RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Se puntualiza que corresponde a esta Sala conocer del recurso, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149, NUMERAL 7

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / INVALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / OPONIBILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL - Procedente / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN  - Interpuesto por el recurrente contra el auto de asunción de competencia / CONTRATO DE OBRA - Incluyó el pacto arbitral / PARTES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

El recurrente invocó la causal 1 por inoponiblidad del pacto arbitral. (...) De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si "el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia". (...) [El demandado] interpuso recurso de reposición contra esa decisión (...) [S]in embargo, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente, dado que de la lectura del contrato se observa que Viva sí fue  parte de este. (...) Ahora, su vinculación al contrato no fue la de mero supervisor, sino que incluyó una obligación directamente relacionada con la ejecución del contrato (...) y en este se pactó la cláusula compromisoria, sin que se dejara excepción alguna respecto de su alcance, por lo que debe entenderse que es aplicable a todos los que suscribieron el contrato, sin importar la calidad en la que lo hicieron, como contratante, contratista o como gerente integral.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41

REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y (iii) no permite, por regla general, atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in judicando), puesto que el juez de la anulación no es superior funcional del tribunal de arbitramento.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza y finalidad del recurso de anulación de laudo arbitral, ver sentencia de 26 de abril de 2018, Exp. 58120, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Causal de anulación de laudo arbitral / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN  - Interpuesto por el recurrente contra el auto de asunción de competencia

Causal del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (...) [D]e conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si "el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia" y, como también quedó expuesto anteriormente, el recurrente alegó la falta de competencia de los árbitros para conocer del asunto convocado, para lo cual interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal se declaró competente para conocer y resolver la controversia planteada, decisión que fue confirmada, por lo cual se cumple con el requisito en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41, NUMERAL 2

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fue impuesta por el Tribunal de arbitramento / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Debió contener las condenas ordenadas en el laudo arbitral

La Ley 1563 de 2012 dispuso en el artículo 1 (...) que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de las controversias originadas en la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, lo que guarda armonía con lo pactado en la cláusula compromisoria, y en la demanda se solicitó que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se diera por terminado y se liquidara. (...) [S]e observa que el tribunal (...) dispuso que cuando se efectuara la liquidación, bilateral o unilateral, se debían tener en cuenta las condenas a cargo de[l] (...) [demandado], es decir, el tribunal negó la liquidación judicial porque consideró que, previo a ello, se debían otorgar los plazos para que las partes intentaran llegar a un acuerdo en relación con esta, pero indicó que, cualquiera fuera la forma en la que se liquidara el contrato, ella debía contener las condenas ordenadas en el laudo arbitral y los hechos que se encontraron probados en esa decisión (...), todo lo cual estaba bajo su competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 1

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Hizo parte de las inconformidades planteadas ante la justicia arbitral / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Procedencia / SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Cargo no prospera

[E]l levantamiento de la suspensión del contrato no constituía requisito previo para el estudio las pretensiones de la demanda, (...) las causas y consecuencias de la suspensión del contrato constituían parte del objeto que se discutía en el trámite arbitral, por lo que la justicia arbitral falló sobre la controversia planteada, razón por lo cual se concluye que el  tribunal de arbitramento era competente para resolver la controversia, y, como consecuencia, el cargo no prospera.

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Alcance / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN IUDICANDO - Improcedente / TAXATIVIDAD DE CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores "in iudicando", por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CONFIGURACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - No constituye una segunda instancia / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA - Improcedente / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL

Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las (...) consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015 , en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia (...) Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente, debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento. (...) Lo anterior, toda vez que -se repite- el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la delimitación del alcance del recurso de anulación y la causal de fallo en conciencia, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 16 de abril de 2015, Exp. SU 173, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver también sentencia de 17 de agosto de 2017, Exp. 56347, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FALLO EN CONCIENCIA - Cargo infundado / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / DERECHO POSITIVO / DICTAMEN PERICIAL / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Aplicación del derecho positivo y de dictamen pericial / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA - Aplicación del derecho positivo y de dictamen pericial / LEY APLICABLE AL CONTRATO - No es objeto de análisis por parte del Tribunal de arbitramento / DEBATE SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA - Improcedente / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - No tiene facultades de juez de segunda instancia

En cuanto a la llamada por el recurrente pérdida de oportunidad, (...) queda desvirtuado que el fallo por ese perjuicio se profirió en conciencia, pues, por el contrario, el tribunal acudió tanto al derecho positivo que consideró aplicable como al dictamen pericial, para tomar una decisión sobre el monto de la indemnización. (...) En cuanto a la utilidad ocurre algo similar, el tribunal para determinar el  monto de esa indemnización, primero acudió al dictamen pericial, (...) acudió al artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, que al referirse al valor sobre el cual se genera el impuesto sobre las ventas, precisó que los honorarios o la utilidad no pueden ser inferiores a los que comercialmente correspondan a contratos iguales o similares; (...) Los argumentos restante en los que se soporta esta causal, (...) son aspectos que controvierten la decisión de fondo tomada en el laudo y el análisis que la justicia arbitral realizó del contrato y del alcance de las obligaciones de quienes lo suscribieron, lo que no es susceptible de ser revisado en este recurso. (...) Por todo lo anterior, la Sala observa que no se configuró el fallo en conciencia y que no le corresponde entrar a sopesar o corregir el análisis de la ley aplicable al contrato sub júdice, la valoración de las pruebas o la liquidación de los perjuicios realizada por el tribunal de arbitramento, dado que, en relación con el laudo arbitral, no le compete actuar como juez de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 - ARTÍCULO 3

CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN EL LAUDO ARBITRAL - Causal de anulación de laudo arbitral / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN EL LAUDO ARBITRAL - Requisitos / PROCEDENCIA DE LA ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / CONTENIDO DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA - Contradicciones o errores / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO - Oportunidad para alegarlo

[S]obre la causal (...) del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (...) referente a contener el laudo disposiciones contradictorias (...) Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda. Adicionalmente, esta causal tiene dos requisitos de procedencia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: i) que en la parte resolutiva exista contradicciones o errores o que esos errores influyan en ella y ii) que las contradicciones o errores hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo que se constituye en un requisito de procedibilidad de la causal. En el sub judice se encuentra que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad de poner tales falencias de presente ante el tribunal de arbitramento en el término oportuno para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 / NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la procedencia de la causal de anulación de laudo arbitral de disposiciones contradictorias en el laudo arbitral, ver sentencia de 13 de abril de 2015, Exp. 52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONDENA EN COSTAS / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO

Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocada frente al recurso de anulación. (...) [S]in embargo, como el pronunciamiento sobre el recurso fue extemporáneo, no se concederán agencias en derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E)

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00094-00(64143)

Actor: CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS

Demandado: EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA - VIVA- Y OTROS

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Temas: INOPONIBILIDAD DEL PACTO ARBITRAL. Causal 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. / FALTA DE COMPETENCIA. Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 / FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. No se configuran los presupuestos del fallo en conciencia cuando se pretende modificar la valoración de las pruebas / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS. Causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Requisitos de procedencia.

Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada – Empresa de Vivienda de Antioquia - Viva - contra el laudo que profirió el tribunal de arbitramento[1], dentro del trámite arbitral de la referencia, el 11 de marzo de 2019, en el cual se denegaron las pretensiones de la demanda formulada contra Fiduciaria Bogotá S.A. - Fidubogotá - y se accedió a algunas de las pretensiones de la demanda dirigidas contra Viva.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis de la controversia

Entre la Empresa de Vivienda de Antioquia - Viva[2], el Fideicomiso Fidubogotá – Empresa de Vivienda de Antioquia – Viva y el consorcio Gómez Mora San Carlos se celebró el contrato de obra civil No. 127 de 2014, para la construcción de viviendas de interés prioritario, respecto del cual el contratista narró que, debido a las actuaciones de Viva y la Fidubogotá- Viva, se entorpeció la correcta ejecución de las actividades de construcción, pues el contrato se suspendió por un inconveniente técnico, pese a lo cual, dicho contratista consideró que cumplió con las obligaciones de la fase de preconstrucción, las que solicita le sean reconocidas. Señaló que finalmente el contrato no se podía ejecutar porque el proyecto fue despriorizado para el municipio de San Carlos, pues uno de los anteriores dueños del lote destinado para la ejecución del proyecto se encontraba en la lista Clinton.

