CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015)

EXP. No. 11001-33-31-035-2007-00033-01

ACCIÓN POPULAR – REVISIÓN EVENTUAL

ACTOR: FERNANDO TORRES Y OTRO

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo entra a decidir la revisión eventual de la sentencia del 30 de abril y su sentencia complementaria del 29 de septiembre, ambas del año 2009, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", mediante la cual se confirmó la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito de Bogotá dentro de la acción popular de la referencia, previo recuento de los siguientes,

ANTECEDENTES:

1. Los señores Fernando Torres y Alberto Bravo Cortés, en ejercicio de la acción popular formulada contra Bogotá D.C. –Secretarías de la Movilidad y Hacienda-, la Federación Colombiana de Municipios y el Ministerio de Transporte, piden que se proteja el derecho colectivo a la moralidad administrativa, que consideran lesionado por las accionadas, porque el Distrito Capital se ha negado a girar a favor de la Federación Colombiana de Municipios la totalidad del porcentaje del 10% que se recaude por multas de tránsito impuestas a los infractores del Distrito Capital, para que sea utilizado en la implementación y mantenimiento del Sistema Público Integrado de Información sobre Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito –SIMIT-, conforme al artículo 10 de la Ley 769 de 2002.

Argumentan que en virtud de la ley 769 de 2002 se creó el Sistema Integrado de Información sobre Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito –SIMIT-, para lo cual, en su artículo 10° se autorizó a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado dicho sistema y percibir "el 10% de la Administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado"; que Bogotá forma parte de la Federación Colombiana de Municipios -según consta en el Acuerdo Distrital No. 5 del 2 de mayo de 1991- y en tal medida, se encuentra en la obligación de pagar a la Federación el 10% de lo recaudado por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, desde el 6 de noviembre de 2002, fecha de entrada en vigencia de la citada ley 769, suma que asciende a la fecha de la presentación de la demanda, a más de veinticuatro mil millones de pesos (24.000'000.000=).

Por lo anterior solicitan:

"PRETENSIONES:

PRIMERA: DECLARAR que el DISTRITO CAPITAL – Alcaldía Mayor de Bogotá – vulnera el Derecho Colectivo de la Moralidad Administrativa previsto en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, al negarse a girar a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS la totalidad del porcentaje del diez por ciento (10%) de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, para que esta última lo utilice en la implementación y mantenimiento del Sistema Público Integrado de Multas y Sanciones de Tránsito.

SEGUNDA: ORDENAR al DISTRITO CAPITAL – Alcaldía Mayor de Bogotá – hacer el pago efectivo a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS del diez por ciento (10%) de las multas y sanciones impuestas a los infractores del tránsito en la ciudad de Bogotá, desde el seis (6) de noviembre de 2002, fecha en que entró en vigor la Ley 769 de 2002, hasta la fecha en que sea fallado este asunto, independientemente si las multas fueron pagadas por los contraventores en el Distrito Capital o en otros municipios, suma que a la fecha es de más de veinticuatro mil millones de pesos ($24.000.000.000) Mcte.

TERCERA: REQUERIR a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS, para que demande del DISTRITO CAPITAL no sólo el cobro del diez por ciento (10%) del valor recaudado por multas y sanciones en otros municipios de Colombia, por infracciones cometidas en la ciudad de Bogotá, sino que también ese porcentaje sea aplicable a las infracciones pagadas voluntariamente.

CUARTA: DISPONER que el MINISTERIO DE TRANSPORTE, para coadyuvar con la eficacia de los artículos 10, 11 y 159 del Código Nacional de Tránsito, acate lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 18 de la Ley 1005 de 2006.

QUINTA: RECONOCER el incentivo económico de que trata el artículo 40 de la Ley 472 de 1998".

2. Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 19 de diciembre de 2008, en la que se protegieron los derechos colectivos a la  moralidad pública, la seguridad y el patrimonio público, para lo cual ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá dar cumplimiento, en el término de 15 días hábiles, al mandato contenido en los artículos 10 y 11 de la ley 769 de 2002, transfiriendo a la Federación Colombiana de Municipios el 10% de todos los dineros recaudados desde el 7 de agosto de 2002 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, debidamente indexados y actualizados.

Así mismo, ordenó al Ministerio de Transporte abstenerse de autorizar la expedición de especies venales al Distrito Capital y a los organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones al SIMIT, así como reconoció el incentivo a favor de los actores y coadyuvantes equivalente al 15% de lo que recaude la Federación Colombiana de Municipios por concepto de obligaciones dejadas de pagar por el Distrito Capital, el cual se distribuirá así: un 80% para la parte actora que se dividirá por partes iguales, y un 20% para la coadyuvante.

3. El Distrito Capital, el Ministerio de Transporte y el Ministerio Público formularon recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue concedido por el Juzgado mediante auto del 28 de enero de 2009.

FALLO DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", confirmó la decisión de primera instancia, mediante sentencia del 30 de abril de 2009.

Dijo que de conformidad con los artículos 10° y 160 de la ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito Terrestre, y con el fin de fortalecer los ingresos de los Municipios y Distritos, se autorizó a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional un Sistema Integrado de Información sobre las Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito –SIMIT-, y dispuso que el 10% de los recaudos por concepto de multas y sanciones de tránsito se aplicarían a la administración del sistema.

Agregó el ad quem que no obstante la orden impartida por la norma citada, el Distrito Capital no ha efectuado dicha transferencia a la Federación, por considerar que el porcentaje establecido en la norma procede únicamente cuando el recaudo se realice por intermedio de la Federación, no cuando haya sido hecho directamente por ellos, y por eso sólo ha cancelado a favor del SIMIT $696'269.375.40 por el periodo comprendido entre el 16 de junio de 2004 y el  5 de febrero de 2007, con fundamento en una interpretación errada y "forzada" del artículo 10 de la Ley 769 de 2002 que no resulta válida, si se tiene en cuenta que la función del SIMIT es eminentemente informativa y no recaudadora, y que el porcentaje recaudado tiene una destinación específica: la administración del sistema en cabeza de FEDEMUNICIPIOS, sin exigencias ni condiciones adicionales que la ley no consagra.

Consideró además, que el SIMIT es un sistema que permite obtener un mayor recaudo de sumas causadas por este concepto a favor de las entidades territoriales, por lo que su no pago por parte del Distrito Capital contraría el interés general, fin esencial del Estado "para cuyo cumplimiento se debe ejercer la función pública, con fundamento en sus principios orientadores, entre los cuales se encuentra la moralidad administrativa" (fls. 199-200) el cual por ser un derecho colectivo, es susceptible de ser protegido mediante la acción popular.

Respecto del Ministerio de Transporte, precisó que viene incumpliendo con su obligación de no autorizar el trámite de especies venales a aquellos organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones al SIMIT, entre otros, pues hasta la fecha continúa asignando tales rangos y series al organismo de tránsito del Distrito Capital, con fundamento en el reporte de información y legalización remitido por el mismo, lo cual ha propiciado que esta entidad territorial persista en su omisión.

Mediante sentencia complementaria del 29 de septiembre de 2009 la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adicionó la sentencia en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia en cuanto declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el Distrito Capital y corrigió, igualmente, la fecha del fallo que confirmó.

SOLICITUDES DE REVISIÓN

El Distrito Capital, el Ministerio de Transporte y la Procuraduría General de la Nación piden que se dé trámite al mecanismo de revisión eventual previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

I. EL DISTRITO CAPITAL, en extenso escrito (fls. 438-512) solicita que se revise el fallo popular, en los siguientes aspectos:

1. La acción popular no es procedente para dirimir un conflicto particular intersubjetivo, ni reclamar intereses a favor de un tercero o indemnización de perjuicios.

La sentencia del Tribunal no protegió derechos colectivos, sino que resolvió el conflicto particular que tiene actualmente la entidad con la Federación Colombiana de Municipios relativo a las sumas que debía transferirle por concepto de los recaudos por infracciones de tránsito, asunto que no puede ser ventilado mediante acción popular.

En efecto, mientras que el Distrito le ha pagado a FEDEMUNICIPIOS el 10% de las sanciones y multas cobradas en otros Municipios con su intervención, a partir del momento en que el sistema fue implementado, la Federación reclama el pago de dichas sumas desde que se expidió la ley; por ello, resulta evidente que tal controversia entre dos entidades públicas, cuyo resultado depende de la interpretación que se le dé al artículo 10° de la ley 769 de 2002, no puede ser resuelta mediante acción popular, sino mediante las acciones ordinarias pertinentes. Clara prueba de que la demanda popular no versa sobre derechos colectivos sino que intenta resolver un conflicto particular, es que FEDEMUNICIPIOS ha adelantado diversas acciones de cumplimiento y peticiones de conciliación prejudicial como requisito previo a la acción judicial con el fin de lograr a su favor el traslado de los recursos que pretende.

Además, el actor popular siempre debe actuar en interés de la comunidad, no puede perseguir pretensiones propias ni de terceros que no le han otorgado poder para ello, pues en estos casos carecería de legitimación para incoar una acción de esta naturaleza.

Al haber ordenado el Tribunal que el Distrito Capital pagara perjuicios a favor de FEDEMUNICIPIOS, en calidad de daño emergente y lucro cesante, por el supuesto incumplimiento de las prestaciones establecidas en la concesión que le fue otorgada por ley, se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que en innumerables ocasiones ha definido que la acción popular no tiene carácter indemnizatorio, y que sólo se pueden reconocer aquellos destinados a reparar el "daño a un derecho o interés colectivo", así como tampoco puede ordenar el cumplimiento de una ley o un contrato, ni imponer la obligación de pagar una suma de dinero, pues todo ello excede la competencia del Juez de la acción popular, determinada por el artículo 34 de la ley 472 de 1998, que se refiere a obligaciones de hacer o no hacer. En este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Distrito Capital a pagar una suma de dinero -obligación de dar- a favor de una asociación de derecho privado y le impuso la obligación adicional de reconocer indexación e intereses.

Así mismo, considera que la acción popular no es procedente para intervenir en una relación obligacional entre el Estado y un particular, cuando con dicha relación no se afectan derechos colectivos, ni cuando no existe real vinculación entre las pretensiones de la demanda y la vulneración del derecho colectivo cuya violación se afirma en los supuestos fácticos. Explica que la enunciación de la violación de derechos colectivos no es un simple requisito formal que habilite el uso de la acción popular, sino que debe hacerse una imputación seria y concreta para que el actor popular adquiera legitimidad para obrar en nombre de la comunidad y para que el funcionario público al cual se le enrostra dicha imputación tenga la posibilidad de pronunciarse respecto de ella. Sin embargo, en este caso, ni se afirmó en la demanda ni se probó que el Distrito Capital estuviera utilizando indebidamente los dineros públicos que, según los actores, debían destinarse a pagar el porcentaje de la Federación Colombiana de Municipios.

2. La acción popular y la acción de cumplimiento. Considera el apoderado del Distrito que el Consejo de Estado debe definir su jurisprudencia en lo relativo a la figura de la cosa juzgada en una acción popular, teniendo en cuenta que la controversia que se suscita ya fue resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante acción de cumplimiento, en la que se desestimaron las pretensiones de la demanda instaurada por la Federación, mediante sentencia en la que los hechos y las pretensiones que se impetraron fueron los mismos. Lo anterior constituye cosa juzgada para las pretensiones y los hechos que se plantearon en esta acción popular, sin embargo, contrario a lo decidido en la acción de cumplimiento, la sentencia cuya revisión se solicita condenó al Distrito a pagarle a una federación privada una contraprestación sin soporte ni justificación.

Agrega que según lo ha considerado la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencias del 19 de octubre de 2007, Exp. 29273, M.P. Dr. Enrique Gil Botero y del 31 de julio de 2008, EXP. AP 00240-01 M.P. Dra. Ruth Stella Correa) cuando el artículo 332 del C. de P.C. habla de cosa juzgada se refiere a que la decisión previa  en que ella se funda tenga el mismo objeto concreto que se persigue con la demanda, esto es, los mismos hechos y las mismas pretensiones, y que además, ambos procesos versen sobre el mismo asunto o el mismo litigio; que en esa medida, una sentencia proferida en una acción de cumplimiento que ha resuelto pretensiones idénticas a las que posteriormente se formulan en una acción popular sí configura cosa juzgada, e impide que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto.

3. La moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. Señala que el Tribunal accedió a lo pretendido por la Federación apartándose de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado relativos a la defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público, los cuales exigen, para estructurar su amparo, que se acredite la relación con actos de corrupción tendientes a favorecer intereses particulares, lo cual no ocurrió en este caso (sentencia del 29 de enero de 2002, Exp. AP. 00013-01, M.P. Dra. Ruth Stella Correa).

Expresa que la divergencia interpretativa sobre una norma o el supuesto incumplimiento en el pago de una obligación no son constitutivos de violación de la moralidad administrativa. De manera que el hecho de que el Distrito Capital supuestamente hubiera incumplido las obligaciones a favor de la Federación Colombiana de Municipios en la forma como esta asociación pretende que el Distrito lo haga, no puede calificarse de violación de la moralidad administrativa.

