RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Infundado

SINTESIS DEL CASO: El 6 de diciembre de 2005, el [demandante] suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Melgar para llevar la representación judicial del municipio en dos acciones populares. El contratista, una vez terminado uno de los procesos judiciales, cobró el valor del contrato al municipio convocado y este se negó a efectuar dicha erogación, por no haber recuperado efectivamente para esa entidad territorial, ningún tipo de bien. El contratista convocó a un tribunal de arbitramento para que declarara el incumplimiento contractual del municipio convocado. El tribunal declaró el incumplimiento de la entidad territorial y lo condenó a la reparación del daño sufrido por el convocante. El Ministerio Público y el municipio censuraron el laudo por las causales de laudo en equidad, inexistencia del pacto arbitral y caducidad de la acción.

TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Se tiene que los recursos de anulación interpuestos por el Ministerio Público y la parte convocada reúnen los requisitos de oportunidad y de forma consagrados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que fueron presentados y sustentados ante el Tribunal Arbitral, con indicación de las causales invocadas y dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió sobre la solicitud de aclaración del laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 40

NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

La Ley 1563 del 12 julio de 2012 es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto, por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento. (...) Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER EN ÚNICA INSTANCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

El artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" prevé que el Consejo de Estado, por medio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conocerá en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de la norma que rige la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados". vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–. NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica del recurso de anulación consultar sentencias de 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41

CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD DEBIENDO SER EN DERECHO

En el análisis de las causales de anulación -y concretamente en la causal por fallo en conciencia- se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución Política, al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias -delimitadas y establecidas en el pacto arbitral- al aparato jurisdiccional estatal, esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida. (...) el fallo en conciencia se identifica con el brocardo "ex equo et bono" porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de "lo correcto o lo bueno" en términos de verdad sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender. En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio. (...) La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la invocación del criterio de equidad, consultar de 27 de mayo de 2015, exp. 52930. En relación con la noción de laudo en conciencia y su estructuración, consultar sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56347.

IMPROCEDENCIA DE FUNDAR EL RECURSO DE ANULACIÓN POR LA CAUSAL DE FALLO EN CONCIENCIA – Eventos o hipótesis

[N]o procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. (...) ii) En aquellos eventos en que el tribunal arbitral acude al criterio de la equidad –como un criterio auxiliar para llenar los vacíos legales– para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento se aparta de la correcta interpretación del contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por el fallo en conciencia. iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas, salvo que la prueba sea indispensable para fallar, toda vez que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. (...) Solo la decisión proferida "sin consideración a prueba alguna" ha sido aceptada como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema consultar sentencias de 6 de julio de 2005, exp. 28990 y de 29 de noviembre de 2012, exp. 39332.

PROBLEMA JURÍDICO: [C]orresponde a la Sala definir si el laudo del 12 de marzo de 2019, fue proferido en conciencia o en equidad, por no haber tenido en cuenta que en el proceso de acción popular 2004-02349 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva respecto del municipio de Melgar, por lo que convocante actuó en ese trámite como ciudadano en nombre propio y no en representación de la entidad territorial.  

En criterio de la Sala, el cargo formulado no tiene la posibilidad de ser estudiado en sede del recurso extraordinario de anulación, puesto que el yerro que se le enrostra al laudo arbitral del 12 de marzo consiste en un error de hecho por la supuesta valoración inapropiada de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de acción popular 2004-02349, de allí que el estudio del cargo implicaría entrar a estudiar si el tribunal arbitral valoró o no adecuadamente las providencias allegadas al expediente, lo cual desnaturalizaría el recurso extraordinario, en tanto que se estaría estudiando un error in iudicando del fallador arbitral.  

En efecto, el tribunal arbitral unipersonal fundamentó su decisión de condena en el principio constitucional y legal de la buena fe, aplicable a los contratos estatales. Además, valoró las pruebas aportadas al proceso para concluir que el abogado convocante sí prestó sus servicios profesionales a favor del municipio convocado. Finalmente, concluyó que era necesario interpretar el negocio jurídico para establecer el verdadero contenido y alcance de cláusula segunda del contrato, según la cual, el contratista recibiría el "quince por ciento (15%) de las sumas o de los bienes efectivamente recuperados a favor del municipio".

El laudo arbitral precisó que objeto del contrato n.° 164 de 2005 y de la propuesta presentada por el contratista –que hacía parte integral del negocio jurídico– no consistió en retornar la titularidad, sino en obtener la devolución y la recuperación de la infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, o su equivalente en dinero.  Por tanto, la expresión "recuperación" debía entenderse como "la disposición de los bienes para consolidar nuevamente la operación del servicio público dentro de la administración municipal y así sustraer y relevar de dichas potestades a la empresa HYDROS MELGAR. Por tanto, cuando contractualmente se acordó el fin de recuperar, dicho verbo es establecido para recuperar la disposición y operación y no la propiedad de bienes" (F. 465 c. ppal.).

El recurso de anulación, como se indicó previamente, no permite que se estudie de fondo la controversia y, por consiguiente, le está vedado al juez extraordinario determinar, a modo de una tercera instancia, si el tribunal arbitral acertó en sus conclusiones y valoraciones probatorias.

Al respecto, el inciso final del artículo 42 del Estatuto Arbitral determina sin ambages que: "La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo".

En el caso concreto, con independencia de que se comparta o no las conclusiones contenidas en el laudo, lo cierto es que el árbitro sí tuvo en cuenta el acervo probatorio al momento de decidir, así como aplicó el criterio hermenéutico de la buena fe objetiva para establecer el sentido de las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 164 de 2005.

Ahora bien, le asiste razón al señor agente del Ministerio Público cuando sostiene que el árbitro no hizo referencia en el laudo a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva del municipio de Melgar, propuesta por EMPUMELGAR, y declarada probada tanto en primera como en segunda instancia por los jueces de la acción popular 2004-02349; sin embargo, la Sala considera que la sola ausencia de referencia a ese medio exceptivo no tiene la virtualidad de anular el laudo, puesto que, se reitera, el árbitro sí valoró el contrato y sus obligaciones, las decisiones proferidas en la acción popular, aplicó el criterio de la buena fe objetiva para resolver la controversia y, finalmente, analizó la petición de nulidad absoluta a la luz de la Ley 80 de 1993.

De modo que, para la Sala, el fundamento del recurso extraordinario de anulación presentado por el Ministerio Público tiene como único propósito cuestionar la validez de las conclusiones a las que arribó el tribunal arbitral unipersonal, por lo que se torna improcedente, pues implicaría asumir por esta Corporación el análisis de la valoración probatoria del fallador arbitral, así como ponderar sus conclusiones jurídicas y normativas.

Se insiste, lo que realmente cuestiona el Ministerio Público es la posible configuración de un error de hecho por parte del tribunal arbitral. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el error de hecho permite evidenciar una violación indirecta de la ley sustancial (yerro in iudicando), en aquellos casos en que el juez halla un medio probatorio inexistente o distorsiona el que sí existe para darle un significado que no contiene, o cuando el fallador ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, con el fin de asignarle una significación contraria o diversa .

En suma, el recurso interpuesto por el Ministerio Público no tiene vocación de prosperar, dado que no se advierte que el tribunal arbitral unipersonal haya proferido el laudo "sin consideración a prueba alguna" o, de otra parte, que hubiere adoptado la decisión sin fundamento jurídico o normativo alguno, esto es, bajo las premisas o máximas "verdad sabida y buena fe guardada" o "según su leal saber y entender".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00093-00(64142)

Actor: WILYAN JAIR GALÁRRAGA GUZMÁN

Demandado: ALCALDÍA DE MELGAR

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – características generales y naturaleza – solo permite juzgar errores in procedendo – no es posible analizar o juzgar errores in iudicando o de hermenéutica contenidos en el laudo / CAUSAL DE FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD – no se configura cuando el tribunal se basó en la ley y en las pruebas / CAUSAL DE INEXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL – no se configura por cuanto las partes expresamente indicaron que someterían sus diferencias a un tribunal arbitral / CAUSAL DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – no es posible estudiarla porque no se indicaron los motivos constitutivos mediante recurso de reposición contra el auto que asumió competencia.

La Sala decide los recursos de anulación interpuestos por la parte convocada y el Ministerio Público contra el laudo proferido el 12 de marzo de 2019, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre el señor Wilyan Jair Guzmán –en adelante la parte convocante– y el municipio de Melgar –en adelante la parte convocada– en el que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.  

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 6 de diciembre de 2005, el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con el municipio de Melgar para llevar la representación judicial del municipio en dos acciones populares. El contratista, una vez terminado uno de los procesos judiciales, cobró el valor del contrato al municipio convocado y este se negó a efectuar dicha erogación, por no haber recuperado efectivamente para esa entidad territorial, ningún tipo de bien. El contratista convocó a un tribunal de arbitramento para que declarara el incumplimiento contractual del municipio convocado. El tribunal declaró el incumplimiento de la entidad territorial y lo condenó a la reparación del daño sufrido por el convocante. El Ministerio Público y el municipio censuraron el laudo por las causales de laudo en equidad, inexistencia del pacto arbitral y caducidad de la acción.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda inicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

Mediante escrito del 10 de enero de 2017, el abogado Wilyan Jair Galárraga presentó, en nombre propio y ante el Tribunal Administrativo del Tolima, demanda de controversias contractuales contra el municipio de Melgar, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 del 6 de diciembre 2005 (F. 384 a 411 c. 1 JCA).