Las convocadas señalaron que el contratista había incumplido con la entrega del estudio de hidrología necesario para levantar la suspensión del contrato.  

La controversia que se sometió al tribunal de arbitramento versó, fundamentalmente, sobre el alcance del objeto contractual y su cumplimiento.

2. El procedimiento arbitral

2.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria que se pactó el 28 de julio de 2014[3] en el "CONTRATO DE OBRA CIVIL No. 127 DE 2014 PARA REALIZAR 'EL DISEÑO  Y CONSTRUCCIÓN DE LAS VIVIENDAS DE INTERÉS PRIORITARIO QUE, EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE VIVIENDA GRATUITA DEL GOBIERNO NACIONAL, SE TENGAN PREVISTAS PARA EL MUNICIPIO DE SAN CARLOS' CELEBRADO ENTRE LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A ACTUANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ – EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA VIVA Y CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS"[4] se adelantó un trámite arbitral que culminó con el laudo de 11 de marzo de 2019, en el cual se negaron las pretensiones formuladas contra Fidubogotá, se aceptaron algunas de las pretensiones de la demanda dirigida contra Viva, se declaró que esa empresa incumplió el contrato de obra, así como su terminación desde la ejecutoria del laudo, se ordenó tener en cuenta las pautas dadas en el laudo para la liquidación del contrato, se impuso una condena a Viva por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del consorcio y por la afectación de su K de contratación y se negaron otras pretensiones.

2.2. La demanda

La demanda se presentó el 26 de septiembre de 2017[5] con fundamento en el contrato de obra civil No. 127 de 2014.

El convocante indicó que el Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivenda y la Empresa de Vivienda de Antioquia -Viva- suscribieron dos convenios interadministrativo (el 34 de 2012 y el 87 de 2013), con el fin de lograr el acceso efectivo a la vivienda de los hogares de menores ingresos, mediante el programa de vivienda de interés prioritario.

En virtud de dichos convenios Fonvivenda se obligó, entre otros, a destinar los recursos del subsidio para la adquisición o construcción de las viviendas; por su parte, Viva se comprometió a formular, gestionar y ejecutar los proyectos de vivienda de interés prioritario, para lo cual asumió su gerencia integral. Dentro de sus obligaciones se encontraba la de gestionar las licencias, permisos y trámites que se requirieran, así como el saneamiento de los predios para su transferencia a los beneficiarios.

Expuso que en desarrollo de esos convenios y de conformidad con la Ley 1537 de 2012 se suscribió el contrato de fiducia mercantil de administración y pago con la Fiduciaria Bogotá S.A., con el que se constituyó el patrimonio autónomo matriz (Fideicomiso, Empresa de Vivienda de Antioquia, Viva), el que a su vez constituyó el patrimonio autónomo derivado denominado Fideicomiso San Carlos.

Indicó que el Fideicomiso Fidubogotá - Empresa de Vivienda de Antioquia, Viva realizó la invitación privada No. 064 de 2014 con el fin de contratar el diseño y construcción de 400 viviendas de interés prioritario para el municipio de San Carlos, Antioquia, en la cual resultó seleccionado el Consorcio Gómez Mora San Carlos y que dio origen al contrato de obra 127 de 28 de julio de 2014.

Especificó que el objeto del contrato era el diseño y construcción de 400 viviendas de interés prioritario en el marco del programa de vivienda gratuita que el gobierno nacional tuviera prevista para el municipio de San Carlos.

Narró que en el desarrollo del contrato se encontró un inconveniente técnico que requería que se realizara un estudio hidrológico a cargo de Viva, para definir la cota de inundación, motivo por el cual el 10 de octubre de 2014 se suspendió el contrato.

Afirmó que el contratista cumplió con todas sus obligaciones preconstructivas y se allanó a cumplir las de la fase constructiva; sin embargo, por causas no atribuibles al consorcio, el contrato seguía suspendido para la fecha de presentación de la demanda arbitral.

Adujo que, ante la ausencia de respuesta para el reinicio de las actividades pactadas, el contratista activó la etapa de arreglo directo, según lo acordado en el contrato, en desarrollo de la cual se hizo evidente que los predios en los que se iba a ejecutar el proyecto tenían problemas, pues uno de los anteriores dueños estaba reportado en la lista Clinton, lo que originó que Fonvivienda despriorizara los cupos para el municipio de San Carlos e hizo evidente el incumplimiento de Viva, al no garantizar el saneamiento jurídico del predio.

En la demanda, el convocante solicitó que: i) se declarara el incumplimiento del contrato No. 127 de 2014 por parte de Viva y del Fideicomiso Fidubogotá – Viva, ii) se les declarara contractual y solidariamente responsables por las actividades efectuadas no pagadas, por la utilidad razonablemente esperada y por los perjuicios ocasionados, iii) se les condenara a pagar interese moratorios y iv) que se diera por terminado y se liquidara el contrato.

2.3. Contestación de la demanda

En la contestación de la demanda Viva se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y dijo que algunos no le constaban, formuló varias excepciones, así:

i) Violación al debido proceso y falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual indicó que no reconocía como su juez natural al tribunal de arbitramento, en tanto consideró que no se le ha debido vincular al trámite arbitral, ya que, si bien suscribió el contrato, lo hizo en calidad de gerente, sin asumir obligaciones como contratante ni como contratista ejecutor, por lo cual la cláusula compromisoria no le era oponible.

ii) Falta de competencia del tribunal de arbitramento, que se evidencia en dos aspectos que fueron excluidos de la cláusula compromisoria: a) asuntos de carácter técnico y b) la liquidación del contrato.

iii) Que actuó en cumplimiento de un deber legal, para lo cual señaló que Viva suscribió con el Ministerio de Vivienda los convenios interadministrativos 034 de 2012 y 087 de 2013 y que, en el marco de dichos convenios, el municipio de San Carlos postuló ante ese Ministerio un lote denominado Urbanización Ciudadela Medellín, al que Findeter (entidad asignada por el Ministerio de Vivienda) le dio viabilidad técnica, jurídica e indicó que era apto para la construcción de vivienda de interés prioritario y, como consecuencia, al ser Findeter  una entidad financiera, se presumía, indicó Viva, que verificó el registro de la lista OFAC (Clinton), sin que se hubiera generado ninguna alerta al respecto, razón por la cual se adelantó la invitación pública 064 de 2014.

Indicó que, de conformidad con la Ley 1537 de 2012, Viva actuó en cumplimiento de un deber legal, por lo cual se le designó como gerente integral del proyecto de vivienda gratuita en el departamento de Antioquia, para cuyo desarrollo se suscribió el fideicomiso de administración y pagos con Fiduciaria Bogotá S.A., entidad que celebró el contrato de obra civil No. 127 de 2014 con el Consorcio Gómez Mora San Carlos.

Precisó que fue necesario suspender la ejecución del contrato por razones técnicas, las que a la fecha de la contestación de la demanda no se habían superado porque el contratista no había realizado el estudio hidrológico del lote, estudio que estaba a su cargo.

iv) Agregó que Viva cumplió con las obligaciones a su cargo, referidas a la gerencia del proyecto o como supervisor general del programa.

Como excepciones subsidiarias propuso las de excepción de contrato no cumplido y culpa exclusiva de un tercero.

