TRASLADO DE SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL – Tramite en materia electoral

La normativa especial que rige el procedimiento electoral no prevé que de la solicitud de suspensión provisional se deba correr traslado. Sin embargo, se considera que para mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa, especialmente de aquella persona contra quien se solicita la medida cautelar, se debe dar aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, porque así lo autoriza el artículo 296 ejusdem, que hace parte del capítulo que contiene las “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral” (…) Lo anterior en la medida en que en este capítulo especial (parte segunda, título VII) no se establece un procedimiento específico para la adopción de las medidas cautelares, si bien sí restringe la oportunidad para su solicitud a que deba incluirse en la demanda, y, además, porque esta forma de garantía de los derechos de contradicción y defensa de quien se anuncia en la misma demanda como demandado no sólo se deriva de lo dispuesto en norma superior, que lo es el artículo 29 constitucional, sino que, además, es compatible con la naturaleza especial de los procesos de nulidad electoral en cuanto el corto término y trámite expedito que dispone la norma para el traslado no desdibuja el carácter célere especial de esta clase de procesos contencioso administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Falta de prueba que permita determinar si la designación que se cuestiona por esta vía implica el ejercicio de un cargo publico

En el caso concreto el demandante, tanto en su escrito de demanda como en el recurso de reposición, ha afirmado que en efecto el demandado no tiene la calidad de funcionario público, a pesar de lo cual no ha presentado un solo argumento para sostener su mera afirmación de que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 es aplicable en este caso (…) Frente a este contenido del recurso de reposición, cabe entonces precisar que según lo expresamente consignado en la parte considerativa de la decisión recurrida los aspectos que han de decidirse en este proceso no se limitan a definir si el consejo superior universitario cumple o no funciones públicas (porque, en efecto, ese aspecto está definido en la norma citada y sobre el mismo no hay discusión), sino si la designación que hizo el Presidente de la República a través del acto demandado “implica el desempeño de funciones públicas en un cargo (…) En este punto, baste señalar que es notorio que el estatuto jurídico que rige a los servidores públicos, es decir, a aquellas personas naturales que ocupan cargos o empleos públicos en los términos de lo previsto en los artículos 122 y siguientes de la Carta Política, es estructuralmente distinto al que rige a los particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas, de manera que hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualdad de condiciones a unos y otros (…) En esta perspectiva, la verificación anterior es suficiente para sostener la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, puesto que hasta el momento no ha sido allegada prueba que permita determinar si la designación cuya legalidad se cuestiona por esta vía implica el ejercicio de un cargo público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 122

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA

Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA – MIEMBRO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA, POR DESIGNACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que resuelve recurso de reposición interpuesto contra la providencia que negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado solicitada por el demandante

Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de reposición formulado por el demandante Christian Fernando Joaqui Tapia contra el auto del 4 de mayo de 2017, mediante el cual esta Corporación negó medida cautelar de suspensión provisional del acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017, expedido por el Presidente de la República.

ANTECEDENTES

1.1. Demanda

El señor Christian Fernando Joaqui Tapia, obrando en nombre propio, presentó demanda de nulidad electora contra el acto de designación del señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, contenido en el decreto No. 289 del 22 de febrero de 2017 expedido por el Presidente de la República.

Formuló en su escrito la siguiente pretensión:

“Declárese la nulidad del Decreto Nacional 289 del 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Presidente de la República designó al Dr. Aurelio Iragorri Hormaza, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.429.352 como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca”.

Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación

Invoca como norma violada la Ley 1821 de 201

 que estableció en setenta (70) años la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas.

Explicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992, los miembros de los consejos superiores universitarios, si bien no tienen la calidad de funcionarios públicos, sí cumplen funciones públicas y afirmó que el señor Iragorri Hormaza tiene una edad superior a la señalada en la citada ley que, por ende, resulta violada con el decreto demandado.

Por lo tanto –concluyó- se configuró la causal de nulidad electoral prevista en el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 201

.

