MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, NULIDAD ELECTORAL Y DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Actos contra los que procede / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Evolución jurisprudencial / ACTO DE ELECCIÓN – No puede demandarse en simple nulidad / RECHAZO DE LA DEMANDA – Al haber operado el fenómeno de la caducidad

Antes de establecer si es viable o no admitir la demanda (...) es menester determinar cuál es el medio de control procedente (...), comoquiera que se discuten varios actos con diversas naturalezas. En especial, el Despacho encuentra que se cuestionan en simple nulidad: i) actos de contenido particular y concreto como aquellos que registran los directivos de un partido político; ii) actos de trámite como los relacionados con los avales e inscripciones de candidaturas del partido UP en el año 2015 y 2018 y iii) actos electorales como el relacionado con la elección de la señora Aida Avella Esquivel como senadora para el periodo 2018-2022. Por ello, corresponde explicar cuando es procedente la demanda de simple nulidad, la de nulidad y restablecimiento y la de nulidad electoral. (...). [A] partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si la demanda está bien formulada o; si por el contrario, atañe al juez, según las voces del artículo 171 ibídem, adecuarla al trámite correspondiente. (...). [P]or regla general el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido general. No obstante, el mismo legislador estableció 4 situaciones excepcionales en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial.  En otras palabras, de acuerdo al tenor del artículo objeto de estudio [137 del CPACA] solo será posible examinar la legalidad en abstracto de un acto particular y concreto, si y solo si se materializa alguna de las causales contempladas en la ley. (...). Por su parte, el artículo 139 del CPACA es claro en establecer que los actos de elección, entre los que por supuesto se incluye la declaratoria de elección de los miembros de las corporaciones públicas, esto es, de los congresistas se conocen a través del medio de control de nulidad electoral. (...). [E]l acto a través del cual se declaró la elección de la señora Avella Esquivel no puede demandarse en simple nulidad (...), sino que al erigirse como un acto de elección debió demandarse en nulidad electoral. Ahora bien, aunque el artículo 171 del CPACA impone al juez el deber de adecuar la demanda al medio de control pertinente, lo cierto es que en el caso concreto no es posible hacer uso de esa prerrogativa, comoquiera que el lapso que el legislador dispuso para controlar el acto de elección se encuentra ampliamente vencido. (...). Así las cosas, y comoquiera que el artículo 169 del CPACA [lo] consagra (...), el Despacho rechazará la demanda (...), ya que el medio de control pertinente para el efecto se encuentra caduco.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos controlables a través de simple nulidad; nulidad y restablecimiento y nulidad electoral, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente de 18 de junio de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00064-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la providencia en la cual se dio origen a la denominada teoría de los móviles y finalidades, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. Acerca de otras providencias relacionadas con cambios de dicha teoría, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 21 de agosto de 1971, C.P. Humberto Mora Osejo; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de octubre de 1996, C.P. Daniel Suárez Hernández. Sobre la misma teoría, igualmente ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de mayo de 2002, exp. C-426, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

RECHAZO DE LA DEMANDA – Por tratarse de actos de trámite no susceptibles de control judicial

Los actos relacionados con el aval, así como las inscripciones de candidatos a elecciones territoriales del año 2015 y corporaciones públicas del año 2018 por el partido UP no son actos susceptibles de control judicial, toda vez que se tratan de actos de trámite.  En efecto, la Seccion ha establecido que aspectos como la postulación de un candidato y su consiguiente inscripción como tal por parte de las autoridades electorales, se erige como un mero acto de trámite que no puede ser controlado judicialmente, porque no es un acto electoral propiamente dicho. (...). En consecuencia, como lo relacionado con los avales y la inscripción de candidatos por el partido Unión Patriótica en el año 2015 y 2018 fueron en su momento actos de trámite, es evidente que no son pasibles de control judicial, razón por la que en aplicación del numeral 3º del artículo 169 del CPACA se rechazará la demanda presentada contra estos actos. Lo propio sucede con la demanda contra el auto 100-BRF-17 de 1 de noviembre de 2017, (...), proferido por el Consejo Nacional Electoral, comoquiera que es mero acto de trámite. (...). En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los actos susceptibles de control ante la la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo son aquellos que tenga carácter definitivo, (...), es evidente que el auto 100 no tiene tal calidad, pues no decide sobre la inscripción de la junta directiva del partido, sino que requiere unos documentos, precisamente, para proceder a tomar dicha decisión. Así las cosas, la demanda presentada contra este auto también debe ser rechazada, conforme a lo reglado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, habida cuenta que se trata de un acto de trámite que no es susceptible de control judicial.

