEL ORIENTE SA. E.S.P. y la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIEROS SAS a fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda ante el tribunal de Arbitramento y éstos fueron dados por terminado a través del presente Laudo Arbitral, los intereses de mora se causaran a partir del día siguiente del plazo otorgado para cancelar las sumas de dinero de acuerdo al resuelve tercero del presente fallo”.

Lógicamente, al decidir la Sala que debe anularse la condena en contra de la convocada, también deberá anularse la decisión del Panel Arbitral sobre los intereses de mora sobre dicha condena.

No sobra advertir que, mediante esta decisión, la Sala no está pronunciándose sobre el fondo de la controversia, pues no está calificando la decisión del Tribunal como correcta o equivocada. Ello, pues lejos de evaluar la parte resolutiva del Laudo, lo que analizó la Sala fueron sus fundamentos sustantivos y probatorios, al margen de la decisión tomada. Una forma de verificar dicha idea es ubicándose en el supuesto en el que, de la valoración de las pruebas contenidas en el expediente, se hubiese concluido que la determinación y la cuantificación del daño, y la correspondiente condena impuesta por el Tribunal era acorde al material probatorio, lo cual no habría dado lugar a la anulación de esa particular decisión.

Según la recurrente, el Tribunal aplicó un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena impuesta

Se recuerda que Gases del Oriente también fundamentó su recurso, alegando que el Tribunal había aplicado un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena impuesta a la contratante, desconociendo el artículo 195 del C.P.A.C.A., que establece un término de 10 meses para que una entidad pública pague una condena dineraria.

En el numeral tercero de la parte resolutiva, el Laudo concedió a la entidad 10 días para pagar a Gases del Oriente la suma de $ 538.174.836.00 por concepto de daño emergente (se trascribe):

“TERCERO: CONDÉNESE a la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a pagar a favor de la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS la suma de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($538.174.836.00) por concepto de daño emergente conforme a la parte motiva del presente laudo y dentro de los 10 días siguientes a la expedición del presente Laudo Arbitral”.

En línea con la anterior decisión, el Tribunal estableció en el numeral sexto de la parte resolutiva del Laudo, que los intereses de mora se causarían a partir del día siguiente del plazo de 10 días otorgado para pagar la condena, de acuerdo con el citado numeral tercero (se trascribe):

“SEXTO: Teniendo en cuenta que los contratos Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-20-05-2014 suscritos entre la compañía GASES DEL ORIENTE SA. E.S.P. y la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIEROS SAS a fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda ante el tribunal de Arbitramento y éstos fueron dados por terminado a través del presente Laudo Arbitral, los intereses de mora se causaran a partir del día siguiente del plazo otorgado para cancelar las sumas de dinero de acuerdo al resuelve tercero del presente fallo”.

Si bien en el aparte anterior la Sala decidió anular los numerales tercero y sexto de la parte resolutiva del Laudo recurrido, en virtud del principio de economía procesal, resulta necesario evaluar los argumentos de Gases del Oriente respecto de la imposición de un plazo arbitrario para el cumplimiento de la condena. Ello, con el fin de evitar que el futuro Tribunal que decida sobre el caso concreto incurra nuevamente en el mismo yerro, pues, conforme al inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral, cuando se anule el Laudo por la causal séptima, como en el presente caso, “el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”.

En la parte motiva del Laudo, el Tribunal omitió fundamentar, mediante norma o argumento jurídico alguno, el plazo impuesto a la entidad para cumplir con la condena.  

Respecto de este punto, Gases del Oriente presentó al Tribunal una solicitud de aclaración, corrección y adición del Laudo, con el fin de que el Panel Arbitral corrigiera el término otorgado a la entidad para pagar al contratista la suma correspondiente al daño emergente. La contratante alegó, entre otros argumentos, que no contaba con la disponibilidad presupuestal para realizar el pago impuesto.

El Tribunal desestimó la solicitud y argumentó lo siguiente respecto del plazo impuesto (se trascribe):

“La razón jurídica en virtud de la cual este Tribunal de Arbitramento acogió unos plazos determinados en la parte resolutiva, especialmente en el numeral tercero, se basó y se edificó en el análisis y contenido de todo el acervo probatorio probado dentro del plenario, relacionándolas con todos los elementos existentes de igual manera en el expediente, para posteriormente valorar todo lo observado y analizado con las regias de la lógica, el entendimiento humano y la aplicación de la ley”.