Por su parte, el Fideicomiso Fidubogotá – Viva se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que el tribunal de arbitramento no tenía competencia para liquidar el contrato y que no podía declarar el incumplimiento, ni dar por terminado un contrato que se encontraba suspendido.

Indicó que la necesidad de suspender el contrato se debió a la falta del estudio hidrológico, obligación que se encontraba en cabeza del contratista, cuyo incumplimiento impidió la ejecución del contrato, por lo que era el contratista el incumplido y no las convocadas.

Precisó que Viva no era parte del contrato, sino que fungió como supervisor, razón por la cual no se podía hablar de obligación solidaria entre el fideicomiso y Viva.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, excepción de contrato no cumplido, "la propia culpa"[6], inepta demanda e inexistencia del demandante.

2.4. Autos de instalación y admisión del trámite

El 8 de febrero de 2018 se declaró instalado el tribunal de arbitramento y se inadmitió la demanda arbitral[7], una vez subsanada, se admitió el 12 de marzo de ese mismo año.

2.5. Competencia del Tribunal

En la primera audiencia de trámite el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer y decidir las controversias sometidas al proceso arbitral[9].

Contra esa decisión Viva interpuso recurso de reposición, al considerar que esa empresa no era parte del contrato de obra 127, sino que actuó como su supervisora, por lo que, al no ser parte del contrato, el Tribunal no era competente para sancionarla. El recurso que fue coadyuvado por Fidubogotá.

El tribunal de arbitramento confirmó la decisión recurrida, al considerar que, a primera vista, se advertía que Viva suscribió el contrato de obra sobre el cual recaía la controversia y que ese no era el momento procesal para estudiar asuntos relacionados con el fondo de la controversia, tales como el alcance de las obligaciones de Viva y si era parte o no del contrato.

En la continuación de la primera audiencia de trámite[10] se decretaron las pruebas correspondientes.

2.6. Concepto del Ministerio Público

Dentro del trámite arbitral, la Procuraduría 112 Judicial II para asuntos administrativos presentó su concepto ante el tribunal de arbitramento el 21 de octubre de 2018, en el cual expuso que debía proferirse un fallo favorable a las pretensiones del convocante, por considerar que los convocados no cumplieron con sus obligaciones y esas omisiones impidieron que el contrato se pudiera ejecutar correctamente. Agregó que, frente a la despriorización de cupos para el municipio de San Carlos, se hacía evidente la imposibilidad de desarrollar el proyecto por estar uno de los anteriores dueños del predio reportado en la lista Clinton, sin que los contratantes hubieren propuesto una alternativa que diera viabilidad a su ejecución[11].

3. El laudo arbitral

En el laudo arbitral proferido el 11 de marzo de 2019, contra el cual se presentó el recurso extraordinario de anulación que ahora se resuelve, el tribunal de arbitramento se detuvo en identificar el marco legal del contrato, constituido por la Ley 1537 de 2012, explicó el proceso para la construcción de vivienda de interés prioritario, las reglas del cumplimiento contractual pactadas, el propósito de la suspensión del contrato, el momento a partir del cual se superaron los inconvenientes técnicos, el contenido de las prestaciones contractuales y, después de presentar el análisis del acervo probatorio, resolvió (se transcribe de forma literal):

"Primero.- Declarar infundadas las tachas por sospecha formuladas en relación con los testigos Javier Alonso Valdés Barcha y Jaider Sepúlveda García conforme a las consideraciones contenidas en la parte motiva de la presente providencia.

"Segundo.- Declarar infundadas las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda por parte de la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA, principales y subsidiarias, denominadas 'Violación al debido proceso', 'Falta de legitimación en la causa por pasiva', 'Falta de competencia por la materia de los temas debatidos (técnicos), 'Falta de competencia para liquidar el contrato', 'La EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA actuó en cumplimiento de un deber legal", 'Cumplimiento de obligaciones como Gerencia Integral o Supervisor General del Programa, 'Excepción de contrato no cumplido' y 'Culpa exclusiva de un tercero'.

"Tercero.- En los términos y bajo las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas por los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS en contra FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. – FIDUBOGOTÁ.

"Cuarto.- Declarar la prosperidad de la pretensión primera principal de la demanda y declarar, en los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, que la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA incumplió el Contrato de Obra No. 127 de 2014.

"Quinto.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión consecuencial de la primera principal de la demanda, en los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, en el sentido de acogerla en cuanto a que el Contrato de Obra No. 127 de 2014 se encuentra terminado a partir de la firmeza del presente laudo, terminación que es consecuencia del incumplimiento de dicho Contrato, declarado conforme a la anterior resolutiva, imputable a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA.

"Sexto.- Negar parcialmente la pretensión consecuencial de la primera principal de la demanda, en los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia en el sentido de no acceder a la liquidación del Contrato de Obra No. 127 de 2014.

"Séptimo.- Negar las pretensión segunda principal de la demanda y en consecuencia declarar, en los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, que no existe solidaridad entre las convocadas EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. – FIDUBOGOTÁ.

"Octavo.- En los términos y con las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, declarar la prosperidad parcial de la pretensión consecuencial de la segunda principal de la demanda, distinguida con el numeral 3.4 literales e) y f) parcialmente, y denegar las pretensiones consecuenciales distinguidas con el numeral 3.4 literales a), b), c) y d), por las razones expresadas en la parte considerativa y numeral 3.5.

"Noveno.- Ordenar que al liquidarse el Contrato No. 127 de 2014, bilateral o unilateralmente, VIVA lo haga con observancia de las pautas fijadas por el Tribunal en los términos de las consideraciones de esta providencia, formuladas al resolver la pretensión consecuencial de la segunda principal, distinguida con el numeral 3.4 literales a), b), c) y d).

"Décimo.- Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, JORGE ENRIQUE MORA S.A.S., HAG S.A.S. y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, la suma de MIL SESENTA y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA y OCHO PESOS CON CINCUENTA y DOS CENTAVOS ($1.061'277.948,52) por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del CONSORCIO y a la afectación de su K de Contratación, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE ENRIQUE MORA HENAO S.A.S., la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA y CUATRO PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($536'638.974,26); a favor de la sociedad HAG S.A.S., la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA y NUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($212'255.589,70) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad de TRESCIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA y CUATRO MIL PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($318'383.384,50).

"Décimo primero.- Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, señores JORGE ENRIQUE MORA S.A.S., HAG S.A.S. y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR, la suma de CINCUENTA y OCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA y CUATRO PESOS ($58'668.754,00) por concepto de costas y agencias en derecho, según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE ENRIQUE MORA HENAO S.A.S., la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($29'334.377); a favor de la sociedad HAG S.A.S., la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA y TRES SETECIENTOS CINCUENTA PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($11'733.750,80) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS (sic) PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($17'600.626,20).

"Décimo segundo.- En los términos y bajo las precisiones expresadas en la parte considerativa de esta providencia, abstenerse de imponer a los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS, señores JORGE ENRIQUE MORA HENAO, JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR y a la sociedad HAG S.A.S. la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso.

"Décimo tercero.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los integrantes del Tribunal.

"Décimo cuarto.- Expedir con destino a las partes copias auténticas de la presente providencia con las constancia de ley, una vez resueltas las eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación.

"Décimo quinto.- Ordenar la expedición de copia del presente laudo con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.

"Décimo sexto.- Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, para su archivo"[12].

Más adelante, en el análisis de las causales impetradas, se transcribirán algunas de las consideraciones en que se fundó el laudo arbitral.

4. Solicitud de aclaración

El convocante presentó la solicitud de aclaraciones al laudo arbitral, petición en virtud de la cual se dispuso (se trascribe de forma literal):

"PRIMERO: Denegar las PRIMERA solicitud de corrección del Laudo Arbitral presentada por la parte convocante.