Mediante auto del 22 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda de controversias contractuales (F. 413 y 414 c. 1 JCA).

El municipio de Melgar, a través de apoderado judicial, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones elevadas. Como consecuencia, formuló las siguientes razones de defensa: i) la hipótesis establecida contractualmente para el pago de honorarios no se cumplió; ii) la recuperación de los bienes no se produjo como consecuencia de la sentencia de acción popular; iii) la obligación del pago de honorarios se extinguió; iv) la sentencia judicial contiene una condena en asbtracto y v) la obligación condicional positiva resultó fallida, con lo cual se extinguió la obligación del pago de honorarios. Finalmente, propuso la excepción innominada o genérica (F. 424 a 460 c. 2 JCA).

El 22 de junio de 2017, la parte actora reformó el escrito de la demanda (F. 555 a 585 c. 2 JCA). El 4 de julio siguiente, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la reforma del libelo petitorio (F. 656 y 657 c. 2 JCA).

El municipio de Melgar, por su parte, durante el respectivo traslado, reiteró las excepciones de fondo presentadas en el escrito de contestación inicial; no obstante, formuló en esta ocasión la excepción previa que denominó "compromiso o cláusula compromisoria" (F. 661 a 699 c. 2 JCA).

El 1º de diciembre de 2017 se desarrolló la audiencia inicial, pero el magistrado director del proceso la suspendió para estudiar la excepción previa propuesta por la entidad demandada. Por tal motivo, la audiencia se reanudó el 23 de abril de 2018, oportunidad en la que la Sala de decisión del tribunal declaró probada la excepción propuesta y, como consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, así como la terminación del proceso, en los términos establecidos en el artículo 95 de la Ley 1564 de 2012 "C.G.P.".  

2. El proceso arbitral

2.1. El pacto arbitral

El 6 de diciembre de 2005, las partes convocante y convocada celebraron el contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 cuyo objeto consistía, de conformidad con la cláusula primera, en lo siguiente:

El objeto del presente contrato es seguir llevando la representación judicial del municipio, en las consecutivas vigencias fiscales, en las mismas condiciones establecidas en los poderes otorgados, en los siguientes procesos contenciosos administrativos: 1) Acción popular promovida por Moisés Carreño Monroy contra las empresas de servicios públicos HYDROS MELGAR, EMPUMELGAR y otros. Honorable magistrado (...), Rad. 2004-02349. 2) Acción popular promovida por Moisés Carreño Monroy contra la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los municipios de COOPEMUN y otros. Honorable magistrado (...), Rad. 2004-02299. El desarrollo del presente contrato será por parte del contratista con plena autonomía e independencia y sin someterse a ninguna clase de subordinación. La propuesta presentada será parte integral del presente contrato (F 22 c. 1).

 La cláusula décima tercera, sobre solución de conflictos, establecía:  

Según lo establecido en la Ley 80 de 1993, en caso de surgir algún conflicto con motivo de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato, se deberá acudir obligatoriamente a los mecanismos de solución directa de controversias contractuales, establecidos en la Ley 80 de 1993, a través de la designación de un árbitro de la Cámara de Comercio de la ciudad de Ibagué (Tolima) (F. 24 c. 1).

2.2. La demanda arbitral

Mediante escrito del 18 de junio de 2018, el abogado Wilyan Jair Galárraga, en nombre propio, presentó demanda de controversias contractuales contra el municipio de Melgar, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 del 6 de diciembre 2005 (F. 3 a 39 c. 1).   

La parte demandante solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

1.1. Declarar que la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), incurrió en incumplimiento de lo pactado en la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios profesionales número 164 del 6 de diciembre de 2005, donde (sic) debía reconocerse y pagarse por concepto de honorarios profesionales, el porcentaje equivalente al quince por ciento (15%) más el IVA del valor de los bienes que se recuperaron para el ente territorial, conforme a las decisiones judiciales contenidas en la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué (Tolima) el día 19 de diciembre de 2013, dentro de la acción popular radicada con el número 2004-2349 y el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima del día 11 de septiembre de 2014.

1.2. Condenar a la alcaldía de Melgar (Tolima), al pago de los honorarios establecidos dentro del contrato de prestación de servicios profesionales 164 del 6 de diciembre de 2005 en la cláusula segunda, como es el porcentaje del quince por ciento (15%) más el IVA del valor de los bienes recuperados, para lo cual se tendrá en cuenta el dictamen pericial que se dio dentro del proceso judicial y donde (sic) se hizo el avalúo de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y que realizó el perito designado por el Juez Primero Administrativo de Descongestión, dentro del proceso judicial de la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), contra HYDROS MELGAR Y OTROS, radicado número 2004-2349, bienes estos que ya están en poder del ente territorial.

1.3. Que se condene a la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima) a pagar las costas del Tribunal de Arbitramento, las agencias en derecho y demás gastos que se presenten en este proceso.

1.4. Que se condene a la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima) a pagar los intereses moratorios y que se actualice las sumas a cancelar conforme los dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible.

La parte convocante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

El 6 de diciembre de 2005, el municipio de Melgar y el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán suscribieron el contrato n.° 164, de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto consistió en llevar la representación judicial de la entidad territorial en los siguientes procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: i) acción popular promovida por el municipio de Melgar contra las empresas de servicios públicos HYDROS MELGAR y EMPUMELGAR, con radicado n.° 2004-2349 y ii) acción popular ejercida por el municipio de Melgar contra la Cooperativa para el Desarrollo Integral de Municipios "COOPEMUN", radicado n.° 2004-02299.

La finalidad de las acciones populares impetradas fue la de recuperar los bienes empleados para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como el devolución de los bienes y recursos que habían sido entregados por la empresa oficial EMPUMELGAR E.S.P. a la empresa particular HYDROS MELGAR.

En otros términos, el objetivo de las mencionadas acciones constitucionales consistió en que la empresa de servicios públicos oficial operara directamente los servicios de acueducto y alcantarillado, sin que particulares pudieran usufructuar los bienes estatales, sin ningún tipo de autorización otorgada por el Concejo Municipal de Melgar.

La alcaldía de Melgar le otorgó al convocante los correspondientes poderes para que la representara judicialmente en los referidos procesos.

El 19 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda en el proceso con radicado n.° 2004-02349, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2014.

Como consecuencia, en la sentencia de acción popular se resolvió, entre otros aspectos, lo siguiente: i) amparar los derechos colectivos a la moralidad, a la defensa del patrimonio público, y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; ii) declarar la nulidad absoluta del contrato contenido en la escritura pública n.° 9156 del 6 de septiembre de 2002 y iii) ordenar a HYDROS MELGAR S. en C. A. que restituyera y/o entregara a EMPUMELGAR E.S.P. toda la infraestructura física para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, aseo y alcantarillado, así como todos los dineros que la primera hubiera recibido por concepto de traslados referidos en la escritura n.° 9156 del 6 de septiembre de 2002.

Las partes demandadas en la acción popular presentaron solicitud de revisión eventual ante esta Coporación, pero mediante auto del 23 de noviembre de 2015 se resolvió no seleccionar el asunto.

El 15 de febrero de 2016, el convocante presentó derecho de petición ante el alcalde de la entidad convocada, en el que solicitó el pago de los honorarios pactados en la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 de 2005, esto es, el quince por ciento (15%) más el IVA del valor de los bienes recuperados y que son de propiedad del ente estatal.

Mediante oficio sin número consecutivo, el municipio de Melgar respondió al convocante que la entidad estatal no había recuperado ningún bien y que, por el contrario, todas las decisiones adoptadas en el proceso de acción popular n.° 2004-02349 beneficiaron a una entidad pública totalmente diferente al municipio, de allí que la solicitud elevada carecía de respaldo fáctico y contractual.

EMPUMELGAR E.S.P. es una empresa de servicios públicos constituida como empresa industrial y comercial del Estado, de conformidad con el Acuerdo municipal n.° 017 del 3 de junio de 1996 y el Decreto 180 de 1996. Por tal motivo, el patrimonio de la empresa de servicios públicos está constituido por aportes y bienes de propiedad del municipio convocado.  

2.3. La contestación de la demanda

La convocada se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de: i) caducidad y/o prescripción para promover el tribunal de arbitramento; ii) inexistencia de la condición establecida contractualmente para el pago de los honorarios, de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil; iii) la condición fallida de la obligación condicional, por lo que se extinguió la obligación del pago de honorarios; iv) la "presunta" recuperación de los bienes no se originó con la sentencia de acción popular; v) la titularidad de la infraestructura nunca se trasladó a la sociedad privada y vi) la necesidad de un número plural de árbitros (F. 136 a 179 c. 1).  

La convocada alegó, en primer término, que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que la decisión adoptada en audiencia inicial quedó ejecutoriada el 23 de abril de 2018, de allí que el convocante tenía hasta el 23 de mayo del mismo año para presentar la demanda arbitral, so pena de considerarse no suspendido el plazo de caducidad, en los términos establecidos por el numeral 4 del artículo 95 del C.G.P. Por consiguiente, al haberse presentado la demanda arbitral el 18 de junio de 2018, la misma resulta extemporánea.    