La simple afirmación de la parte actora de que se están vulnerando tales derechos colectivos no constituye el cumplimiento del requisito formal que permita a cualquier ciudadano y en cualquier caso acudir a la acción popular, pues el Distrito "no ha sabido explicar" dónde están los dineros que se reclaman, lo cual no es una afirmación seria y concreta, ni legitima a la parte demandante para formular acción popular por esta causa; de manera que si los actores se quejan de que estos dineros no se están manejando con pulcritud, lo pertinente es que se adopten las medidas para modificar esta conducta, pero no como en este caso, que se ordene entregar tales dineros a una asociación privada como lo es FEDEMUNICIPIOS.

Así mismo, dice que el derecho a la defensa del patrimonio público sólo puede invocarse para su conservación o su restablecimiento y no, como en este caso, para afectarlo ordenando que sobre el mismo se pague una suma de dinero.

4. El incentivo. El fallo también ordenó reconocer a los actores populares por concepto de incentivo el 15% de la suma que se ordenó pagar a favor de la Federación, desconociendo que ese porcentaje, según lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 2 de septiembre de 2009, Exp. AP 00618-01, M.P. Dra. Ruth Stella Correa) sólo se puede otorgar en los eventos en los cuales una entidad pública haya recuperado recursos, no en casos como éste, en que se está ordenando a la entidad pública  transferir sus dineros a una privada.

Adicionalmente se ordena pagar el incentivo no sólo a los actores sino a los coadyuvantes de la acción popular, sin que se tenga en cuenta la actividad desplegada por ellos y sin advertir siquiera que no asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento.

5. Por último, se refiere a la competencia del juez de segunda instancia en las acciones populares, pues el Tribunal afirma que sólo se pueden tener en cuenta los argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación, mas no en los alegatos formulados en segunda instancia, lo cual no es acertado, si se tiene en cuenta que las acciones populares se rigen por los principios de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia enunciados en el art. 5° de la ley 472 de 1998, de manera que el recurso de apelación que se interponga en el curso de la misma ni siquiera requiere sustentación y, aun así, el juez se puede pronunciar sobre todos los aspectos del fallo recurrido.

II. EL MINISTERIO DE TRANSPORTE, a su turno (fls. 428-434) sustenta la petición, así:

1. Arguye que la acción popular no es el mecanismo adecuado para lograr lo pretendido por los actores, que no es otra cosa que el cumplimiento de una norma, lo cual se obtiene mediante la acción de cumplimiento; que por ello, resulta evidente que se disfrazó el cumplimiento de una ley con la supuesta vulneración del derecho a la moralidad administrativa, no obstante que ni siquiera se constituyen los presupuestos necesarios (elemento objetivo – violación de la legalidad y subjetivo – que el funcionario haya actuado con el fin de lograr un provecho en beneficio propio o de un tercero) fijados por la jurisprudencia, para asegurar que existe una transgresión de este derecho colectivo.

2. Añade que el giro del 10% de que trata la ley 769 de 2001 no es para poner en funcionamiento el Sistema Integrado de Información por parte de FEDEMUNICIPIOS sino que es una retribución por la administración y actualización de la información, pues lo cierto es que las políticas de seguridad vial y los planes y programas en materia de tránsito que están a cargo del Ministerio, se hacen con o sin el giro de tales recursos; que, por ello, el Ministerio carece de responsabilidad en lo que le imputa y ordena el Tribunal, porque simplemente está encargado de autorizar el trámite de especies venales, mas no ejecuta trámites de especies venales.

Que la expedición de especies venales forma parte del servicio público esencial de tránsito y transporte del país, y que el Tribunal impone un nuevo criterio de moral pública que es el de sacrificar lo público por garantizar los intereses particulares, pues es evidente que con la orden que le fue dada se impide el normal funcionamiento del servicio público esencial de transporte y afecta la comunidad usuaria del mismo; que, además, dicha Corporación va más allá de lo solicitado por el actor popular, ya que ordena en forma extra petita al Ministerio no autorizar rangos y especies venales, cuando en realidad lo único que pretendía aquel era el pago de lo adeudado por el Distrito Capital.

III. LA PROCURADORÍA GENERAL DE LA NACIÓN fundamenta la solicitud de revisión en que se debe unificar la jurisprudencia en dos aspectos: (i) lo relacionado con la configuración de la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y (ii) los eventos en que tiene lugar el reconocimiento del incentivo consagrado en el art. 40 de la Ley 472 de 1998 (fls. 291-309).

1. Considera el Ministerio Público que la tesis adoptada en la sentencia cuya revisión se pide, se aparta de los parámetros ya fijados en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el concepto de moralidad administrativa (en el que se le vincula con la defensa del patrimonio público y la lucha contra la corrupción administrativa)[1] para fijar uno nuevo, al asimilarlo y confundirlo con el concepto de legalidad y, por ende, todo incumplimiento de una norma significa vulneración de tal derecho.

Señala que según tal criterio, para el Tribunal "el no pago del porcentaje de que trata el artículo 10 de la ley 769 de 2002... contraría el interés general" y en consecuencia vulnera la moralidad administrativa, lo cual constituye una interpretación absolutamente objetiva y automática contraria a lo dispuesto por la máxima Corporación, que ha establecido que "no toda violación al ordenamiento jurídico implica la vulneración de la moralidad administrativa, porque no siempre las normas involucran un principio o deber moral en su interior."

2. Agrega que según el artículo 40 de la ley 472 tratándose de la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el incentivo será del "quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón de la acción popular", es decir que, por una parte, sólo resulta aplicable en tanto sea una entidad pública la que recupere la suma en virtud de la sentencia proferida dentro de la acción popular y estará obligada a su desembolso la persona que atentó o vulneró el correspondiente derecho o interés colectivo y, por otra, tal reconocimiento sólo tiene lugar con motivo de la actividad diligente, preocupada y constante del actor popular, y no de manera automática con la simple presentación de la demanda, situación que no operó en este caso, ya que los actores populares ni siquiera acudieron a la audiencia de pacto de cumplimiento y, no obstante, les fue reconocido como incentivo un monto equivalente a varios miles de millones de pesos.

IV. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN en escrito separado coadyuva la solicitud de revisión del fallo específicamente en lo relacionado con el reconocimiento  del incentivo a favor de los actores populares y el coadyuvante, equivalente al 15% de lo que recaude la Federación Colombiana de Municipios por concepto de obligaciones dejadas de pagar por el Distrito Capital, pues ello significa un detrimento patrimonial de más de nueve mil millones de pesos ($9.000'000.000) en contra de este ente territorial (571-578).

Señala que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia de acciones populares, la fijación del monto del incentivo ha tenido en cuenta, principalmente, la labor diligente y oportuna desplegada por el actor para lograr la protección de derechos colectivos. Que, además, para que se configure la vulneración a la moralidad administrativa debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico y se debe probar la mala fe de la Administración, sin embargo, en este caso no se logró demostrar la violación a los principios de la función pública ni prácticas de corrupción o desviaciones de dineros o alguna conducta tendiente a favorecer los intereses particulares propios o de un tercero en perjuicio del interés general.

SOLICITUD DE EXCLUSIÓN Y CESACIÓN DEL TRÁMITE DE LA REVISIÓN

La Federación Colombiana de Municipios, por conducto de apoderado (Fls. 541 -559), presentó una solicitud de que el proceso de la referencia fuera excluido de la revisión eventual, en atención a que no se daban en el caso los presupuestos necesarios e ineludibles para la procedencia de la revisión, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación sentada en el auto del 14 de julio de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como quiera que no se presentaban puntos ambiguos, complejos o contradictorios que ameritaran la unificación de jurisprudencia ni cobijaba aspectos que requirieran una interpretación o posición uniforme para la jurisdicción.

Que, evidentemente, tanto la primera como la segunda instancia coincidieron en los argumentos sobre la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa ocasionada por el Distrito Capital por el incumplimiento de una norma legal, que merecía ordenar su protección. Explicó que la interpretación del artículo 10 del Código Nacional de Tránsito era inequívoca y no había tenido tratamiento diverso por la jurisprudencia, ni cobijaba un tema de difícil comprensión, razón por la cual no se requería el pronunciamiento del Consejo de Estado.

Así mismo, mediante memorial presentado el 27 de julio de 2010 (fls. 626-628) solicitó la cesación del trámite de revisión eventual, pues según los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010 que modificaron, respectivamente, los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de las acciones populares contra entidades del orden nacional corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado y las que se dirigen contra entidades departamentales, distritales o municipales deben ser conocidas por los Juzgados Administrativos en primera instancia, y en segunda por los Tribunales Administrativos; razón por la cual, a partir de la expedición de este cuerpo normativo el Consejo de Estado perdió competencia para conocer de la revisión eventual de dichos fallos populares, pues se convirtió en juez de segunda instancia dentro de los mismos. Es decir, hubo una derogatoria tácita de la Ley 1285 de 2009.

Consideró que, en consecuencia, los procesos que hayan sido seleccionados en vigencia de la ley 1285 de 2009 deben seguir adelantándose conforme a lo dispuesto en dicha ley, pero aquellos que no lo fueron tendrán que ser devueltos a los Tribunales, pues en virtud de esa derogación el Consejo de Estado perdió la competencia para conocer de la revisión eventual de los fallos proferidos en las acciones populares.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

I. POR EL CONSEJO DE ESTADO

El apoderado judicial del Distrito Capital (fls. 580 – 616) allegó copia del fallo de tutela del 10 de diciembre de 2009 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el cual se ampararon de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del Distrito Capital de Bogotá y, en consecuencia, ordenó: "SUSPÉNDASE la ejecución de la sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el sentido de que no podrá, con base en ella, hacerse pago alguno con cargo al erario, hasta tanto se resuelva la revisión prevista en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009"[2].

En la mencionada providencia se consideró que no se había observado el trámite establecido en el Acuerdo 209 de 1997, que regula la designación y comunicación de los conjueces, pues no se notificó el auto que ordenó el sorteo del conjuez ni fue registrado en la página web de la Rama Judicial. Tampoco aparece anotado que el expediente hubiera pasado a Secretaría para el cumplimiento de la orden de sortear el conjuez ni que entró nuevamente al despacho del ponente una vez cumplido el auto. Que así mismo, no se observaba la constancia de que se le hubiera comunicado por escrito al Conjuez el hecho de su designación, así como tampoco que se hubiera señalado fecha y hora para el sorteo del conjuez. Señaló que aunque el procedimiento rápido que siguió el Tribunal estuviera guiado por la necesidad de dictar el fallo dentro de los plazos legales, lo cierto es que se había desconocido el debido proceso y el derecho a la igualdad frente a casos similares seguidos por la misma Sección, lo que afectaba no solo a las partes sino al órgano judicial, en la medida en que le restaba credibilidad y confianza a sus decisiones. Que era necesario que las partes conocieran, con plena identidad, quién era el juez que iba a resolver la contienda, tanto para hacer valer los derechos procesales de la recusación, como por razones de simple transparencia y publicidad. Por lo anterior, consideró que se debía optar por impedir que la sentencia se ejecutara hasta tanto se resolviera la solicitud de revisión interpuesta por el Distrito y por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia del 30 de abril de 2009.

II. POR LA CORTE CONSTITUCIONAL

Por remisión de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se allegó al proceso la comunicación de la Corte Constitucional de la decisión adoptada el 12 de abril de 2010 dentro del expediente T-2.482-392, correspondiente a la acción de tutela promovida por la Nación – Ministerio de Transporte contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual reza así: "2. SUSPENDER COMO MEDIDA PROVISIONAL, con base en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, la totalidad de la sentencia proferida el día 30 de abril de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el proceso de acción de popular instaurado por los señores Fernando David Torres Huertas y Diego Alberto Bravo Cortés contra el Distrito Capital de Bogotá y el Ministerio de Transporte, y a favor de la Federación Colombiana de Municipios" (fls. 621 – 622).

SOLICITUD DE AUDIENCIA

El apoderado judicial de la Federación Colombiana de Municipios, por memorial de fecha 27 de julio de 2012 (fls. 657-661) solicita a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación que le conceda un espacio de tiempo en la sesión de la Sala para documentarla sobre algunos aspectos que necesariamente habrían de incidir en la decisión que debe adoptar en este proceso, concretamente sobre el destino que se le da en la práctica a los dineros que son objeto de recaudo por mandato de la Ley 769 de 2002, cuyo pago se ordenó en la sentencia que es objeto de revisión. La petición la fundamentó en la facultad oficiosa consagrada en el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 y en el artículo 246 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472.

Así mismo, manifiesta que la Federación no tenía ningún interés en el tema relacionado con el pago del incentivo o la negación del mismo, único aspecto con el cual podría cumplirse el objeto de la revisión, en virtud de la derogatoria del mismo por parte de la Ley 1425 de 2010.