ACTOS ADMINISTRATIVOS – Generales y particulares / ACTO PARTICULAR Y CONCRETO – Eventos en que procede el medio de control de nulidad contra dichos actos / INADMISIÓN DE DEMANDA – Al no cumplir los requisitos para ello

[L]os actos generales son aquellos que crean situaciones jurídicas de carácter impersonal y general; en tanto los particulares "hace nacer una situación jurídica que afecta concretamente a una persona o personas determinadas" es decir, son aquellos son aquellos "que crean, modifican, extinguen o afectan una situación jurídica particular, subjetiva, relacionada con una persona jurídica o natural." Bajo esta definición es evidente que las resoluciones atacadas [que decidieron sobre la inscripción de la junta directiva del partido Unión Patriótica] son actos particulares y concretos, toda vez que las situaciones jurídicas que en ellas se crea afecta a un determinado grupo de personas, en este caso, al Partido Unión Patriótica, puesto que es respecto de esa colectividad que se decretó la pérdida de personería jurídica y, por ende, el despojo de los derechos que esa prerrogativa conlleva. En este contexto, corresponde al Despacho examinar si en el caso concreto se acreditó alguna de las causales que el artículo 137 ibídem prevé para la procedencia del medio de control de nulidad respecto de actos particulares y concretos, habida cuenta que solo en esas circunstancias sería posible controlar en nulidad las citadas resoluciones. (...). En este contexto, queda por analizar, únicamente, la causal prevista en el numeral 1º del artículo 137. (...). Conforme a la norma objeto de estudio se colige que esta causal sí se materializa en el caso concreto, porque las pretensiones de la demanda se limitan a solicitar la nulidad de las citadas resoluciones y una sentencia anulatoria no conllevaría indefectiblemente a un restablecimiento automático, pues la única consecuencia sería retirar del ordenamiento jurídico los actos acusados que inscribieron a la junta directiva o al presidente, pero no tendría ningún efecto distinto. (...). Así las cosas, como se configura la excepción prevista en el artículo 137.1 de la Ley 1437 de 2011 es posible examinar la legalidad de dichos actos bajo la perspectiva de la simple nulidad. Conforme con lo expuesto y de cara al escrito de la demanda compete al Despacho pronunciarse sobre su admisión. Para efectos de admitir la demanda de simple nulidad es preciso verificar: i) el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA; ii) la individualización de pretensiones de forma clara y precisa según el artículo 163 y iii) los anexos relacionados en el artículo 166 ibídem. Revisado el expediente se encuentra que la demanda debe corregirse, so pena de rechazo, en los siguientes aspectos: a) Indicar lo que se pretenda con precisión y claridad (...). b) Allegar copia del acto acusado

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00023-00

Actor: FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Referencia: Auto inadmite

Auto – proceso de nulidad

1. ANTECEDENTES

Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 4 de junio de 2019, el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides presentó demanda de simple nulidad contra:

Los numerales primero, segundo, quinto y sexto de la Resolución Nº 2576 del 24 de septiembre de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral y a través del cual adujo "se autoriza la inscripción de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica – en adelante UP-".

La Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral mediante la cual "no se resuelve la impugnación del registro de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica".

Igualmente, solicitó "la nulidad de las resoluciones sobrevinientes con fundamento en el acto ilícito e irregular que genera el decaimiento de los actos administrativos tal como la resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP" de los siguientes actos:

Resolución Nº 1120 de 21 de junio de 2016 mediante la cual se incorpora a la carpeta de la UP las decisiones del VIII pleno realizado en marzo 10 y 11 de 2016.

Resolución Nº 3594 de 26 de noviembre de 2014 mediante el cual la UP conserva la personería.

Resolución Nº 062 de 26 de noviembre de 2015 mediante la cual se designó a Aida Avella Esquivel como presidente y representante legal de la UP.

Resolución Nº 2955 de 14 de noviembre de 2015 mediante la cual se registró a Gabriel Becerra Yañez como presidente de la UP.

Resolución Nº 17 de enero de 2017 mediante el cual se rechazó el registro de Nixon Padilla como presidente.

Actos de avales emitidos por la UP para inscripciones de entidades territoriales año 2015 y elecciones a corporaciones públicas del año 2018, en especial el acto de "aval, inscripción y declaración de elección de Aida Avella Esquivel como senadora de la República."

La parte actora, fundamentó su demanda en los siguientes supuestos fácticos:

1.1. El día 16 de marzo de 2013 algunas personas que ya no eran miembros de la UP programaron un "tercer pleno ampliado del partido" el cual se hizo a puerta cerrada.

Según narró, dicho "pleno" se llevó a cabo con violación de los estatutos del partido, toda vez que en sentencia del 4 de julio de 2013, el Consejo de Estado concluyó que la UP nunca perdió su personería lo que, según su criterio, impone colegir que para la fecha en la se realizó esta convención la junta patriótica nacional no se encontraba vigente.

Igualmente sostuvo que el acta de dicha sesión faltó a la verdad, pues en ella se aseguró que se hicieron presentes 10 miembros de forma física y 4 por medios audiovisuales de lo cual no hay prueba. En este sentido cuestionó, además, la participación de los señores Nixon Padilla, Alirio Urrego y Reina de Posada.

1.2. Con fundamento en la mencionada sesión, el CNE expidió la Resolución Nº 2576 de 24 de septiembre de 2013 a través de la cual autorizó el registro de la junta patriótica nacional en cabeza del señor Omer Calderón.

1.3. Mediante Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 "no se resuelve la impugnación" presentada contra el registro de la junta patriótica nacional antes enunciada.

