MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Actos pasibles de ser demandados ante el Consejo de Estado

Conforme con la norma, son pasibles de ser demandados ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional que no sean competencia de la Corte Constitucional y los actos de esa misma categoría que por disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. Sin embargo, para que dichos actos puedan ser pasibles de este control jurisdiccional deben ser definitivos y deben tener efectos jurídicos, es decir, deben crear, modificar o extinguir una situación jurídica; de lo contrario se estaría desconociendo la regla aceptada tradicionalmente y de manera pacífica por la mayoría de las Secciones de esta Corporación según la cual, sólo son demandables los actos que ponen fin a una actuación o hacen imposible continuar con su trámite.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCOSTITUCIONALIDAD – Diferencia entre actos de trámite y actos definitivos / LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE TRÁMITE

En otras palabras, la legalidad o constitucionalidad de los actos preparatorios o de trámite, es decir, de aquellos que contribuyen a la formación del acto definitivo, se estudia conjuntamente con aquel (...) Finalmente, la Sección Quinta de esta Corporación, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional, también ha diferenciado claramente entre los actos de trámite y los actos definitivos, con el fin de recalcar que los únicos susceptibles de ser demandados, en materia electoral, son los definitivos que produzcan efectos jurídicos (...) Así las cosas, está completamente claro que en materia de juicios de legalidad, por regla general, los únicos actos demandables ante esta Jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación o que hacen imposible continuarla, por cuanto son los únicos que producen efectos jurídicos definitivos, sin que exista alguna razón atendible para desconocer este parámetro en juicios de constitucionalidad, respecto de los cuales, también se puede adelantar un estudio integral a la hora de analizar el acto final (...) Esto es, es un típico acto preparatorio que se limita a impulsar y facilitar la producción del acto definitivo de elección, que sería el único demandable dentro de este asunto y frente al cual, se pueden exponer todas las inconformidades respecto de su proceso de formación (...)Finalmente, la Sección Quinta de esta Corporación, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional, también ha diferenciado claramente entre los actos de trámite y los actos definitivos, con el fin de recalcar que los únicos susceptibles de ser demandados, en materia electoral, son los definitivos que produzcan efectos jurídicos (...) Así las cosas, está completamente claro que en materia de juicios de legalidad, por regla general, los únicos actos demandables ante esta Jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación o que hacen imposible continuarla, por cuanto son los únicos que producen efectos jurídicos definitivos, sin que exista alguna razón atendible para desconocer este parámetro en juicios de constitucionalidad, respecto de los cuales, también se puede adelantar un estudio integral a la hora de analizar el acto final (...) Esto es, es un típico acto preparatorio que se limita a impulsar y facilitar la producción del acto definitivo de elección, que sería el único demandable dentro de este asunto y frente al cual, se pueden exponer todas las inconformidades respecto de su proceso de formación (...) Ahora, si bien es cierto, en ocasiones anteriores se han tramitado demandas de nulidad por inconstitucionalidad contra actos de trámite o preparatorios, es esta la oportunidad para manifestar que no se comparte dicho planteamiento por cuanto contraría la tesis uniforme frente a los actos definitivos, sin justificación alguna (...) Por lo tanto, al no ser demandables los actos acusados resulta del caso rechazar la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Número de radicación: 11001-03-28-000-2018-00013-00

Actor: ORLANDO MUÑOZ NEIRA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Nulidad por Inconstitucionalidad

El señor Orlando Muñoz Neira, actuando en nombre propio, presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra de la Circular PCSJC18-3 de febrero 16 de 2018 y la Convocatoria abierta por el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de integrar las listas de candidatos destinadas a proveer los 6 cargos de magistrado en la Sala Especial de Instrucción y los 3 cargos de magistrado en la Sala de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, creados por el Acto Legislativo 1 de 2018.

El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad está consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

"Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales".

Conforme con la norma, son pasibles de ser demandados ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional que no sean competencia de la Corte Constitucional y los actos de esa misma categoría que por disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

Sin embargo, para que dichos actos puedan ser pasibles de este control jurisdiccional deben ser definitivos[1] y deben tener efectos jurídicos, es decir, deben crear, modificar o extinguir una situación jurídica; de lo contrario se estaría desconociendo la regla aceptada tradicionalmente y de manera pacífica por la mayoría de las Secciones de esta Corporación según la cual, sólo son demandables los actos que ponen fin a una actuación o hacen imposible continuar con su trámite.

Lo anterior, por cuanto al examinar la constitucionalidad o legalidad de dichos actos definitivos se pueden discutir todas aquellas presuntas irregularidades sucedidas durante su proceso de elaboración.

En otras palabras, la legalidad o constitucionalidad de los actos preparatorios o de trámite, es decir, de aquellos que contribuyen a la formación del acto definitivo, se estudia conjuntamente con aquel.

Frente al tema de la legalidad, se ha dicho reiteradamente por parte de la Sección Primera:

"Sobre el particular, cabe señalar que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

En tal contexto, únicamente las decisiones de la administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones[2]".

A su vez, la Sección Segunda ha dicho:

Ahora bien, si se permitiera la posibilidad de entender el acto demandado como uno definitivo, en tanto que para el actor pudo haber creado una situación particular en razón a que fue excluido del proceso por no alcanzar el puntaje que le permitiera estar dentro de los tres primero puestos, lo cierto es que de declararse la nulidad de dicho acto, impactaría necesariamente en el acto de elección pues se alteraría o modificaría la terna que la permitió.