EL DECRETO DE REVISIÓN

Por auto del 22 de octubre de 2010, la Sección Segunda de la Corporación decidió seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A" el 30 de abril de 2009, y su complementaria del 29 de septiembre de 2009, por considerar que se dan los presupuestos que hacen procedente la revisión conforme a la Ley 1285 de 2009, en temas tales como (i) la procedencia de la acción popular habiendo sido utilizados o existiendo otros medios de defensa judicial; (ii) el concepto de lo que debe entenderse como derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; (iii) los presupuestos y los requisitos para el reconocimiento del incentivo en las acciones populares en que se invoque el derecho colectivo a la moralidad administrativa, tema que se condicionó a la decisión que se adoptara en la sentencia que pusiera fin a la revisión eventual y (iv) la trascendencia e importancia social del asunto debatido.

En virtud de lo expuesto, procede la Sala a decidir, previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el auto de la Sección Segunda de 22 de octubre de 2010 y con el fin de unificar jurisprudencia, emitir el fallo de revisión de la sentencia del 30 de abril de 2009 y su complementaria del 29 de septiembre de 2009, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", en el siguiente orden:

Se decidirán como cuestiones previas: (i) la petición de la Federación Colombiana de Municipios de cesar el trámite de revisión eventual por haber sido derogada la Ley 1285 de 2009 por la Ley 1395 de 2010  y (ii) la solicitud de la Federación Colombiana de Municipios de que la Sala Plena le conceda un espacio para exponer algunos temas que a su juicio incidirían en el presente fallo.

En segundo lugar se abordarán los aspectos principales de la revisión de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la siguiente manera: (i) la procedencia de la acción popular habiendo sido utilizados o existiendo otros medios de defensa judicial; (ii) el concepto y definición del derecho colectivo a la moralidad administrativa[3] y de acuerdo con lo resuelto, se adoptarán las decisiones a que haya lugar. Como se anunció en el auto de selección, el estudio del tema del incentivo y demás dependerá de la decisión que en esta providencia se adopte.

CUESTIONES PREVIAS

I. PETICIÓN DE CESACIÓN DE LA REVISIÓN EVENTUAL

Expresa el apoderado de la Federación Nacional de Municipios que según los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010, modificatorios de los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, la competencia para conocer de las acciones populares contra entidades del orden nacional corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado y las que se dirigen contra entidades departamentales, distritales o municipales deben ser conocidas por los Juzgados Administrativos en primera instancia, y en segunda por los Tribunales Administrativos; que en consecuencia, a partir de la expedición de este cuerpo normativo el Consejo de Estado perdió competencia para conocer de la revisión eventual de dichas fallos populares, pues se convirtió en juez de segunda instancia dentro de los mismos.

Considera que en este orden de ideas, los procesos que hayan sido seleccionados en vigencia de la Ley 1285 de 2009 deben seguir adelantándose conforme a lo dispuesto en dicha ley, pero aquellos que no lo fueron deben ser devueltos a los Tribunales, por haber sido derogada la ley que le había conferido al Consejo de Estado la función de conocer de las revisiones eventuales de las acciones populares y de grupo por la referida Ley 1395, que le asignó la competencia para conocerlas en segunda instancia.

Al respecto debe la Sala precisar que una cosa son las funciones del Consejo de Estado como juez de instancia y otra muy distinta las que ejerce como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, cuando obra como órgano de cierre para cumplir la función de unificación de la jurisprudencia en materia de acciones populares y de grupo, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-713/08, M.P. Dra. Clara Inés Vargas, al efectuar el examen de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara, "Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia" que declaró parcial y condicionalmente exequible el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que aprobó como artículo nuevo el artículo 36A de la citada ley 270:

"...

En la medida en que se ha atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de ciertas acciones populares y de grupo (las que involucran las actuaciones de autoridades públicas o de particulares que desempeñan funciones administrativas), resulta igualmente válido que el Congreso haya optado por atribuir al Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la facultad para revisar las sentencias y demás providencias que pongan fin a esos procesos. Sin embargo, debe precisarse que se trata de una competencia adicional otorgada por el Legislador, que no lo despoja de la función de actuar como tribunal de única o segunda instancia en otros asuntos previamente asignados.

 A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política. En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.

..."

Por otra parte y a título de referencia histórica es importante mencionar que, precisamente, la revisión eventual surgió como un mecanismo para contrarrestar el hecho de que, en virtud de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, el Consejo de Estado ya no conocería más de las acciones populares y de grupo, de manera que existirían eventos en los cuales fuera necesario que esta Corporación revisara un tema específico y sentara un criterio unificado sobre el mismo, no sólo con la finalidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad, sino de propender porque los fallos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo otorgaran, cada vez más y con mayor autoridad, seguridad jurídica.

Así lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en el auto del 14 de julio de 2009, al considerar[4]:

"Esta labor de unificación de jurisprudencia asignada por la Constitución al Consejo de Estado en su calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, adquiere especial importancia cuando se trata de las decisiones proferidas con ocasión del trámite de las acciones populares y de grupo, habida consideración de que -como se expuso anteriormente- con la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos esta Corporación carece de competencia para conocer, por vía de apelación o a través de cualquier otro mecanismo procedimental, de las decisiones proferidas por los jueces de instancia en los procesos iniciados como consecuencia de este tipo de acciones, dado que si bien es cierto que aún las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado continúan recibiendo, tramitando y fallando esta clase de asuntos, ello se debe a que los Tribunales Administrativos del país todavía se encuentran resolviendo en primera instancia acciones populares y de grupo, debido al elevado número de demandas que se han presentado con base en los referidos cauces procesales, en relación con los cuales, según se indicó, hasta la entrada en funcionamiento de los Jueces Administrativos, el Consejo de Estado -como en la gran mayoría de los asuntos que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- funcionaba como Tribunal de segunda instancia.

Sin embargo, una vez sean evacuadas de manera íntegra por el Consejo de Estado las acciones populares y de grupo que se encuentran pendientes de decisión en segunda instancia, dicha Corporación no volverá a conocer, al menos en el marco del ordenamiento actualmente vigente, de procesos originados en el ejercicio de mecanismos procesales de esta naturaleza, los cuales, dada la extensión del ámbito dentro del cual pueden ser ejercidos, habida cuenta del amplio espectro de irradiación de los derechos cuya protección judicial garantizan, requieren, por consiguiente, de un mecanismo efectivo por medio del cual el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pueda revisar las decisiones proferidas en este tipo de acciones con el fin de unificar la jurisprudencia".

Pero, en términos de la providencia transcrita, el marco normativo vigente para el momento en que se creó el mecanismo de revisión eventual posteriormente tuvo un cambio con la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010 que modificó las competencias para el conocimiento de las acciones populares de acuerdo con un criterio subjetivo, en atención a la calidad del demandado, al disponer:

"Artículo 57. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tendrá un numeral 14, cuyo texto será el siguiente:

14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional.

ARTÍCULO 58. El numeral 10 del artículo 134-B del Código Contencioso Administrativo quedará así:

Artículo 134-B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

10. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades de carácter departamental, distrital o municipal."

De acuerdo con lo anterior y a partir de allí, si la acción se ejerce para la protección de un derecho colectivo vulnerado o amenazado por una entidad de carácter nacional, el competente en primera instancia es el Tribunal Administrativo y en segunda instancia el Consejo de Estado y si se busca la protección de ese derecho respecto de entidades departamentales, distritales o municipales, los competentes en primera instancia son los Juzgados Administrativos y en segunda instancia los Tribunales Administrativos.

Ahora bien, frente al cuestionamiento que plantea la Federación Colombiana de Municipios, por la entrada en vigencia de esa disposición, consistente en que la misma derogó tácitamente el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y en esa medida el Consejo de Estado perdió competencia para conocer de las revisiones eventuales de los fallos proferidos en las acciones populares, la respuesta de la Sala es que ello no es así. Lo anterior porque, por regla general, una ley estatutaria no puede ser derogada por una ley ordinaria, conforme al artículo 153 de la Carta y, en todo caso, la norma que se dice derogada regula un instrumento judicial diferente a las instancias propias de la acción popular.

En efecto, de conformidad con el artículo 153 de la Constitución Política, la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Es decir, como la Corte Constitucional lo ha precisado: "[...] es claro que las leyes estatutarias pueden ser modificadas o derogadas por otras de igual categoría, tal como lo autoriza el artículo 153 de la Carta, las cuales obviamente deben ceñirse a la Constitución en cuanto a su trámite y contenido"[5] y "[...] atendiendo el régimen jerárquico de las leyes, las disposiciones ordinarias que se expidan no podrán modificar, adicionar, reemplazar o derogar las normas contenidas en esta ley estatutaria, pues para ello deberá someterse la respectiva ley al trámite previsto en los artículos 152 y 153 de la Carta Política"[6].

En este caso, si bien la Ley 1285 de 2009 modificatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, evidentemente tiene la misma naturaleza de ser una ley estatutaria, la Corte al hacer el control previo de exequibilidad de dicho cuerpo normativo, en relación con el artículo 11 advirtió que "[...]la regulación prevista en la norma bajo examen no tiene estricta reserva de ley estatuaria, mas no por ello está viciada de inconstitucional, pues como fue explicado al comienzo de esta sentencia, "no todo aspecto que de una forma u otra se relacione con la administración de justicia debe necesariamente hacer parte de una ley estatutaria. En consecuencia, el Congreso de la República, actuando como legislador ordinario, está facultado para introducir los ajustes o modificaciones que estime convenientes a los aspectos aquí regulados"[7].

Esta anunciada consideración sobre la posibilidad de que el legislador ordinario pudiera hacer modificaciones al artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 está en consonancia con el criterio de la Corte Constitucional según el cual cuando el contenido de una norma de una ley estatutaria es propio de las competencias ordinarias del legislador, la modificación a la misma no requiere del trámite cualificado consagrado en el artículo 153 de la Constitución pues "no tienen, ratione materia, el carácter de normas estatutarias"[8].

Y podría significar que, para el caso en estudio, la Ley 1395 de 2010 hubiera derogado el artículo 11 tantas veces mencionado, sin embargo, este no puede ser el alcance que se le deba dar a la disposición posterior, en la medida en que cada una regula un aspecto diferente de la acción popular.

En efecto, los artículos 57 y 58 de la Ley 1395 de 2010 distribuyen la competencia de primera y segunda instancia para conocer de las acciones populares entre los Juzgados Administrativos, los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado, mientras que el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 regula el mecanismo de revisión eventual a cargo del Consejo de Estado cuando, agotadas o no las instancias, se dan los supuestos consagrados en la norma, estos son, entre otros, que se trate de una providencia que ponga fin al proceso y que sea dictada por un Tribunal Administrativo.

A juicio de la Sala, la regulación de dos materias diferentes, aunque referidas ambas a la acción popular, descarta la posibilidad de que una haya derogado a la otra, como lo plantea el peticionario.

Finalmente, la vigencia del mecanismo de revisión eventual es confirmada en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) en el que se mantiene el mecanismo de revisión eventual establecido por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, con la regulación de su finalidad, competencia y trámite[9]. Codificación que, además, regula la competencia funcional para la acción dirigida a la protección de los derechos colectivos, al señalar en el artículo 152, relativo a la competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia, entre otros, el siguiente asunto: "16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas". Al igual que lo hace el numeral 10° del artículo 155 ibídem para los jueces administrativos en primera instancia cuando es contra las autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas. Las competencias del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos en segunda instancia las consagran, respectivamente, los artículos 150 y 153 ibídem.

Así las cosas, la Sala no considera que el Consejo de Estado haya perdido competencia para conocer de las revisiones eventuales por el hecho de ser también juez de instancia dentro de las acciones populares y de grupo, ya que ambas funciones, por su naturaleza, no son excluyentes entre sí y por el contrario resultan complementarias, y por ello no tiene vocación de prosperidad la solicitud que eleva el apoderado de la Federación para que la Corporación declare que carece de facultades para conocer del presente asunto.

II. SOLICITUD DE AUDIENCIA ANTE LA SALA PLENA.

El peticionario fundamenta su solicitud en la facultad oficiosa del juez establecida en los artículos 28 de la Ley 472 de 1998 y 246 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 44 de la citada Ley 472, y señala como finalidad la de documentar a la Sala, principalmente, sobre el destino que se le da en la práctica a los dineros que son objeto de recaudo por mandato de la Ley 769 de 2002, cuyo pago se ordenó en la sentencia que es objeto de revisión.

La Sala denegará la petición, toda vez que no se evidencia la necesidad de realizar una audiencia para la ilustración de los temas a que se refiere la Federación, como quiera que cuenta con todos los elementos de juicio para decidir esta revisión y el tema sobre el cual pretende disertar la peticionaria no amerita una ocasión especial, teniendo en cuenta que contó con todas las oportunidades procesales en las instancias para plantearlo y explicarlo con suficiencia.

Por otra parte, las normas en las que se fundamenta la petición no son pertinentes al tema pretendido, pues el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 se refiere al periodo probatorio del proceso de acción popular en primera instancia y el artículo 246 del Código Contencioso Administrativo consagra la aclaración y adición de la sentencia en el proceso electoral. La norma que consagra la posibilidad de realizar una audiencia pública para dilucidar puntos de hecho o de derecho del debate es el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, sin embargo, señala que la audiencia se deberá solicitar en el término de traslado para alegar de conclusión y efectuarse antes de que el proceso entre al Despacho del Ponente para sentencia, y en todo caso se trata de una facultad discrecional del Consejo de Estado decretarla o no. Y en este caso, como se consideró, no se advierte la necesidad de su práctica.