Como segunda razón de defensa, sostuvo que la obligación del pago de los honorarios profesionales estaba sujeta al cumplimiento de al menos una de las condiciones previstas en el contrato, esto es, que existiera un incremento patrimonial del municipio a través del reconocimiento de sumas económicas, o bien a través de la recuperación de bienes físicos empleados para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

El municipio de Melgar no desconoce la existencia del contrato n.° 164 de 2005, sin embargo, se insiste, la actuación judicial desplegada por el contratista no generó el reconocimiento de sumas a favor de la entidad convocada, así como tampoco la recuperación de bienes en cabeza de esta.

Afirmó que devolución o entrega de la operación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a favor de EMPUMELGAR E.S.P., no se produjo como consecuencia de la sentencia proferida en el proceso de acción popular número 2004-02349, sino en virtud de una decisión administrativa proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues esta profirió las Resoluciones n.° SSPD 20134400013695 y 20134400045165 del 14 de mayo y del 11 de septiembre de 2014, respectivamente, mediante las cuales sancionó a HYDROS MELGAR S. en C. A. y, por ende, le prohibió prestar servicios públicos de manera directa o indirecta.

En relación con la supuesta recuperación de la titularidad de la infraestructura empleada para la prestación de los servicios públicos, la convocada adujo que aquella nunca se trasfirió a HYDROS MELGAR S. en C. A., pues, por el contrario, entre esta y EMPUMELGAR E.S.P. se suscribió un contrato de usufructo oneroso.

Finalmente, la entidad territorial indicó que para poder adelantar el arbitraje era necesaria una pluralidad de árbitros, a diferencia de lo ocurrido en el caso concreto, en el que solo se designó a un único árbitro. Por tanto, concluyó que se desconoció el artículo 2 de la Ley 1563 de 2012.

3. El laudo impugnado

El tribunal de arbitramento unipersonal declaró no probadas las excepciones propuestas por la convocada y, por el contrario, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda:

Primero. Declarar que la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima) incumplió la cláusula segunda del contrato n.° 164 del 6 de diciembre de 2005, celebrado con Wilyan Jair Galárraga Guzmán, identificado con cédula de ciudadanía (...), debido a que negó el pago de honorarios convenidos en dicho contrato, conforme con la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Condenar a la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima) a pagar a favor de Wilyan Jair Galárraga Guzmán (...) la suma de dos mil seiscientos cuarenta y tres millones quinientos treinta y siete mil sesenta y dos pesos con setenta y cinco centavos ($2.643´537.162,75) moneda legal colombiana, por concepto de honorarios profesionales derivados del contrato n.° 164 del 6 de diciembre de 2005, conforme lo dispuesto en el acápite de otras determinaciones.

Tercero. Condenar al municipio de Melgar (Tolima) a pagar a favor de Wilyan Jair Galárraga (...) la suma de ciento cincuenta y ocho millones trescientos cuarenta y nueve mil quinientos veintiséis pesos con sesenta y siete centavos ($158´349.526,67) por concepto de costas del arbitraje y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima) que se refiere a la caducidad y/o prescripción para promover el tribunal de arbitramento, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

Quinto. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), que se refiere a que no se cumplió con la hipótesis establecida contractualmente para la causación de honorarios, de conformidad con lo analizado en el cuerpo de esta decisión.

Sexto. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), denominada la obligación condicional positiva resultó fallida, con lo cual se extingue el pago de la obligación de honorarios. Acorde con lo analizado en la parte motiva de la presente decisión.

Séptimo. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), denominada presunta recuperación de bienes no se originó con la sentencia judicial de la acción popular, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Octavo. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), denominada la titularidad de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos, nunca se trasladó a la sociedad privada, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Noveno. Denegar la excepción propuesta por la alcaldía del municipio de Melgar (Tolima), denominada la necesidad de pluralidad de árbitros, acorde como se resolvió en audiencia de instalación celebrada el 11 de septiembre de 2018.

Décimo. Denegar lo solicitado por el señor Procurador Judicial II Administrativo, en el sentido de decretar la nulidad absoluta del contrato de prestación de servicios profesionales número 164 del 6 de diciembre de 2005, así como las demás peticiones incoadas por él conforme a lo analizado en la parte motiva de esta decisión.

Décimo primero. Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley para cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Ibagué.

Décimo segundo. Se protocolizará el expediente en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Ibagué (F. 443 a 487 c. ppal.).

El tribunal arbitral unipersonal concluyó, en primer lugar, que no operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales, dado que, en su criterio, el auto del 23 de abril de 2018, que declaró la falta de jurisdicción y ordenó dar por terminado el proceso, quedó ejecutoriado el 18 de mayo de 2018, una vez cobró firmeza el auto del 11 de mayo del mismo año, que aprobó la liquidación de las costas del proceso. Así lo explicó:  

Ya que si bien es cierto que el día 23 de abril de 2018 se resolvió sobre la falta de competencia del Tribunal Administrativo del Tolima, sin embargo la última actuación surtida y registrada dentro del proceso administrativo es del 11 de mayo de 2018, el cual quedó ejecutoriado el 18 de mayo de 2018 (...) // Aunado a lo anterior, tal como lo indica la parte convocante, debe precisarse que dentro del auto del día 23 de abril de 2018 no se ordena la devolución de proceso al demandante, sino por el contrario se ordena su envío al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Ibagué, el que se recibió el 25 de mayo de 2018 y una vez recibido por el centro, el convocante es notificado de dicha recepción y lleva a cabo los trámites pertinentes para la instalación del tribunal de arbitramento y radica solicitud de convocatoria de arbitramento el día 18 de junio de 2018, es decir, al día 19 de los veinte días hábiles contemplados en el artículo 95 del C.G.P., pues dicho término se itera cuenta a partir del día 19 de mayo de 2018, por tanto no ha operado la caducidad... (F. 455 c. ppal.).

  

Adicionalmente, sostuvo que el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales no buscaba conseguir la entrega directa de la infraestructura, a favor del municipio de Melgar, sino devolver las cosas al estado anterior en que se encontraban antes del acuerdo de voluntades entre las empresas EMPUMELGAR y HIDROS MELGAR.

En el ordinal segundo del fallo de acción popular de segunda instancia, proferido el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, se dispuso que HYDROS MELGAR S. en C. A. restituyera y entregara a EMPUMELGAR E.S.P. toda la infraestructura para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo "que son de propiedad del municipio de Melgar". A partir de esta afirmación, el tribunal arbitral consideró que las sentencias proferidas en el proceso de acción popular n.° 2004-02349 catalogaron como de propiedad del municipio la infraestructura y los demás bienes usados para la prestación de los citados servicios públicos. Al respecto, en el laudo se indicó:

Por lo anteriormente citado es claro para este tribunal de arbitramento, que los bienes e infraestructura destinados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios del municipio de Melgar, son de propiedad de la administración municipal y los mismos por destinación se encuentran a cargo de la empresa de servicios públicos del municipio (EMPUMELGAR) por disposición legal, por tanto, la recuperación de los mismos en efecto se consolidó a favor del municipio de Melgar-Tolima a través de esta (F. 459 c. ppal.).

Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal arbitral agregó que EMPUMELGAR es una entidad descentralizada, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, pero sujeta al control y dirección del municipio de Melgar, por lo  que no puede desligarse de este.

Sostuvo que en los contratos las partes deben obrar de buena fe, por lo que se debe respetar una "justa y equilibrada distribución de intereses, además debe existir un equilibrio prestacional" el cual resultó alterado en el caso concreto, ya que el contratista Wilyan Jair Galárraga Guzmán tuvo a su cargo la representación judicial del municipio de Melgar en dos procesos de acción popular y, por tanto, adelantó actuaciones procesales a favor de su mandante, tales como solicitudes probatorias, alegatos de conclusión, elaboró y presentó oficios de impulso procesal, se hizo cargo de los gastos del proceso (v.gr. el costo de la experticia), por lo que es evidente que las gestiones encomendadas al convocante dieron como la recuperación de los bienes a EMPUMELGAR.

En relación con la actuación administrativa adelantada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el laudo precisó que los actos administrativos proferidos por esa entidad sancionaron a HYDROS MELGAR S. en C. A., al "prohibirle la prestación de servicios públicos, directa o indirectamente, por el término de tres años", de modo que no fue la superintendencia la que ordenó la entrega de la operación y la infraestructura de a EMPUMELGAR.

Frente al argumento aducido por la convocante, según el cual, con la escritura pública n.° 9156 de 2002 nunca se trasladaron los bienes y la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios a favor de HYDROS MELGAR, el árbitro concluyó que el objeto del contrato n.° 164 de 2005 y de la propuesta presentada por el contratista –que hacía parte integral del negocio jurídico– no consistió en retornar la titularidad, sino en obtener la devolución y la recuperación de la infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, o su equivalente en dinero.  

En tal virtud, el tribunal arbitral entendió que al hablarse de recuperación "nos referimos a la disposición de los bienes para consolidar nuevamente la operación del servicio público dentro de la administración municipal y así sustraer y relevar de dichas potestades a la empresa HYDROS MELGAR. Por tanto, cuando contractualmente se acordó el fin de recuperar, dicho verbo es establecido para recuperar la disposición y operación y no la propiedad de bienes" (F. 465 c. ppal.).

De otro lado, el tribunal indicó que se encontró probado que el contratista hizo entrega de los fallos ejecutoriados a la entidad convocada, por lo que se materializó el requisito formal para el pago de los honorarios a favor del convocante.

En relación con la excepción formulada por la convocada, en lo concerniente a la necesidad de que el tribunal arbitral estuviera integrado por varios árbitros, el laudo se refirió al contenido de la cláusula décimo tercera del contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 de 2005, en la que se convino expresamente que los litigios o controversias serían resueltas por un tribunal de arbitramento integrado por un único árbitro.