Comoquiera que en el presente asunto no se demandó el acto de elección, es imposible entrar a analizar aquel que a juicio del actor contiene las irregularidades que predica, cobrando mayor fuerza lo dicho en los precedentes judiciales que se expusieron, en el sentido de que las irregularidades que se presentan en los actos preparatorios para la conformación de la terna afectan necesariamente la legalidad de la elección o nombramiento que se produzca, por lo que al no haberse demandado este último acto, se hace imposible el control de legalidad de la actuación administrativa[3].

La Sección Tercera, por su parte:

Se sigue de lo expuesto que los actos preparatorios, de trámite o de ejecución escapan al escrutinio judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, por regla general, lo que encuentra claro fundamento en el hecho de i) ser actos que no son decisorios y por ello inanes en sus efectos jurídicos, ii) no son considerados por el legislador como actos definitivos y iii) no son actos pasibles de interposición de recursos en sede administrativa; subyaciendo a todo ello una razón inobjetable: son actos respecto de los cuales no resulta posible predicar vulneración de derechos de persona alguna.

Por otro lado, la doctrina también es muy clara al determinar que los actos de trámite no están sujetos al control jurisdiccional, ni tampoco serán objeto de conocimiento, pero a título de falta de competencia, aquellos actos que no obstante corresponde al ejercicio de actividad administrativas realmente no ponen termino a una actuación administrativa, sino que se tornan en mecanismos intermedios de dicha actividad, configurando estrictamente tramite y no decisión en los términos del artículo 135 del Código de lo Contencioso Administrativo, lo que le ha permitido sustentar a la jurisprudencia que dichas manifestaciones intermedias, en cuanto no decisorias, carecen de elementos indispensables para ser sujetos de control de legalidad[4].

De igual forma, la Sección Cuarta ha sostenido:

"Son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437, "los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación".

(...)

De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que los actos de trámite y de ejecución se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que estos no deciden definitivamente una actuación.

En ese orden de ideas, para proceder a admitir una demanda contra un acto de la Administración, debe analizarse, por el respectivo Juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación[5]"

Finalmente, la Sección Quinta de esta Corporación, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional, también ha diferenciado claramente entre los actos de trámite y los actos definitivos, con el fin de recalcar que los únicos susceptibles de ser demandados, en materia electoral, son los definitivos que produzcan efectos jurídicos:

«Los actos de trámite son los que se "encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas"[6]. Es por tanto que "no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo".

Si los de trámite son los que meramente dan impulso a la actuación, los preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios, para adoptar una decisión de fondo»[8]

Así las cosas, está completamente claro que en materia de juicios de legalidad, por regla general, los únicos actos demandables ante esta Jurisdicción son aquellos que resuelven definitivamente una actuación o que hacen imposible continuarla, por cuanto son los únicos que producen efectos jurídicos definitivos, sin que exista alguna razón atendible para desconocer este parámetro en juicios de constitucionalidad, respecto de los cuales, también se puede adelantar un estudio integral a la hora de analizar el acto final.

Es decir, aunque los pronunciamientos en cita se han efectuado en el marco de los medios de control destinados a estudiar la legalidad de los actos administrativos y electorales, nada impide que los mismos se apliquen bajo parámetros de igualdad en materia de nulidad por inconstitucionalidad.

Ahora, si bien es cierto, en ocasiones anteriores se han tramitado demandas de nulidad por inconstitucionalidad contra actos de trámite o preparatorios, es esta la oportunidad para manifestar que no se comparte dicho planteamiento por cuanto contraría la tesis uniforme frente a los actos definitivos, sin justificación alguna.

En el caso concreto, una vez estudiado el contenido de los actos demandados se advierte que la Circular PCSJC18-3 es una comunicación dirigida a los presidentes de los Consejos Seccionales de la Judicatura a través de la cual se les informa sobre el inicio del proceso de convocatoria con el fin de que apoyen su difusión.

Es decir, se trata de un acto publicitario que no contiene ninguna decisión y por ende, no produce efecto jurídico alguno.

Ahora bien, frente a la Convocatoria Pública, se tiene que a través de la misma simplemente se está informando que de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos PSAA16-10553 de 2016 y PCSJA4-10717 de 2017 se elaborarán las listas de candidatos para proveer los cargos de magistrado de las salas Especial de Instrucción y de Primera Instancia, creados mediante el Acto Legislativo 1 de 2018 en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y se invita a los interesados a participar del proceso conforme al cronograma en ella establecido, sin que a través de la misma se cree, modifique o extinga una situación jurídica definitiva.

Esto es, es un típico acto preparatorio que se limita a impulsar y facilitar la producción del acto definitivo de elección, que sería el único demandable dentro de este asunto y frente al cual, se pueden exponer todas las inconformidades respecto de su proceso de formación.

En tales condiciones, es claro que los actos demandados no son actos pasibles de control jurisdiccional.

Al respecto, el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone:

"Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

(...)

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial".

Por lo tanto, al no ser demandables los actos acusados resulta del caso rechazar la demanda.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: Recházase la demanda de la referencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia.

SEGUNDO: Devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.  

TERCERO: En firma esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

[1] De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 "son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación".

[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 15 de diciembre de 2017. Expediente 76001-23-33-004-2016-00838-01. M.P. Dra. María Elizabeth García González.

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Providencia del 15 de febrero de 2018. Expediente 41001-23-31-000-2003-01122-01(4297-15). M.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Providencia del 30 de enero de 2018. Expediente 11001-03-26-000-2017-00169-00(60571) M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Providencia del 24 de octubre de 2013. Expediente 25000-23-37-000-2013-00264-01. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[6] Corte Constitucional. Sentencia T-088 de febrero 3 de 2005 M.P Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

[7] Corte Constitucional. Sentencia T-945 de Diciembre 16 de 2009 M.P Dr. Mauricio González Cuervo.

[8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 18 de febrero de 2016. Expediente 11001-03-28-000-2015-00011-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.