ASPECTOS PRINCIPALES DE LA REVISIÓN

BREVE REFERENCIA DEL TEMA

Los señores Fernando Torres y Alberto Bravo Cortés formularon acción popular en contra del Distrito Capital, la Federación Colombiana de Municipios y el Ministerio de Transporte, por considerar que vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa por omitir girar a la Federación el porcentaje del 10% de que trata el artículo 10° de la ley 769 de 2002, que establece:

"ARTÍCULO 10. SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN SOBRE LAS MULTAS Y SANCIONES POR INFRACCIONES DE TRÁNSITO. Con el propósito de contribuir al mejoramiento de los ingresos de los municipios, se autoriza a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional, un sistema integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito (SIMIT), por lo cual percibirá el 10% por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado. En ningún caso podrá ser inferior a medio salario mínimo diario legal vigente.

PARÁGRAFO. En todas las dependencias de los organismos de tránsito y transportes de las entidades territoriales existirá una sede del SIMIT o en aquellas donde la Federación lo considere necesario, con el fin de obtener la información para el consolidado nacional y para garantizar que no se efectúe ningún trámite de los que son competencia de los organismos de tránsito en donde se encuentre involucrado el infractor en cualquier calidad, si éste no se encuentra a paz y salvo."

Consideran los peticionarios que en virtud de la anterior norma, mediante la cual se creó el Sistema Integrado de Información sobre Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito, se autorizó a la Federación Colombiana de Municipios la implementación, actualización y administración de este sistema, para lo cual tiene derecho a percibir el 10% del total de lo que se recaude por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, obligación de la que se ha sustraído el Distrito Capital sin que hubiera "sabido explicar dónde están los dineros que corresponden al diez por ciento (10%) de que habla el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, como tampoco ha justificado razonablemente el porqué de su negativa  a efectuar el pago".

El Distrito Capital en la contestación de la demanda planteó lo siguiente: (i) que no era cierto que la entidad no hubiera cumplido con su deber legal, ya que le ha pagado a la Federación Colombiana de Municipios la suma de $696.269.375,40 con corte a 5 de febrero de 2007, por concepto del 10% que le corresponde por la gestión adelantada por ella y que mejoró los ingresos del Distrito por dicho concepto, como se probaba con la certificación expedida por el Tesorero Distrital[10]; (ii) que las cifras que indicaba la demanda por concepto de infracciones recaudadas por el Distrito eran ciertas, pero que los peticionarios no podían pretender que el aporte se hiciera sobre la totalidad de dichos valores, pues ello generaría un pago sin justificación legal, en la medida en que tales sumas se lograron sin la intervención o gestión de la Federación a través del SIMIT y, por ende, no existiría contraprestación alguna. En este sentido no se había vulnerado ningún derecho o interés colectivo relacionado con la moralidad administrativa, pues el Distrito ha procurado salvaguardar sus intereses al no transferir unos dineros que no tienen justificación legal y cuya destinación estaría dirigida a incrementar las arcas de la Federación sin fundamento alguno, ya que no fue por su gestión que el Distrito recaudó el valor de las multas sobre las que se pretende el pago; y (iii) propuso la excepción de cosa juzgada porque las pretensiones de esta acción ya fueron de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado al resolver la acción de cumplimiento 2005-00093 instaurada por la Federación Colombiana de Municipios contra el Distrito Capital para el cumplimiento del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, cuyos pronunciamientos fueros desestimatorios de las pretensiones de la acción.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo que es objeto de revisión consideró que se había violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa al señalar:

"La negativa de entregar el 10% del recaudo de multas y sanciones de tránsito obedece a una interpretación errada del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, y porque no decirlo, forzada, en cuanto condiciona arbitrariamente el pago del porcentaje a la intermediación del SIMIT en el recaudo de las multas y sanciones por infracciones de tránsito, apartándose, a sabiendas y obstinadamente, de un claro mandato legal. [...] el no pago del porcentaje de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, en que ha incurrido el Distrito Capital, hecho que reconoce y no corrige, contraría el interés general, fin esencial del Estado, para cuyo cumplimiento se debe ejercer la función pública, con fundamento en sus principios orientadores, entre los cuales se encuentra la moralidad administrativa, que además es un derecho colectivo, susceptible de ser protegido mediante la acción popular"[11].

En la sentencia complementaria, del 29 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la excepción de cosa juzgada, pues las pretensiones en una y otra acción eran diferentes, razón por la cual no se cumplía con la identidad de objeto. Consideró que el objeto de la acción popular era la protección de derechos e intereses colectivos para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o vulneración, mientras que la finalidad de la acción de cumplimiento era hacer efectivo el cumplimiento de las normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos[12].

Bajo el anterior marco y teniendo en cuenta, como se señaló en el auto que seleccionó la decisión del Tribunal, la importancia y trascendencia que representa el asunto que se discute, no solo por la dinámica de la acción popular frente a otros instrumentos judiciales de origen constitucional, sino por el tema sustancial y las consecuencias económicas de la decisión de las instancias, se percibió la necesidad de consolidar algunos temas por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resultan medulares para adoptar la decisión de revocar o confirmar la providencia del Tribunal que se revisa, que se anunciaron al inicio de estas consideraciones y son:

I. LA ACCIÓN POPULAR Y OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL.

En este capítulo se analizará la procedencia de la acción popular habiendo sido utilizados o existiendo otros medios de defensa judicial, como la acción de cumplimiento, y los efectos de las sentencias dictadas en otras acciones constitucionales o en otros procesos en la decisión que se adopte en la acción popular.

Igualmente procedería también analizar lo concerniente a la indebida utilización de esta clase de acciones para defender los derechos que el actor estima conculcados por este medio; empero, a estas alturas y en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial, se dictará sentencia de mérito, sin más disquisiciones procesales sobre el particular.

Sin embargo, la Sala advierte que por este medio no se pueden disfrazar conflictos de carácter intersubjetivos, cuyo escenario natural son otros medios judiciales ordinarios previstos en las leyes procedimentales.

1. Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la autonomía de la acción popular respecto de otros medios de defensa judicial

En primer término se advierte que ha sido uniforme la jurisprudencia del Consejo de Estado en determinar, con fundamento en los artículos 2°, 4°, 12, 14 y 15 de la Ley 472 de 1998, la autonomía que caracteriza la acción popular respecto de otros medios de defensa judicial. En efecto, la Sección Primera mediante el auto de 1 de febrero de 2001, AP 00148, Actor: FUNDEPÚBLICO, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, fue clara en reiterar la tesis de dicha independencia, siempre que esté de por medio la vulneración de un derecho o interés colectivo, por acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñan esas funciones:

"...

Cabe señalar que en parte alguna de la Ley 472 de 1998 se regula, como sí sucede con el Decreto Ley 2591 de 1991 y la Ley 393 de 1997, frente a la acción de tutela y a la acción de cumplimiento, que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios de defensa judiciales a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados.

Por el contrario, del texto de las normas transcritas se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que al resolver la controversia el juzgador se pronuncia sobre la legalidad de esos actos, acciones u omisiones..."

(...)

"En otras palabras, siempre que esté de por medio la supuesta vulneración de un derecho o interés colectivo, por presunto acto, acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñan esas funciones,  resulta procedente la acción popular, sin perjuicio de que también pueda intentarse otra acción, como por ejemplo la de nulidad o la contractual, a que alude el a quo."

Con posterioridad, la Sección Primera ha insistido en tal posición, en sentencias como la del 9 de febrero de 2006, AP 2002-3876, Actor: Oscar Samir Benítez., C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade, en la que se dijo:

"La ley 472 de 1998 no contempla como razón para su improcedencia la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí lo prevén el Decreto Ley 2591 de 1991 y la Ley 393 de 1997 frente a la acción de tutela y  la de cumplimiento.

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que deba acudirse necesariamente al ejercicio de las mismas pues, estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular."

Así mismo, en fallo de acción popular de 31 de enero de 2011 proferido por la Sección Tercera, M.P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, exp. 2003-02486-01, se precisó:

"...

La acción popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (artículo 6º ley 472 de 1998); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional - v.gr. acción de tutela - , ostenta un carácter autónomo y principal; motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial de carácter ordinario.(subrayado fuera de texto)

Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntual el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta - activa u omisiva - de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.

En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo" (subrayado y negrilla fuera de texto).

Reafirma aún más la viabilidad de que respecto de unos mismos supuestos fácticos se pueda formular acción de tutela y acción popular, la Sentencia proferida el 28 de abril de 2011 por la Sección Primera, M.P. Dra. María Claudia Rojas, 2004-02843-01 en la que se dijo:

"Sea lo primero advertir que el Juzgado Primero de Familia de Tuluá, mediante sentencia de 22 de abril de 2004,  decidió la acción de tutela con radicado 2004-0149,  interpuesta por el actor, para reclamar protección de los derechos fundamentales a la vida y a la igualdad, con ocasión de hechos idénticos a los que constituyen el supuesto fáctico  de la presente acción popular.

En dicha oportunidad, el Juzgado Primero de Familia de Tuluá tuteló como mecanismo transitorio el derecho a la vida del demandante, por tres (3) meses, y dispuso que en ese plazo debía instaurar la correspondiente acción popular, resolviendo de la siguiente manera:

...

Ahora bien, esta Sala ha reconocido la factibilidad de que unos mismos hechos puedan generar vulneración de derechos fundamentales y afectación, amenaza o vulneración de derechos colectivos; y en este sentido ha precisado que en ese evento procede examinarlos tanto por la vía de acción popular como de acción de tutela..."

Y en relación con la acción de cumplimiento, la Sección Primera de la Corporación, en sentencia del 10 de mayo de 2012, consideró[13]:

"Frente a la procedencia de la acción popular cuando lo que se pretende es la protección de un derecho o interés colectivo por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido que ni el artículo 88 de la Constitución Política, ni la Ley 472 de 1998, establecen la improcedencia de las acciones populares frente a la existencia de otras acciones que persigan la misma finalidad consagrada para aquellas, porque la acción popular específicamente procede contra toda acción u omisión de la autoridad pública que amenace o vulnere derechos colectivos[14].

Igualmente, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que independientemente del cumplimiento o no de una norma, si se evidencia la vulneración de los derechos e intereses colectivos, lo que procede es la acción popular. Si el demandante, por medio del ejercicio de la acción popular pretende que se ordene a la entidad demandada el cumplimiento de una obligación contenida en una norma, lo cierto es que tal circunstancia no convierte en improcedente dicha acción, por cuanto la Ley 472 de 1998 no consagra como causal de improcedencia la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que, para el caso en concreto, sería la acción de cumplimiento de que trata la Ley 393 de 1997"[15].

Y la misma Sección, en una decisión más reciente, precisó[16]:

"De ahí que no sea posible acceder a la medida de protección deprecada, ordenando el cumplimiento de la disposición objeto de la litis, si tal pretensión no se acompaña con la prueba de la amenaza o violación de los derechos invocados, pues, de lo contrario, lo procedente es que, para esos casos, el interesado acuda a la acción de cumplimiento -SIN PERJUICIO DE LO QUE YA SE SEÑALÓ SOBRE LA PROCEDIBILIDAD DE LAS ACCIONES POPULARES-, en la cual ya no tendrá que demostrar la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos, sino la acción o la omisión de la autoridad que constituyen el incumplimiento de la norma con fuerza de ley o del acto administrativo, en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997..."

2. Conclusiones

Teniendo en cuenta que los criterios jurisprudenciales expuestos son coincidentes en la autonomía de la acción popular frente a otras acciones constitucionales, la Sala puede extraer las siguientes conclusiones:

2.1. La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene un trámite preferente y ostenta un carácter autónomo y principal, al tener como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos; la acción de tutela tiene carácter meramente residual y excepcional, en tanto sólo procede mientras el afectado no cuente con otros mecanismos ordinarios judiciales de defensa salvo cuando con ella se persiga evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y la acción de cumplimiento es igualmente mecanismo subsidiario, ya que procede mientras el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

Así las cosas, si bien la naturaleza de cada una de estas acciones constitucionales es la de proteger derechos que pertenecen a órbitas diametralmente distintas, lo cierto es que las acciones de tutela y de cumplimiento ceden ante la popular, en virtud de la entidad e importancia de los bienes que protege, es decir, cuando exista multiplicidad de instrumentos procesales factibles de ser utilizados respecto de unos mismos supuestos de hecho, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los derechos e intereses que se pretenden amparar, ya que si éstos son de carácter colectivo, la acción popular se torna en la principal y verdadera herramienta para su protección.

2.2. Visto desde otro punto de vista, independientemente del cumplimiento o no de una norma, si se evidencia la vulneración de derechos e intereses colectivos, lo que procede es la acción popular; es decir, si el demandante, por medio del ejercicio de la acción popular pretende que se ordene el cumplimiento de una obligación contenida en una norma, lo cierto es que tal circunstancia no convierte en improcedente dicha petición, por cuanto la Ley 472 de 1998 no contempla como razón para su improcedencia la existencia de otros medios judiciales de defensa a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí lo prevén los artículos 6° del Decreto Ley 2591 de 1991 y  9° de la Ley 393 de 1997 en las acciones de tutela y de cumplimiento, respectivamente.