El tribunal arbitral negó la solicitud de declarar la nulidad absoluta del contrato n.° 164 de 2005, toda vez que no encontró acreditada alguna de las causales reguladas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 1502 del Código Civil. Puntualizó que la insuficiencia presupuestal invocada por el Ministerio Público, como un supuesto de violación al principio de planeación, no tenía la virtualidad de generar la nulidad absoluta del negocio, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación.

Finalmente, el tribunal arbitral fundamentó el monto de la condena en la experticia rendida en el proceso arbitral y su correspondiente aclaración, según la cual el valor de total de la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio de Melgar es de veinticuatro mil doscientos setenta y cinco millones trescientos noventa y dos mil setecientos noventa y seis pesos ($24.275´392.796).

Como consecuencia, el quince por ciento (15%) de honorarios profesionales, pactados en la cláusula segunda del contrato n.° 164 de 2005, correspondía al valor de dos mil seiscientos cuarenta y tres millones quinientos treinta y siete mil ciento sesenta y dos pesos con setenta y cinco centavos ($2.643´537.162,75).   

3. La solicitud de aclaración del laudo

El municipio de Melgar, entidad convocada, solicitó que se aclarara el ordinal 3º de la parte resolutiva del laudo, toda vez que el convocante inició proceso ejecutivo en su contra para el cobro de las expensas del arbitraje que fueron asumidas por él. Como consecuencia, el ordinal 3º debió reflejar esa situación y, por tanto, excluir del concepto de costas las sumas que fueron certificadas el 6 de diciembre de 2018 (F. 492 a 495 c. ppal.).  

El 2 de abril de 2019, el tribunal arbitral negó la solicitud de aclaración formulada por la parte convocada, al señalar que el ordinal 3º del laudo, por concepto de costas y agencias en derecho, es claro en señalar los valores que debe sufragar el municipio; sin embargo, en el momento en que en el proceso ejecutivo se pague la suma de $64´304.866,30, la entidad pública podrá descontar ese valor de la condena de que trata el citado ordinal (F. 509 a 512 c. ppal.).

4. Recursos de anulación

Los interpusieron la parte convocada para controvertir el laudo, con apoyo en las causales contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[1], así como el agente del Ministerio Público con fundamento en la causal de anulación de que trata el numeral 7 ibídem.  

4.1. Recurso de anulación del Ministerio Público (F. 519 a 529 c. ppal.):

El laudo fue proferido en conciencia, en primer lugar, porque el juzgador solo se apoyó en su íntima convicción, ya que sin argumentos jurídicos decretó la condena a favor del convocante, sin tener en cuenta que en el fallo de primera instancia proferido en el proceso de acción popular 2004-02349 se declaró probada, de forma simultánea, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva propuesta por EMPUMELGAR E.S.P.

En efecto, el juez constitucional advirtió que el demandante, en calidad de alcalde municipal de Melgar y a su vez presidente de la junta directiva de EMPUMELGAR, no podía dirigir la acción en su propia contra.

Teniendo en cuenta lo anterior, al haberse declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa, resulta evidente que el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán no pudo continuar obrando como apoderado del municipio de Melgar y, por ende, quedó vinculado al proceso como ciudadano y actor popular que actuaba en nombre propio.

Por consiguiente, si el municipio de Melgar fue expulsado del proceso cómo se justifica el pago de honorarios a favor del convocante, si este no actuó en su nombre y representación.

Aunado a lo anterior, el laudo fue proferido en equidad por cuanto, el tribunal arbitral no tuvo en cuenta que tanto el municipio de Melgar como la empresa EMPUMELGAR tuvieron apoderados distintos a lo largo del proceso de acción popular.

El laudo –a pesar de reconocer expresamente que EMPUMELGAR es una persona jurídica distinta a Melgar, como entidad territorial– acudió a una serie de argucias y falacias argumentativas para concluir que por estar la primera sujeta a un control administrativo por parte de la segunda, entonces las mismas no están desligadas y, por tanto, la recuperación de la infraestructura a favor de aquella beneficiaba a esta.  

4.2. Parte convocada-municipio de Melgar (F. 530 a 561 c. ppal.):

En relación con la causal de inexistencia del pacto arbitral, adujo que en la cláusula décimo tercera del contrato n.° 164 de 2005 no se advierte el acuerdo de voluntades para acudir al arbitraje, puesto que no quedó exteriorizada la "communis intentio" de los contratantes de sustraer los conflictos originados en el contrato de la justicia formal.

Además, alegó la configuración de la caducidad de la acción ejercida en el caso concreto. Al respecto, indicó que el cómputo del plazo de dos años inició el 10 de diciembre de 2014 con la ejecutoria del fallo de acción popular proferido en segunda instancia, de allí que, por tratarse de un contrato que requería de liquidación, el término de dos años y seis meses de que trata el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA venció el 10 de junio de 2017.

La convocada pidió que se tuviera en cuenta el siguiente derrotero y las fechas para la configuración de la causal de anulación: i) el 9 de noviembre de 2016, el convocante presentó solicitud de conciliación prejudicial, ii) el 19 de enero de 2017, se expidió el acta de no acuerdo por parte de la Procuraduría 26 Judicial, iii) el 10 de febrero de 2017, el convocante presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Tolima, iv) el 23 de abril de 2018, este tribunal declaró probada la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, v) el 18 de junio el 2018, el convocante presentó solicitud de demanda arbitral.

La decisión adoptada el 23 de abril de 2018 quedó ejecutoriada ese mismo día, por tratarse de una providencia proferida en audiencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 302 del C.G.P.

En tal virtud, el convocante tenía hasta el 23 de mayo de 2018, fecha en que se vencieron los 20 días hábiles de que trata el numeral 4 del artículo 95 del C.G.P., para presentar la correspondiente demanda arbitral, so pena de que se levantara la suspensión del término de caducidad, como en efecto ocurrió.

Entonces, al haberse presentado la demanda el 18 de junio de 2018, cabe concluir que se hizo de forma extemporánea.  

La situación descrita se puso de presente a lo largo del procedimiento arbitral; sin embargo, el árbitro de forma errada sostuvo que el término de 20 días no debía iniciar su cómputo desde la ejecutoria del auto que declaró probada la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, sino desde la ejecutoria de la última providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, esto es, la que aprobó las costas decretadas en la audiencia inicial, situación que pugna con la ley procesal y los principios generales del derecho, al paso que vulnera las garantías propias que le asisten a la entidad convocada.

5. Oposición del convocante

Luego de citar varios pronunciamientos de esta Corporación, adujo que para que pueda materializarse un laudo en conciencia es preciso que se den cualquiera de los siguientes supuestos: que el laudo no se apoye en el derecho positivo vigente, o que el laudo se adopte sin consideración a las pruebas.

El laudo se fundamentó en las pruebas allegadas y decretadas en el procedimiento arbitral, concretamente, el expediente de la acción popular 2004-02349. Además, el tribunal arbitral valoró el oficio OAJ 0350 de la alcaldía de Melgar, mediante el cual la administración municipal, a través de su oficina jurídica, informó a la Personería de Melgar sobre el cumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de acción popular antes mencionado.

El Ministerio Público pretende reabrir el debate probatorio y que, el hecho de que esa entidad no comparta los planteamientos jurídicos del tribunal arbitral, no permite catalogar el fallo como en conciencia o en equidad.

En relación con la estructura y solidez del laudo, mencionó que el tribunal arbitral hizo un estudio organizado de las pretensiones y las excepciones, definió las obligaciones de las partes con fundamento en su interpretación acerca de lo acordado en el contrato y, a partir de ello, adoptó la decisión ajustada a derecho.     

Con relación a la supuesta inexistencia del pacto arbitral, adujo que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 23 de abril de 2018, declaró probada la excepción previa de existencia de cláusula compromisoria contenida en el contrato n.° 164 de 2005, de allí que no resulta admisible que la parte convocada alegue ahora en sede del recurso de anulación la inexistencia del pacto arbitral.

En otros términos, la actitud procesal del municipio es contradictoria, puesto que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa alegó la existencia de la cláusula compromisoria, pero, una vez tramitado el correspondiente proceso arbitral y proferido el laudo, ahora invoca como causal de anulación la inexistencia del pacto arbitral.

Igualmente, se opuso a la causal de anulación referida a la caducidad de la acción, pues si bien el municipio interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal arbitral asumió competencia, en este no se plantearon argumentos o motivos de inconformidad relacionados con la supuesta presentación extemporánea de la demanda, por lo que no se cumplió con la exigencia establecida por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que determina que las "causales 1, 2 y 3 [de anulación] solo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia".

Además, el contrato n.° 164 de 2005 no se encuentra en etapa de liquidación, toda vez que está vigente de conformidad con la cláusula de plazo del negocio jurídico, que determina que este estará vigente durante el término de quince (15) meses "o hasta que se produzca las decisiones judiciales definitivas tanto por el Tribunal Administrativo del Tolima y/o el Consejo de Estado", y comoquiera que en la acción popular promovida por Moisés Carreño Monroy contra la COOPEMUN no se ha proferido una decisión definitiva, el contrato continúa vigente.

Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se admitiera que el cómputo inició con la decisión definitiva del proceso 2004-02349, habría que concluir que tampoco operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que la última decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso de controversias contractuales fue proferida el 11 de mayo de 2018 y ejecutoriada el 21 siguiente.