1.2. Solicitud de suspensión provisional

En el mismo escrito solicitó que se decrete medida cautelar, en los siguientes términos:

“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 231, 232 e inciso final del artículo 277 del CPACA y, a efectos de que no se haga nugatoria cualquier decisión definitiva que se adopte en el presente proceso, solicito se imponga la medida cautelar consistente en SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL LOS EFECTOS del Decreto 289 del 22 de febrero de 2017 /…/”.

Como sustento de su solicitud de suspensión provisional el demandante argumentó que “es evidente, palmario e incontrovertible que mediante el acto acusado se designó a un particular a (sic) ejercer unas funciones públicas /…/ las contenidas en el artículo 69 de la Ley 30 de 1992 /…/” y que “toda persona mayor de 70 años está inhabilitada para desempeñar funciones públicas /…/ de acuerdo con la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016”.

1.3. Traslado de la solicitud de suspensión provisional

Por auto de 9 de marzo de 2017 la Magistrada ponente dispuso correr traslado al demandado señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza, a la Presidencia de la República, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor agente del ministerio público, de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección. El traslado de la solicitud de la medida cautelar se surtió por el término de cinco (5) días.

Durante el traslado de la solicitud de medida cautelar ordenado se pronunciaron el demandado señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaz, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repúblic y el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estad

.

1.4. El auto que negó la suspensión provisional solicitada

En el auto admisorio del 4 de mayo de 2017, esta Sección negó la suspensión provisional solicitada al considerar en lo fundamental que “para poder decretar la suspensión provisional del acto acusado previa confrontación con las normas de superior jerarquía invocadas como desconocidas, es indispensable determinar si la condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, designado por el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el artículo 189 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992, implica el desempeño de funciones públicas en un cargo y, por lo tanto, no es posible definir en esta oportunidad procesal si es aplicable al caso concreto lo normado por el artículo 1º de la Ley 1821 de 201

.”

1.5. El recurso de reposició

Contra la decisión anterior el actor presentó en tiempo recurso de reposición solicitando la revocación de la decisión cuestionada y el decreto de la medida cautelar solicitada.

Argumentó que no se requiere un examen profundo para concluir “que toda persona que desempeñe funciones públicas, aún (sic) sin ser funcionario público, es sujeto de la inhabilidad consagrada en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016”.

Agregó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, no hay duda de que los miembros del consejo superior universitario desempeñan funciones públicas. Por lo tanto, concluye el recurrente que es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

Por otra parte, el demandante en su escrito de reposición señaló que es un desacierto procesal el trámite de traslado previo de la solicitud de suspensión provisional porque no es compatible con las particularidades del proceso con pretensiones de nulidad electoral, en la medida en que no se puede tener como demandado (para correrle traslado) a quien no ha adquirido tal calidad en la medida en que para ese momento no se ha admitido la demanda. Además, indicó que si el término de traslado es de cinco días el mismo implica el incumplimiento del término tres días fijado en la ley para admitir la demanda, a lo que se agrega que las actuaciones no se puede separar porque la norma especial del artículo 277 del CPACA obliga a decidir sobre la solicitud de suspensión provisional en el mismo auto que admite la demanda.

1. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

La Sala es competente para resolver el recurso de reposición instaurado contra la decisión que negó la suspensión provisional solicitada, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 201.

2.2. Sobre la procedencia del traslado de la solicitud de medida cautelar

En relación con el cuestionamiento que el recurrente formula respecto del traslado que se surtió de la solicitud de suspensión provisional, cabe señalar como lo explicó el despacho de la consejera ponente en este mismo asunto en el auto del 9 de marzo de 2017, y lo viene interpretando así la Sección Quinta del Consejo de Estado, que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”.

Por esta razón corresponde al juez de lo electoral efectuar un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, en donde se requería de una infracción manifiesta.

Lo anterior significa que el juez, al resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, debe pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado evaluando, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay.

Ahora bien, la normativa especial que rige el procedimiento electoral no prevé que de la solicitud de suspensión provisional se deba correr traslado. Sin embargo, se considera que para mejor garantía de los derechos de contradicción y defensa, especialmente de aquella persona contra quien se solicita la medida cautelar, se debe dar aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 233 del CPAC

, porque así lo autoriza el artículo 29   ejusdem, que hace parte del capítulo que contiene las “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”.