"SEGUNDO: Corregir de oficio los errores aritméticos advertidos en numeral décimo del lauco.

"TERCERO: Conceder parcialmente la SEGUNDA solicitud de complementación o adición del Laudo Arbitral en el entendido de que la actualización de la condena se hará conforme a lo pretendido por el CONSORCIO para que esta se calcule con fundamente en el Índice de Precios al Consumidor – IPC desde la fecha de radicación de la demanda hasta la fecha del laudo de acuerdo con la tabla de actualización inserta en la parte resolutiva del presente auto.

"CUARTO: En consecuencia, el texto del numeral décimo del laudo es el siguiente.

Condenar a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA a pagar a favor de los integrantes del CONSORCIO GÓMEZ MORA  SAN CARLOS, JORGE ENRIQUE MORA S.A.S, HAG S.A.S. y JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la suma de MIL OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($1.082.670.796,19) por concepto de perjuicios asociados a la utilidad razonable dejada de percibir por los integrantes del CONSORCIO y a la afectación de su K de Contratación, valores actualizados con el IPC entre las fecha de presentación de la demanda arbitral (26 de septiembre de 2017) y la fecha del aludo, la cual deberá ser pagada a cada uno de ellos así: a favor de la sociedad JORGE ENRIQUE MORA HENAO S.A.S., la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS (sic) PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($488.213.326,47); a favor de la sociedad HAG S.A.S., la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($271.819.518,80) y a favor del señor JOSÉ IVÁN GÓMEZ SALAZAR la cantidad de TRESCIENTOS VBEINTIDOS (sic) MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS (322.637.950,92).

En todo el contenido restante, el laudo no contiene ninguna modificación"[13].

5. Trámite procesal del recurso extraordinario de anulación

El 9 de mayo de 2019, Viva interpuso y sustentó, a través de su apoderado, el recurso de anulación contra el laudo arbitral[14], en la forma que se detallará más adelante; la secretaría del tribunal de arbitramento dio traslado del citado recurso el 10 de mayo de 2019[15], el Consorcio Gómez Mora San Carlos presentó la respectiva contestación en forma extemporánea[16] (el 5 de junio de 2019), en tanto el término de 15 días venció el 31 de mayo del año en curso, razón por la cual no se tendrá en cuenta.

Después de recibidos los escritos correspondientes, el expediente fue remitido al Consejo de Estado y, mediante providencia del 30 de agosto de 2019, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el convocado y suspendió la ejecución del laudo arbitral[17].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala seguirá el siguiente orden de razonamiento: 1) jurisdicción y competencia; 2) oportunidad en la presentación del recurso; 3) causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso; 4) causal 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por inoponibilidad del pacto arbitral; 5) causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por falta de competencia del tribunal de arbitramento; 6) causal 7  del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por fallo en conciencia; 7) causal 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 interpuesta por contener el laudo disposiciones contradictorias; 8) costas.

1. Jurisdicción y competencia

Se reafirma lo dispuesto en el auto de 30 de agosto de 2019 acerca de la jurisdicción y la competencia para conocer del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que una de las partes del conflicto contractual que se desató con el laudo arbitral – Empresa de Vivienda de Antioquia, Viva- "es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden departamental, con capital 100% público, vinculada al departamento de Antioquia"[18].

Se puntualiza que corresponde a esta Sala conocer del recurso, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[19] y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.

2. Oportunidad en la presentación del recurso

Se verifica la oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de anulación, tal como se expuso en el auto de admisión, toda vez que la decisión de denegar la solicitud de aclaración del laudo se notificó por correo electrónico el 22 de marzo de 2019 y el recurso de anulación se presentó ante el tribunal de arbitramento el 9 de mayo de siguiente, fecha en la que no había vencido el término de 30 días fijado en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[21].

3. Causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso

El convocante interpuso el recurso de anulación contra el laudo arbitral con fundamento, en su orden, en las causales 1[22], 2[23], 7[24] y 8[25] del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, según se detalla a continuación.

4. Causal del numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

4.1. Argumentos del recurrente

El recurrente invocó la causal 1 por inoponiblidad del pacto arbitral. Señaló que, a lo largo de todo el proceso arbitral, en la audiencia de instalación, en el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio, en la contestación de la demanda, en la audiencia de conciliación y en los alegatos de conclusión puso de presente que las partes del contrato de obra No. 127 de 2014 eran la Fiduciaria Bogotá, como vocera del fideicomiso, y el consorcio Gómez Mora San Carlos, no así Viva, empresa que fungió como supervisora general del proyecto, lo que se derivó de los convenios interadministrativos 034 de 2012 y 087 de 2013 suscritos con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en los que se le designó como gerente integral del programa de vivienda gratuita en el departamento de Antioquia.

Explicó que el tribunal no comprendió que Viva no era parte del contrato y también confundió la figura del patrimonio autónomo, pues habló indistintamente de la fiduciaria y del fideicomiso, como si fueran lo mismo, por lo que pasó a explicar el concepto de patrimonio autónomo.

Agregó que, como Viva no fue parte del contrato la cláusula compromisoria, no la cobijaba, lo dijo en los siguientes términos (se trascribe de forma literal):

"En ese contrato [el de obra pública 127 de 2014], las partes (Fideicomiso y Consorcio) pactaron una cláusula compromisoria, defiriendo el conocimiento de las controversias derivadas de ese contrato a un tribunal de arbitramento. Ese contrato no lo suscribió VIVA, la cláusula no la pactó VIVA y, por tanto, VIVA no podía ser llamada a este Tribunal de Arbitramento, como lo sostiene a lo largo del proceso, razón por la cual ahora predica la inoponibilidad del pacto arbitral en virtud del cual finalmente se dictó un laudo en su contra"[26]

4.2. Consideraciones de la Sala en torno de la causal de inoponibilidad del pacto arbitral

El debate planteado por el recurrente en esta causal se circunscribe a determinar si a Viva le era oponible la cláusula compromisoria que se pactó en el contrato de obra No. 127 de 2014.  

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si "el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia". Viva interpuso recurso de reposición contra esa decisión, con fundamento en los siguientes argumentos (se copia textualmente, como obra en el original):

"Desde la notificación del auto de instalación del Tribunal, VIVA ha reiterado que éste no es competente, y en audiencia del 18 de febrero, el Tribunal manifestó en su momento que era muy prematuro para pronunciarse de fondo sobre su competencia. Pero, es esta la audiencia donde se analiza la competencia del mismo y se debe analizar el contrato entre el Consorcio y VIVA, en donde VIVA actúa en cumplimiento de convenios entre ella y FONVIVIENDA y en donde actua solo y únicamente como supervisor. Al principio del contrato estan las definiciones que identifican quien es el contratista y este es el consorcio y que la contratante es FIDUBOGOTA actuando unica y exclusivamente como vocera y que VIVA figura como gerente integral del contrato y no se puede pretender que un supervisor termine siendo llamado a responder por las obligaciones de las partes y la gerente del momento suscribe como supervisor integral del contrato y como tal no puede ser condenada al pago de dineros. Adicionalmente, tenemos que analizar la posibilidad que el Tribunal no es competente para sancionar a VIVA y que en materia privada tuvo que otorgar la competencia, lo cual no sucedió y que por ende, vulnera el debido proceso por no tener competencia y no es este tribunal el juez natural, pues VIVA es supervisor del contrato. Viva no es parte y la clausula vincula a las partes y al no ser parte, no es el juez natural.

"VIVA no tiene facultades exorbitantes ni excepcionales, es un contrato privado y que las partes hubieren contemplado en la clausula las facultades para liquidar el contrato y no lo hicieron. Se puede liquidar solo si las partes han otorgado las facultades mencionadas en la misma (el apoderado lee la cláusula compromisoria) y como se puede ver, no existe la facultad otorgada por las partes para liquidar el contrato"[27].