No obstante lo afirmado por el Tribunal, posteriormente a la emisión del Laudo, se echa de menos en la providencia la indicación de las pruebas valoradas por este y, más aún, la definición de las normas jurídicas supuestamente aplicadas por el Panel Arbitral para la definición del plazo de pago. Corresponde ahora a la Sala estudiar si en nuestro ordenamiento existen normas que impongan un plazo determinado para este supuesto.  

Si bien la Ley 1563 de 2012 es norma especial respecto a la materia del proceso arbitral, este ordenamiento no contempla el término que deben conceder los árbitros a las entidades estatales para cumplir con las condenas impuestas mediante laudos. A falta de disposición en el Estatuto Arbitral, debe llenarse tal vacío con lo señalado en el C.G.P., que en su artículo 307 dispone lo siguiente (se trascribe):

“ARTÍCULO 307. EJECUCIÓN CONTRA ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO. Cuando la Nación o una entidad territorial sea condenada al pago de una suma de dinero, podrá ser ejecutada pasados diez (10) meses desde la ejecutoria de la respectiva providencia o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración”.

Dicha disposición no resulta aplicable al caso concreto, en la medida en que Gases del Oriente no puede subsumirse en las categorías de Nación o de entidad territorial. En virtud de lo anterior, es indispensable remitirse al C.P.A.C.A. para verificar si existe norma especial al respecto.

Sobre el punto en cuestión son aplicables los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. El numeral segundo del artículo 192 dispone un término de 10 meses para que las entidades públicas cumplan sus condenas impuestas por sentencias o conciliaciones, consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero. En el mismo sentido, el numeral cuarto del artículo 195 señala que una vez vencido el término de 10 meses, establecido en el artículo 192, sin que la entidad hubiese cumplido con el pago de la condena, la deuda causará intereses moratorios (se trascribe):

“ARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. 

(...)

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada

(...)”.

“ARTÍCULO 195. TRÁMITE PARA EL PAGO DE CONDENAS O CONCILIACIONES. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

(...)

4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial

(...)”.

De acuerdo con la Sentencia C-604 de 2012 de la Corte Constitucional, el procedimiento especial contemplado por el C.P.A.C.A. para que las entidades públicas cumplan las condenas impuestas mediante sentencias o acuerdos conciliatorios se fundamenta en la intención del legislador de tener en cuenta los plazos requeridos por las entidades públicas para el cumplimiento de los trámites presupuestales y de los principios de legalidad administrativa y planeación presupuestal (se trascribe):

“El Estatuto Orgánico del Presupuesto establece una serie de procedimientos necesarios para la realización de una disposición patrimonial por parte de una entidad pública, cuyo incumplimiento vulneraría flagrantemente el principio de legalidad, situación que podría dar lugar incluso a responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal.

 

El respeto de los principios del presupuesto exige que no se pueda obligar a una entidad a cumplir inmediatamente con una sentencia o acuerdo conciliatorio, sin atender a los trámites y procedimientos internos para efectuar el pago, pues se correría el riesgo de que al hacerlo se tengan que desconocer las normas del presupuesto y de las actuaciones administrativas, reglas a las cuales no está sometido un particular a quien por tanto sí le es exigible que cumpla inmediatamente con un fallo o acuerdo.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla en su artículo 192 un procedimiento expresamente dirigido al cumplimiento de las sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, el cual establece expresamente que las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses:

(...)

El artículo 195 de la ley 1437 de 2011 establece un procedimiento específico para el pago que le otorga al Estado unos plazos para el cumplimiento de las sentencias o autos que aprueben el cumplimiento:

(...)

De esta manera la Ley 1437 de 2011 le otorga un plazo al Estado para el cumplimiento de las sentencias y conciliaciones para garantizar que pueda dar aplicación a las reglas del presupuesto y a los principios de legalidad y planeación, por lo cual sería completamente contradictorio que de un lado se establezcan estas reglas y de otro se apliquen al Estado los máximos intereses legales cuando se cumplen estos plazos”.

Teniendo en cuenta que el plazo legal de 10 meses otorgado para que las entidades públicas cumplan las condenas no obedece a un capricho del legislador, sino que pretende que la entidad cumpla con los trámites presupuestales, no existe razón alguna que sustente la aplicación de dicho plazo en el marco de los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mas no en los procesos arbitrales. Ello, bajo el entendido de que la entidad está obligada a cumplir las reglas del presupuesto y los principios de legalidad y planeación cuando es condenada en cualquiera de los dos formulados escenarios.