A juicio de la parte actora, las decisiones del CNE son nulas porque se fundamentaron  en la información falsa plasmada en el acta del supuesto "pleno" III de la UP del 15 y 16 de marzo de 2013. En este sentido, señaló que las citadas resoluciones están incursas en la causal de falsa motivación y violación flagrante del debido proceso, los derechos políticos de los militantes de la UP, así como los estatutos de dicho partido.  

En este orden de ideas, el actor procedió a explicar las razones por las que considera que el acta de la sesión de la UP llevada a cabo en marzo de 2013 es contraria a la verdad, así como las irregularidades que, a su juicio, se presentaron en dicha reunión.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Según lo reglado en el artículo 125 del CPACA "será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite", razón por la que el Despacho tiene competencia para proferir la presente decisión. Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Nº 58 de 1999 del Consejo de Estado, según el cual el conocimiento de las demandas contra los actos de contenido electoral radica en la Sección Quinta.

2.2. Sobre los actos controlables a través de simple nulidad; nulidad y restablecimiento y nulidad electoral[1]

Antes de establecer si es viable o no admitir la demanda de la referencia como una demanda de simple nulidad tal y como propone el señor Arteaga Benavides es menester determinar cuál es el medio de control procedente para cuestionar la legalidad de las resoluciones demandadas, comoquiera que se discuten varios actos con diversas naturalezas.

En especial, el Despacho encuentra que se cuestionan en simple nulidad: i) actos de contenido particular y concreto como aquellos que registran los directivos de un partido político; ii) actos de trámite como los relacionados con los avales e inscripciones de candidaturas del partido UP en el año 2015 y 2018 y iii) actos electorales como el relacionado con la elección de la señora Aida Avella Esquivel como senadora para el periodo 2018-2022. Por ello, corresponde explicar cuando es procedente la demanda de simple nulidad, la de nulidad y restablecimiento y la de nulidad electoral.

Sobre el punto lo primero a precisar es que pocos temas han causado tanta controversia en la jurisprudencia como el relacionado con la posibilidad de que los actos de contenido particular y concreto puedan ser controlados a través de la anteriormente denominada "acción de simple nulidad".

En efecto, pese a que en vigencia de la Ley 167 de 1941 se determinó que lo que activaba una u otra "acción"[2] era la naturaleza del acto acusado; en el año 1961, el Consejo de Estado dio origen a la denominada teoría de los móviles y finalidades[3], según la cual la procedencia de una u otra acción dependía, exclusivamente, de los móviles que llevaron al actor a activar el aparato jurisdiccional.

Así pues, en esa providencia esta Corporación concluyó que un acto particular y concreto podía ser demandado en acción de nulidad, si a través de él se buscaba proteger la legalidad en abstracto del ordenamiento jurídico. De hecho, se aseguró que se podía cuestionar en nulidad un acto particular y concreto, aun si de la sentencia se derivaba restablecimiento automático, siempre y cuando la demanda se hubiese propuesto dentro de 4 meses de los que hablaba la ley[4].

Esta postura fue desarrollada ampliamente por el Consejo de Estado en diversas providencias precisándola y dándole alcance. Al respecto, cobra especial relevancia la providencia del 21 de agosto de 1971[5] en la que, entre otros, esta Corporación sostuvo que la acción de nulidad podía ser utilizada para controlar toda clase de actos, es decir, tanto generales, como particulares y concretos, con la única condición de que si la demanda se dirigía contra un acto particular no se pretendiera restablecimiento de un derecho.

En vigencia del derogado Decreto 01 de 1984 -CCA- el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo aplicó la teoría de los móviles y finalidades. No obstante, si se quiere, la morigeró, ya que si bien aceptó que un acto particular y concreto podía ser demandado mediante la acción de nulidad, estableció algunos requisitos para su procedencia.

En efecto, mediante sentencia del 29 de octubre de 1996[6], la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su postura y determinó que la acción de nulidad procedía contra actos particulares, únicamente, en dos eventos: i) cuando expresamente lo consagrare la ley y ii) cuando el acto despertara un especial interés para la comunidad que transcendiera la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país.

Ahora bien, en el año 2002 se produjo un nuevo cambio en lo que respecta a esta teoría, pues la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2002 concluyó que las excepciones establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia del año 1996 eran inconstitucionales, debido a que aquellas contrariaban las garantías de acceso a la administración de justicia, al establecer una limitación al derecho de acción que no estaba consagrado en la ley.

Por lo anterior, en la citada providencia se concluyó que el artículo 84 del CCA -que aludía a la acción de simple nulidad- era constitucional siempre y cuando se entendiera que la "acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, en los términos de la parte motiva de esta sentencia". Bajo este panorama, se entendió que sí era posible demandar en nulidad actos particulares y concretos siempre cuando se buscara el control de la legalidad en abstracto.

No obstante, la tesis de la Corte Constitucional fue rebatida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 2003[7]; providencia en la que no solo se cuestionó la postura acuñada por esa autoridad judicial, sino en la que, además, se expusieron varios argumentos con fundamento en los cuales se pretendía evidenciar la inviabilidad de la postura del máximo tribunal constitucional.