Lo anterior en la medida en que en este capítulo especial (parte segunda, título VII) no se establece un procedimiento específico para la adopción de las medidas cautelares, si bien sí restringe la oportunidad para su solicitud a que deba incluirse en la demanda, y, además, porque esta forma de garantía de los derechos de contradicción y defensa de quien se anuncia en la misma demanda como demandado no sólo se deriva de lo dispuesto en norma superior, que lo es el artículo 29 constitucional, sino que, además, es compatible con la naturaleza especial de los procesos de nulidad electoral en cuanto el corto término y trámite expedito que dispone la norma para el traslado no desdibuja el carácter célere especial de esta clase de procesos contencioso administrativos.

2.3. Sobre el recurso de reposición

El demandante en el escrito a través del cual formuló el recurso de reposición que en esta ocasión se resuelve, en un acápite que denominó “identificación del argumento de la decisión impugnada” adujo que esta Sala Electoral motivó la decisión recurrida que negó la suspensión provisional por él solicitada en que el punto de derecho relevante para el caso será el de “determinar si la condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca, implica el desempeño de funciones públicas y que dicho problema debe ser abordado en otra etapa procesal”.

Por lo tanto, para el recurrente esa motivación es objetable con el sólo texto del artículo 67 de la Ley 30 de 1992 que expresamente señala que dicho consejo superior universitario ejerce funciones públicas, lo que a su juicio es suficiente para tener por procedente el decreto de la medida cautelar.

Frente a este contenido del recurso de reposición, cabe entonces precisar que según lo expresamente consignado en la parte considerativa de la decisión recurrida los aspectos que han de decidirse en este proceso no se limitan a definir si el consejo superior universitario cumple o no funciones públicas (porque, en efecto, ese aspecto está definido en la norma citada y sobre el mismo no hay discusión), sino si la designación que hizo el Presidente de la República a través del acto demandado “implica el desempeño de funciones públicas en un cargo /…/”.

Lo anterior, sobre la base de verificar que la norma que el demandante señala como violada (art. 1º. Ley 1821 de 2016) establece que “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años /…/”.

Por lo tanto, el punto que la Corporación ha identificado, y que la parte actora tendría que entrar a probar, es si la designación cuestionada implica el ejercicio de un cargo público o no, que determinará si en el caso concreto es aplicable o no la norma en mención.

En el caso concreto el demandante, tanto en su escrito de demanda como en el recurso de reposición, ha afirmado que en efecto el demandado no tiene la calidad de funcionario público, a pesar de lo cual no ha presentado un solo argumento para sostener su mera afirmación de que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 es aplicable en este caso.

En este punto, baste señalar que es notorio que el estatuto jurídico que rige a los servidores públicos, es decir, a aquellas personas naturales que ocupan cargos o empleos públicos en los términos de lo previsto en los artículos 122 y siguientes de la Carta Política, es estructuralmente distinto al que rige a los particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas, de manera que hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualdad de condiciones a unos y otros.

En esta perspectiva, la verificación anterior es suficiente para sostener la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, puesto que hasta el momento no ha sido allegada prueba que permita determinar si la designación cuya legalidad se cuestiona por esta vía implica el ejercicio de un cargo público.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para no reponer la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala en uso de facultades constitucionales y legales

III. RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER la decisión que negó la suspensión provisional solicitada incluida en el ordinal tercero de la parte resolutiva del auto del 4 de mayo de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

EDAD DE RETIRO PARA EMPLEADO PÚBLICO – Aplica para particulares que ejerzan funciones públicas permanentes / EMPLEO PUBLICO - Noción

Se concluye que hoy en día la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 aplica únicamente respecto de los servidores públicos no cobijados por las excepciones señaladas en esa ley y los particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas (…) En lo que concierne a la noción de empleo público, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, debe considerarse como tal aquella vinculación realizada mediante acto administrativo a un cargo: (i) cuyas funciones estén señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; (ii) que tenga remuneración; (iii) que se encuentre en planta; y, (iv) que sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 122 / LEY 1821 DE 2016

