Radicado: 11001-03-26-000-2019-00142-00

Recurrente: Ortega Roldán y Cia. Ltda.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020)

Radicación número:	11001-03-26-000-2019-00142-00 (64784)
Proceso:	Recurso extraordinario de anulación
Demandante:	Ortega Roldán y Cía. Ltda.
Demandado:	Caja de la Vivienda Popular y otro
Tema:	Falta de configuración de la causal 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (indebida integración del Tribunal) por aquiescencia de la parte frente a revelación hecha por un árbitro y de la causal 9 de la misma norma (congruencia), la cual no se configura cuando se declarara probada oposición o excepción propuesta, que, en todo caso, debía declararse de oficio.

SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad Ortega Roldán y Cía. Ltda. (en adelante <<Ortega Roldán>>) contra el laudo arbitral proferido el 14 de junio de 2018 por el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas del contrato de interventoría No. CPS-PCVN-3-1-30589 de fecha 19 de diciembre de 2013 (en adelante <<el Contrato de Interventoría>>) celebrado entre Ortega Roldán, el patrimonio autónomo Proyecto Construcción Vivienda Nueva cuya vocería se encuentra a cargo de Fiduciaria Bogotá S.A. (en adelante el <<Patrimonio Autónomo>>) y la Caja de la Vivienda Popular.

La Sala es competente para resolver el recurso en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 según el cual es competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>. En este asunto, intervino como convocada la Caja de la Vivienda Popular (en adelante la <<CVP>>), establecimiento público descentralizado, adscrito a la Secretaría Distrital del Hábitat de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

A.- El contrato objeto del laudo arbitral y la cláusula compromisoria

1.- El proceso arbitral tuvo origen en el Contrato de Interventoría No. CPS-PCVN-3-1-30589-040-2013 celebrado entre Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del <<Fideicomiso Fidubogotá S.A. Proyecto Construcción Vivienda Nueva para los proyectos Reserva de la María y Bosques de Arborizadora y Ortega Roldán, en virtud del cual esta última se obligó a ejecutar:

<<LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, Y FINANCIERA A LOS CONTRATOS DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN DE LOS PROYECTOS DENOMINADOS BOSQUES DE ARBORIZADORA Y RESERVA DE LA MARÍA QUE CONSTAN DE 302 VIVIVENDAS DE INTERES PRIORITARIO VIP DISCRIMINIDAS ASÍ: 70 vip EN BOSQUES DE ARBORIZADORA UBICADO EN LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLIVAR Y 233 VIP EN EL PROYECTO RESERVA DE LA MARÍA UBICADO EN LA LOCALIDAD DE SAN CRISTOBAL EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ>>.

2.- La cláusula compromisoria que habilitó al Tribunal Arbitral fue pactada en los siguientes términos:

<<Las controversias de naturaleza legal relacionadas con la celebración, interpretación, aplicación o ejecución de este negocio jurídico y en general, las controversias que no se consideren de naturaleza técnica y que no hayan sido resueltas de acuerdo con la intervención del Amigable Componedor, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. En caso de desacuerdo entre las Partes sobre la calificación de la controversia (bien sea controversia leal o técnica) dicho desacuerdo deberá ser resuelto por un Tribunal de Arbitramento en derecho, que sumirá la competencia de fondo, del conflicto y podrá contar con auxiliares técnicos durante el trámite arbitral.

<<El tribunal de arbitramento funcionará por conducto del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, que es a su vez sede del domicilio contractual y estará formado por un (1) árbitro abogado, nombrado por dicho Centro de Conciliación y Arbitraje, el cual funciona en la misma ciudad, siguiendo para tales efectos las reglas de conciliación y arbitraje de dicha entidad. El tribunal, de carácter institucional, deberá decidir en derecho con fundamento en la normatividad jurídica vigente de la República de Colombia. La decisión de los árbitros será definitiva y vinculante para las Partes y prestará merito ejecutivo para el cumplimiento de este negocio jurídico. El Tribunal de Arbitramento se regirá por lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes.

<<Las cuestiones internas del tribunal se sujetarán a las reglas del citado Centro.

<<Los gastos y honorarios del tribunal de arbitramento y las costas deberán ser pagadas por las partes en la forma como decida el tribunal.