Esta situación generó posiciones encontradas entre ambas Corporaciones, pues mientras el Consejo de Estado insistía en que los actos particulares y concretos podían ser demandados en "simple nulidad" siempre y cuando se cumplieran las condiciones establecidas en la sentencia del año 1996, la Corte Constitucional, en sede de tutela[8], aplicaba la tesis acuñada en la sentencia C-426 de 2002 y, por contera, ordenaba tramitar los procesos de nulidad contra actos particulares aun si estos no se encontraban en las situaciones a las que aludía el Consejo de Estado.

Bajo este panorama, uno de los objetivos principales del legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue, precisamente, zanjar la anterior discusión a afectos no solo de brindar seguridad jurídica a los usuarios de la administración de justicia, sino de definir expresamente cuando debía utilizarse uno y otro mecanismo[9].

Para cumplir tal cometido, el principal cambio que se introdujo en el CPACA fue estipular de forma expresa cuáles son los actos controvertibles a través de cada medio de control así:

Medio de Control	Acto que se puede cuestionar
Nulidad	Actos generales y particulares en las situaciones excepcionales previstas en el artículo 137 del CPACA.
Nulidad y Restablecimiento	Actos de carácter particular y concreto
Nulidad Electoral	Actos Electorales (elección- nombramiento- llamamiento a proveer vacantes)
Nulidad por Inconstitucionalidad.	-Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

Como puede observarse, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si la demanda está bien formulada o; si por el contrario, atañe al juez, según las voces del artículo 171 ibídem, adecuarla al trámite correspondiente.

Así las cosas, para establecer cuál es la posición actual respecto de la procedencia del medio de control de nulidad para controvertir actos de contenido particular y concreto, se debe consultar el tenor del artículo 137 del CPACA el cual establece:

"ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente."

De la simple lectura de la norma en comento, se desprende que por regla general el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido general. No obstante, el mismo legislador estableció 4 situaciones excepcionales en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial.

En otras palabras, de acuerdo al tenor del artículo objeto de estudio solo será posible examinar la legalidad en abstracto de un acto particular y concreto, si y solo si se materializa alguna de las causales contempladas en la ley.

Ahora bien, aunque podría pensarse que el legislador no podía reincorporar la teoría de los móviles y finalidades al ordenamiento jurídico, debido a que esta tesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-426 de 2002, lo cierto es que fue el mismo tribunal constitucional el que al examinar la exequibilidad del artículo 137 del CPACA y las limitaciones allí establecidas concluyó que:

" (...) el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, no revivió las mismas normas contenidas y expulsadas del artículo 84 del C.C.A  que fue objeto de análisis en la Sentencia C-426 de 2002, ni se trata de contenidos normativos idénticos a los que ya fueron objeto de estudio, ni sus efectos, son los mismos. No se trata de los mismos contenidos, por lo que, como lo ha reconocido esta Corporación, no se configura cosa juzgada material, cuando existe una "modificación  que de algún modo altere los efectos de la norma". En este caso, el hecho de que el Legislador haya adoptado el papel que extraña la sentencia C-426 de 2002, en desmedro de la posición reprochada al juez contencioso administrativo de cierre, es una modificación determinante en los efectos y contenidos normativos de los dos preceptos.

 

Bajo esos supuestos, como la doctrina de los móviles y las finalidades en sí misma, no fue separada del ordenamiento, el Legislador podía acoger algunas de las premisas de esa teoría, como en efecto lo hizo en el artículo cuestionado, sin violar con ello, la cosa juzgada constitucional.

 

Además, el contexto en el que se inscribe el artículo 137 del CPACA, como se dijo previamente, es diferente al del artículo 84 del C.C.A. Se trata de preceptos que, aunque contienen una referencia similar a la teoría de los móviles y las finalidades, formalmente son distintos y pertenecen a diversos estatutos contencioso administrativos, lo que implica que hayan sido expedidos en momentos jurídicos e históricos distintos y por autoridades estatales completamente diversas, como se ha visto.

 

Esa referencia además, no es casualidad, porque el Legislador, con la norma en particular objeto de análisis, se dio a la tarea de armonizar las visiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la acción de nulidad,  para finalmente arribar a un postulado propio.  Por  esa razón no sorprende que se acoja una de las variantes de la teoría de los móviles y finalidades, y al mismo tiempo, se regulen expresamente algunas de las reglas previstas en la sentencia C-426 de 2002, las cuales pueden evidenciarse fácilmente en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, que incluye casi de manera expresa, consideraciones concretas de esta Corte."[10]

 

Bajo este panorama, no cabe duda que a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, los actos de contenido particular y concreto pueden controlarse a través del medio de control de nulidad siempre y cuando se materialice alguno de los eventos previstos en el artículo 137 ibídem, de lo contrario y, si esto es posible, debe adecuarse la demanda al trámite correspondiente.

Por su parte, el artículo 139 del CPACA es claro en establecer que los actos de elección, entre los que por supuesto se incluye la declaratoria de elección de los miembros de las corporaciones públicas, esto es, de los congresistas se conocen a través del medio de control de nulidad electoral.

Conforme con estas consideraciones se examinará el caso concreto.

2.3. Caso Concreto

Como se expuso en precedencia el señor Arteaga Benavides demandó varios actos así:

La Resolución Nº 2576 del 24 de septiembre de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral y a través del cual adujo "se autoriza la inscripción de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica – en adelante UP-".

La Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral mediante la cual "no se resuelve la impugnación del registro de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica".

Resolución Nº 1120 de 21 de junio de 2016 mediante la cual se incorporó a la carpeta de la UP las decisiones del VIII pleno realizado en marzo 10 y 11 de 2016.

Resolución Nº 3594 de 26 de noviembre de 2014 mediante el cual la UP conserva la personería.

Resolución Nº 062 del 26 de noviembre de 2015 mediante la cual se designó a Aida Avella Esquivel como presidente y representante legal de la UP.

Resolución Nº 2955 de 14 de noviembre de 2015 mediante la cual se registró a Gabriel Becerra Yañez como presidente de la UP.

Resolución Nº 17 de enero de 2017 mediante el cual se rechazó el registro de Nixon Padilla como presidente.

Actos de avales emitidos por la UP para inscripciones de entidades territoriales año 2015 y elecciones a corporaciones públicas del año 2018, en especial el acto de "aval, inscripción y declaración de elección de Aida Avella Esquivel como senadora de la República."

Auto N-100 DBF-1 expedido por el Consejo Nacional Electoral a través del cual se requirió la aceptación de los directivos.

La Resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP.

En consecuencia, corresponde establecer cuáles son los medios de control procedentes para examinar la legalidad de todos estos actos demandados según su naturaleza.

2.3.1 Sobre los actos de contenido electoral

El demandante señaló que solicitaba la nulidad del acto que denominó "aval, inscripción y declaración de elección de Aida Avella Esquivel como senadora de la República."

En este contexto, lo primero a señalar es que el acto a través del cual se declaró la elección de la señora Avella Esquivel no puede demandarse en simple nulidad como pretende el actor, sino que al erigirse como un acto de elección debió demandarse en nulidad electoral.

Ahora bien, aunque el artículo 171 del CPACA impone al juez el deber de adecuar la demanda al medio de control pertinente, lo cierto es que en el caso concreto no es posible hacer uso de esa prerrogativa, comoquiera que el lapso que el legislador dispuso para controlar el acto de elección se encuentra ampliamente vencido.

En efecto, para tramitar la demanda de la referencia conforme a las normas del artículo 139 del CPACA, debe tenerse en cuenta que dicha codificación consagra unas disposiciones específicas respecto a cuál es el término en el que debe ejercitarse dicha herramienta judicial, so pena de que se declare la caducidad, y por ende, se restringa el acceso a la administración de justicia.

Al respecto, específicamente el artículo 164 ibídem dispone:

"ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

(...)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(...)

a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;"

En este orden de ideas, se cuenta con 30 días contados desde la publicación del acto acusado para acudir a la administración de justicia y, por consiguiente, presentar los reparos que considere pertinentes.

En el caso concreto se encuentra que la declaratoria de elección de la señora Aida Avella Esquivel se realizó mediante Resolución Nº 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, de forma que el termino de caducidad corrió entre los días 23 de julio de 2018[11] y 4 de septiembre de esta misma anualidad; en tanto la demanda de la referencia se radicó el 4 de junio de 2019, esto es, por fuera del término de caducidad.

Así las cosas, y comoquiera que el artículo 169 del CPACA consagra que: "Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos (...) Cuando hubiere operado la caducidad", el Despacho rechazará la demanda presentada contra la elección de la señora Aida Avella Esquivel como Senadora de la República, ya que el medio de control pertinente para el efecto se encuentra caduco.

2.3.2 Sobre los actos relacionados con el aval y el auto -100

2.3.2.1 Los actos relacionados con el aval, así como las inscripciones de candidatos a elecciones territoriales del año 2015 y corporaciones públicas del año 2018 por el partido UP no son actos susceptibles de control judicial, toda vez que se tratan de actos de trámite.

En efecto, la Seccion ha establecido que aspectos como la postulación de un candidato y su consiguiente inscripción como tal por parte de las autoridades electorales, se erige como un mero acto de trámite que no puede ser controlado judicialmente, porque no es un acto electoral propiamente dicho; cosa distinta, ocurre por ejemplo con el acto que niega la inscripción de la candidatura, pues ese se torna en definitivo, en tanto impide que determinado ciudadano pueda participar en la contienda electoral.

En consecuencia, como lo relacionado con los avales y la inscripción de candidatos por el partido Unión Patriótica en el año 2015 y 2018 fueron en su momento actos de trámite, es evidente que no son pasibles de control judicial, razón por la que en aplicación del numeral 3º del artículo 169 del CPACA se rechazará la demanda presentada contra estos actos.

2.3.2.2 Lo propio sucede con la demanda contra el auto 100-BRF-17 de 1 de noviembre de 2017 "Por el cual se ordena SOLICITAR LA ACEPTACIÓN A CADA DIRECTIVO, de la designación efectuada por el partido Union Patriotica para que lo represente, en cada órgano de dirección de la colectividad y/o cargo, según solicitud de registro de nuevos dignatarios y demás, con radicado 7781-17 de esta Corporación"[12] proferido por el Consejo Nacional Electoral, comoquiera que es mero acto de trámite, mediante el cual se solicitó a la UP que solicitaran la aceptación de cada directivo designado.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los actos susceptibles de control ante la la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo son aquellos que tenga carácter definitivo, es decir, "aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación"[13] es evidente que el auto 100 no tiene tal calidad, pues no decide sobre la inscripción de la junta directiva del partido, sino que requiere unos documentos, precisamente, para proceder a tomar dicha decisión.