El recurrente indicó en forma reiterada que Viva no era parte del contrato y que el tribunal no tenía competencia para condenarla, por no ser su juez natural, de lo cual se puede entender que en el recurso así presentado indirectamente habló de la inoponibilidad de la cláusula compromisoria para Viva por no ser parte del contrato de obra; sin embargo, la Sala encuentra que no le asiste razón al recurrente, dado que de la lectura del contrato se observa que Viva sí fue  parte de este.

En efecto, en ese negocio jurídico se lee (transcripción literal):

"CONTRATO DE OBRA CIVIL

Entre los suscritos: ... Representante Legal de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ... actuando en este acto como vocera y administradora del FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ – EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA ..., quien en adelante y para los efectos del presente documento se denominará EL CONTRATANTE y/o LA FIDUCIARIA, BEATRIZ ELENA RAVE HERRERA ... quien en el presente documento actúa en su condición de Gerente General de la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA ... actuando en representación de la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA... quien en adelante y para efectos de este contrato se denominará EL GERENTE INTEGRAL y/o VIVA, y JORGE ENRIQUE MORA HENAO ... quien actúa en calidad de Representante Legal de CONSORCIO GÓMEZ MORA SAN CARLOS ... quien en adelante y para efectos del presente contrato se denominará el CONTRATISTA y/o EL CONSTRUCTOR, se celebra el presente contrato".

Ahora, su vinculación al contrato no fue la de mero supervisor[29], sino que incluyó una obligación directamente relacionada con la ejecución del contrato, referente a que la gerencia integral del proyecto se obligaba a entregar "el lote donde se llevará a cabo el proyecto completamente saneado, demostrando tal saneamiento con los documentos de ley y libre de invasores".

De lo anterior salta a la vista que Viva fungió como parte del contrato en calidad de gerente integral, en virtud de la cual lo suscribió y en este se pactó la cláusula compromisoria, sin que se dejara excepción alguna respecto de su alcance, por lo que debe entenderse que es aplicable a todos los que suscribieron el contrato, sin importar la calidad en la que lo hicieron, como contratante, contratista o como gerente integral.

Ahora, cosa diferente es determinar el contenido y alcance de las obligaciones a las que se comprometieron cada una de las partes del contrato, entre ellas las de Viva, pero ello escapa a la naturaleza de este recurso, en el que no se pueden estudiar aspectos de fondo, ya que debe recordarse que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación[31] ha precisado que el recurso de anulación: (i) es de carácter excepcional, restrictivo, extraordinario y, por consiguiente, no constituye una instancia adicional al proceso arbitral, (ii) se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y (iii) no permite, por regla general, atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo (errores in judicando), puesto que el juez de la anulación no es superior funcional del tribunal de arbitramento.

Por lo expuesto anteriormente, no prospera el cargo propuesto.

5. Causal del numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

5.1. Argumentos del recurrente

El recurrente consideró que el tribunal de arbitramento no tenía competencia para ordenar a Viva que liquidara el contrato de obra No. 127 de 2014, por cuanto no era la contratante. Indicó que "sería discutible si el juez ordinario podría válidamente ordenar a un tercero que liquide un contrato estatal, pero ya en materia arbitral ello es impensable"[32].

Agregó que en la cláusula compromisoria las partes delimitaron los asuntos que podían ser definidos por los árbitros, aspectos que se concretan con las pretensiones y excepciones que se propongan. Explicó que en el presente caso la competencia de los árbitros se fijó para conocer sobre las controversias que puedan surgir del contrato: validez, existencia, ejecución y liquidación, pero frente al último evento la competencia era para que el tribunal liquidara el contrato, mas no para ordenarle a Viva que lo liquidara.

De otra parte, señaló que el tribunal obró sin competencia al acceder a las pretensiones de incumplimiento del contrato y de condena por los perjuicios causados, pues, previo a ello, ha debido levantarse la suspensión del contrato; sin embargo, ello no se solicitó en el libelo arbitral, lo que configuró la inepta demanda, excepción que fue propuesta por Fidubogotá, pero que fue negada.

Concluyó que, como el contrato estaba suspendido, el hecho de acceder a esas pretensiones implicó que los árbitros obraran por fuera de su competencia.

5.2. Consideraciones de la Sala en torno de la causal de falta de competencia

Como se indicó al estudiar la causal anterior, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esta causal solo se puede alegar si "el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia" y, como también quedó expuesto anteriormente, el recurrente alegó la falta de competencia de los árbitros para conocer del asunto convocado, para lo cual interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal se declaró competente para conocer y resolver la controversia planteada, decisión que fue confirmada, por lo cual se cumple con el requisito en mención.

Los fundamentos de esta causal de anulación se refieren a la falta de competencia de los árbitros por dos aspectos: i) no se le podía ordenar a Viva adelantar la liquidación del contrato, porque esa empresa no fue parte de este y porque la pretensión estaba encaminada a que la efectuara el tribunal de arbitramento y no Viva y ii) como el contrato se encontraba suspendido, era necesario que, previo a acceder a la pretensiones de la demanda, se levantara su suspensión.

La Ley 1563 de 2012 dispuso en el artículo 1:

"DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

"El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

"El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

"En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho".

De la anterior disposición se colige que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de las controversias originadas en la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, lo que guarda armonía con lo pactado en la cláusula compromisoria[33], y en la demanda se solicitó que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se diera por terminado y se liquidara.

El tribunal de arbitramento indicó que los contratos pueden ser liquidados bilateral, unilateral y judicialmente, cuando se han vencidos los plazos para aquellas. Sostuvo que en el caso que se sometió a su consideración, como el contrato se encontraba suspendido, no se agotaron los plazos para que se efectuara la liquidación bilateral y unilateral, los que se debían agotar previamente a la liquidación judicial, por lo cual concluyó que ese tribunal no tenía la facultad para liquidarlo; sin embargo, precisó que en el laudo arbitral sí podían reconocerse derechos y obligaciones a cargo de las partes, que se debían incluir en la liquidación del contrato[34] y en la parte resolutiva indicó:

"Noveno.- Ordenar que al liquidarse el Contrato No. 127 de 2014, bilateral o unilateralmente, VIVA lo haga con observancia de las pautas fijadas por el Tribunal en los términos de las consideraciones de esta providencia, formuladas al resolver la pretensión consecuencia de la segunda principal, distinguida con el numeral 3.4 literales a), b) c) y d)"[35].

Así las cosas, se observa que el tribunal no le ordenó a Viva efectuar la liquidación del contrato, pero dispuso que cuando se efectuara la liquidación, bilateral o unilateral, se debían tener en cuenta las condenas a cargo de Viva, es decir, el tribunal negó la liquidación judicial porque consideró que, previo a ello, se debían otorgar los plazos para que las partes intentaran llegar a un acuerdo en relación con esta, pero indicó que, cualquiera fuera la forma en la que se liquidara el contrato, ella debía contener las condenas ordenadas en el laudo arbitral y los hechos que se encontraron probados en esa decisión.

No se observa entonces que el tribunal haya fallado por fuera de su competencia, pues no le impuso a Viva la obligación de liquidar el contrato, como erróneamente lo interpretó el recurrente, sino que le ordenó que, cuando se agotara esa etapa, se tuvieran en cuenta las condenas impuestas y los hechos probados en esa decisión, todo lo cual estaba bajo su competencia.

De otra parte, el recurrente señaló que el tribunal no tenía competencia para estudiar las pretensiones propuestas, porque el contrato estaba suspendido, y que, solo se podía pronunciar sobre ellas, si previamente se hubiera solicitado que se levantara dicha suspensión.

La Sala considera que tal supuesto no era un requisito para que se estudiaran las pretensiones de la demanda, pues precisamente el hecho de la suspensión indefinida del contrato llevó a que el convocante solicitara que se declarara el incumplimiento y la terminación del contrato por la imposibilidad de su ejecución, ante la despriorización del proyecto para el municipio de San Carlos.