2.3. Si la protección de un derecho o interés colectivo se logra por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo, cuya falta de acatamiento ha dado lugar a la vulneración del mismo, procede la acción popular, pues la protección de ese derecho o interés se materializa a través de la orden de cumplimiento; eso sí, siempre y cuando el actor popular demuestre que la vulneración o la amenaza de ese derecho es real, concreta y actual, o por lo menos inminente, pues de no ser así, la acción procedente es la acción de cumplimiento, en la que sólo se pretenderá el acatamiento de una ley o acto administrativo. En otras palabras, no procede la acción popular con la sola manifestación de que la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo fue o ha sido ocasionada por la omisión a un deber legal o administrativo y que la orden de su cumplimiento daría lugar a su resarcimiento o reparación, si no se prueba la realidad o inminencia del daño o amenaza de ese derecho o interés.

2.4. En ese sentido y teniendo en cuenta que el ámbito, alcance y estudio de cada uno de los asuntos de los que se ocupan estas acciones es diferente e independiente, la decisión que se tome en cada una de ellas tiene los efectos absolutos frente a la propia acción. Entonces surge el interrogante: ¿qué pasa en relación con los efectos de la decisión de una acción frente a la decisión que deba tomarse en otra?

Hay que precisar en primer término que no es procedente, verbigracia, que en una acción de cumplimiento se llegue a considerar que hubo violación de un derecho colectivo a tal punto que impida posteriormente el ejercicio de una acción popular, en atención a que el análisis que se hace en la primera acción mencionada es referente al cumplimiento o no de una ley o de un acto administrativo, sin examinar si con dicho incumplimiento u omisión se transgreden o vulneran derechos o intereses colectivos.

Pero ¿qué pasa cuando en una acción popular se demanda la protección de derechos colectivos cuya vulneración ha sido ocasionada, a juicio del demandante, por la omisión de la autoridad demandada del cumplimiento de un deber legal o administrativo y con anterioridad ha existido un pronunciamiento en una acción de cumplimiento en la que se ha analizado el acatamiento o no del mismo deber señalado en la acción popular y se considera que no ha habido tal incumplimiento? A juicio de la Sala esa decisión tiene como efecto, frente a la acción popular, que la violación o amenaza de un derecho o interés colectivo no se pueda fundamentar en el incumplimiento de esa ley o acto administrativo, pues frente a ese hecho, el juez constitucional lo ha decidido bajo el debate propio de este tipo de acción y su decisión hace tránsito a cosa juzgada; y frente a ese aspecto de la acción popular, dígase, hubo una decisión tácita. Pero ello no impide que se acuda a la acción popular con el propósito de que se protejan los derechos colectivos con fundamento en otros hechos diferentes al incumplimiento del deber legal que ya fue decidido, como por ejemplo por la violación de algún principio general del derecho.

2.5 No se podría considerar una cosa juzgada absoluta frente a la acción popular, porque lo que importa en esta acción es la protección de los derechos o intereses colectivos, aspectos que no fueron objeto de la acción de cumplimiento, ni materia de decisión. En efecto, sobre la cosa juzgada la Sala Plena ha considerado[17]:

"La institución de la cosa juzgada está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos.

Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del C.P.C, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. Prescribe el citado artículo 332 del C.P.C.:

Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.".

En un pronunciamiento reciente, la Sección Segunda, precisó:

"Como es conocido, la cosa juzgada está llamada a garantizar la unidad de la jurisdicción, de modo que solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia. Así, cuando la jurisdicción se agota con una decisión, ésta se vuelve intangible por antonomasia y ningún otro juez puede volver sobre el asunto, pues de hacerlo, sería posible el hallazgo de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia lo cual desconocería la unidad de jurisdicción y lesionaría la seguridad jurídica, pues la aplicación de unas mismas normas a un caso idéntico, no puede conducir razonablemente a resultados distintos.

De la misma manera, la cosa juzgada constitucional está prevista para prohibir a todas las autoridades la reproducción de un acto declarado inexequible, mientras subsistan en la Constitución los preceptos que dieron origen a la exclusión del acto del ordenamiento jurídico.

La cosa juzgada que impide un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, supone que previamente el Juez se haya ocupado exactamente del mismo asunto, es decir, la cosa juzgada exige que haya una triple coincidencia o identidad entre el asunto ya juzgado y el que de nuevo es llevado a la jurisdicción. Dicho con otras palabras la pretensión debe ser idéntica, la causa de esa pretensión ha de ser la misma y las partes deben coincidir"[18].

Entonces de acuerdo con lo expuesto y bajo el criterio jurisprudencial mencionado, la cosa juzgada es un medio exceptivo y requiere para su configuración la concurrencia de tres factores, a saber:

Identidad de partes: que quienes figuren como sujetos pasivo y activo de la acción sean los mismos tanto en el primer proceso como en el segundo; tradicionalmente la doctrina[19] ha considerado que la identidad jurídica de partes se presenta cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, en el entendido de que no se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas, pues los efectos de la sentencia sólo se deben extender a quienes actuaron en el proceso que la origina.

Identidad de objeto (sobre qué recae el litigio): que las pretensiones en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primer proceso en el que se dictó la decisión; el objeto de la demanda consiste en "las pretensiones o declaraciones que se reclaman de la justicia", que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis[20] señala que "el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso"[21].

Identidad de causa (porqué del litigio): que el motivo o razón que sustenta la primera demanda, se invoque nuevamente y sea el fundamento jurídico de una segunda.

Lo anterior significa que aunque los argumentos que se planteen en una acción popular hayan sido objeto de pronunciamiento en una acción de cumplimiento, dicha decisión incidirá necesariamente en la decisión que deba tomarse dentro de la acción popular, pero ese hecho no la hace improcedente ni agota la jurisdicción, en atención a que no hay identidad de objeto, pues la acción de cumplimiento no puede versar sobre la violación o amenaza de derechos colectivos, que es la finalidad de la acción popular y para lo cual se requiere del pronunciamiento judicial propio.

3. Caso concreto

Según los antecedentes del proceso y para lo que interesa a esta decisión, se adelantaron las siguientes acciones:

3.1. Acción de cumplimiento iniciada por la Federación Colombiana de Municipios contra el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT – Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., para que diera cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 10, 11, 136 y 164 de la ley 769 de 2002 y, en consecuencia, hiciera entrega de la relación de infractores de tránsito y se efectuara la conexión al SIMIT, la cual fue decidida favorablemente mediante sentencia del 13 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de abril de 2004[22], por considerar que la demandada incurrió en desconocimiento del principio de coordinación y cooperación consagrado en el art. 6 de la ley 489 de 1998, y en consecuencia ordenó que el FONDATT permitiera a la Federación "el acceso a la base de datos con la finalidad de recaudar información sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito" para lo cual la Federación debía "enviar el personal con los recursos técnicos que dicho trámite implique" (fls. 28-58 cuaderno 1).

3.2. Acción de cumplimiento instaurada por la Federación Colombiana de Municipios contra el Distrito Capital, la Secretaría de Hacienda Distrital, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial, para que cumplieran con lo dispuesto en los artículos 10 y 160 de la ley 769 de 2002, y se les ordenara destinar los recaudos de infracciones de tránsito percibidos dentro de su jurisdicción a los fines que la ley 769 de 2002 consagra, esto es: el 90% a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial y el 10% restante, a la Federación para la administración del SIMIT.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "B" dictó sentencia el 2 de marzo de 2005 (fls. 115-129 cdno. 2°) en la que declaró improcedente la acción frente al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. por no haberlo constituido en renuencia y denegó las pretensiones de la misma, por considerar que los artículos 10 y 160 de la ley 769 de 2002 no contienen una obligación "clara, expresa y exigible" ya que no establecen en forma concreta que el cálculo del porcentaje que le corresponde a la Federación deba realizarse conforme a los parámetros señalados por el actor.

El Consejo de Estado al conocer del recurso de apelación formulado contra la decisión anterior, modificó la sentencia impugnada, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de cumplimiento instaurada, ya que la entrega del porcentaje reclamado establecería un gasto con cargo al presupuesto del Distrito Capital, lo cual es improcedente de conformidad con el artículo 9° de la ley 393 de 1997 que impide al juez de cumplimiento ordenar la inclusión de un gasto en el presupuesto de las entidades públicas[23].

Como se narró al principio de estas consideraciones, el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado que negó la excepción de cosa juzgada, al considerar que las pretensiones y el objeto en una y otra acción eran diferentes.

Para la Sala Plena, conforme al criterio expuesto en el acápite anterior, la decisión que se revisa no tiene reproche en cuanto determinó que no existía cosa juzgada, por lo siguiente:

Frente a la acción de cumplimiento 2003-02509, si bien se perseguía el acatamiento, entre otros, del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, lo fue con el fin de que la entidad accionada entregara la relación de infractores de tránsito y se efectuara la conexión al SIMIT, aspecto irrelevante para la pretensión de esta acción popular, cuyo fundamento fue la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa por el no giro completo del porcentaje del 10% a que se refiere el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 para la implementación y mantenimiento del SIMIT, lo que significa que las pretensiones, aunque basadas en la misma disposición, eran diferentes.

Y menos frente a la acción de cumplimiento 2005-00093, en la que la decisión no fue de fondo al encontrar que había una causal de improcedencia conforme al parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997.

En este sentido, ninguna incidencia podía tener esta decisión en la que habría de tomarse en la acción popular, ya que si bien en la acción popular el argumento de la violación del derecho colectivo cuya protección se pretendía consistió en el incumplimiento del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, la no decisión de fondo sobre la observancia o no de esa disposición en la acción regulada por la Ley 472 de 1998, traía como consecuencia que lo dicho en ese proceso no tenía porqué afectar o influir de manera directa o indirecta en la decisión de la acción popular, como en efecto ocurrió. En ese orden de ideas y en cuanto a este aspecto se refiere, la decisión que se revisa no amerita ser modificada.

Además, como lo ha precisado la jurisprudencia, se trata de acciones que tienen un objeto y una finalidad diferentes, por lo que su ejercicio posterior no resulta improcedente.

II. DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA

Coinciden el Distrito Capital, el Procurador General de la Nación y el Ministerio de Transporte en señalar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se debe revisar en atención a que la tesis que se adoptó en ella se aparta del criterio expuesto en copiosa jurisprudencia de esta Corporación sobre el concepto de moralidad administrativa. Manifiestan que no es posible asimilar el concepto de moralidad administrativa al concepto de legalidad; que no basta afirmar que se violó el derecho colectivo a la moralidad, sino que debe hacerse una imputación seria y concreta y probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública. Que si la pretensión de los actores populares no era otra que lograr el cumplimiento de una ley, la acción popular no era el instrumento jurídico procedente, pues para ello está la acción de cumplimiento en donde no se requiere la prueba de que el funcionario actuó con el fin de lograr un provecho en beneficio propio o de un tercero.

Por ello, se consideró necesario seleccionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en esta acción popular, a fin de precisar el concepto de lo que debe entenderse por el derecho colectivo a la moralidad administrativa, para lo cual se hará un recuento jurisprudencial de las sentencias más importantes que se han proferido sobre el tema, luego se emitirán las conclusiones con el propósito de fijar un criterio uniforme de la Sala Plena, para finalmente aplicarlo al caso concreto y establecer si la decisión que se revisa estuvo acorde o no al mismo y, en ese sentido, tomar las disposiciones que sean del caso.

1. Recuento jurisprudencial del concepto del derecho colectivo a moralidad administrativa.

La Constitución Política consagra la moralidad administrativa en dos concepciones, la primera como derecho colectivo amparable por la acción popular, como lo establece el artículo 88 al disponer: "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella [...]" y la segunda como principio de la función pública, cuando menciona en el artículo 209 que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

Sin embargo, el concepto no fue definido constitucional ni legalmente, de ahí que ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha ido construyendo una noción que más se aproxime a lo que jurídicamente se debe entender por el derecho colectivo de que se habla.

En la sentencia del 18 de mayo de 2000 (Exp. AP 024) se mencionó que el concepto de moralidad administrativa debía entenderse "según la doctrina, como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones (Diego Younes Moreno, Curso Elemental de Derecho Administrativo, Cuarta Edición, Ediciones Gustavo Ibáñez, página 32)"[24] (negrillas fuera del texto).

Luego en sentencia del 9 de febrero de 2001, la Sección Cuarta, con fundamento en la definición de moral plasmada en el fallo de la  Corte Constitucional No.  T-503 de 1994, hizo las siguientes consideraciones:

"[...] la Sala, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado..."

"Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés supremo que envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo pueden y deben  desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y colectiva.

Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir  al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque  suyos y para su beneficio son"[25].

Este impecable manejo de los bienes y dineros públicos como uno de los elementos del concepto de moralidad administrativa, fue concebido también en el pronunciamiento de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2001, cuando precisó:

"En efecto aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, pues el legislador al desarrollar las acciones populares y de grupo, sólo reconoció su carácter de derecho colectivo (artículo 4°), en los antecedentes de esta ley al precisar como derecho colectivo "la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos", se consignó la siguiente definición:  "Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario"  (Cfr. Gaceta del Congreso N°277 de septiembre 5/95 pág. 1).