<<La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos y exclusivamente en los frentes de obra cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.>>

B.- La demanda arbitral

3.- La demanda arbitral fue presentada por Ortega Roldán el 31 de octubre de 2017 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el <<Centro de Arbitraje>>). En la demanda formuló las siguientes pretensiones:

<<3.1. Pretensión Primera.- Que se disponga y condene al Fideicomiso “FIDUBOGOTA S.A.-PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA, NIT 930.055.897-7, constituido mediante Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pago de recursos, celebrado entre la Caja de Vivienda Popular, y la Fiduciaria Bogotá S.A., en documento privado; y/o a aquella entidad distrital como litisconsorte en el presente trámite arbitral, al pago del valor del saldo insoluto del contrato de Interventoría celebrado con la sociedad Ortega Roldan y Cía. Ltda. NIT: 860.090.531-4, que asciende a la suma de $425.000.484.

<<3.2 Pretensión Segunda. En los periodos comprendidos entre el 7 de abril al 31 de mayo de 2015; entre el 18 de julio de 2015 al 28 de marzo de 2016 y del 2 de abril de 2016 al 18 de agosto de 2016, esto es durante los periodos de suspensión del contrato, por decisión del Comité Fiduciario de la Caja de Vivienda Popular, tiempo equivalente a doce meses y media (12,5) de trabajos adicionales en el contrato de interventoría, el cual continuó durante todo ese periodo en desarrollo y ejecución, como quiera que se solicitaron por la entidad contratante y su fideicomitente la ejecución de actividades contratadas inicialmente, razón por la cual, durante los periodos de suspensión en mención, la firma Ortega Roldan y Cía. Ltda., continuó prestando sus servicios y cumpliendo con las obligaciones contractuales, manteniendo activo el personal destacado para atender dicho contrato, realizando acompañamiento técnico para atender dicho contrato, realizando acompañamiento técnico para atender los requerimientos de la entidad y del contratista de obra, tal y como consta en las actas de comité, correspondencia enviada por la interventoría y correspondencia recibida de la Caja de Vivienda Popular y del contratista y correos electrónicos, descritos y soportados en la comunicación de fecha 15 de junio de 2016, C.OR-CVP-034-16 (radicado 2016ER11242). (Ver CP#165).

<<De esta manera de conformidad con el valor del contrato suscrito por la suma de $653.825.385, con plazo inicial de quince (15) meses, ajustado a 16 meses y valor $653.846.899, se calculó el valor mensual de las labores de interventoría en CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($46.703.350), el cual, durante el tiempo de suspensión debidamente acreditado y probado, de 12,5 meses adicionales, hasta el día 13 de junio de 2016 en el cual la interventoría continua cumpliendo con las obligaciones contratadas, asciende a la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHO CIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($583.791.875),

<<3.3. Pretensión Tercera.- Que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar intereses así:

<<a) De Plazo, entre la fecha en que debió hacerse el pago del saldo del contrato descrito en la Pretensión Primera y los intereses correspondientes a la Pretensión Segunda liquidada desde el 15 de junio del 2016 hasta la fecha de la presentación de la demanda; que asciende a la suma aproximada de CIENTO OCEHNTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS UN MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($182.501.124) y,

<<b) Moratorios, liquidados sobre las sumas de dinero decretadas en la sentencia a favor del demandante, desde la presentación de la demanda y hasta cuando el pago efectivo se produzca a la tasa de interés moratorio certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en esa fecha, estimados para un periodo de seis (6) meses, en la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA UN PESOS ($146.451.431).

3.4.- Pretensión Cuarta.- Que se condene al demandado al pago de las costas y gastos del proceso, así como a las Agencias en Derecho.

4.- La convocante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

4.1.- El 14 de noviembre de 2012, la CVP y Fiduciaria Bogotá S.A. celebraron un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pago de recursos en virtud del cual se creó el Patrimonio Autónomo. El objeto del contrato fue realizar <<con cargo al patrimonio autónomo todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, ejecución, supervisión y control de los procesos relacionados con la administración de los recursos afectos a la construcción de soluciones de vivienda de interés prioritario destinadas a los beneficiarios de la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR, entre ellos reasentamientos, víctimas y demás población vulnerable>>.