Así las cosas, la demanda presentada contra este auto también debe ser rechazada, conforme a lo reglado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, habida cuenta que se trata de un acto de trámite que no es susceptible de control judicial.

2.3.3 Sobre las resoluciones que decidieron sobre la inscripción de la junta directiva del partido Unión Patriótica

2.3.3.1 El demandante, demandó en simple nulidad, los siguientes actos:

La Resolución Nº 2576 del 24 de septiembre de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral y a través del cual adujo "se autoriza la inscripción de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica – en adelante UP-".

La Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral mediante la cual "no se resuelve la impugnación del registro de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica".

Resolución Nº 1120 de 21 de junio de 2016 mediante la cual se incorporó a la carpeta de la UP las decisiones del VIII pleno realizado en marzo 10 y 11 de 2016.

Resolución Nº 3594 de 26 de noviembre de 2014 mediante el cual la UP conserva la personería.

Resolución Nº 062 del 26 de noviembre de 2015 mediante la cual se designó a Aida Avella Esquivel como presidente y representante legal de la UP.

Resolución Nº 2955 de 14 de noviembre de 2015 mediante la cual se registró a Gabriel Becerra Yañez como presidente de la UP.

Resolución Nº 17 de enero de 2017 mediante el cual se rechazó el registro de Nixon Padilla como presidente.

La Resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP.

En este contexto, corresponde al Despacho establecer si tales actos pueden ser analizados través del medio de control de nulidad, como sugiere el demandante o si por el contrario, su legalidad debe examinarse en nulidad y restablecimiento.

Para resolver sobre el punto debe precisarse que tanto la jurisprudencia como la doctrina ha clasificado los actos administrativos, según varios criterios, uno de los más conocidos es el que atañe a la distinción entre actos generales y actos particulares[14].

De acuerdo con esta categorización, los actos generales son aquellos que crean situaciones jurídicas de carácter impersonal y general; en tanto los particulares "hace nacer una situación jurídica que afecta concretamente a una persona o personas determinadas"[15] es decir, son aquellos "que crean, modifican, extinguen o afectan una situación jurídica particular, subjetiva, relacionada con una persona jurídica o natural."

Bajo esta definición es evidente que las resoluciones atacadas son actos particulares y concretos, toda vez que las situaciones jurídicas que en ellas se crea afecta a un determinado grupo de personas, en este caso, al Partido Unión Patriótica, puesto que es respecto de esa colectividad que se decretó la pérdida de personería jurídica y, por ende, el despojo de los derechos que esa prerrogativa conlleva.

En este contexto, corresponde al Despacho examinar si en el caso concreto se acreditó alguna de las causales que el artículo 137 ibídem prevé para la procedencia del medio de control de nulidad respecto de actos particulares y concretos, habida cuenta que solo en esas circunstancias sería posible controlar en nulidad las citadas resoluciones.

Al respecto se observa que con la demanda no se pretende la recuperación de un bien de uso público, de forma que no se configura el evento previsto en el numeral 2º del artículo 137 del CPACA; tampoco de los actos acusados se desprende un efecto nocivo que afecte de manera grave el orden público, social, económico, político o ecológico, ni el demandante presentó algún argumento que permita arribar a la conclusión contraria, razón por la que no se materializa la causal de procedencia del numeral 3º de la disposición en comento.

Lo propio sucede con la causal contenida en numeral 4º del artículo 137 Ejusdem, debido a que la ley no ha autorizado la procedencia del medio de control de nulidad para los acto demandados ; en consecuencia, no puede aseverarse que se está en presencia de dicha excepción.

En este contexto, queda por analizar, únicamente, la causal prevista en el numeral 1º del artículo 137, la cual estipula:

"1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero."

Conforme a la norma objeto de estudio se colige que esta causal sí se materializa en el caso concreto, porque las pretensiones de la demanda se limitan a solicitar la nulidad de las citadas resoluciones y una sentencia anulatoria no conllevaría indefectiblemente a un restablecimiento automático, pues la única consecuencia sería retirar del ordenamiento jurídico los actos acusados que inscribieron a la junta directiva o al presidente, pero no tendría ningún efecto distinto.

En efecto, en caso de admitirse la demanda y accederse a las pretensiones de la misma, no habría ningún restablecimiento, porque ninguna otra persona accedería a los cargos de directivos de la UP o adquiriría de forma automática la condición de presidente de esa colectividad, es decir, no habría ninguna clase de restablecimiento.

Así las cosas, como se configura la excepción prevista en el artículo 137.1 de la Ley 1437 de 2011 es posible examinar la legalidad de dichos actos bajo la perspectiva de la simple nulidad.