Lo expuesto permite afirmar que, la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente"[26].

La Sección Tercera en sentencia del 16 de febrero de 2001[27], relacionó el concepto de moralidad administrativa con la corrupción, al señalar:

"La corrupción administrativa se ha convertido en una preocupación  social que se refleja en la producción de normas que intentan contrarrestar sus efectos nocivos para el bien común. Tales normas, por supuesto, suponen una intervención jurídica en los campos de la moral, lo cual es per se complejo, dado que la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función  pública, sino que se trata de una fenomenología de contracultura que se filtra en el tejido social, viciando las relaciones entre los administradores y los administrados; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un  funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambio[28]". (Negrillas fuera del texto).

En la misma providencia, también se refirió a la moral como principio constitucional y al papel del juez para su aplicación teniendo en cuenta que es un principio y, por ende, de textura abierta, sobre lo cual precisó:

"...

Por otra parte, debe advertirse que, en la medida en que, los principios  ejercen un papel constitutivo del orden jurídico, todos ellos deben coexistir, por lo cual se relacionan íntimamente entre sí, de manera que la necesidad de que todos existan hace que ninguno de ellos sea absoluto pues, de no ser así, se excluirían unos a otros.  En ese sentido, es probable  que la protección de uno de ellos suponga, a la vez, la protección de otro diferente, sin que pueda concluirse que son idénticos.

En el caso de la moralidad administrativa  es posible que  se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral.

Por ello, debe anotarse que siempre que se encuentre comprometida la moralidad o cuando su protección  sea el móvil de la demanda, sin importar que se comprometan principios distintos,  el juez de la acción  popular debe  estudiar el caso colocando la idea básica del  principio  de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado.  Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según  el alcance que obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso concreto, a fin de establecer  el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo". (Negrillas fuera del texto).

Siguiendo la misma línea sobre el papel del juez al estudiar el concepto de moralidad administrativa, la Sección Tercera, en la sentencia del 24 de agosto de 2005, precisó aún más que la determinación de este concepto no podía depender de la concepción subjetiva de quien calificaba la actuación y aproximó la moralidad administrativa a la desviación de poder, como un presupuesto válido para entender el móvil del actuar del funcionario[29], al señalar:

"Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada[30], que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: "a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza[31]"

Y aunque ya la jurisprudencia había considerado que la moralidad administrativa iba de la mano de la legalidad, precisando, sin embargo, que no todo lo ilegal es inmoral, o que la corrupción no era la mera contradicción con la ley, se empieza a mantener el criterio de que no es suficiente aducir como fundamento de la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa una actuación ilegal, sino que existe la necesidad de que el actor popular cumpla con la carga procesal de definir el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, con acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad. De no ser así, la jurisdicción no podría revisar la actuación a través de la acción popular, en la medida en que ésta no es procedente para la protección de derechos o principios que no pertenecen al rango de colectivos, como lo es el principio de legalidad. Dijo así la Sección Tercera en la sentencia del 24 de agosto de 2005, a que se ha venido aludiendo:

"El actor señaló como vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, violación que considera se configura con la realización de un trámite administrativo que a su juicio se ejecutó de manera ilegal, supuesto que por sí solo no resulta suficiente para menoscabar el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.    

Es menester escindir la violación al principio de legalidad cuya protección es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta si pasible de protección a través de este mecanismo procesal.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad."

(...)

"Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos." (Subrayas fuera de texto). [32]

Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones y los elementos probatorios de tal aspecto, no debe ser tramitada a través de esta acción..."[33].

Siguiendo el mismo lineamiento del pronunciamiento anterior, la Sección Tercera, mediante sentencia del 7 de junio de 2006[34], precisó como primer aspecto fundamental, en el estudio de este derecho colectivo, que la moralidad no era sinónimo de legalidad y que confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implicaba necesariamente negar la existencia del primero, "dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección".

También en consonancia con la sentencia del 24 de agosto de 2005, esta sentencia señaló, como segundo aspecto fundamental, que la moralidad no era un concepto eminentemente subjetivo, en la medida en que, bajo el concepto de Estado Social de Derecho, no era razonable pensar que cada juez pudiera juzgar la actividad administrativa bajo el exclusivo parámetro de su propia y personal concepción de la moralidad.

Así mismo, hizo una importante clasificación al referirse a los diferentes ángulos desde los cuales el Consejo de Estado había abordado la moralidad administrativa, así:

"i) Acudiendo al método histórico se hace relación a los antecedentes de la ley que regula la acción popular, para poner de presente que en uno de los proyectos se definía expresamente la moralidad administrativa en los siguientes términos: "Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario".[35]

ii) Desde una perspectiva teleológica, se dice que la determinación de lo que debe entenderse por moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administración (acto, contrato[36], omisión, etc.). Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre inmoralidad y desviación de poder[37].

iii) Desde su acepción constitucional, se destaca que  la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad[38].

iv) Frente al carácter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe  concretarse en cada caso  de conformidad con los principios de la sana critica; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza[39].

v) Una característica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio público[40] y a la lucha contra la corrupción administrativa. En efecto, se ha sostenido que el tema de la moralidad administrativa implícitamente hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente con la idea de degradación: la corrupción está relacionada con el menoscabo de la integridad moral. En consecuencia, cuando tal degradación obra sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas[41].

vi) Se ha entendido la moralidad administrativa como "el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social"[42].

vii) En reciente fallo se ha destacado el tema de la antijuridicidad de la conducta o de la omisión, como determinante en el análisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha señalado que "la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo[43]".

Pero, finalmente, concluyó que bajo ninguna de las anteriores acepciones se podía establecer, en el caso que se estudiaba, la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues no obraba ninguna prueba en el expediente de la que pudiera inferirse que las entidades públicas accionadas hubieran actuado de manera antijurídica y corrupta, con intención manifiesta de vulnerar sus deberes o que con una finalidad torcida, hubiesen omitido iniciar la actuación administrativa y tomar las decisiones correspondientes[44]. Es decir, reafirmó el criterio que ya se había expuesto en relación con la carga procesal del actor de hacer las imputaciones directas en la demanda y demostrar los actos inmorales o incorrectos del servidor público a quien se le endilga la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Así mismo, en sentencia del 12 de octubre de 2006, la Sección Tercera mantiene su criterio no solo del vínculo del principio de moralidad administrativa con la desviación de poder, sino de la necesidad de que el actor popular cumpla con su carga procesal y probatoria, en la demanda, de hacer las imputaciones concretas de la transgresión y del actuar impropio del transgresor, acompañado del soporte probatorio pertinente, para que la jurisdicción pueda entrar a analizar la vulneración de este derecho colectivo[45].

La delimitación del concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo, al ejercicio de la función administrativa, excluyendo cualquier referencia al concepto de moral en el sentido filosófico o religioso, es precisada por la Sección Tercera en la sentencia del 21 de febrero de 2007[46], al considerar:

"Dentro de ese contexto se ha de entender que para efectos de los derechos colectivos y las acciones populares, el espíritu de la norma no es la referencia al concepto de moral en el sentido filosófico o religioso, sino a una expresión acorde con la realidad del ejercicio de la función administrativa, de ahí que el derecho colectivo se circunscriba a la "moralidad administrativa", como manifestación del lenguaje del derecho, así, se dice que el derecho es un concepto cultural o un valor jurídico que supone estar trasuntado por la moral y la ética[47], el valor jurídico o cultural permite calificar la conducta como buena o mala dependiendo de lo que es plausible para la vida humana en común, mientras que el valor moral es bueno o malo en términos puros o absolutos.

En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de  cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa".

Fácilmente se evidencia en esta providencia la coexistencia ineludible del elemento objetivo (acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, instituido como una norma jurídica) junto al elemento subjetivo (desviación del interés general del funcionario que quebranta la norma jurídica) para el análisis del derecho colectivo en estudio.

De otra parte, la sentencia del 30 de agosto de 2007, proferida por la Sección Tercera[48] hace una relación de los aspectos en los que se materializa la moralidad administrativa, vinculándolo no solo con la legalidad y los principios generales del derecho, sino con puras actuaciones materiales con las cuales también se puede amenazar o violar la moral administrativa, así:

"2.3.6.1. Moralidad y legalidad. Criterio riguroso de moral administrativa. La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido, en múltiples fallos que reiteran la misma posición, que la moralidad administrativa guarda una estrecha relación con la legalidad concreta, es decir, que se atenta contra ella si se viola, a su vez, la ley o el ordenamiento jurídico en general.

No obstante, también se tiene dicho, a manera de precisión, que no toda violación al ordenamiento jurídico implica la vulneración de la moralidad administrativa, porque no siempre las normas involucran un principio o deber moral en su interior.

[...]

2.3.6.2. La moralidad también se afecta cuando se vulneran los principios generales del derecho. Criterio ampliado de moral administrativa. La anterior posición fue recientemente flexibilizada por esta Sala, avanzando un poco más en la protección del derecho colectivo, abriendo el concepto de moralidad, para relacionarlo, ahora, con la violación a los "principios generales del derecho".

De esta manera, la legalidad pura y simple deja de ser el comienzo y el fin de la moralidad administrativa, el lugar en el cual se recoge en forma completa, para convertirse en uno de los espacios a través de los cuales se expresa la moralidad.

Los principios se convierten en uno de los criterios de control de la protección de la moralidad, de manera que se pasa de observar si un mandato concreto ha sido violado por una acción u omisión de una entidad estatal, o de un particular en ejercicio de una función pública, para apreciar si un principio se ha desconocido, y con él se viola, a su vez, la moralidad administrativa. Esta posición se insinuó, en los siguientes términos, en la sentencia de junio de 2001 -exp. AP 166 de 2001-. [...]

...

2.3.6.3. La moral administrativa más allá de la legalidad pura y simple. Criterio extenso de moral pública. Si bien el anterior criterio hace evidente el esfuerzo por abrir más el concepto de moral administrativa, para abarcar toda la riqueza conceptual que contiene, en todo caso subsiste la necesidad de penetrar más su alcance, hasta comprender, plenamente, los contornos a que debe llegar la protección a este derecho.

En este sentido, no se desconoce que una de las más importantes técnicas de identificación del contenido concreto de la moral administrativa, pero también la más simple y sencilla, es la verificación de la observancia de las normas jurídicas, portadoras, en muchas ocasiones, de valores morales. Sin embargo, este derecho colectivo no lo puede reducir el juez a esta condición, so pena de comprimir su riqueza material.

[...]

De esta manera, deberá ocurrir que la trampa, la astucia, el engaño político, la mentira, el desorden y otras formas de acción u omisión de tinte inmoral, que no siempre dan al traste con la legalidad material o formal de una actuación estatal, deben reconducirse a través de las acciones populares. En este sentido, el mal comportamiento bien puede afectar la moral, sin afectar la legalidad, debiendo el juez popular corregir el comportamiento moral del Estado y sus funcionarios[49]. Entre otras cosas, porque no puede creerse que siempre el acto controlado por medio de la acción popular es un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse contra las normas positivas-, pues es claro que las puras actuaciones materiales también pueden amenazar o violar la moral administrativa.

El análisis racional, los principios jurídicos y los valores señalan a la administración lo que es correcto e incorrecto, de la manera aceptada por la sociedad, para lo cual el juez deberá verificar ese comportamiento, hasta determinar si vulnera la moralidad administrativa, sin temor a que esta actitud produzca un desorden social en los valores; por el contrario, debe afianzarlos y asegurarlos.

[...]

En síntesis, hoy en día es posible desentrañar la moral administrativa en varios lugares, unos más comunes que otros, unos más complejos que otros, unos más grandes que otros: i) al interior de la norma positiva -la Constitución, la ley, los reglamentos, y en general o cualquier norma del ordenamiento jurídico que desarrolle un precepto moral-; lugar en el cual, comúnmente, buscan los abogados la moralidad pública; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el común de las normas positivas [...] Finalmente, iii) la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública.

[...]".

Posteriormente, en sentencia del 1 de octubre de 2008[50], la Sección Tercera reitera que el derecho colectivo a la moralidad administrativa fue consagrado como un tipo normativo de textura abierta, sin embargo, su determinación no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con el ordenamiento jurídico, en atención a que es un principio de la función administrativa. Así mismo, insiste en la estrecha vinculación que existe entre este principio y la desviación de poder.

En posición contraria al fallo del 30 de agosto de 2007, la Sección Tercera reitera que "la moralidad que se protege como derecho colectivo ha de estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que sea susceptible de protección por esta vía.  No es aceptable predicar su infracción cuando quiera que se vaya en contra de lo que es 'correcto' y 'bueno' de conformidad con el 'sentido común ético' y la 'razón', sin que se exija como condición necesaria para ello la concurrencia de tales elementos con la vulneración de una norma legal o de un valor o principio constitucional [...] En consecuencia, la Sala afirma que lo 'correcto', lo 'bueno' y la 'razón', son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración.  Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada"[51].