4.2.- Fiduciaria Bogotá S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo, realizó las convocatorias privadas No. 14 y 15 de 2013, mediante las cuales se adjudicaron los contratos No. 038 de 2013 para el diseño y construcción de 70 viviendas de interés prioritario en Bosques de Arborizadora en la localidad de Ciudad Bolívar, Bogotá D.C. (en adelante <<Proyecto Bosques de Arborizadora>>), y el contrato No. 039 de 2013  para el diseño y construcción de 232 viviendas en Reserva de la María en la localidad de San Cristóbal, Bogotá D.C. (en adelante <<Proyecto Reserva de la María>> y en su conjunto con el Proyecto Bosques de Arborizadora los <<Proyectos>>).

4.3.- El 19 de diciembre de 2013 el Patrimonio Autónomo y Ortega Roldán celebraron el Contrato de Interventoría para la ejecución por parte de Ortega Roldán de las labores de interventoría para los Proyectos, por un valor de $653.846.899 y un plazo de 16 meses. La CVP firmó el Contrato de Interventoría <<en constancia de aceptación de los términos y obligaciones asumidas>>.

4.4.- Durante la ejecución del Contrato de Interventoría se realizaron varias suspensiones, motivadas principalmente en inconvenientes en la ejecución de las obras de los Proyectos. Durante estos periodos de suspensión la convocante siguió realizando labores de interventoría y respondiendo requerimientos de las convocadas

4.5.- El 31 de enero de 2016 se terminó anticipadamente el contrato 039 de 2013 correspondiente al Proyecto Reserva de la María. Igualmente, el 18 de agosto de 2016 se terminó anticipadamente el contrato 038 de 2013 correspondiente al Proyecto Bosques de Arborizadora.

4.6.- Ante la terminación anticipada de estos contratos, el 12 de septiembre de 2016 la convocante envió a la CVP el acta de liquidación del Contrato de Interventoría y solicitó cancelar el saldo insoluto por la suma de $425.000484. En los meses siguientes, la convocante solicitó en varias oportunidades a la CVP y al Patrimonio Autónomo  proceder a la liquidación del Contrato de Interventoría, sin obtener respuesta alguna.

4.7.- El Patrimonio Autónomo y la CVP, en su calidad de litisconsorte, eran responsables de pagar a la convocante: (i) el saldo insoluto del Contrato de Interventoría y (ii) los trabajos adicionales realizados por Ortega Roldán durante los periodos de suspensión del contrato.

C.- La integración del tribunal

5.- Mediante correo electrónico del 23 de noviembre de 2017, el Centro de Arbitraje informó a las partes que mediante sorteo público se había designado como árbitra principal a María Cristina Mosquera López y como árbitro suplente a Iván Guillermo Lizcano Ortiz. En la misma fecha, el Centro de Arbitraje informó a la árbitra su designación.

6.- El 27 de noviembre de 2017 la árbitra María Cristina Mosquera López aceptó la designación y envió al Centro de Arbitraje el formato de aceptación con el cumplimiento del deber de información. Dicha comunicación fue puesta en conocimiento de las partes por parte del Centro de Arbitraje mediante correo electrónico del 4 de enero de 2017.

D.- La defensa de las convocadas

7.- El Patrimonio Autónomo y la CVP contestaron en término la demanda y formularon las excepciones de: (i) terminación del contrato antes del vencimiento del plazo; (ii) legalidad de la suspensión del contrato de interventoría; (iii) falta de aprobación de la obra adicional prevista; y (iv) nemo auditur suam turpitudinem allegans (no se escuche a quien alega su propia torpeza). Adicionalmente, la CVP formuló la excepción de extemporaneidad de la reclamación. Fundamentaron sus excepciones en las siguientes afirmaciones:  

7.1.- En relación con la excepción de <<terminación del contrato antes del vencimiento del plazo>> manifestaron que, en la medida en que las actividades del Contrato de Interventoría no pudieron seguirse realizando como consecuencia de la terminación anticipada de los contratos de obra de los Proyectos, el contrato había terminado  en forma anticipada por mutuo disenso. En este sentido, no se podía reconocer a la convocante el supuesto valor insoluto del Contrato de Interventoría, pues dichas actividades no habían sido realizadas por Ortega Roldán.