2.3.3.2 Respecto de la admisión de la demanda

Conforme con lo expuesto y de cara al escrito de la demanda compete al Despacho pronunciarse sobre su admisión. Para efectos de admitir la demanda de simple nulidad es preciso verificar: i) el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 del CPACA; ii) la individualización de pretensiones de forma clara y precisa según el artículo 163 y iii) los anexos relacionados en el artículo 166 ibídem.

Revisado el expediente se encuentra que la demanda debe corregirse, so pena de rechazo, en los siguientes aspectos:

Indicar lo que se pretenda con precisión y claridad

En su escrito introductorio el señor Arteaga Benavides solicitó la nulidad de la: i) Resolución Nº 2576 del 24 de septiembre de 2013 emitida por el Consejo Nacional Electoral y a través del cual adujo "se autoriza la inscripción de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica – en adelante UP-" y ii) La Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral mediante la cual "no se resuelve la impugnación del registro de la junta patriótica nacional de la Unión Patriótica".

Sin embargo, en el acápite de pretensiones señaló:

" y se declare la nulidad de las demás resoluciones sobrevinientes con fundamento en el el decaimiento de los actos administrativos tal como la resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP. Etc

Resolución Nº 1120 de 21 de junio de 2016 mediante la cual se incorporó a la carpeta de la UP las decisiones del VIII pleno realizado en marzo 10 y 11 de 2016.

Resolución 3594 de 26 de noviembre de 2014 mediante el cual la UP conserva la personería.

Resolución Nº 062 del 26 de noviembre de 2015 mediante la cual se designó a Aida Avella Esquivel como presidente y representante legal de la UP.

Resolución Nº 2955 de 14 de noviembre de 2015 mediante la cual se registró a Gabriel Becerra Yañez como presidente de la UP.

Resolución Nº 17 de enero de 2017 mediante el cual se rechazó el registro de Nixon Padilla como presidente.

Resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP."[17]

Como puede observarse el demandante confunde dos figuras totalmente disimiles: la declaratoria de nulidad y el decaimiento de los actos administrativos. La primera acaece cuando el juez así lo declara, en tanto el decaimiento opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad de que la autoridad judicial lo declare.

En este contexto, el accionante debe decidir si lo que pretende es la nulidad de la: i) Resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP; ii) Resolución Nº 1120 de 21 de junio de 2016 mediante la cual se incorporó a la carpeta de la UP las decisiones del VIII pleno realizado en marzo 10 y 11 de 2016; iii) Resolución 3594 de 26 de noviembre de 2014 mediante el cual la UP conserva la personería; iv) Resolución Nº 062 del 26 de noviembre de 2015 mediante la cual se designó a Aida Avella Esquivel como presidente y representante legal de la UP; v) Resolución Nº 2955 de 14 de noviembre de 2015 mediante la cual se registró a Gabriel Becerra Yañez como presidente de la UP; vii) Resolución Nº 17 de enero de 2017 mediante el cual se rechazó el registro de Nixon Padilla como presidente y vii) Resolución Nº 397 de 2014 de aprobación y registro de reforma estatutaria y registro de designación de directivos de UP, así debe solicitarlo de forma expresa en sus pretensiones pero sin aludir al decaimiento; por el contrario, si lo que afirma es que se presentó el decaimiento deberá excluir del acápite de pretensiones tales actos administrativos.

En otras palabras, el demandante debe señalar si lo que pretende es la declaratoria de nulidad de los citados actos; en caso afirmativo, deberá excluir la alusión a la figura del decaimiento. Por el contrario, si lo que piensa es que dichos actos decayeron o lo harán en virtud de una presunta sentencia anulatoria, deberá excluirlos de sus pretensiones, pues no está cuestionado su legalidad, sino su fuerza ejecutoria.

En caso que el señor Arteaga Benavides decida solicitar la nulidad de tales actos deberá, además, de hacer una expresa solicitud en ese sentido cumplir los siguientes requisitos:

1. Indicar el concepto de la violación y las normas violadas: En la demanda solo se presentaron cargos contra las resoluciones 2576 de 24 de septiembre de 2017 y 3457 de 5 de diciembre de esa misma anualidad. En consecuencia, si, adicionalmente, se pretende la nulidad de las resoluciones antes referenciadas deberá formular cargos frente a cada una de ellas e indicar el concepto de la violación con indicación de las respectivas normas violadas.
2. Allegar la copia de las resoluciones acusadas: En cumplimiento del artículo 166 del CPACA, el actor deberá allegar copia legible y organizada de las resoluciones antes mencionadas.

Allegar copia del acto acusado

En su demanda el señor Arteaga Benavides asegura que aporta copia, únicamente, de la Resolución Nº 2576 de 24 de septiembre de 2013, pero no de la Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 que al parecer resolvió el recurso de reposición contra la primera decisión.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que según el artículo 163 del CPACA es necesario demandar los actos que resolvieron los recursos, y por de acuerdo a lo reglado en el artículo 166 ibídem es necesario aportar copia de los actos acusados, el demandante debe allegar también copia íntegra y legible de la Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013.

Así las cosas, se ordenará al señor Arteaga Benavides que corrija su demanda en los términos antes anotados. Para dar cumplimiento a las anteriores ordenes se lo anterior se le concederá, según lo establecido en el artículo 170 del CPACA, un término de 10 días, so pena de rechazo.