Dicho en otras palabras, el levantamiento de la suspensión del contrato no constituía requisito previo para el estudio las pretensiones de la demanda, porque uno de los argumentos para que se declarara la omisión en el cumplimiento de las obligaciones fue precisamente que, una vez superado el inconveniente técnico, respecto de la cota de inundación, el contrato continuaba suspendido, pese a que el contratista había hecho entrega de estudios y diseños de la fase preconstructiva y que, ante la ausencia de respuesta para el reinicio de las actividades[36], realizó convocatoria para iniciar la fase de acuerdo directo.

Así entonces, las causas y consecuencias de la suspensión del contrato constituían parte del objeto que se discutía en el trámite arbitral, por lo que la justicia arbitral falló sobre la controversia planteada, razón por lo cual se concluye que el  tribunal de arbitramento era competente para resolver la controversia, y, como consecuencia, el cargo no prospera.

6. Causal del numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

6.1. Argumentos del recurrente

6.1.1. El recurrente indicó que en el contrato se pactó que el arbitramento se decidiría en derecho; sin embargo, consideró que los árbitros profirieron un fallo en conciencia por déficit probatorio, en tanto se condenó a Viva a indemnizar al consorcio Gómez Mora por unos conceptos que no se probaron en el trámite arbitral, como lo son: i) la pérdida de oportunidad, ii) la utilidad, iii) las actividades señaladas en la pretensión 3.4 literales a) a d) y iv) desconoció la prueba referente a que el contratante era el patrimonio autónomo.

i) En lo que tiene que ver con la determinación de la pérdida de oportunidad, se apoyó en las razones esgrimidas en el salvamento de voto que se presentó al laudo arbitral, para indicar que esa condena no se soportó en pruebas efectivamente aportadas, ni en una situación concreta que diera certeza de la ocurrencia del perjuicio, sino que fue un raciocinio de algo probable.

ii) En cuanto al valor reconocido por el tribunal por concepto de utilidad, el recurrente señaló que el fallo fue en conciencia porque se reconoció el 5% del valor total del contrato, sin descontar los impuestos, la administración, publicaciones y estampillas, entre otros.

iii) De otra parte, puso de presente que en el laudo existe una aparente contradicción, pues, en su concepto, en una parte parece acceder a la pretensión 3.4 literales a) a d)[37], pero posteriormente dice que no las acoge; sin embargo, adujo el recurrente que en el caso de entenderse que si accedió a ellas, se hizo sin soporte probatorio alguno, pues el peritaje no da cuenta de esos perjuicios, ni se allegaron las constancias de haber incurrido en gastos administrativos.

iv) Finalmente, el recurrente aduce que también se incurre en un laudo en conciencia porque los árbitros desconocieron el contrato como prueba, el que indica que el contratante era el patrimonio autónomo y no Viva, error que lo llevó a condenar solo a esta última y a absolver al fideicomiso, con el argumento de que la fiducia no era parte sino una vocera.

6.1.2 De otro lado, indicó que se profirió un fallo en conciencia "por déficit normativo"[38] por: i) confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso y ii) por desconocer el contenido y alcance de la excepción de inepta demanda.

i) Señaló que el fallo en conciencia se deriva del desconocimiento de la regulación legal que rige los patrimonios autónomos y los contratos que celebra, lo que implicó que el tribunal de arbitramento se negara a aceptar que Viva no era parte del contrato, se profiriera una condena en su contra y se absolviera a la Fiduciaria.

ii) Sumado a lo anterior, considera que el fundamento con el cual se resolvió la excepción de inepta demanda es un "mero parecer, lo que les dicta su conciencia y exponen casi que una razón de conveniencia"[39] y que no se aplicaron normas jurídicas en la resolución de ella.

6.2. Consideraciones de la Sala en torno de la causal de fallo en conciencia

Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015[40], en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia (se transcribe de forma literal):

"El recurso extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita  a cuestionar asuntos de  forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos.

 

"(...).

"De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo ... en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada ('ex aequo et bono')".

La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores "in iudicando", por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.

Lo anterior se puede observar en el siguiente razonamiento de la Corte Constitucional (se transcribe de forma literal):

"En este punto, se destacó que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento del errores in iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso de anulación no tiene tal condición. // (...) el fallo atacado, contiene una censura a la interpretación de las reglas del contrato de concesión y, a la valoración de las pruebas que en su momento hicieran los árbitros del contrato de concesión celebrado (...). Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley. Del mismo modo, al fungir materialmente como segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto procedimental, pues, surtió un trámite que no le está autorizado por el ordenamiento jurídico en asuntos como el revisado"[41].

Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente[42], debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento.

Se agrega que el peso específico que el tribunal de arbitramento otorga a unas pruebas sobre las otras tampoco constituye argumento válido para fundar el fallo en conciencia, como lo ha expuesto esta Corporación en reiterados pronunciamientos[43].

Lo anterior, toda vez que –se repite- el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento.

Adicionalmente, en providencia del 17 de agosto de 2017[44], esta Subsección realizó un recorrido jurisprudencial respecto de la causal de anulación anotada y, con base en él, extrajo las siguientes conclusiones que abarcan de manera concisa y clara el estado actual de la jurisprudencia al respecto, así (se transcribe como obra en la providencia):

"Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:

"1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[45].

"2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.

"3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

"La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.  

"El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

"4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

"5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.  

"6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia" (destaca la Sala).

En el sub lite, la censura contra el laudo impugnado reside, fundamentalmente, en que la decisión arbitral no estuvo soportada en el material probatorio al decidirse el monto de la indemnización por la pérdida de oportunidad, la utilidad, lo relacionado en la pretensión 3.4 y que el contratante era el patrimonio autónomo, así como por el desconocimiento de normas de derecho positivo, al confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso y al resolver la excepción de inepta demanda.

En cuanto a la llamada por el recurrente pérdida de oportunidad, referente al bloqueo, pérdida, afectación de la capacidad residual de contratación (K), el análisis que hizo el tribunal siguió el siguiente lineamiento, en primer lugar buscó determinar ese concepto, para ello acudió a la "Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública"[46] de Colombia Compra Eficiente, luego acudió a la legislación que indica cómo se determina esa capacidad residual de contratación, artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 (corregido por el artículo 1 del Decreto 476 de 2014) y la manera en que aquella se acredita,  artículo 1 del Decreto 791 de 2014, con fundamento en los cuales determinó la fórmula para encontrar el saldo de los contratos en ejecución. Posteriormente, una vez determinó lo anterior, acudió al dictamen pericial y lo armonizó con la teoría explicada. Finalmente, analizada la normativa legal y el peritaje concluyo:

"(...) es indudable que la inejecución del Contrato y la prolongación e injustificada suspensión del mismo causaron perjuicios al CONSORCIO y a sus integrantes, en la medida en que su capacidad residual de contratación se vio afectada por un SCE equivalente al valor total del Contrato para el CONSORCIO y por un valor equivalente a su participación en él para cada uno de sus miembros"[47].

Como consecuencia, acogió los valores contenidos en el dictamen pericial para condenar por ese ítem[48].

Así las cosas, queda desvirtuado que el fallo por ese perjuicio se profirió en conciencia, pues, por el contrario, el tribunal acudió tanto al derecho positivo que consideró aplicable como al dictamen pericial, para tomar una decisión sobre el monto de la indemnización.

En cuanto a la utilidad ocurre algo similar, el tribunal para determinar el  monto de esa indemnización, primero acudió al dictamen pericial, según el cual la utilidad no fue calculada en la propuesta, motivo por el cual de ella no se podía establecer ese monto; sin embargo, se acudió al artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, que al referirse al valor sobre el cual se genera el impuesto sobre las ventas, precisó que los honorarios o la utilidad no pueden ser inferiores a los que comercialmente correspondan a contratos iguales o similares; a su vez, el perito indicó que en contratos similares se previó una utilidad del 5%, lo que fue acogido por el tribunal de arbitramento.