Además, el artículo 118 del C.G.P. preceptúa que mientras el proceso esté al despacho no correrán los términos judiciales, por lo que los 20 días habría que computarlos como lo hizo el tribunal arbitral, esto es, desde el 21 de mayo de 2018, por lo que el citado plazo venció el 20 de junio del mismo año, y dado que la demanda arbitral se radicó el 18 de junio de 2018, es viable concluir que se presentó en tiempo.

6. Trámite del recurso de anulación

El expediente llegó a esta Corporación el 14 de junio de 2018 (F. 604 c. ppal.) y mediante auto del 26 del mismo mes y año se avocó el conocimiento del recurso extraordinario de anulación, se suspendieron los efectos del laudo por solicitud expresa de la entidad demandada y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público (F. 606 y 607 c. ppal.).  

El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Oportunidad del recurso

Se tiene que los recursos de anulación interpuestos por el Ministerio Público y la parte convocada reúnen los requisitos de oportunidad y de forma consagrados en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que fueron presentados y sustentados ante el Tribunal Arbitral (F. 519 a 529 y 530 a 561 c. ppal.), con indicación de las causales invocadas y dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la providencia que resolvió sobre la solicitud de aclaración del laudo arbitral[3].

2. Régimen legal aplicable

La Ley 1563 del 12 julio de 2012[4] es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto[5], por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563[6].

3. Jurisdicción y competencia

El artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011 "Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" prevé que el Consejo de Estado, por medio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conocerá en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de la norma que rige la materia[7].

En este caso, se advierte que el objeto de la presente controversia tiene relación con el contrato de prestación de servicios profesionales n.° 164 de 2005 celebrado entre las partes, y que tuvo por objeto "seguir llevando la representación judicial del Municipio, en las consecutivas vigencias fiscales, en las mismas condiciones establecidas en los poderes otorgados, en los siguientes procesos contencioso administrativos (...)" (F. 22 c. 1).

En ese sentido, dado que el municipio de Melgar es una entidad territorial, en los términos del artículo 286 de la Constitución Política, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[8] y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011[9], se concluye que la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Sección.

4. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias[11], aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[12]; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados"[14].

vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

5. Análisis de la causal de anulación invocada en el caso concreto

5.1. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo–numeral 7, artículo 41 Ley 1563 de 2012.

5.1.1. Análisis de la causal: el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa:

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución Política[15], al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias –delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– al aparato jurisdiccional estatal, esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida.

Acerca de la invocación del criterio de equidad, la Sala reitera su jurisprudencia:

Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política[16] hace referencia a ella, en la actividad de administrar justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta de la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros- y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto 'pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho'[17]. Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable.

(...)

Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia o en equidad, no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento[18].

De modo que el fallo en conciencia se identifica con el brocardo "ex equo et bono" porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de "lo correcto o lo bueno" en términos de verdad sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender.

En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, oportunidad en la que, luego de un recorrido histórico sobre la causal de anulación, se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos:  

La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión.

Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:

1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[19].

2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.

3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.  

El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.  

6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia[20].

Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla. En esa medida, solo cuando el laudo se aparta absolutamente de los elementos de prueba sin justificación alguna, u omite totalmente la valoración probatoria, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que consideran correcta las partes, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en la convicción íntima y personal del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera parcial o equivocada, el fallo es en derecho.

Más aun, la misma ley le impone al juez del recurso abstenerse de calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual le impide revisar los razonamientos jurídicos del tribunal de arbitramento para dilucidar si son o no errados. Así, el artículo 42, inciso 4, de la Ley 1563 de 2012, establece: "La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo".

Sobre este punto se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, al señalar[21]:

El fallo en conciencia imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad (...).

La Sala ha precisado que (...) si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos[22].

Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicando[23].

No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, porque este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado este recurso extraordinario (...).

Se configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso[24].

La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en el fallo hace procedente la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto[25].

De igual manera, la jurisprudencia ha precisado[26]:

No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador[27], por cuanto '(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere"[28] (...).

La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (...).

'... (d) Que el fallo no considere las pruebas.

Este criterio, al igual que el que exige que el arbitraje sea en derecho, es parte de la definición pacífica que ha construido la jurisprudencia sobre lo que es un laudo en conciencia, es decir, aquél que se profiere con total desprendimiento de los fundamentos jurídicos y probatorios.

En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso. Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros'.

Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio[29].   

Ahora bien, a título meramente ilustrativo, no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis:

i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal.

Es decir, el laudo impugnado contiene un razonamiento sobre las normas jurídicas aplicables, empero, el recurrente expone su propia tesis jurídica acerca de las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen. En esos casos, por principio, el recurso de anulación por fallo en conciencia no debe prosperar, en tanto enmascara la búsqueda de una segunda instancia. El juez de anulación no puede declarar fundado el recurso de anulación con fundamento en apreciaciones que corrigen o rectifican las interpretaciones del tribunal arbitral basadas en la ley.

Se observa que el Consejo de Estado ha considerado que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente y, por tanto, no debe fundarse la anulación del laudo imputando un defecto en la interpretación de la ley.

ii) En aquellos eventos en que el tribunal arbitral acude al criterio de la equidad –como un criterio auxiliar para llenar los vacíos legales– para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la anulación del laudo.

iii) Cuando el tribunal de arbitramento se aparta de la correcta interpretación del contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por el fallo en conciencia[30].

iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas, salvo que la prueba sea indispensable para fallar, toda vez que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Solo la decisión proferida "sin consideración a prueba alguna" ha sido aceptada como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo[31].

5.1.2. Fundamento invocado por el Ministerio Público: señaló el laudo de haber sido adoptado en conciencia y en equidad, porque, en su criterio, el juzgador solo se apoyó en su íntima convicción, ya que sin argumentos jurídicos decretó la condena a favor del convocante, sin tener en cuenta que en el fallo de primera instancia proferido en el proceso de acción popular 2004-02349 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva propuesta por EMPUMELGAR E.S.P.

Precisó que, al haberse declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa, resulta evidente que el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán no pudo continuar obrando como apoderado del municipio de Melgar y, por ende, quedó vinculado al proceso como ciudadano y actor popular que obraba en nombre propio.

Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que el laudo no explicó el porqué procedía el pago de honorarios a favor del convocante, si este no actuó en la acción popular en representación del municipio de Melgar, toda vez que la entidad territorial fue excluida del proceso.

Agregó que el laudo fue proferido en equidad, por cuanto el tribunal arbitral no tuvo en cuenta que tanto el municipio de Melgar como la empresa EMPUMELGAR tuvieron apoderados distintos a lo largo del proceso de acción popular.

Además, el laudo –a pesar de reconocer expresamente que EMPUMELGAR es una persona jurídica distinta a Melgar, como entidad territorial– acudió a una serie de argucias y falacias argumentativas para concluir que por estar la primera sujeta a un control administrativo por parte de la segunda, entonces las mismas no están desligadas y, por tanto, la recuperación de la infraestructura a favor de aquella beneficiaba a esta.  

5.1.3. Oposición del convocante: adujo que para que pueda materializarse un laudo en conciencia es necesario que se verifiquen cualquiera de las siguientes circunstancias: que el laudo no se apoye en el derecho positivo vigente, o que el laudo se adopte sin consideración a las pruebas.

Puntualizó que el laudo se fundamentó en las pruebas allegadas y decretadas en el procedimiento arbitral, concretamente, el expediente de la acción popular 2004-02349. Además, el tribunal arbitral valoró el oficio OAJ 0350 de la alcaldía de Melgar, mediante el cual la administración municipal, a través de su oficina jurídica, informó a la Personería de Melgar sobre el cumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de acción popular antes mencionado.

Dijo que el Ministerio Público pretende reabrir el debate probatorio y que, el hecho de que esa entidad no comparta los planteamientos jurídicos del tribunal arbitral, no permite catalogar el fallo como en conciencia o en equidad.

Finalmente, afirmó que el tribunal arbitral hizo un estudio organizado de las pretensiones y las excepciones, definió las obligaciones de las partes con fundamento en su interpretación acerca de lo acordado en el contrato y, a partir de ello, adoptó la decisión ajustada a derecho.    

5.1.4. Problema jurídico: corresponde a la Sala definir si el laudo del 12 de marzo de 2019, fue proferido en conciencia o en equidad, por no haber tenido en cuenta que en el proceso de acción popular 2004-02349 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva respecto del municipio de Melgar, por lo que convocante actuó en ese trámite como ciudadano en nombre propio y no en representación de la entidad territorial.  

5.1.5. Análisis de la Sala:

En criterio de la Sala, el cargo formulado no tiene la posibilidad de ser estudiado en sede del recurso extraordinario de anulación, puesto que el yerro que se le enrostra al laudo arbitral del 12 de marzo consiste en un error de hecho por la supuesta valoración inapropiada de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de acción popular 2004-02349, de allí que el estudio del cargo implicaría entrar a estudiar si el tribunal arbitral valoró o no adecuadamente las providencias allegadas al expediente, lo cual desnaturalizaría el recurso extraordinario, en tanto que se estaría estudiando un error in iudicando del fallador arbitral.  

En efecto, el tribunal arbitral unipersonal fundamentó su decisión de condena en el principio constitucional y legal de la buena fe, aplicable a los contratos estatales. Además, valoró las pruebas aportadas al proceso para concluir que el abogado convocante sí prestó sus servicios profesionales a favor del municipio convocado. Finalmente, concluyó que era necesario interpretar el negocio jurídico para establecer el verdadero contenido y alcance de cláusula segunda del contrato, según la cual, el contratista recibiría el "quince por ciento (15%) de las sumas o de los bienes efectivamente recuperados a favor del municipio".