Posteriormente, la Sección Tercera precisó que los supuestos que deben darse para que el derecho colectivo a la moralidad administrativa resulte vulnerado o amenazado[52], son: (i) en primer lugar la existencia, comprobada, de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Tales bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros. Su real afectación se verifica con la prueba del acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, por el desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación; (ii) en segundo término, el quebrantamiento del principio de legalidad. Es un presupuesto indispensable, pero no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa; y (iii) "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero"[53], noción que sin duda se acerca a la desviación de poder[54].

Más recientemente sobre el tema de la moralidad administrativa la Sección Tercera dictó sentencia unificada de 2 de diciembre de 2013, M.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo, rad. AP 2005-02130-01, en la cual se fijaron pautas que luego fueron replicadas en diversos fallos, tales como el del 27 de marzo de 2014, rad. 2010-02404-01, y del 29 de agosto de 2014, rad. 2011-00032-01.

2. Conclusiones

Toda la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente trascrita ha sido coherente en el propósito por aproximarse al concepto de moralidad administrativa como derecho colectivo y cada una ha efectuado sus aportes en aras de que tanto el que acude a la acción popular para la protección de este derecho colectivo, como el juez que la decide, cuenten con elementos que son necesarios y pertinentes a efectos de instaurar una acción procedente, el uno, y abordar el análisis de la vulneración aludida, el otro, ambos dentro de un contexto enmarcado en ciertos presupuestos que permiten, además de otorgar una uniformidad en la concepción de este derecho, dar seguridad jurídica a las decisiones.

En este sentido y dada la textura abierta de la consagración constitucional y legal es claro que no se puede pretender una definición exacta de moralidad administrativa, pues ello además de ser una labor compleja en cuanto tendría que abarcar de manera rigurosa los supuestos de conducta humana atentatorios de este derecho, con el peligro de que escape a esa definición alguno en especial, es difícil conceptualizar jurídicamente un aspecto del comportamiento humano que es guiado por un entorno axiológico tan amplio, como tan amplio es el concepto de "moral".

Sin embargo, esta construcción conceptual elaborada en gran parte y de manera analítica, detallada y coherente, permite hablar del derecho colectivo a la moralidad administrativa desde las siguientes temáticas, las cuales se presentan con el ánimo de efectuar una consolidación conceptual y de esta manera cumplir con el propósito del mecanismo excepcional de revisión. La aproximación a la conceptualización del derecho colectivo en estudio está en consonancia con la preocupación de que la determinación de su transgresión no puede depender de la idea subjetiva de quien califica la actuación, en la medida en que se está frente a un concepto jurídico indeterminado.

En efecto, sobre el papel del juez al analizar el concepto de moralidad administrativa, es importante que la determinación de su vulneración, o no, no dependa de la concepción subjetiva de quien deba decidir, sino que debe estar relacionada con la intención o propósito que influye el acto frente a la finalidad de la ley. En esa dirección y para la comprensión del motivo del actuar del funcionario, sirven como parámetros la desviación de poder; el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa; la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal; la conducta antijurídica o dolosa, en el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función. Se trata entonces de una concepción finalista de la función administrativa, siempre reglada y de la que siempre se espera esté al servicio del interés general y para el cumplimiento de los fines del Estado.

Tales temas son:

2.1. La moralidad administrativa está ligada al ejercicio de la función administrativa, la cual debe cumplirse conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo con las finalidades propias de la función pública, ésta, determinada por la satisfacción del interés general. Ese interés general puede tener por derrotero lo que la Constitución Política enseña como fines esenciales del Estado, es decir, cuando quien cumple una función administrativa no tiene por finalidad servir a la comunidad o promover la prosperidad general o asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden justo, sino que su actuar está dirigido por intereses privados y particulares y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas, se puede señalar tal comportamiento como transgresor del derecho colectivo a la moralidad pública. Y es colectivo, porque en un Estado Social de Derecho administración y administrados, es decir, la comunidad en general tiene derecho a que los servidores que cumplen la función administrativa realmente lo hagan guiados por el principio de moralidad, que se repite, es conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, con total honestidad y transparencia. Así las cosas, el bien jurídico tutelado por la acción popular es la moralidad administrativa o, lo que es lo mismo, la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones.

2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular:

2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.  

(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.

Esta conexión "moralidad - legalidad" no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación "no se puede colectivizar toda transgresión a la ley". Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo. Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa.

(ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

Aparte de estas dos manifestaciones, han existido pronunciamientos en los que se ha incluido como medio amenazante, o vulnerante de este derecho, cualquier acción material del Estado o sus agentes, que no implicara transgresión a la ley o a un principio general. Se consideró que no siempre el acto controlado por medio de la acción popular era un contrato o un acto administrativo -susceptibles de confrontarse con las normas positivas- pues las puras actuaciones materiales también podían amenazar o violar la moral administrativa.

Esta concepción no mantuvo un criterio pacífico al interior de la Corporación. Quienes no compartieron esta nueva tesis cuestionaron la vaguedad e imprecisión de la noción. Indicaron que la moralidad que se protege como derecho colectivo debía estar incorporada en una norma legal o en los valores y principios que inspiran la actuación administrativa, para que fuera susceptible de protección por esta vía.

En decisiones posteriores se señaló que que lo 'correcto', lo 'bueno' y la 'razón', son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas. Afirmaron que era la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilitaba que su infracción fuera sancionada.

La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada. Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que éste está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese "vacío normativo" actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley.

Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala sólo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho.

2.2.2. Elemento subjetivo

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.

2.2.3. Imputación y carga probatoria

Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.

En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.

La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública.

 
En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.

 
Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.

Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo.

3. Del caso concreto

Para establecer si en el presente caso se cumplieron los presupuestos para la configuración de la violación del derecho colectivo a la moralidad pública, la Sala verificará cómo fueron planteados los cargos de la demanda y cómo se fundamentó la imputación, para a partir de allí observar si la decisión se ajustó a derecho.

En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada se fundaron  en el desconocimiento de la ley, sin que se haya, siquiera, mencionado, menos argumentado fáctica y probatoriamente, un comportamiento del funcionario contrario a los fines y principios de la administración, es decir, antijurídico, deshonesto o corrupto. Así se resalta en algunos apartes de la demanda:

"Hasta la fecha el DISTRITO CAPITAL no ha sabido explicar dónde están los dineros que corresponden al diez por ciento (10%) de que habla el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, como tampoco ha justificado razonablemente el porqué de su negativa a efectuar el pago.

[...]

Consideramos que en el caso sub lite el DISTRITO CAPITAL [...] FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS Y  MINISTERIO DE TRANSPORTE TRANSGREDEN el derecho colectivo a la moralidad administrativa previsto en el literal b)del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, al no adoptar los mecanismos necesarios para que el diez por ciento (10%) que por multas de tránsito impuestas a los infractores de tránsito del DISTRITO CAPITAL, sean enviados a sus arcas para administrar el Sistema Integrado de Información sobre las Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito, cuyo fin del sistema es mejorar los ingresos de los municipios".

Más adelante afirma:

 
"Conforme a lo establecido por el legislador en el aludido artículo 10 de la Ley 769 de 2002, el Sistema Integrado de Información sobre las Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito, tiene como finalidad la de contribuir al mejoramiento de los ingresos de los municipios, en consecuencia, se transgrede el derecho a la moralidad administrativa cuando se desconoce la voluntad del legislador al no dar cumplimiento a su mandato consignado en la ley, tal y como acaece con el DISTRITO CAPITAL, a través de su Secretaría de Hacienda y Movilidad, que se niegan a hacer los aportes que el imperio de la norma les ordena".

Y finaliza manifestando:

"Es por ello, que en aras de proteger el derecho colectivo de la moralidad administrativa, es reprochable por parte del DISTRITO CAPITAL, LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS y el MINISTERIO DE TRANSPORTE, que no se disponga de lo pertinente para girar estos dineros y así fortalecer el Registro Público de Infractores de Normas de Tránsito, que sirve para fortalecer el recaudo de multas y de contera mejorar la seguridad vial y los planes de tránsito[55]".

Como quiera que en este caso la demanda no cumplió con la carga de efectuar las imputaciones serias de la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, no solo por la violación a la ley, sino aquellas referidas a la conducta desviada y deshonesta del funcionario que debía cumplir la ley y que dicha conducta puso en peligro o causó la violación del derecho colectivo, no procedía el estudio de la acción popular para hacer un análisis exclusivo del principio de legalidad. En efecto, no era posible circunscribir el caso a la simple y pura violación de la ley, sin verificar la afectación material del derecho a la moralidad administrativa, como ocurrió en este caso, que, mediante el estudio aislado del principio de legalidad, la sentencia que se revisa encontró transgredido el derecho colectivo, no solo desconociendo el precedente jurisprudencial uniforme sobre el tema, sino desnaturalizando la acción popular en cuanto a su objeto y razón de ser.

Así se puede leer en los siguientes apartes de la decisión:

"Para evaluar que la función administrativa cumpla con dichos principios, entre los que se encuentra la moralidad administrativa, se debe examinar el caso concreto y sopesar la vulneración de éste derecho colectivo, concluyendo que implica que una conducta cuestionada transgrede el ordenamiento jurídico.

Esa valoración de un principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibídem), tiene que apuntar a que lo que se entienda por moralidad administrativa no dependa de la apreciación subjetiva de quien califica la actuación de unos funcionarios, sino que a su juicio se ajuste a la finalidad que la ley le asigna al comportamiento de quienes ejercen función pública, finalista por mandato de los artículos 2° de la Constitución Política y el C.C.A., y 4° de la Ley 489 de 1998.

En consecuencia, la actuación administrativa se considera que no cumple con los principios que rigen la función pública, si va en contravía de los intereses de la comunidad y del desarrollo de las funciones asignadas a las autoridades públicas para el cumplimiento de los cometidos estatales, independientemente de si la actuación estuvo regida por el principio de la buena fe".

[...]

Es del caso precisar que si bien es cierto que la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se deriva, en gran medida del incumplimiento de la ley, también es cierto que reconocer tal circunstancia no desnaturaliza la acción popular, cuyo objeto en el caso sub-lite se circunscribe a la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, para lo cual no está concebida la acción de cumplimiento.

La destinación específica hecha por la ley del 10% del recaudo por multas y sanciones de tránsito, implica que ese porcentaje no puede ingresar a los fiscos territoriales para ser aplicado en los planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, lo que resulta concordante con lo establecido en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, al establecer que "...De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios ...".⁵

De conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, se verifica que de acuerdo con la certificación expedida por el representante legal de la Federación Colombiana de Municipios, del 29 de octubre de 2008, el Distrito Capital no ha efectuado transferencias a la Federación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, por recaudo interno ni por el recaudo realizado por fuera de la ciudad, que tiene contratado el distrito con algunas entidades financieras (fol. 49, cuaderno 3).

La no entrega del respectivo porcentaje por parte del Distrito Capital es aceptado, de manera tácita, en el oficio suscrito por la Directora Jurídica Distrital y Subdirector de Gestión Judicial de la Alcaldía Mayor de Bogotá, obrante a folios 1 a 26 del cuaderno No.4, pues consideran que el porcentaje establecido en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, a favor de la Federación Colombiana de Municipios procede únicamente cuando el recaudo se efectúe por intermediación de la federación.

[...]

La negativa anterior de entregar el 10% del recaudo de multas y sanciones de tránsito obedece a una interpretación errada del artículo 10 de la Ley 769 de 2002, y porque no decirlo forzada, en cuanto condiciona arbitrariamente el pago del porcentaje a la intermediación del SIMIT en el recaudo de las multas y sanciones por infracciones de tránsito, apartándose, a sabiendas y obstinadamente, de un claro mandato legal".

Y más adelante afirma:

"[...] el no pago del porcentaje de que trata el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, en que ha incurrido el distrito capital, hecho que reconoce y no corrige, contraría el interés general, fin esencial del Estado, para cuyo cumplimiento se debe ejercer la función pública, con fundamento en sus principios orientadores, entre los cuales se encuentra, la moralidad administrativa, que además es un derecho colectivo, susceptible de ser protegido mediante la acción popular".

En efecto, la postura adoptada por el Tribunal fue la de considerar que el concepto de moralidad estaba limitado a la verificación del cumplimiento de una norma jurídica, aspecto que ab initio fue proscrito por la jurisprudencia de la Corporación como único elemento determinante de la vulneración de ese derecho colectivo, dejando de lado, además porque la demanda tampoco lo invocaba, el estudio del comportamiento apropiado o no, correcto o no, desviado o no, en otras palabras ético o no, del funcionario sobre el cual recaía la obligación consagrada en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002.