Como se ve, el monto de la indemnización por concepto de utilidad se derivó del acervo probatorio y del respaldo legal, cosa diferente es que el recurrente considere que se debieron hacer descuentos que no fueron puestos de presente en el trámite arbitral, pues, como se señaló en el laudo, "lo dicho por el perito en este punto, no fue objeto de debate por ninguna de las convocadas"[49] y no puede el recurrente ahora presentar argumentos que debió discutir en la etapa procesal pertinente ante la justicia arbitral, los que, por demás, no desvirtúan que en el laudo se haya realizado el correspondiente análisis en derecho, lo que lo aleja de un fallo en conciencia.

En lo referente a los literales a) a d) de la pretensión 3.4, la Sala encuentra que no fueron acogidas por el tribunal, pues consideró que corresponden a actividades efectuadas y no pagadas que deben ser contempladas al liquidarse el contrato, lo que en efecto se dispuso en la parte resolutiva del laudo en el numeral octavo, en la que se decidió, entre otras disposiciones: "denegar las pretensiones consecuencia distinguidas con el numeral 3.4 literales a), b), c) y d), por las razones expresadas en la parte considerativa (...)". Así las cosas, la causal carece de fundamento fáctico, dado que no se puede alegar que la condena por esos aspectos se hizo sin soporte probatorio, cuando lo cierto es que no existe tal condena.

Los argumentos restante en los que se soporta esta causal, tales como que se desconoció el contrato porque no se tomó en cuenta que el contratante era el patrimonio autónomo y no Viva, lo mismo que el argumento según el cual se incurrió en déficit normativo, porque se confundió a la sociedad fiduciaria con el fideicomiso, son aspectos que controvierten la decisión de fondo tomada en el laudo y el análisis que la justicia arbitral realizó del contrato y del alcance de las obligaciones de quienes lo suscribieron, lo que no es susceptible de ser revisado en este recurso.

Lo mismo ocurre con la inconformidad del recurrente sobre la forma en la que el tribunal resolvió la excepción de inepta demanda[50], dado que lo procedente y lo legalmente indicado era que se resolviera esa excepción, lo que en efecto ocurrió, para lo cual se adujo que "la concurrencia ante la jurisdicción no puede tener más limitaciones ni requisitos de procedibilidad que los prescrito en la ley"[51], razonamiento que, en consideración de la Sala, tiene sustento en el principio de acceso a la administración de justicia, sin que se observe que ello implique un mero parecer, un dictado de la conciencia o una razón de conveniencia.

Cosa diferente es que el recurrente no esté de acuerdo con la forma como se resolvió esa excepción, ni con las consideraciones que le dieron sustento a la decisión, pero ello no permite reabrir el debate probatorio, ni el jurídico sobre el asunto que fue sometido a competencia de los árbitros.

Por todo lo anterior, la Sala observa que no se configuró el fallo en conciencia y que no le corresponde entrar a sopesar o corregir el análisis de la ley aplicable al contrato sub júdice, la valoración de las pruebas o la liquidación de los perjuicios realizada por el tribunal de arbitramento, dado que, en relación con el laudo arbitral, no le compete actuar como juez de segunda instancia.

Por último, en relación con el fallo en conciencia, es preciso advertir el límite impuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor:

"Artículo 42. Trámite del Recurso de Anulación. (...) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo".

En síntesis, el cargo se estima infundado y en tal sentido se pronunciará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.

7. Causal del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

7.1. Argumentos del convocante

Consideró el recurrente que se incurría en esta casual porque en la parte considerativa existía contradicción entre dos apartes, pues, en su concepto, se ordena hacer la liquidación a Viva 'con observancia de las pautas fijadas por el Tribunal en los términos de las consideraciones de esta providencia, formuladas al resolver la pretensión consecuencial de la segunda principal, distinguida con el numeral 3.4 literales a), b), c) y d)', de lo que parece que existe una condena en contra de esa entidad; pero, más adelante, se indica que la decisión del tribunal es la de no acoger esas pretensiones, por lo que solicitó que se anulara el laudo.

Puso de presente que ante la extensión del laudo y los temas que abordó era imposible solicitar aclaraciones o correcciones en el tiempo extremadamente corto que se tenía para ello.

7.2. Consideraciones de la Sala sobre la causal referente a contener el laudo disposiciones contradictorias

La causal de anulación referida en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone:

"8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral" (se resalta).

Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda[52].

Adicionalmente, esta causal tiene dos requisitos de procedencia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación[53]: i) que en la parte resolutiva exista contradicciones o errores o que esos errores influyan en ella y ii) que las contradicciones o errores hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo que se constituye en un requisito de procedibilidad de la causal.

En el sub judice se encuentra que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad de poner tales falencias de presente ante el tribunal de arbitramento en el término oportuno para ello[54]. Si bien el recurrente argumentó que era poco el tiempo para encontrar el error y pedir esa aclaración o complementación, lo cierto es que los términos son perentorios e improrrogables, razón por la cual, si no cumple con los postulados indicados en la norma, la causal no se abre paso. Se pone de presente que si bien el laudo fue objeto de aclaración, esa solitud fue presentada por el consorcio Gómez Mora San Carlos (convocante), mas no por Viva. En efecto, el recurrente no solicitó la aclaración o corrección del laudo, razón por la cual esta causal no se puede estudiar y, en consecuencia, será denegada.

8. Costas

Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocada frente al recurso de anulación.

Las agencias en derecho se tasan dentro del marco del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la parte vencedora dentro del respectivo recurso; sin embargo, como el pronunciamiento sobre el recurso fue extemporáneo[55], no se concederán agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Vivienda de Antioquia – Viva.

SEGUNDO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 30 de agosto de 2019.

TERCERO: Se ordena liquidar las costas, por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, no se fijan agencias en derecho.

CUARTO: Por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expídanse copias de la presente providencia para cada una de las partes.

QUINTO: En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de la Secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

[1] Tribunal de arbitramento Integrado por tres árbitros ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín.

[2] En adelante se denominará Viva.

[3] Folio 18, cuaderno principal del trámite arbitral.

[4] Folio 96, cuaderno principal del trámite arbitral.

[5] Folios 212 a 229 cuaderno 2.

[6] Folio 637, cuaderno 3.

[7] Folios 181 a 203, cuaderno 2.

[8] Folios 233 a 235, cuaderno 2.

[9] Folio 752 a 765, cuaderno 3.

[10] Folios 802 a 812, cuaderno 3.

[11] Folios 1072 a 1084, cuaderno 3.

[12] Folios 164 a 168, cuaderno principal del recurso de anulación.

[13] Folios 185 y 186, cuaderno principal del recurso de anulación.

[14] Folios 197 a 209, cuaderno principal del recurso de anulación.

[15] Folio 177, cuaderno principal del recurso de anulación.

[16] Folios 189 a 195, cuaderno principal del recurso de anulación.

[17] Folios 270 a 271, cuaderno principal del recurso de anulación.

[18] Según se indicó en el auto de admisión del recurso.

[19] "Ley 1563 de 2012. Artículo 46. Competencia. (...)."Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

[20] "Artículo 149 CPACA. Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (...) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia".

[21] "Artículo 40. Recurso Extraordinario de Anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición".

[22] "1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral". (La parte subrayada fue declarada inexequible).

[23] "2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia".

[24] "7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

[25] "8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral".

[26] Folio 200, cuaderno principal del recurso de anulación.

[27] Folios 757 y 758, cuaderno 3.

[28] Folio 96, cuaderno principal del trámite arbitral.