El laudo arbitral precisó que objeto del contrato n.° 164 de 2005 y de la propuesta presentada por el contratista –que hacía parte integral del negocio jurídico– no consistió en retornar la titularidad, sino en obtener la devolución y la recuperación de la infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, o su equivalente en dinero.  Por tanto, la expresión "recuperación" debía entenderse como "la disposición de los bienes para consolidar nuevamente la operación del servicio público dentro de la administración municipal y así sustraer y relevar de dichas potestades a la empresa HYDROS MELGAR. Por tanto, cuando contractualmente se acordó el fin de recuperar, dicho verbo es establecido para recuperar la disposición y operación y no la propiedad de bienes" (F. 465 c. ppal.).

El recurso de anulación, como se indicó previamente, no permite que se estudie de fondo la controversia y, por consiguiente, le está vedado al juez extraordinario determinar, a modo de una tercera instancia, si el tribunal arbitral acertó en sus conclusiones y valoraciones probatorias.

Al respecto, el inciso final del artículo 42 del Estatuto Arbitral determina sin ambages que: "La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo".

En el caso concreto, con independencia de que se comparta o no las conclusiones contenidas en el laudo, lo cierto es que el árbitro sí tuvo en cuenta el acervo probatorio al momento de decidir, así como aplicó el criterio hermenéutico de la buena fe objetiva para establecer el sentido de las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 164 de 2005.

Ahora bien, le asiste razón al señor agente del Ministerio Público cuando sostiene que el árbitro no hizo referencia en el laudo a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva del municipio de Melgar, propuesta por EMPUMELGAR, y declarada probada tanto en primera como en segunda instancia por los jueces de la acción popular 2004-02349; sin embargo, la Sala considera que la sola ausencia de referencia a ese medio exceptivo no tiene la virtualidad de anular el laudo, puesto que, se reitera, el árbitro sí valoró el contrato y sus obligaciones, las decisiones proferidas en la acción popular, aplicó el criterio de la buena fe objetiva para resolver la controversia y, finalmente, analizó la petición de nulidad absoluta a la luz de la Ley 80 de 1993.

De modo que, para la Sala, el fundamento del recurso extraordinario de anulación presentado por el Ministerio Público tiene como único propósito cuestionar la validez de las conclusiones a las que arribó el tribunal arbitral unipersonal, por lo que se torna improcedente, pues implicaría asumir por esta Corporación el análisis de la valoración probatoria del fallador arbitral, así como ponderar sus conclusiones jurídicas y normativas.

Se insiste, lo que realmente cuestiona el Ministerio Público es la posible configuración de un error de hecho por parte del tribunal arbitral. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el error de hecho permite evidenciar una violación indirecta de la ley sustancial (yerro in iudicando), en aquellos casos en que el juez halla un medio probatorio inexistente o distorsiona el que sí existe para darle un significado que no contiene, o cuando el fallador ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, con el fin de asignarle una significación contraria o diversa[32].

En suma, el recurso interpuesto por el Ministerio Público no tiene vocación de prosperar, dado que no se advierte que el tribunal arbitral unipersonal haya proferido el laudo "sin consideración a prueba alguna" o, de otra parte, que hubiere adoptado la decisión sin fundamento jurídico o normativo alguno, esto es, bajo las premisas o máximas "verdad sabida y buena fe guardada" o "según su leal saber y entender".    

5.2. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral- numeral 1, artículo 41 Ley 1563 de 2012.

5.2.1. Análisis de la causal: el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 "Estatuto Arbitral", determina que el arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos, mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia o un litigio actual o futuro. Como consecuencia, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias, de carácter heterocompositivo, puesto que las partes asignan, mediante la celebración de un negocio jurídico, la competencia a un tercero para que defina un litigio o controversia con efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo.

Ahora bien, el arbitraje se rige por los principios y las reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

En relación al origen del arbitraje, la ley establece que la habilitación a los árbitros tiene que estar contenida en un pacto arbitral. Este consiste en un negocio jurídico, por medio del cual las partes se someten o se obligan a someterse a la decisión de árbitros para la definición de un litigio actual o futuro, por lo que a través de aquel las partes renuncian expresamente a hacer valer sus pretensiones ante la justicia formal estatal.  

El pacto arbitral, como negocio jurídico o convención, puede revestir la forma de cláusula compromisoria o de pacto arbitral.

La cla?usula compromisoria tiene su fuente juri?dica en un contrato, con la finalidad de solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Por consiguiente, la cláusula compromisoria debe estar contenida en el cuerpo del respectivo contrato o, en su defecto, en un documento separado, pero referido inequívocamente a aquel (artículo 4 Ley 1563 de 2012). De modo que no podra?n someterse a la decisio?n de a?rbitros asuntos que no tengan vinculacio?n o relación alguna con el contrato celebrado entre las partes. Cuando en la cla?usula compromisoria no se delimita su a?mbito, es decir, no se precisan los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relacio?n con el contrato que le sirvio? de fuente[33].

En la causal 1 de anulación se agrupan los fenómenos que pueden afectar cualquier negocio jurídico o convención bajo la noción amplia de ineficacia. En efecto, esta comprende situaciones irregulares que pueden significar la inexistencia, la invalidez –absoluta o relativa– o la inoponibilidad del negocio jurídico.

Por el contrario, el compromiso consiste en la convención que suscriben dos personas que ya se están enfrentadas a un litigio o controversia actual. En otros términos, se diferencia de la cláusula compromisoria en que aquel es un negocio por medio del cual las partes de un conflicto deciden someter esa controversia a la solución de árbitros, mientras que en esta las partes, de manera anticipada, acuerdan someter los posibles litigios a la decisión de un panel arbitral.  

El compromiso debe constar en cualquier documento que contenga al menos: los nombres e identificación de las partes, la indicación de la controversia o controversias que someten a decisión de los árbitros y la indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, esto es, cuando las partes quieren excluir de forma total o parcial de la justicia formal estatal un litigio que ya está en curso (artículo 6 Ley 1563 de 2012).

La Corte Constitucional, en relación con la distinción entre los fenómenos de inexistencia, invalidez e inoponibilidad del negocio jurídico, en reciente oportunidad precisó[34]:

La inexistencia se produce en aquellos supuestos en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un elemento de la esencia de determinado acto, o cuando no se cumple un requisito o formalidad previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento para la existencia del acto o contrato. La nulidad, en cualquiera de sus variantes, es una sanción aplicable al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condiciones de validez, por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo) o la licitud de la causa y del objeto. La inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el acto o contrato es existente y válido entre quienes intervinieron en su celebración, pero no tiene la aptitud de producir sus efectos frente a terceros dado que, por ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad previstos en la ley. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido.

La inexistencia del negocio jurídico puede presentarse por varias circunstancias, entre las principales a saber: i) por el desconocimiento o ausencia de uno de los elementos esenciales de la respectiva convención; ii) por la ausencia de consentimiento; iii) por la ausencia de objeto; iv) por la ausencia de causa y v) por la omisión de una solemnidad necesaria para el perfeccionamiento (ad substanciam actus).

En tal virtud, en el caso concreto la Sala estudiará si el pacto arbitral es inexistente o si, por el contrario, se cumplieron las exigencias para su perfeccionamiento y, por ende, si era vinculante para las partes. La Sala no estudiará los requisitos de validez y de oponibilidad del pacto, toda vez que la censura se circunscribió a cuestionar la existencia de aquel.

5.2.2. En relación con la causal de inexistencia del pacto arbitral, la parte convocada se limitó a aducir que en la cláusula décimo tercera del contrato n.° 164 de 2005 no se advierte el acuerdo de voluntades para acudir al arbitraje, puesto que no quedó exteriorizada la "communis intentio" de los contratantes de sustraer los conflictos originados en el contrato de la justicia formal.

5.2.3. El convocante, por su parte, señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 23 de abril de 2018, declaró probada la excepción previa de existencia de cláusula compromisoria contenida en el contrato n.° 164 de 2005, de allí que no resulta admisible que la parte convocada alegue ahora, en sede del recurso de anulación, la inexistencia del pacto arbitral.

En otros términos, dijo que la actitud procesal del municipio es contradictoria, puesto que ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa alegó la existencia de la cláusula compromisoria, pero, una vez tramitado el correspondiente proceso arbitral y proferido el laudo, invocó como causal de anulación la inexistencia del pacto arbitral.

5.2.4.  Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si el pacto arbitral contenido en la cláusula décimo tercera del contrato n.º 164 del 6 de diciembre de 2005 es inexistente, porque, según el municipio recurrente, la voluntad de las partes no quedó exteriorizada en cuanto a la finalidad de sustraer los conflictos originados en el contrato de la justicia formal.

5.2.5. Análisis de la Sala:

En primer lugar, la Sala advierte que el municipio de Melgar presentó recurso de reposición contra el auto proferido el 29 de noviembre de 2018, por medio del cual el tribunal arbitral unipersonal asumió competencia en desarrollo de la primera audiencia de trámite (F. 270 c. 1), por lo que se cumplió con el requisito de procedibilidad contenido en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa: "Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia".