Ahora bien, ese estudio que se echa de menos no lo subsanan las argumentaciones que se hicieron en torno a la conveniencia o no de la interpretación del artículo 10 de la Ley 769 de 2002 por parte del Distrito Capital, como lo hizo el juzgado de primera instancia, al referirse a las bondades del sistema de información de multas para la seguridad en las vías nacionales y su relación con la paz de los colombianos como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

Se observa que en ninguno de sus acápites hizo referencia a aquellos elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la Administración, tales como conductas incorrectas o deshonestas del funcionario que tenía el deber de pagar el porcentaje establecido en la mencionada disposición, y sin probarse la conducta desviada de ese servidor por la intención de favorecer intereses propios o de terceros, concluyó:

"De ahí que el Distrito Capital por ser la capital de Colombia estaba llamado a dar ejemplo en posibilitar la configuración y funcionamiento de un sistema que permite detectar en tiempo real y hacerle seguimiento por todo el territorio nacional a aquellos infractores de la ley de tránsito terrestre, que hoy, por la falta de colaboración y armonía entre el ente privado que cumple una función por mandato expreso de la ley FCM (sic) y el Distrito Capital se han refugiado en la capital, hasta llegar acumular por sanciones a la Ley 769 de 2002 una vergonzosa deuda que denota incuria, ineficiencia, indolencia y poco aprecio por el patrimonio público nacional[56]".

Y más adelante expresó:

"Así las cosas, tras realizar un examen sistemático y teleológico de las normas relevantes al caso, como también a la conducta desplegada por el Distrito Capital su comportamiento es digno de todo reproche constitucional y legal, porque la accionada desacató un mandato imperativo, expreso y claro, cuya inteligencia, contenido y dirección para su aplicabilidad había sido dada por autoridades judiciales límites como la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado como cuerpo supremo consultivo del gobierno para todo tipo de asuntos de la administración[57]".

De acuerdo con lo anterior, el análisis efectuado en el fallo de primera instancia recayó primero en el principio de legalidad y luego en el desconocimiento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre los cuales dijo que "constituyen criterios autorizados que en lo esencial y en lo atinente al caso sub examine comparte plenamente este Despacho, por cuya virtud jurídicamente se concluye que el Distrito Capital tenía el deber constitucional y jurídico de hacer las transferencias de ley desde el día en que entró en vigencia la ley a fin de proteger derechos e intereses colectivos de los connacionales como la seguridad, el patrimonio público y la moralidad administrativa"[58]. Pero no estableció ni determinó el otro elemento fundamental de configuración de la transgresión al derecho colectivo a la moralidad administrativa, como es el elemento subjetivo, en los términos que se dejaron precisados.

Así mismo, señaló que igual reproche se hacía al Ministerio de Transporte por expedir especies venales al Distrito no obstante no estar a paz y salvo con el SIMIT, incurriendo en violación de la prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 18 de la Ley 1005 de 2006[59], que modificó el Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002) lo cual fue confirmado por el Tribunal al considerar: "Sin embargo, esta obligación ha sido desacatada por parte del Ministerio, en consideración a que los rangos y series de especies venales (placas de vehículos y motos, licencias de tránsito, licencias de conducción y certificación de movilización) son asignados al organismo de tránsito del Distrito Capital, con fundamento en el reporte de información y legalización remitido por ese organismo [...] Así las cosas, resulta evidente que el desconocimiento de la norma por parte del Ministerio, ha propiciado que el Distrito Capital persista en conducta de no pago del porcentaje a que se ha venido haciendo referencia". Tampoco respecto de esta entidad se hace algún estudio adicional a la simple revisión del principio de legalidad.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió revocar la decisión de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda por no haberse acreditado la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, declarado también como violado por la inescindibilidad con el derecho a la moralidad administrativa, pues sobre el mismo no hubo en ninguna de las instancias argumentación alguna.

Por último, advierte la Sala que en esta oportunidad no procede hacer un juicio de legalidad sobre la posición jurídica del Distrito Capital para establecer si las sumas sobre las cuales calculó el 10% señalado en el artículo 10 de la Ley 769 de 2002, en la forma en que esa entidad lo interpreta, se ajustó a derecho, pues se incurriría en la misma equivocación cometida por los jueces de instancia, teniendo en cuenta que se está en presencia de una acción popular, en la que se discutió la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa y era indispensable que se hiciera una imputación clara y directa de esa violación, no solo desde el punto de vista de la legalidad sino de la conducta antijurídica y corrupta del funcionario encargado de cumplir la ley, en el sentido de que el incumplimiento fue deliberado y movido por la satisfacción de un interés particular, en provecho propio o de un tercero, que se repite, fue un presupuesto no satisfecho por los actores populares.

Por todo lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y en ejercicio de la facultad legal conferida por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, de revisar los fallos dictados por los Tribunales Administrativos en las acciones populares y de grupo, cuando no procede el recurso de apelación, infirmará el fallo proferido por el Tribunal que había confirmado la decisión de primera instancia del Juzgado Administrativo de acceder a las pretensiones de la acción popular, y en su lugar dictará la sentencia de reemplazo, la cual revocará la decisión del Juzgado, y denegará las pretensiones de la demanda, dejando a salvo el contenido del numeral primero, relativo a la decisión de declarar no probadas las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación pasiva y agotamiento de la jurisdicción, el cual será confirmado.

Y por lo mismo, la Sala no se pronunciará sobre el tema del incentivo, pues como se advirtió al inicio de estas consideraciones y conforme al auto de selección, ese aspecto quedó condicionado a la decisión que aquí se tomara y como se encontró que debían denegarse las pretensiones de la demanda, al margen de que esta figura fue derogada en virtud de la ley 1425 de 2010, no habría lugar a reconocer suma alguna por concepto de incentivo y el análisis que aquí se hiciera no tendría ninguna incidencia práctica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

F A L L A:

I. DENIÉGASE la solicitud de audiencia solicitada por la Federación Colombiana de Municipios por las razones expuestas en esta providencia.

II. INFÍRMASE la sentencia de treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) y su complementaria de veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A. En su reemplazo, SE DISPONE:

REVÓCASE la sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción popular instaurada por los señores Fernando Torres y Alberto Bravo Cortés contra Bogotá D.C., la Federación Colombiana de Municipios y el Ministerio de Transporte, EXCEPTO el numeral PRIMERO que se CONFIRMA en cuanto declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación pasiva y agotamiento de la jurisdicción. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda popular.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Presidente

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Vicepresidente

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                                       ROCÍO ARAUJO OÑATE

GERARDO ARENAS MONSALVE        HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ  BERMÚDEZ                STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ                            WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                             CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ     RAMIRO PAZOS GUERRERO                                         

CARMELO PERDOMO CUETER                          JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

                Ausente               

DANILO ROJAS BETANCOURTH             MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS  

                       Ausente

OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ   GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA              MARTHA NUBIA VELASQUEZ RICO

ALBERTO YEPES BARREIRO         CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

EXP. No. 11001-33-31-035-2007-00033-01 ACTOR: FERNANDO TORRES Y OTRO

[1] Entre otras, cita la sentencia del 30 de agosto de 2007, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso No. 2004-00009-01 C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

[2] La acción de tutela fue instaurada por el Distrito Capital de Bogotá contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la violación al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por las irregularidades que se presentaron dentro del trámite de la acción popular No. 2007-00033-01, concretamente al momento de conformar la Sala de Decisión, como fueron el no haber notificado el auto que ordenó el sorteo del conjuez, no haber comunicado esa designación debidamente, ni haber cumplido, en general, las reglas de designación de los conjueces.

[3] Si bien en el auto que decidió seleccionar para revisión la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictada en segunda instancia en esta acción popular se considera que es importante precisar el concepto de lo que debe entenderse como derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, lo cierto es que de acuerdo con las consideraciones que efectuó el Tribunal, en las que no desarrolló argumentación alguna en relación con la defensa del patrimonio público como derecho colectivo independiente al de la moralidad administrativa y en atención a elementos que se pretenden consolidar, como se anunciaron en el acto de selección, la Sala Plena no hará ninguna referencia al derecho colectivo de defensa del patrimonio público individualmente considerado.

[4] Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

[5] Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[6] Sentencia C-037/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[7] Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[8] Así lo señaló en sentencia C-818 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al declarar exequible la expresión "el artículo 73 de la Ley 270 de 1996", contenida en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo  y de lo Contencioso Administrativo", sobre derogaciones.

[9] El artículo 272 señala que "La finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica"; los artículos siguientes regulan los aspectos de trámite y competencia.

[10] Fl. 170 del cuaderno 1.

[11] Fls. 198-199 del cuaderno 7.

[12] Fl. 414 del cuaderno 7.

[13] Exp. No. 76001-23-31-000-2010-01459-01(AP); C.P. Dra. María Elizabeth García González.

[14] Consejo de Estado – Sección Primera. Expediente núm. 2001-00205. Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade.

[15] Consejo de Estado – Sección Quinta. Expediente núm. 2001-00293 (AP 288). Consejero ponente doctor Darío Quiñónez Pinilla.

[16] Sentencia del 7 de junio de 2012, Exp. 25000-23-24-000-2010-00684-01; M.P. Dra. María Elizabeth García González

[17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,  26 de julio de 2005,  Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Proceso 1999 – 00217.  

[18] Sentencia del 17 de mayo de 2012, Exp. 11001-03-25-000-2011-00153-00(0502-11); C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[19] López Blanco, Hernán Fabio; Procedimiento Civil, Parte General, novena edición, Dupre editores, 2005. pág. 642.  

[20] López Blanco, Hernán Fabio; Procedimiento Civil, ob. cit., pág. 643.

[21] Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal civil, editorial Dike, Medellín, 1990,  Pág. 220, citado por Hernán Fabio López ob. Cit., pág. 643.

[22] Sección Quinta, Exp. 2003-02509-01. C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

[23] Sentencia del 10 de febrero de 2006; C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

[24] Sección Primera, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[25] Exp. AP-054; C.P. Dr. Delio Gómez Leyva.

[26] Exp. 2000-0121; C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

[27] Exp. AP-170; C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[28] FABIÁN CAPARRÓS,  Eduardo A.  La corrupción política y económica: Anotaciones para el desarrollo de su estudio.  En La Corrupción: Aspectos jurídicos y económica.  Editorial  Ratio Legis.  Salamanca, 2000. P 17.

[29] Exp. 2004-00601, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[30] Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP 059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y AP-170 de 2001.

[31] Ídem.

[32] Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

[33] Exp. 2004-00601, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[34] Exp. 2003-01069, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

[35] Sección primera, consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia AP-0007 de 20 de junio de 2002. en el mismo sentido: Sección primera, consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia ap-0446 de 24 de octubre de 2002, actor: Jorge Alberto Javier Correal, demandado: Lotería del Meta.

[36] De acuerdo con el estatuto de contratación, los fines de la contratación estatal implican que, con ella, los funcionarios deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas. art. 3° ley 80 de 1993.

[37] Consejo de Estado, Sección tercera, CP: Ricardo Hoyos Duque, sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002, actor: Jesús Orlando Mejía Yepes, demandado: Empresa Licorera de Nariño y otros.

[38] Corte Constitucional, sentencia C-046 de 1994.

[39] Sentencia AP-518 cit.

[40] Consejo de Estado, Sentencia AP-446 cit.

[41] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Consejero Ponente  Alier Hernández Enríquez, Sentencia AP-170 del 16 de febrero de 2001, Actores: Epaminondas Moreno Parrado y otros.

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva, sentencia AP-054 del 9 de febrero de 2001, actor: Olga Virginia Yepes Fonseca.

[43] Sentencia del 6 de octubre de 2005, AP 2214, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[44] Ídem 41.

[45] Exp. 2004-00932, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

[46] Exp. 2005-00355; C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

[47] "La ética debe ser una condición del mundo, al igual que la lógica" RAY MONK, Wittgenstein, Ludwig, editorial Anagrama, Barcelona, 2ª ed. 1997, pág. 144.

[48] Exp. 2004-00009; C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

[49] Tal es el caso en el cual una entidad pública no respete el derecho de turno en la atención de asuntos o personas a su cargo, y que lo alterara su arbitrio. Si no hubiera norma que regulara el tema –hoy en día algunas tratan el asunto, a propósito de aspectos concretos- el positivismo diría que no se afecta la moralidad pública; pero desde la perspectiva ética no cabría duda que este tipo de comportamiento requieren corrección, desde la óptica social, pues tal estado de cosas atentan contra el debido comportamiento que se debe ofrecer a los ciudadanos.

[50] Exp. 2004-01856. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio

[51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2008, rad. 5400123310002004 (AP-01415) CP Ramiro Saavedra Becerra.

[52] Sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 2005-01330; C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[53] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005. Expediente AP-03113. "En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa".

[54] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. AP-2305- 01. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. AP-2214. C.P.: Ruth Stella Correa.

[55] Fls. 5, 6, 8 y 13 del cuaderno 1.

[56] Fl. 643 del cuaderno 1.

[57] F. 653 del cuaderno 1.

[58] Fl. 645 del cuaderno 1.

[59] ORGANISMOS DE TRÁNSITO. El Ministerio de Transporte, fijará las pautas a las cuales se deben sujetar los organismos de tránsito, para su funcionamiento.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional, determinará el régimen de sanciones aplicables a los organismos de tránsito, en un plazo no mayor de noventa (90) días calendario, después de sancionada esta ley.

De todas maneras no se autorizará trámite de especies venales a los organismos de tránsito que no se encuentren a paz y salvo por concepto de pagos o contribuciones con el Ministerio de Transporte, el SIMIT o con entidades que hayan recibido por delegación o por ley funciones en el tránsito.