[29] En el contrato de introdujeron algunas "Definiciones" y por Gerente Integral se debía entender "Por el GERENTE INTEGRAL del contrato se tendrá a la EMPRESA DE VIVIENDA DE ANTIOQUIA – VIVA, quien ejerce en relación con la totalidad del proyecto, las labores generales de supervisión, sin perjuicio de las obligaciones propias del INTERVENTOR definido y las que como tal expresamente se le asignen en el presente contrato" (folio 97 reverso, cuaderno principal del trámite arbitral).

[30] Folio 99, cuaderno principal del trámite arbitral.

[31] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del  26 de abril de 2018 (expediente 58.120), del 3 de diciembre de 2018 (expediente 61.082), 10 de diciembre de 2018 (expediente 61.431).

[32] Folio 202, cuaderno principal del recurso de anulación.

[33] En efecto en ella se pactó lo siguiente: "Las controversias de naturaleza legal relacionadas con la celebración, interpretación, aplicación o ejecución de este negocio jurídico y en general, las controversias que no se consideren de naturaleza técnica y que no hayan sido resueltas de acuerdo con la intervención del Amigable Componedor, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento" (folio 113, cuaderno principal del trámite arbitral).

[34] Folio 135, cuaderno principal del recurso de anulación.

[35] Folio 166, cuaderno principal del recurso de anulación.

[36] Folio 217, cuaderno 2.

[37] Esa pretensión es la siguiente (se trascribe de forma literal): "3.4. Consecuencial de la segunda principal: Que se condene a las demandadas al pago en forma solidaria de las actividades efectuadas y no pagadas, así como la utilidad razonablemente esperada discriminadas y por todos los perjuicios causados así:

"a. Ejecución en dos ocasiones, de las actividades preconstrucitivas, como diseños y estudios, a razón del 2% del valor del contrato (valor pactado en el contrato), atendiendo lo pactado en el parágrafo 4to de la cláusula tercera, es decir, dos veces la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($261.280.000), para un total por concepto de estudios y diseños de QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL PESOS ($522.560.000).     

"b. Gastos administrativos, asociados a costos indirectos, causados con soportes                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               respectivos, como pólizas, gastos de legalización, transportes, contabilidad, gastos de oficina. Sobre estos se solicita su reembolso, en la forma soportada por un valor de ciento SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($165.859.981).

"c. Estudio arbóreo, el cual era del resorte exclusivo de la Gerencia Intergral del proyecto previo a su viabilización técnica, por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000).

"d. Estudio hidrológico, en el mismo sentido que el anterior, sin ser del alcance de las gestiones de permisos y licencias encomendadas al contratista, este fue necesario para viabilizar el proyecto y realizar sus respectivos diseños en la parte alta del terreno, por un valor de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.0000)" (folios 212 reverso y 213, cuaderno 2).

[38] Folio 204, cuaderno principal del recurso de anulación.

[39] Folio 207 reverso, cuaderno principal del recurso de anulación.

[40] La sentencia SU 173 de 2015 constituye un hito importante en la jurisprudencia acerca del fallo en conciencia, y, en este caso, guarda una similitud conceptual importante con el litigio sub júdice, dado que en el laudo arbitral que se examinó por la Corte Constitucional se dilucidó, también, la intención de las partes al establecer el objeto del contrato, la pretensión de pago y el incumplimiento – aunque allí se trataba de una concesión de alumbrado público. En ese proceso el recurrente obtuvo, inicialmente, un fallo mediante el cual el Consejo de Estado anuló el laudo arbitral; sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela SU-173 del 16 de abril de 2015, dejó sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2009, hizo prevalecer la interpretación del contrato y de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento, por lo cual ordenó volver a fallar la impugnación. En la sentencia de reemplazo, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2017, consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 11001032600020070005800 (34.525), impugnante: Diselecsa Ltda e I.S.M. S.A. -integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A., esta Corporación acató la interpretación de la Corte Constitucional, según la cual, el estudio que realizó el Tribunal de Arbitramento con respecto a las pruebas arrimadas al proceso resultó pertinente y conducente para dirimir la controversia, pues dicha valoración probatoria estuvo orientada por las reglas de la sana crítica y la decisión fue adoptada con base en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, lo cual condujo a afirmar que dicho laudo se pronunció en derecho y no en conciencia.

[41] Corte Constitucional, SU 173 de 2015.

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, radicación: 11001032600020160005700 (56728), actor: Sainc Ingenieros Constructores S.A. y Construcciones El Cóndor S.A. - integrantes del Consorcio Distritos Bogotá, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU – recurso de anulación contra el laudo arbitral – se declara infundado –laudo referido al contrato de Obra 070 de 2008, obras de la malla vial de Bogotá D.C.

"2.2.3.1.3. El fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas- (...). // Así por ejemplo, descendiendo a un asunto concreto, si el Tribunal de Arbitramento con base en el material probatorio entiende las fórmulas de ajuste de precio y la distribución de los riesgos de una determinada manera, no puede el Consejo de Estado, en sede de anulación, invalidar el laudo con fundamento en que las respectivas estipulaciones debieron entenderse bajo una formulación diferente de la que aplicó el Tribunal de Arbitramento. //. Otro caso en el que no es viable la anulación del laudo arbitral –por la vía de la causal de fallo en conciencia-, se tipifica cuando la parte que interpone el recurso de anulación se apoya en el desacuerdo con la valoración que realizó el Tribunal de Arbitramento sobre las pruebas, por ejemplo, porque a su juicio habría sido más pertinente apartarse de un determinado dictamen y fundar el laudo en otras de las pruebas obrantes en el plenario. //. En los antedichos ejemplos, aunque el Consejo de Estado encuentre más acertada la valoración probatoria que sugiere el actor, en sede de anulación no puede invalidar el laudo arbitral con fundamento en una diferencia en la apreciación del dictamen pericial o de las fórmulas que rigen la ecuación económica del contrato". (La negrilla es del texto).

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, radicación: 11001032600020160009800 (57377), actor: Consorcio Castell Pórticos, demandado: Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, referencia: recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento de  Consorcio Castell Pórticos contra Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud.

"Se puntualiza que, en sede del recurso de anulación que ahora ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a fundar la causal de fallo en conciencia en la supuesta falta de profundidad en el análisis de la carga de la prueba, toda vez que ese argumento se ubica en el campo de la forma como fueron apreciadas las pruebas y no constituye un evento de fallo en conciencia".

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347.

[45] Artículo 116.- (...)

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (subraya fuera del texto).

[46] Fl. 148, cuaderno principal del recurso de anulación.

[47] Folio 155, cuaderno principal recurso de anulación.

[48] Para lo cual se dijo: "En este punto el dictamen se orientó a responder un cuestionario cuyo contenido después de las reformulaciones y rechazos quedo así:

"(...)

"Conviene anotar que una gran parte del dictamen pericial recoge las fórmulas y demás desarrollos que hace Colmbia Eficiente en la Guía tanta veces citada y en síntesis responde afirmativamente a las preguntas del literal a.1, y a.2 no hubo respuestas claras e incluso se incluyó apreciaciones del perito que no fueron pedidas, para las del literal b.1 y en cambio se responde afirmativamente la contenida en el literal c.1 tal como fue reformulada" (folios 152 y 153, cuaderno principal recurso de anulación).

[49] Folio 147, cuaderno principal recurso de anulación.

[50] Los árbitros indicaron que el levantamiento de la suspensión del contrato no era un requisito de procedibilidad de la acción.

[51] Folio 114, cuaderno principal del recurso de anulación.

[52] "Artículo 285 C.G.P. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración".

[53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, expediente 51.304 y del 13 de abril de 2015, expediente 52.556., entre otras.

[54] Ley 1563 de 2012, "ARTÍCULO 39. ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN DEL LAUDO. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término".

[55] Según se indicó en el acápite 5 de los antecedentes.