El apoderado de la entidad territorial sostuvo que el pacto arbitral no puede presumirse, de allí que era necesario que este  constara por escrito, y que, además, reflejara una intención clara, expresa e inequívoca de las partes de sustraer el litigio de la jurisdicción estatal.

En tal virtud, concluyó que en el caso concreto la cláusula compromisoria no contenía la intención común de las partes de someter las controversias a un tribunal arbitral (F. 613 minuto 12 a 15 c. ppal.).  

La cláusula décima tercera del contrato de prestación de servicios profesionales n.º 164 del 6 de diciembre de 2005, sobre solución de conflictos, establecía:  

Según lo establecido en la Ley 80 de 1993, en caso de surgir algún conflicto con motivo de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato, se deberá acudir obligatoriamente a los mecanismos de solución directa de controversias contractuales, establecidos en la Ley 80 de 1993, a través de la designación de un árbitro de la Cámara de Comercio de la ciudad de Ibagué (Tolima) (F. 24 c. 1).

El contrato de prestación de servicios fue suscrito el 6 de diciembre de 2005, por el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán, en condición de contratista, y por el alcalde del municipio de Melgar, en calidad de representante de esa entidad territorial.  

La voluntad de las partes fue clara e inequívoca de someter las diferencias que se llegaren a presentar "con motivo de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato" a un tribunal de arbitramento conformado por un único árbitro.  

En ese orden, para la Sala existió consentimiento libre y voluntario de los contratantes de someter el conflicto a la decisión de un árbitro. Además, el objeto y la causa del contrato están explicitados, en tanto que la "intención común" era que los conflictos eventuales se resolvieran por un árbitro de la Cámara de Comercio de Ibagué. Finalmente, el contrato y la cláusula compromisoria cumplieron con la solemnidad exigida, esto es, constar por escrito, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Como consecuencia, no le asiste razón a la entidad recurrente cuando sostiene que el pacto arbitral es inexistente y que, por tanto, el laudo debe ser anulado.

Se trata de un argumento que, sin duda alguna, desconoce no solo el contenido del contrato, sino los propios actos procesales del municipio de Melgar a lo largo del proceso de controversias contractuales que se desarrolló ante el Tribunal Administrativo del Tolima.

En efecto, en el proceso contencioso administrativo contractual que inicialmente promovió el señor Wilyan Jair Galárraga Guzmán contra el municipio de Melgar, este propuso la excepción previa de "compromiso o cláusula compromisoria", la cual fue declarada probada por el Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial.

Por consiguiente, mal hace el municipio en sostener que el pacto arbitral es inexistente, por cuanto este argumento contraviene injustificadamente sus propios actos (venire contra factum proprium non valet) y, por tanto, es contrario a la buena fe y lealtad procesal de las partes.

En palabras de Luis Diez Picazo "es indiscutible, a la luz de la experiencia cotidiana, que la regla según la cual nadie puede venir contra sus actos, tiene valor normativo. Para demostrarlo basta tener en cuenta que es de hecho aplicada, como tal norma jurídica, por los tribunales de justicia y que es criterio decisivo para resolver innumerables litigios que ante ellos se plantean. Admitamos, pues que 'de facto', tiene valor normativo (...)"[35]

Claro está que esta teoría tiene límites. Por ejemplo, entre otros, no debe aplicarse cuando el acto consentido es ilegal, porque supondría que hasta el dolo propio se puede perdonar o convalidar, sencillamente porque el interesado en alegarlo participó en la producción del acto enjuiciado. De admitirse esto, es decir, de conservar la validez del acto por el prurito de hacer prevaler el principio que prohíbe ir contra los actos propios, se integrarían al ordenamiento jurídico una buena cantidad de actos irregulares, en desmedró del interés general y del principio de legalidad.

En el caso concreto, es evidente que el municipio invocó en el proceso contencioso administrativo, como excepción previa, la existencia de la cláusula compromisoria, de allí que no podía contravenir ese acto propio, en sede del proceso arbitral y el recurso de anulación, con el fin de perseguir la invalidez del laudo, bajo el argumento según el cual el pacto arbitral era inexistente.

De aceptarse, hipotéticamente, el razonamiento planteado con el cargo de anulación, se incurriría en un absurdo lógico y en un argumento circular que desencadenaría en una denegación de justicia para el convocante, por lo siguiente: i) la justicia formal declaró probada la excepción de cláusula compromisoria y, por tanto, anuló lo actuado y ordenó remitir el proceso a la justicia arbitral; como consecuencia, ii) si se llegare a aceptar que el pacto arbitral es inexistente, se contravendrían inexorablemente los principios de la lógica formal, puesto que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (A no puede ser no A). En suma, de admitirse que la intención de las partes no era acudir al arbitraje, el convocante quedaría sin juez natural para solucionar su conflicto, puesto que la justicia formal se declaró incompetente.   

Así las cosas, la Sala despachará desfavorablemente el cargo de anulación, toda vez que a diferencia de lo sostenido por el municipio convocado, el pacto arbitral sí existió y, además, la intención común de las partes fue la de sustraer de la justicia formal, todo tipo de conflicto relacionado con el contrato de prestación de servicios n.º 164 de 2005.

5.3. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia-numeral, 2 artículo 41 Ley 1563 de 2012.

5.3.1. Análisis de la causal:

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción o medio de control, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

En relación con la caducidad como causal de anulación, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado[36]:

[l]a Sección Tercera también concluyó que extraordinariamente es posible estudiar la validez de un laudo (...) cuando un tribunal de arbitramento no se pronuncia sobre la caducidad de la acción que efectivamente  se configuró, o cuando se pronuncia y expresamente la niega; porque en ambos eventos el tribunal estudia las pretensiones y se pronuncia de fondo; pero en tales casos no debió hacerlo, por haber caducado la acción. En este sentido, en la sentencia de la Sección Tercera del 18 de febrero de 2010, exp. 37.004, se expresó por primera vez que:

"i) Ciertamente, uno es el evento en el cual el correspondiente tribunal de arbitramento decide proceder sin competencia –e incluso sin jurisdicción– para ello, en cuanto hubiere operado la caducidad de la acción, cuestión que obliga al juez de la anulación a anular el laudo respectivo una vez verifique que, junto con los demás requisitos propios de este medio de impugnación extraordinario, hubiere ocurrido la referida caducidad de la acción, independientemente de que el respectivo tribunal de arbitramento se haya pronunciado, o no, sobre la excepción de caducidad, toda vez que es evidente que en tal situación a ese pronunciamiento arbitral le hace falta un presupuesto indispensable: el de la competencia –y/o la jurisdicción– que debe acompañar al juez arbitral;

ii) Otro muy distinto, en cambio, es el caso en el cual, aunque en realidad no se hubiere configurado la caducidad de la acción, la misma es declarada por el respectivo tribunal de arbitramento, hipótesis en la que el juez de la anulación no puede entrar a modificar las valoraciones y las conclusiones que en ese sentido hubiesen sido adoptadas en sede arbitral, con plena competencia, aunque equivocadas, puesto que de hacerlo asumiría el papel propio de un juez de segunda instancia. Si el tribunal de arbitramento decide que ha operado la caducidad de la acción, contando con competencia para ello, ese pronunciamiento corresponde a un típico asunto in iudicando y su revisión implicaría reabrir el debate sobre el fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros."

Como se aprecia, la Sala se enfrenta al primer supuesto señalado por la jurisprudencia de la Sala, esto es, el municipio recurrente sostiene que el laudo es nulo porque el tribunal determinó que la acción había sido interpuesta de forma oportuna, cuando en su criterio ya se había vencido el plazo establecido en la ley para la presentación de la correspondiente demanda de controversias contractuales.

En tal virtud, la Sala puede entrar a estudiar de fondo el cargo de anulación, puesto que la censura no hace referencia a un error in iudicando, sino a la verificación o constatación del fenómeno procesal –y presupuesto procesal de la acción– del ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales, lo que se traduce en un juicio eminentemente in procedendo.

5.3.2. La convocada indicó que el cómputo del plazo de caducidad inició el 10 de diciembre de 2014 con la ejecutoria del fallo de acción popular proferido en segunda instancia, de allí que, por tratarse de un contrato que requería de liquidación, el término de dos años y seis meses de que trata el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA venció el 10 de junio de 2017.

Para fundamentar la supuesta presentación extemporánea de la demanda, pidió que se tuvieran en cuenta las siguientes fechas procesales: i) el 9 de noviembre de 2016, el convocante presentó solicitud de conciliación prejudicial, ii) el 19 de enero de 2017, se expidió el acta de no acuerdo por parte de la Procuraduría 26 Judicial, iii) el 10 de febrero de 2017, el convocante presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Tolima, iv) el 23 de abril de 2018, este tribunal declaró probada la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, v) el 18 de junio el 2018, el convocante presentó solicitud de demanda arbitral.

Agregó que la decisión adoptada el 23 de abril de 2018 quedó ejecutoriada ese mismo día, por tratarse de una providencia proferida en audiencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 302 del C.G.P.

En tal virtud, sostuvo que el convocante tenía máximo hasta el 23 de mayo de 2018, fecha en que se vencieron los 20 días hábiles de que trata el numeral 4 del artículo 95 del C.G.P., para presentar la correspondiente demanda arbitral, so pena de que se levantara la suspensión del término de caducidad, como en efecto ocurrió. De allí que, al haberse presentado la demanda el 18 de junio de 2018, cabe concluir que se hizo de forma extemporánea.  