2.4. Conclusión

Conforme a lo expuesto, el Despacho:

2.4.1. Rechazará la demanda presentada contra la elección de la señora Aida Avella Esquivel como Senadora de la República, ya que el medio de control pertinente para el efecto se encuentra caduco.

2.4.2. Rechazará la demanda presentada contra los avales e inscripciones que el partido UP realizó para las elecciones del año 2015 y 2018 por tratarse de actos de mero trámite no susceptibles de control judicial.

2.4.3. Rechazará la demanda presentada contra el auto 100-BRF-100 de 11 de noviembre de 2017 proferido por el CNE por tratarse de un actos de mero trámite no susceptible de control judicial.

2.4.4. Indmitirá la demanda presentada contra la Resolución 2576 de 24 de septiembre de 2013 y la Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 en los términos antes anotados, para lo cual se le concede el término de 10 días so pena de rechazo.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

3. RESUELVE:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada contra la elección de la señora Aida Avella Esquivel como Senadora de la República conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda presentada contra los avales e inscripciones que el partido UP realizó para las elecciones del año 2015 y 2018 conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: RECHAZAR la demanda presentada contra el auto 100-BRF-100 de 11 de noviembre de 2017 proferido por el CNE conforme con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: INADMITIR la demanda de simple nulidad presentada por el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides contra la presentada contra la Resolución Nº 2576 de 24 de septiembre de 2013 y la Resolución Nº 3457 de 5 de diciembre de 2013 expedidas por el CNE.

QUINTO: CONCEDER al demandante el término de diez (10) días para que corrija su demanda según lo establecido en la parte motiva de esta providencia, so pena de rechazo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado

[1] Este mismo acápite se esbozó en: consejo de Estado, sección quinta, auto de ponente de 18 de junio de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00064-00 CP. Alberto Yepes Barreiro.

[2] Se utiliza este término porque es el acuñado en la citada ley.

[3] Acuñada en Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 1961 con ponencia del magistrado Carlos Gustavo Arrieta.

[4] Explícitamente se dijo "Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción. (...) Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares. En este evento, el quebrantamiento de la legalidad no tiene el carácter de continuidad y permanencia, sino que es ocasional y episódico, y sólo afecta directa e inmediatamente a determinada persona. 

Cuando se utiliza el contencioso de anulación contra actos particulares, la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley."

[5] Consejo de Estado, sentencia del 21 de agosto de 1971 con ponencia del magistrado Humberto Mora Osejo.

[6] Consejo de Estado, sentencia del 21 de octubre de 1996 con ponencia del magistrado Daniel Suarez Hernández.

[7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 4 de marzo de 2003 CP. Manuel Urueta Ayola.

[8] Al respecto consultar sentencia T-836 de 2004.

[9] En la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 se precisó que las finalidades de la comisión redactora del CPACA eran "1. Revisar y proponer la actualización del conjunto normativo referente a la actividad administrativa y los procedimientos utilizados por la administración pública, de acuerdo con la Constitución Política de 1991 y con las realidades socioeconómicas del nuevo modelo de estado y de la administración. 2. Redefinir el objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa, las clases de acciones y procesos y los poderes del juez conforme con las exigencias constitucionales y las transformaciones institucionales, de manera que se pueda controlar eficazmente la legalidad de las actuaciones de la administración, al tiempo que se garantizan los derechos de los administrados, en el marco de una tutela judicial efectiva. 3. Incorporar como legislación las doctrinas jurisprudenciales ya decantadas y pacíficas en todos los asuntos y materias que competen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 4. Fortalecer tanto en la regulación de la actuación administrativa como en la del proceso contencioso-administrativo, la utilización de nuevas tecnologías, con el objetivo de hacerlos eficientes y facilitar a los usuarios el acceso a las autoridades y a la administración de justicia. 5. Definir los elementos de la oralidad en el proceso contencioso-administrativo, en desarrollo de lo previsto en el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley Estatutaria de la Justicia, ley 270 de 1996. 6. Consagrar los mecanismos y recursos de unificación de la jurisprudencia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa." (resalta el Despacho) En Gaceta del Congreso 1173 de 17/11/2009 disponible en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=1136&p_numero=198&p_consec=24362 consultado el 14 de junio de 2018.

[10] Corte Constitucional, sentencia C-259 de 2015 MP. Gloria Ortiz

[11] En atención a que la elección del Senado de la República fue declarada el 19 de julio de 2018 y el primer día hábil siguiente a esta fecha corresponde al lunes 23 de julio de 2018.

[12] Visible a folio 1 de la carpeta: "información de la UP/AZ 11C/ AZ 11 parte 5" de los documentos visibles en el disco compacto del folio 13 del expediente.

[13] Artículo 43 del CPACA.

[14] Según el profesor Garrido Falla, esta categoría responde a la clasificación según la extensión de los efectos jurídicos

[15] Garrido Falla Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Volumen 1, parte general, duodécima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, pág. 422.

[16] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del29 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00032-00 CP. Carlos Enrique Moreno Rubio.

[17] Reverso del folio 2