7.2.- Respecto de la excepción de <<legalidad de la suspensión del contrato>> manifestaron que todas las suspensiones realizadas durante la ejecución del Contrato de Interventoría eran válidas, pues fueron realizadas como consecuencia del acaecimiento de hechos y circunstancias externas a las convocadas.

7.3.- En punto de la excepción de <<falta de aprobación de la obra adicional prevista>>, indicaron que de conformidad con el Contrato de Interventoría, para realizar actividades adicionales era necesario que se suscribiera un contrato adicional o se tuviera aprobación del Comité Directivo del Fideicomiso. En este caso, no existía un contrato adicional ni aprobación del comité en relación con las actividades realizadas por Ortega Roldán durante el periodo de suspensión del Contrato de Interventoría, por lo cual estas no podían ser reconocidas.

7.4.- Tratándose de la excepción de <<nemo auditur suam turpitudinem allegans>> (no se escuche en juicio a quien alega su propia torpeza), señalaron que la demora en la liquidación del Contrato de Interventoría se debía a los inconvenientes que se tenían para realizar la liquidación de los contratos de obra de los Proyectos por las dificultades en el reintegro de los anticipos. Dichas dificultades se dieron como consecuencia de una interpretación errada del contrato de fiducia, avalada por Ortega Roldán como interventor.

7.5.- Finalmente, en relación con la excepción de <<extemporaneidad de la reclamación>> la CVP manifestó que la convocante debería haber realizado los reclamos o salvedades respecto de las actividades adicionales en las actas de suspensión, otrosíes y/o prórrogas del Contrato de Interventoría, lo cual no sucedió.

E.- La reintegración del Tribunal

8.- Concluida la etapa probatoria y fijada fecha para la celebración de la audiencia de alegatos de conclusión, el 3 de marzo de 2019 la señora María Cristina Mosquera López informó al Centro de Arbitraje y al secretario del Tribunal sobre su renuncia como árbitro único.

9.- El 5 de marzo el secretario del Tribunal solicitó al Centro de Arbitraje realizar las gestiones necesarias para la reintegración del tribunal. En la misma fecha puso en conocimiento de las partes la renuncia de la árbitra.

10.-  El 8 de marzo de 2019, el Centro de Arbitraje informó al árbitro suplente Iván Guillermo Lizcano Ortiz su designación como árbitro principal, ante la renuncia de la árbitra María Cristina Mosquera López.

11.- El 13 de marzo de 2019 el árbitro Iván Guillermo Lizcano Ortiz aceptó la designación y envió al Centro de Arbitraje el formato de aceptación con el cumplimiento del deber de información. El 26 de marzo de 2019, el Centro de Arbitraje remitió a las partes el formato de aceptación del árbitro, sin que estas realizaran pronunciamiento alguno. El 10 de abril el Centro de Arbitraje informó a las partes que el Tribunal había quedado reintegrado.

12.- El 29 de abril de 2019, el árbitro Iván Guillermo Lizcano Ortiz envió al secretario del Tribunal una comunicación en la que manifestó que tres años atrás había suscrito un contrato con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera del Patrimonio Autónomo, como administradora de un proyecto inmobiliario en el cual había invertido. Sin embargo, su entendimiento era que desde el 2018 se había tomado la decisión de ceder el fideicomiso a Acción Fiduciaria, razón por la cual en el formato de aceptación había manifestado no tener relación contractual con las partes del proceso. Sin embargo, se había enterado que el trámite de cesión se encontraba adelantado, pero que a la fecha, Fiduciaria Bogotá S.A. seguía siendo la administradora del proyecto.

13.- El 9 de mayo de 2019 el secretario del Tribunal puso en conocimiento de las partes la anterior comunicación, y estas guardaron silencio. El 13 de mayo de 2019 se celebró audiencia en la cual el árbitro Iván Guillermo Lizcano Ortiz puso nuevamente en conocimiento de las partes la situación descrita en la comunicación del 29 de abril de 2019. En el acta de la audiencia se consignó: <<las partes nuevamente manifestaron que no ven ninguna duda sobre la imparcialidad e independencia del árbitro con el arbitraje>>.

F.- El laudo arbitral

14.- El 14 de junio de 2019 el Tribunal Arbitral profirió laudo en el cual negó las pretensiones de la demanda. En síntesis consideró:  

14.1.- En referencia a la primera pretensión de la demanda (pago del saldo insoluto del Contrato de Interventoría),  dijo que de conformidad con la cláusula tercera del Contrato de Interventoría, el pago a la convocante estaba supeditado a los avances de obra y el cumplimiento de ciertos hitos dentro de los Proyectos, por lo cual se trataba de una obligación condicional. En este sentido, en la medida en que las condiciones no pudieron cumplirse pues los contratos de obra de los Proyectos se terminaron anticipadamente, la obligación de pago en cabeza del Patrimonio Autónomo no era exigible.

14.2.- En relación con la segunda pretensión de la demanda (reconocimiento de actividades adicionales durante el periodo de suspensión del Contrato de Interventoría), indicó que todas las suspensiones del Contrato de Interventoría eran válidas, y que en los términos del contrato, al suspenderse la ejecución del mismo no era posible que la convocante alegara que en ese periodo realizó actividades propias del contrato. Además de lo anterior, tampoco era posible reconocer actividades adicionales pues no medió un contrato adicional ni una aprobación por parte del Patrimonio Autónomo, requisitos establecidos para tal fin en el Contrato de Interventoría. Añadió que tampoco se había demostrado que la ejecución de estas actividades adicionales pudiera ser considerada como una situación que llevó a la ruptura del equilibrio económico del Contrato.

15.- En la parte resolutiva del laudo, se dispuso textualmente:  

<<PRIMERO. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

<<SEGUNDO. No imponer la sanción del juramento estimatorio dispuesta en el artículo 206 del C.G.P. conforme se expuso en la parte motiva del laudo.

<<TERCERO. Condenar en costas a ORTEGA ROLDAN Y CIA. LTDA. en favor de PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA con la vocería a cargo de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR una vez ejecutoriado este laudo en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000) más la causación de los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancel la totalidad de las sumas debidas.

<<CUARTO. Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, con la deducción correspondiente de la Contribución Especial Arbitral.

<<QUINTO. Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, su Presidente deberá rendir las cuentas de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal.

<<SEXTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada uno de las partes con las constancias de ley.

<<SÉPTIMO. Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá>>.

16.- El 28 de junio de 2019 el Tribunal profirió el auto resolviendo las solicitudes de aclaración.

G. El recurso de anulación

17.- El 12 de julio de 2019, la convocante interpuso recurso de anulación. Invocó las causales de anulación contenidas en los numerales 3° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistentes en “No haberse constituido el tribunal en forma legal”, y “haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” respectivamente.

18.- Respecto de la causal del numeral 3° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, afirmó que:

18.1.- Cuando se designó a María Cristina Mosquera López como árbitro principal y a Iván Guillermo Lizcano Ortiz como árbitro suplente, no existió aceptación por parte del árbitro suplente. En este sentido, lo que procedía ante la renuncia de la árbitra principal era la reintegración del Tribunal realizando un nuevo sorteo público, y no se podía designar al árbitro suplente, pues era indispensable que, a la fecha del sorteo, este hubiera manifestado su aceptación y hubiera realizado la revelación de información de que trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

18.2.- No le era exigible a la recurrente la formulación de recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, pues el árbitro Iván Guillermo Lizcano Ortiz se había posesionado para las dos últimas actuaciones procesales, alegatos y laudo.

18.3.- El 13 de marzo de 2019, al aceptar su designación como árbitro, Iván Guillermo Lizcano Ortiz no reveló la información que después puso en conocimiento de las partes y el secretario mediante comunicación del 29 de abril de 2019, respecto de su relación comercial personal con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera del Patrimonio Autónomo.

18.4.- No era procedente que el árbitro hubiera pretendido que las partes sanearan el impedimento en el que se encontraba, poniéndoles de presente dicha información a través del secretario del Tribunal, pues al no haber revelado la relación con Fiduciaria Bogotá S.A. al momento de la aceptación, incumplió el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y debía declararse impedido.

19.- En relación con la causal del numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 indicó que:

19.1.- El Tribunal había concedido más de lo pedido por las convocadas en la contestación de la demanda, pues había despachado desfavorablemente la pretensión primera de la demanda, haciendo uso de un argumento que no había sido propuesto en las excepciones, consistente en que las obligaciones de pago estaban sujetas a una condición incierta y futura.

19.2.- En el laudo no se habían decidido cuestiones sujetas al arbitramento, pues en la demanda se había solicitado la liquidación judicial del Contrato de Interventoría y el Tribunal, incluso reconociendo en laudo que el contrato no se encontraba liquidado, guardó silencio al respecto.

20.- Del recurso de anulación se corrió traslado a la convocada, quien se pronunció en los siguientes términos:

20.1.- En relación con los argumentos referidos a la causal 3°, indicó que ante la información puesta de presente por el árbitro respecto de su relación contractual con Fiduciaria Bogotá S.A., tanto la convocante como las convocadas manifestaron en dos oportunidades (por escrito y en la audiencia de alegatos) que dichas revelaciones no merecían pronunciamiento alguno. En todo caso, ponía de presente que la demandada no era Fiduciaria Bogotá S.A. sino el Patrimonio Autónomo.

20.2.- Respecto de los argumentos relacionados con la causal 9°, señaló que desde la contestación de la demanda, y en varios documentos que obran como prueba en el proceso, se alegó que en la medida en que no se habían presentado avances por la terminación de los contratos de obra de los Proyectos, no se habían cumplido las condiciones suspensivas a las que estaba sujeta la obligación de pago. Por lo tanto, en el laudo no se había fallado más allá de lo pedido.

21.- Por su parte, el Ministerio Publicó se pronunció en los siguientes términos:

21.1.- Consideró que no era cierto que el árbitro suplente debiera expresar su aceptación al momento del sorteo, toda vez que esta obligación surgía en el momento en este fuera a ocupar la función de árbitro principal. Además, en relación con la revelación de información por parte del árbitro respecto de su relación contractual con Fiduciaria Bogotá S.A., consideró que faltaba a la lealtad la recurrente al no realizar manifestación alguna sobre dicha información en el curso del proceso e invocar dicha circunstancia como causal de anulación en este recurso.

21.2.- La recurrente no estaba haciendo reparos referentes a que en el laudo se hubiera fallado más allá de lo debido, sino que estaba cuestionando el análisis jurídico y probatorio realizado por el Tribunal. Además, manifestó que el fallo tampoco era mínima petita, pues el Tribunal se había pronunciado respecto de todas las pretensiones, y en todo caso, la convocante no había solicitado la liquidación del Contrato de Interventoría.

II. CONSIDERACIONES

22.- La Sala declarará infundado el recurso de anulación porque no se configuran las causales invocadas por el recurrente: el árbitro suplente aceptó el encargo oportunamente  y las partes manifestaron expresamente su aquiescencia para que obrara como tal luego de que éste cumpliera con su deber de hacer las correspondientes revelaciones;  y el laudo se sujetó a lo pedido por las partes, sin que pueda considerarse que negar una pretensión por encontrar demostrada una oposición o una excepción que efectivamente se propuso, y que de todos modos debe resolverse de oficio, afecta la congruencia de la decisión.

La Sala se referirá, en primer lugar, a la falta de configuración de la causal 3 de anulación relativa a no haberse constituido el tribunal en legal forma. En una segunda parte, analizará la causal 9 de anulación, en particular frente al hecho de que se nieguen pretensiones con fundamento en argumentos jurídicos no invocados por las convocadas y a la verificación de la solicitud de liquidación del contrato en la demanda arbitral y su correspondiente decisión.

A.- Sobre la causal de anulación del numeral 3° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

23.- El numeral 3° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 consagra como causal de anulación de un laudo arbitral <<No haberse constituido el tribunal en forma legal.>>. Además, en el inciso primero de dicho artículo se establece que: <<Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.>>

24.- De manera preliminar, la Sala advierte que las irregularidades que la recurrente alega como constitutivas de esta causal sucedieron en la reintegración del Tribunal, con posterioridad a la realización de la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal resuelve sobre su propia competencia. Por lo tanto, no era exigible a la recurrente haber interpuesto recurso de reposición contra esta providencia para poder alegar esta causal de anulación. Es claro que dicho requisito de procedibilidad es exigible cuando la parte está en condiciones de agotarlo o cumplirlo.  

25.- La recurrente alega que existió una irregularidad en la integración del Tribunal, pues al momento de la designación de los árbitros el árbitro suplente Iván Guillermo Lizcano Ortiz no aceptó expresamente el cargo, por lo cual, cuando la árbitra principal renunció y este asumió como principal, debía realizarse un nuevo sorteo al no mediar aceptación previa de este.

26.- Sobre este punto, el artículo 2.22 del Reglamento del Centro de Arbitraje establece que:

<<Los árbitros suplentes, estarán sujetos a los mismos deberes y obligaciones que los árbitros principales, a partir del momento en que el árbitro suplente asuma el cargo como árbitro principal. Por lo tanto, para los efectos relativos a la aceptación, el deber de información, impedimentos y recusaciones, solo procederán cuando el árbitro suplente asuma el cargo como árbitro principal.>> (subrayado y negrilla fuera de texto)

27.- Resulta claro entonces que al momento de ser designado Iván Guillermo Lizcano Ortiz como árbitro suplente, no le era exigible manifestar su aceptación ni realizar revelación alguna en cumplimiento del deber de información; lo anterior solo se tornaba necesario en caso de ser designado como árbitro principal.

28.- Más aun, revisado el Reglamento del Centro de Arbitraje no se evidencia obligación alguna en cabeza del Centro de Arbitraje de realizar un nuevo sorteo ante la renuncia del árbitro principal. El artículo 2.23 numeral 7 del referido reglamento establece que en <<procura de una mayor eficiencia, se sorteará para cada caso árbitros principales y suplentes que numéricamente reemplazarán a los principales en caso de que ellos no acepten el cargo o, por cualquier otra circunstancia no puedan ejercerlo o cesen en sus funciones.>>. Por lo cual resulta claro que la designación de un árbitro suplente tiene como objetivo evitar la realización de un nuevo sorteo ante la renuncia del árbitro principal.

29.- En consecuencia, no constituye irregularidad alguna en la integración del Tribunal que el árbitro suplente hubiera omitido aceptar expresamente el cargo el 23 de noviembre de 2017 cuando se realizó el sorteo y se le designó como suplente, ni que se le hubiera designado como árbitro principal sin mediar sorteo (atendiendo el sorteo inicial).

30.- En segundo lugar, la demandante alega que el árbitro Iván Guillermo Lizcano Ortiz incumplió la obligación contenida en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, pues al momento de su designación no reveló que tenía una relación comercial personal con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera del Patrimonio Autónomo. Solo reveló esta situación hasta el 29 de abril de 2019, momento para el cual ya se encontraba impedido para ser árbitro.

31.- El artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 consagra -de una parte- el deber de información de los árbitros y secretarios y -de otra- la consecuencia jurídica derivada del silencio de las partes ante dicha revelación o de la manifestación expresa respecto de considerar afectada la imparcialidad. Dispone la mencionada norma:

<<ARTÍCULO 15. DEBER DE INFORMACIÓN. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.

Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.

Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.

En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. (negrilla y subrayado fuera del texto original)

32.- De conformidad con la norma citada, los árbitros y secretarios tienen el deber de revelar, al momento de su designación, cualquier circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad y objetividad. Ante la revelación de la información, las partes tienen la carga de manifestar, en los 5 días siguientes, si de esta surgen dudas sobre la imparcialidad o independencia del árbitro o el secretario. Si existen dudas, debe procederse a su reemplazo. El silencio de las partes frente a la información revelada es indicador de su conformidad con la designación y de la inexistencia de reproches sobre la imparcialidad e independencia de quien revela la información. El hecho de que el árbitro no haya revelado esta información al momento de la designación, no es óbice para dar efecto al silencio de las partes tan pronto la realiza.

33.- Sobre el particular, se tiene que en el acta de la audiencia del 13 de mayo de 2019 se consignó que: <<las partes nuevamente manifestaron que no ven ninguna duda sobre la imparcialidad e independencia del árbitro con el arbitraje> en relación con la información que el árbitro había puesto en conocimiento de estas mediante comunicación del 29 de abril de 2019. En este sentido, la revelación realizada por el árbitro y las manifestaciones de las partes en audiencia son suficientes para considerar que el árbitro obró en cumplimiento del deber contenido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, y que la información revelada no le impedía ejercer su función como árbitro del proceso, ni tenía la virtualidad de afectar su imparcialidad e independencia.

34.- La Sala advierte que no puede la recurrente ir en contra de sus propios actos, y manifestar, en esta etapa procesal -con el único propósito de invalidar una decisión que le fue adversa- que la revelación tardía de información constituye una irregularidad en la constitución del Tribunal, cuando dentro del trámite arbitral, al ser informada sobre dicha situación, manifestó no tener reparo alguno al respecto. Resalta la Sala que dicha conducta, lejos de constituir causal de anulación, es contraria a la lealtad procesal.

35.- En virtud de todo lo anterior, la Sala considera que ninguna de las situaciones alegadas por la recurrente constituye una indebida o ilegal constitución del Tribunal, por lo cual no prospera el recurso de anulación por la causal del numeral 3° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

B.- Sobre la causal de anulación del numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

36.- La causal 9 de anulación por violación al principio de congruencia, prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se configura cuando el laudo ha recaído <<sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros>> (fallo extra petita), concede más de lo pedido (fallo ultra petita) o; no decide sobre cuestiones sujetas al arbitramento (fallo mínima petita).

37.- La recurrente alega que existió un fallo ultra petita en la medida en que el Tribunal resolvió denegar la pretensión primera de la demanda, haciendo uso de una excepción que no había sido propuesta en la contestación de la demanda, a saber, que las obligaciones de pago del Contrato de Interventoría eran condicionales y no se había cumplido la circunstancia requerida para que fueran exigibles.

38.- La noción del fallo ultra petita, hace referencia a situaciones en las cuales, en violación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 281 del CGP, el juez condena al demandado <<por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda>> o <<por causa diferente a la invocada en esta>>.

39.- Así las cosas, no se puede hablar de un fallo ultra petita, por haberse resuelto una excepción que no se encontraba alegada en la demanda, pues de conformidad con el artículo 282 del CGP <<cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda>>.

40.- En todo caso, la Sala advierte que las convocadas sí alegaron en la contestación de la demanda, dentro de la excepción denominada <<terminación del contrato antes del vencimiento del plazo>> que <<el contratista tenía derecho al porcentaje del valor total del contrato correspondiente, siempre y cuando se materializaran los supuestos fácticos previstos para tal efecto, lo cual a partir de la fase 4 de construcción dependía de avances de las obras (…)situaciones que no tuvieron ocurrencia.>

41.- Además, en los alegatos de conclusión también manifestaron que: <<absolutamente todas las obligaciones contractuales a favor del Contratista Interventor estaban sometidas a eventos futuros inciertos (…) Más exactamente se establecieron obligaciones condicionales suspensivas y positivas. (…) Por su parte, los eventos futuros e inciertos establecidos para los pagos No. 3, 4, y 5 no se produjeron>.  Por lo anterior, no es cierto que se trate de un argumento nuevo no alegado por las partes en sus excepciones, de creación exclusiva del Tribunal.  

42.- La recurrente también alega que se configuró un fallo mínima petita, pues el Tribunal omitió pronunciarse sobre la pretensión de liquidación judicial del Contrato de Interventoría. Sobre este punto, bastará mencionar que revisadas las pretensiones de la demanda se evidencia que la convocante no solicitó al Tribunal la liquidación judicial del contrato, por lo cual tampoco se configura la causal de anulación por esta circunstancia.

43.- En este sentido, la Sala considera que en el laudo, ni se concedió más allá de lo pedido, ni se omitió el pronunciamiento respecto de asuntos sujetos a arbitramento, por lo cual no prospera el recurso de anulación por la causal del numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

44.- Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, se condenará en costas al recurrente por declararse infundado el recurso. Por lo tanto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia condenar en costas, por concepto de agencias en derecho a la recurrente por la suma de 10 SMMLV, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 14 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre Ortega Roldán y Cía. Ltda., el patrimonio autónomo Proyecto Construcción Vivienda Nueva, con vocería a cargo de Fiduciaria Bogotá S.A.  y la Caja de la Vivienda Popular

SEGUNDO.- CONDÉNASE a la parte recurrente a pagar la suma de 10 SMMLV en costas, por concepto de agencias en derecho.  

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

RAMIRO PAZOS GUERRERO