Finalmente, afirmó que la situación descrita se puso de presente a lo largo del procedimiento arbitral; sin embargo, el árbitro de forma errada sostuvo que el término de 20 días no debía iniciar su cómputo desde la ejecutoria del auto que declaró probada la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, sino desde la ejecutoria de la última providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima, esto es, la que aprobó las costas decretadas en la audiencia inicial.

5.3.3. El convocante impugnó el razonamiento del municipio recurrente. Dijo que si bien el municipio interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal arbitral asumió competencia, en este no se plantearon argumentos o motivos de inconformidad relacionados con la supuesta presentación extemporánea de la demanda, por lo que no se cumplió con la exigencia establecida por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que determina que las "causales 1, 2 y 3 [de anulación] solo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia".

Además, precisó que el contrato n.° 164 de 2005 no se encuentra en etapa de liquidación, de conformidad con la cláusula de plazo del negocio jurídico, que determina que este estará vigente durante el término de quince (15) meses "o hasta que se produzca las decisiones judiciales definitivas tanto por el Tribunal Administrativo del Tolima y/o el Consejo de Estado", y comoquiera que en la acción popular promovida por Moisés Carreño Monroy contra la COOPEMUN no se ha proferido una decisión definitiva, el contrato no entró en etapa de liquidación.

Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se admitiera que el cómputo inició con la decisión definitiva del proceso 2004-02349, habría que concluir que tampoco operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que la última decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso de controversias contractuales fue proferida el 11 de mayo de 2018 y ejecutoriada el 21 siguiente.

Además, el artículo 118 del C.G.P. preceptúa que mientras el proceso esté al despacho no correrán los términos judiciales, por lo que los 20 días habría que computarlos como lo hizo el tribunal arbitral, esto es, desde el 21 de mayo de 2018, por lo que el citado plazo venció el 20 de junio del mismo año, y dado que la demanda arbitral se radicó el 18 de junio de 2018, es viable concluir que se presentó en tiempo.

5.3.4. Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si la entidad convocada, mediante recurso de reposición contra el auto mediante el cual el árbitro asumió competencia, hizo valer los argumentos sobre la posible caducidad de la acción interpuesta, en los términos establecidos en el artículo 41 del Estatuto Arbitral y, en caso afirmativo, si el convocante presentó de forma extemporánea la demanda de controversias contractuales, tal y como se aduce en el recurso de anulación.

5.3.5. Análisis de la Sala:

En relación con el requisito de procedibilidad para interponer el recurso de anulación frente a determinadas causales, el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 preceptúa: "Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia".

El municipio de Melgar, efectivamente, interpuso recurso de reposición contra el auto del 29 de noviembre de 2018, mediante el cual el tribunal arbitral asumió competencia en el proceso arbitral (F. 270 c. 1); sin embargo, una vez verificado el contenido del recurso interpuesto, la Sala advierte que la inconformidad se circunscribió, única y exclusivamente, a cuestionar la inexistencia de la cláusula compromisoria.

En efecto, la entidad recurrente guardó silencio en relación con la causal de anulación del numeral 2 del artículo 41 del Estatuto Arbitral, por cuanto, se reitera, toda la argumentación del recurso de reposición se dirigió a cuestionar la existencia del pacto arbitral.

Además, el tribunal arbitral, al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmó la decisión proferida de asumir competencia, para lo cual afirmó que el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de compromiso, propuesta por el municipio demandado y, por tanto, no le asistía razón a la entidad territorial al señalar que no existía una intención común de las partes de someter el litigio o la controversia a la jurisdicción arbitral (F. 613 minuto 28 a 31 c. ppal.).

La Sala, en relación con el requisito de procedibilidad contenido en el penúltimo inciso del artículo 41 ibídem, ha precisado:  

Para la Sala y ante el hecho que el recurrente no interpuso en la primera audiencia de trámite recurso de reposición contra el auto que avocó competencia, - pues debió recurrir tal decisión al considerar que el Tribunal no tenía competencia para decidir en razón a que según su parecer la acción contractual estaba caducada ante esa realidad procesal, y a la perentoriedad del inciso penúltimo del citado artículo 41, al disponer que las causales de anulación 1, 2, y 3, no podrán invocarse como tales, cuando no se alegaron expresamente en la primera audiencia de trámite, mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto que declaró la competencia del tribunal arbitral, esos vicios o motivos de anulación deben tenerse por saneados y no se podrían invocar posteriormente como causal de anulación[37].

Por tal motivo, el cargo formulado tampoco tiene vocación de prosperar y, por consiguiente, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el municipio de Melgar, comoquiera que no era posible alegar como causal de anulación la caducidad de la acción, toda vez que no basta la interposición del recurso de reposición, sino que es preciso que con el recurso se invoquen los motivos constitutivos de la respectiva causal de anulación que posteriormente se quiera hacer valer.

Así lo establece expresamente la disposición y la jurisprudencia constitucional:

4.6.4.2. No obstante, para invocar la causal de anulación correspondiente, que sería la prevista en el numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al igual que para invocar las causales previstas en los numerales 2 y 3, que podrían ser relevantes para el caso, según lo que sostiene otro interviniente, es menester satisfacer el requisito previsto en el décimo inciso del referido artículo: haber hecho valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. Así, pues, incluso si se pretende alegar la nulidad absoluta del pacto arbitral, o su inexistencia o inoponibilidad, ante el juez competente para conocer del recurso extraordinario de anulación, es necesario haber hecho valer sus motivos constitutivos ante el tribunal de arbitramento, como corresponde en atención al principio de kompetenz-kompetenz[38].

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de estudiar de fondo la causal de anulación propuesta, comoquiera que, con el recurso de reposición interpuesto contra el auto que asumió competencia en el trámite arbitral, no se hicieron valer los motivos constitutivos de la misma. En otros términos, no se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por el legislador.

6. Costas y agencias en derecho

El inciso quinto del artículo 43 de la ley 1563 de 2012 dispone que si ninguna de las causales de anulación prospera, se debe declarar infundado el recurso y condenar en costas al recurrente, salvo que el este sea Ministerio Público.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso.  

Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocante frente a los recursos de anulación, las cuales se fijan en la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.A.C.A, el artículo 366 (numeral 4) del C.G.P. y las tarifas establecidas por el artículo quinto (numeral 9) del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 12 de marzo de 2019.

SEGUNDO. CONDENAR en costas al municipio de Melgar. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

TERCERO. LEVANTAR la suspensión de los efectos del laudo, que había sido decretada mediante auto del 26 de junio de 2019.

CUARTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ibagué.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN                     MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

[1] "Son causales del recurso de anulación:

 1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral.

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

(...)".

[2] "7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

[3] En efecto, se advierte que la notificación de la decisión que resolvió la solicitud de adición se surtió el 2 de abril de 2019 (F. 513 y 514 del c. ppal.), por lo que la parte convocada y el Ministerio Público tenían hasta el 22 de mayo del presente año para interponer el recurso extraordinario de anulación, y como los recursos del Ministerio Público y de la convocada que aquí se estudian se presentaron ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 16 y 17 de mayo de 2019, respectivamente (F. 519 y 530 del c.ppal.), se concluye que se formularon oportunamente.  

[4] Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé en relación con la vigencia del Estatuto Arbitral: "Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia".

[5] La demanda arbitral se presentó el 18 de junio de 2018.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[7] Toda vez que el proceso arbitral se inició en vigencia del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional -Ley 1563 de 2012-, el procedimiento aplicable al presente asunto es el consagrado en la referida normativa.

[8] Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.

Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

[9] Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

(...)

7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión.

[10] La Sección Tercera conoce de los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales (El reglamento del Consejo de Estado, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, distribuyó los negocios de los cuales conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo entre sus respectivas Secciones, atendiendo a un criterio de especialización y de volumen de trabajo).

[11] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[15] "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

[16] Cita original de la sentencia: "Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

"La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

[17] Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930), actor: CONSORCIO L&M, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: recurso extraordinario de anulación.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.  

[19] Nota original de la cita: "Artículo 116.- (...)

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2018, exp. N° 59270. C.P. Guillermo Sánchez Luque.

[22] Nota transcrita: "Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695 (fundamento jurídico b)".  

[23] Nota transcrita: "Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Rad. 17.591 (fundamento jurídico consideraciones); y de 16 de junio de 2008, Rad. 34.543 (fundamento jurídico 3.1.2)".

[24] Nota transcrita: "Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Rad. 31.887 (fundamento jurídico 3.1)".

[25] Nota transcrita: "Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c)".

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836). C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. N° 61082, en la cual se indicó: "[L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria. En tal sentido, para configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo" (Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico -E-).

[27] Nota transcrita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez".

[28] Nota transcrita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero".

[29] Nota transcrita: "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero".

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez:

"De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna".

[31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012,  exp. 39332, M.P. Hernan Andrade Rincón:

"No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada, cosa que, como se pasa a explicar, tuvo lugar en este caso en relación con el preciso aspecto que en este momento ocupa la atención de la Sala:

"Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió "como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor", lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP" (negrillas adicionales).

[32] Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 27 de julio de 2016, sentencia número SC-101892016, exp. 2007-00105, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

[33] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de marzo de 2012, exp. 18.013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[34] Corte Constitucional, sentencia C-345 de 2017, M.P. Alejandro Linares Martínez.

[35] "La doctrina de los actos propios", Ed. Bosch, Barcelona, 1963, pág. 128.

[36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 49.812, M.P. Enrique Gil Botero.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 50.218, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

[38] Corte Constitucional, sentencia C-572A de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.