PERSONA DESIGNADA POR EL PRESIDENTE EN CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO – No ejercen funciones específicas / PERSONA DESIGNADA POR EL PRESIDENTE EN CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO – No ejerce cargo público / EDAD DE RETIRO FOROZOSO PARA EMPLEADO PÚBLICO – No le es aplicable a persona designada por el presidente en consejo superior universitario

En el presente caso, se destaca que las personas designadas por el Presidente de la República dentro de los consejos superiores universitarios no tienen funciones específicas asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, distintas de ejercer la vocería del Gobierno Nacional, elemento indispensable para la existencia de un empleo público (…) Por lo tanto, no se puede considerar que en el asunto bajo estudio el demandado ejerza un cargo público con ocasión del acto demandado, razón por la cual resulta inaplicable el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 (...) De igual manera, con ocasión de la designación demandada el señor Iragorri no ejerce funciones públicas de manera permanente, razón por la cual tampoco le resulta aplicable dicha norma (…) Por lo tanto, considero que en esta etapa del proceso existían los elementos de juicio suficientes para concluir que la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 no le es aplicable al demandado, motivo por el cual se debió confirmar la decisión de negar la medida cautelar solicitada por el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-28-000-2017-00011-00

Actor: CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA

Demandado: JORGE AURELIO IRAGORRI HORMAZA – MIEMBRO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA

Asunto: Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales aclaré el voto en la providencia de 1º de junio de 2017.

En dicho auto se confirmó la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del decreto 289 de 22 de febrero de 2017, mediante el cual el Presidente de la República designó al señor Jorge Aurelio Iragorri Hormaza como miembro del Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

En el presente caso el actor solicitó la medida cautelar debido a que en su sentir el acto acusado violó el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 que estableció la edad de retiro forzoso respecto del ejercicio de funciones públicas. Lo anterior porque el demandado, al momento de la designación, ya había cumplido 70 años.

Para confirmar la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado la Sala, de manera mayoritaria, sostuvo que “(…) hasta el momento no se encuentra una razón suficiente para sostener que la restricción prevista en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, se repite, para el retiro del cargo, debe necesariamente cubrir en igualda de condiciones a [los particulares que cumplen en forma ocasional funciones públicas. (…)”

Como tuve la oportunidad de explicar en la aclaración de voto del auto que negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, considero que la Sala debió concluir con claridad, desde esta etapa del proceso, que el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 no le es aplicable al demandado.

Para reforzar dicha postura, en esta oportunidad profundizaré el análisis sobre la regulación de la edad de retiro forzoso en Colombia:

1. La regulación sobre la edad de retiro forzoso en Colombi

En el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, el cual fue proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 65 de 1967, encontramos el primer antecedente normativo sobre la edad de retiro forzoso de los empleados públicos.

Dicha norma disponía lo siguiente:

“Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto.” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original)

Luego, mediante el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074 de 1968, la edad de retiro forzoso fue regulada en los siguientes términos:

“Artículo  122º. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original)

En sentencias C-351 de 1995 y C-563 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968.

Posteriormente, la regulación de la edad de retiro forzoso fue modificada en el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 así:

“Artículo   14. El artículo 31, del Decreto 2400 de 1968, quedará así: todo servidor público o empleado que sea funcionario del Estado o que ejerza funciones públicas y que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. No obstante, si por decisión libre y voluntaria del mismo, manifiesta al nominador su deseo en el ejercicio de las funciones que venía desempeñando podrá continuar en el cargo hasta cumplir la edad de 70 años.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.

La remuneración y la pensión serán incompatibles para quienes se acojan a esta norma.”

Sin embargo, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 1999 por violación del principio de unidad de materia, motivo por el cual entró nuevamente en vigencia el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968.