Asimismo, la aplicación de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. en los procesos arbitrales se justifica en el hecho de que, en caso de incumplimiento de la entidad de una condena dineraria impuesta mediante un laudo arbitral, la parte afectada podrá iniciar un proceso ejecutiv. Sin embargo, dicho proceso no podrá ser adelantado ante el Tribunal, pues los árbitros no tienen competencia para la ejecución de sus providencias. Así, según el numeral 6 del artículo 104 del C.P.A.C.A., el ejecutante deberá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en dicha sede, el juez deberá aplicar los artículos 305 y siguientes del C.G.P., relativos a la ejecución de las providencias judiciales, y los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., relativos al cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.

Se tiene entonces que sí existen normas en nuestro ordenamiento que imponen un plazo determinado para que la entidad cumpla con una condena monetaria. Se acreditó, además, que el Laudo recurrido no solo se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable al caso concreto, sino que omitió fundamentar jurídica y probatoriamente la decisión sobre el referido plazo. En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Panel Arbitral emitió un Laudo en conciencia, pues el Tribunal decidió, apoyándose exclusivamente en su íntima convicción del caso y en criterios subjetivos que, ni siquiera, plasmó en la providencia.

Ya que la carencia de fundamentación probatoria y justificación y adecuación normativa por parte del Tribunal es evidente, se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Ahora, de cara a la aplicación del primer inciso del artículo 43 de la misma le, se impondría la anulación del contenido de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, que fuera fruto de este vicio. Este correspondería a los numerales tercero y sexto de la parte resolutiva del Laudo recurrido. No obstante, como tales numerales fueron anulados con ocasión de los motivos formulados en el aparte anterior, no hay lugar a que se declare doblemente su anulación.

En conclusión, la Sala considera que resulta infundada la causal séptima interpuesta en relación con la presunta inaplicación de las normas sobre terminación unilateral contenidas en la Ley 80 de 1993. Tampoco prosperó la causal respecto de los supuestos yerros del Tribunal en la interpretación del contrato. Sin embargo, se declarará parcialmente fundado el recurso de anulación por la causal séptima invocada, en la medida en que el Tribunal omitió sustentar probatoriamente la determinación y cuantificación del daño y la correspondiente condena impuesta a Gases del Oriente y estableció un plazo para el cumplimiento de la condena sin fundamento jurídico, ni probatorio.

Sobre el reembolso de honorarios y la condena en costas

De conformidad con el inciso final del artículo 48, que establece que “si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos”, se ordenará a los tres árbitros del Tribunal reembolsar a las partes el 50% de los honorarios recibidos.

Por otra parte, en virtud de que el recurso de anulación se declarará parcialmente fundado, no se condenará en costas, de acuerdo con el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 201 

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre G.A. Sánchez y Gases del Oriente, en el marco de los contratos de obra No. GT-CA-014-20-05-2014 y 34 GT-CR-01-07-2014, suscritos entre las partes el 20 de mayo y el 1 de julio de 2014, por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Como consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018.

ANULAR INTEGRALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, que establece “CONDÉNESE a la sociedad comercial GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. a pagar a favor de la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIERÍA SAS la suma de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($538.174.836.00) por concepto de daño emergente conforme a la parte motiva del presente laudo y dentro de los 10 días siguientes a la expedición del presente Laudo Arbitral”.

ANULAR INTEGRALMENTE el numeral sexto de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, que establece que “teniendo en cuenta que los contratos Nos 34GT-CR-01-07-2014 y GT CA-014-20-05-2014 suscritos entre la compañía GASES DEL ORIENTE SA. E.S.P. y la empresa G.A. SÁNCHEZ INGENIEROS SAS a fechas primero (1) de julio de 2014 y veinte (20) de mayo de 2014 respectivamente se encontraban vigentes al momento de la presentación de la demanda ante el tribunal de Arbitramento y éstos fueron dados por terminado a través del presente Laudo Arbitral, los intereses de mora se causaran a partir del día siguiente del plazo otorgado para cancelar las sumas de dinero de acuerdo al resuelve tercero del presente fallo”.

SE ADVIERTE a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral.

DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018 respecto de los demás cargos formulados.

ORDENAR a los árbitros reembolsar a las partes la mitad de los honorarios recibidos.

PONER EN CONOCIMIENTO de esta decisión al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante Auto de 31 de julio de 2019.

SIN CONDENA en costas.

En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ                        RAMIRO PAZOS GUERRERO

ALBERTO MONTAÑA PLATA