Ahora bien, como lo señaló recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil originalmente la regulación de la edad de retiro forzoso contenida en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 era aplicable únicamente respecto de los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden nacional. Sin embargo, decretos y normas posteriores los extendieron a otros servidores públicos.

Después, a través del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la regulación sobre la edad de retiro forzoso de los servidores públicos fue extendida a todos los empleados públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción pertenecientes a las entidades señaladas en el artículo 3º de dicha ley

Finalmente, a través del artículo 1º de la Ley 1821 de 2016, el Legislador estableció el régimen actual sobre la edad de retiro forzoso, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968.”

Como se observa a partir del anterior recuento normativo, si bien las anteriores disposiciones sobre la edad de retiro forzoso aludían a los empleados públicos o al desempeño del cargo, la actual legislación señala que el cumplimiento de la edad de setenta (70) años es una causal de “retiro del cargo” para quienes “desempeñen funciones públicas”.

Bajo ese entendido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo ha sostenido que la regulación de la edad de retiro forzoso contenida en la Ley 1821 de 2016 es aplicable únicamente respecto de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas.

Al respecto indicó en concepto de 8 de febrero de 2017:

“(…) Luego se presentaron algunos proyectos de ley al Congreso de la República, los cuales no prosperaron, hasta que, por iniciativa de varios senadores y representantes a la Cámara, se presentó el proyecto de ley Nº 110 de 2015 (Cámara de Representantes), “[p]or medio de la cual se modifica la edad máxima de retiro de algunos servidores públicos del orden nacional y de los particulares que ejercen funciones públicas de modo permanente”.

Este proyecto derivó finalmente en la Ley 1821 de 2016, “[p]or medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, publicada en el Diario Oficial el día 30 de diciembre de 2016.  

Esta ley cuenta solamente con cuatro (4) artículos, al igual que el proyecto inicialmente presentado.  (…)

A juicio de la Sala, [el artículo 1º] trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo, a los cuales nos referiremos más adelante. (…)”

De conformidad con lo expuesto, se concluye que hoy en día la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 aplica únicamente respecto de los servidores públicos no cobijados por las excepciones señaladas en esa ley y los particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas.

2 Caso concreto

Como consecuencia de la expedición del acto demandado el señor Iragorri no entró a ejercer cargo público alguno, ni a desempeñar funciones públicas de manera permanente.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 67 de la Ley 30 de 1992 reconoce expresamente que no todos los integrantes de los consejos superiores universitarios tienen la calidad de empleados públicos, al disponer que “Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector”.

Por lo tanto, como lo ha sostenido la Sección, y lo acepta el demandante, no todos los integrantes de los consejos superiores universitarios tienen la calidad de empleados públicos, tal como sucede en este caso, en el que el demandado es el designado del Presidente de la República ante el Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

En lo que concierne a la noción de empleo público, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, debe considerarse como tal aquella vinculación realizada mediante acto administrativo a un cargo: (i) cuyas funciones estén señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento; (ii) que tenga remuneración; (iii) que se encuentre en planta; y, (iv) que sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente.

En el presente caso, se destaca que las personas designadas por el Presidente de la República dentro de los consejos superiores universitarios no tienen funciones específicas asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, distintas de ejercer la vocería del Gobierno Nacional, elemento indispensable para la existencia de un empleo público.

Por lo tanto, no se puede considerar que en el asunto bajo estudio el demandado ejerza un cargo público con ocasión del acto demandado, razón por la cual resulta inaplicable el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016.

De igual manera, con ocasión de la designación demandada el señor Iragorri no ejerce funciones públicas de manera permanente, razón por la cual tampoco le resulta aplicable dicha norma.

Por lo tanto, considero que en esta etapa del proceso existían los elementos de juicio suficientes para concluir que la edad de retiro forzoso regulada en la Ley 1821 de 2016 no le es aplicable al demandado, motivo por el cual se debió confirmar la decisión de negar la medida cautelar solicitada por el demandante.

Realizadas las anteriores precisiones, dejo plasmadas las razones por las cuales aclaré voto respecto del auto en comento.

Fecha ut supra,

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero