CONCILIACION PREJUDICIAL CONTRACTUAL - Improcedencia de aprobación por inexistencia de pruebas sobre la responsabilidad de la administración

De las pruebas aludidas y valoradas, ninguna de ellas compromete la responsabilidad del MUNICIPIO DE MAGANGUE en forma clara y objetiva, como para reconocer por parte de éste un considerable valor, recurriendo al mecanismo de la conciliación, desdeñando  cualquier otro procedimiento para establecer si realmente existió contrato; si éste fue cumplido y en tal caso en qué porcentaje; si el MUNICIPIO DE MAGANGUE recibió a satisfacción los servicios y obras contratadas y en qué fechas; si el interventor dio concepto favorable; es decir, si están inexorablemente probados todos los elementos inherentes a la suscripción, ejecución y terminación del contrato aducido como fuente de la suma conciliada. Es arriesgado, e incluso irresponsable, fundarse en atestaciones de particulares para comprometer la responsabilidad de la Administración Pública.  Los documentos proveniente de particulares deben estar autenticados para que produzcan algún efecto entre quienes los suscribieron y respecto de terceros, y en su defecto, sólo serán tenido como prueba sumaria (art. 279 C. de P.C.).  En efecto, la declaración extrajudicial, ni siquiera hecha ante notario, que hagan vecinos de algún sector sobre la actividad desarrollada por otro particular, no compromete de ningún modo a la ADMINISTRACIÓN, ni tampoco pueden servir de prueba para una posible obligación contractual, muchos menos para llegar a una cifra como a la cual arribaron el solicitante y el MUNICIPIO DE MAGANGUE en la audiencia de conciliación. La conciliación es un mecanismo ágil, uno de cuyos objetivos es descongestionar la administración de justicia, en la medida en que existiendo los elementos necesarios para avizorar la futura existencia de un proceso con resultados positivos al particular, a la Administración pública le resulte más favorable y práctico conciliar las obligaciones a su cargo. Lo inaceptable es darle vida al mecanismo para corregir errores cometidos en el desarrollo administrativo, o llenar vacíos jurídicos dejados en procesos de contratación; o para alimentar la inconveniente práctica de algunos representantes territoriales de recurrir a la 'urgencia manifiesta' como mecanismo para manejar a su arbitrio el tema de la contratación pública. Se advierte entonces la ausencia de pruebas determinantes de la existencia de la obligación conciliada, razón que impone la CONFIRMACIÓN del auto recurrido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002)

Radicación: 13001-23-31-000-2000-0209-01(20925)

Actor: EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO -CINDY-

Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUE -BOLIVAR-

Referencia: CONCILIACIÓN ACCIÓN CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante  EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO -CINDY-, contra el auto de fecha 20 de noviembre de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual improbó el acuerdo conciliatorio al que llegaron dicha empresa y el MUNICIPIO DE MAGANGUE, dentro de trámite prejudicial.

ANTECEDENTES

1.  La solicitud de conciliación.-  El 14 de abril de 2000, a través de apoderado, la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO "CINDY", presentó solicitud de conciliación prejudicial, con el objeto de que el MUNICIPIO DE MAGANGUE reconociera que le adeudaba $125'770.076,60 por concepto de prestación de servicio de aseo urbano (fls. 136 a 143 c. 1).

Adujeron que el 10 de agosto de 1998 se celebró entre el MUNICIPIO DE MAGANGUE y la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO 'CINDY' contrato para la prestación del servicio de aseo, por valor de $169'651.151. del cual el MUNICIPIO pagó a la contratista $129'009.814, y le adeuda $40'641.337, derecho que la sociedad cedió a un tercero.

Que durante la ejecución del contrato se prestaron servicios adicionales por valor de $29'376.618 y una vez vencido el contrato, el MUNICIPIO DE MAGANGUE autorizó a la sociedad para continuar prestando el servicio, generándose obligaciones por $96'392.961.

 2.  Audiencia de conciliación.  El  7 de junio de 2000, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría 22 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual el apoderado de la empresa hizo una solicitud de $200'000.000; el MUNICIPIO DE MAGANGUE formuló una contrapropuesta de $172'000.000, la cual fue aceptada por la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO 'CINDY' (fls. 144 y 145 c. 1).

3.  Decisión del Tribunal.  Sometida a su valoración el acta de conciliación, el Tribunal Administrativo de Bolívar así razonó:

"En el contrato de aseo que fue aportado por el accionante, en la cláusula Séptima. Obligaciones de las partes: B.  Obligaciones del Municipio, se estableció:

"1.  El Municipio de Magangue se obliga a efectuar los pagos pactados en este contrato, luego del informe presentado por la Interventoría".

En el expediente no se aportaron, los informes de la interventoría del contrato, en donde puede (sic) constatarse, si efectivamente el Municipio de Magangue (sic), recibió a satisfacción los trabajos pactados; tanto los ordinarios como los especiales.

En el contrato, se estableció un mecanismo para determinar los trabajos especiales, tales como arreglos previos y autorizaciones especiales.

El accionante dedico (sic) un capítulo de pruebas, N° 5, en donde obran: autorizaciones especiales y documentos de la relación contractual de hecho.

Pero, ninguno de los documentos, puede considerarse como la pruebe (sic) en donde conste que el señor Alcalde de Magangue; autorizo (sic) al accionante, para que continuara prestando los servicios ordinarios y especiales.

Tampoco obra ningún informe de interventoría, en donde se certifique, que el accionante, prestó servicios ordinarios y especiales.

Conforme al artículo 73 de la Ley 446 de 1998, el Tribunal Administrativo improbara (sic) el acuerdo conciliatorio, en cuanto no se han presentado las pruebas necesarias" (fls. 157 a 165 c. 2).

4.  Recurso de apelación.  En el recurso, la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO 'CINDY', argumentó que el Tribunal no valoró las pruebas, se limitó a enumerar algunas de ellas; y que de existir los documentos exigidos en el auto, se hubiese presentado un proceso ejecutivo (fls. 166 a 178 c. 2).  En uno de los apartes del recurso, expresó:

"En este caso, como toda conciliación hay un reconocimiento derechos discutibles y aun es posible que exista algún margen de duda de dicho reconocimiento, pero ello es razonal (sic) si partimos de la base que en el trámite conciliatorio no hay un debate probatorio con todas las ritualidades y amplitudes como los que se dan en el trámite de un proceso común, pero no se trata que se haya irresponsablemente pretendido disponer de los dineros del Municipio; se han aportado los soportes sobre los cuales las partes decidieron llegar al acuerdo conciliatorio, por lo que, de aprobarse la conciliación en segunda instancia, queda demostrado en el expediente que el pago que se llegare a hacer como consecuencia de lo conciliado, no se haría por liberalidad del Alcalde, ni se trataría de un pago de lo no debido" (fl. 178 c. 2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Fundamento de la solicitud de conciliación prejudicial

En la solicitud, la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO 'CINDY' pretendía el pago de $125'770.079,60.  Según el hecho 8, $29'376.618 corresponden a servicios adicionales ejecutados en el marco del contrato suscrito  entre las partes el 10 de agosto de 1998 y los restantes $96'392.961 corresponden a servicios prestados luego de terminado ese contrato, autorizados por el MUNICIPIO.

De la prueba y su valoración.

El recurrente afirma que el Tribunal no examinó ni dio mérito alguno a las pruebas aportadas al trámite conciliatorio; y por tal razón esta Corporación verificará la relación de las pruebas y el valor que las mismas puedan tener para contribuir como elemento de juicio que permita o no aprobar la conciliación a la cual llegaron las partes.

Con la solicitud de conciliación se presentaron los siguientes escritos, separados por rebordes a los cuales se les dio el título de prueba n° 1 a prueba n° 5.

1.-  Los titulados "Prueba N° 1".  Allí reposan el poder otorgado por el peticionario, certificado expedido por la cámara de comercio de Magangue, sobre existencia y representación de "CINDY, EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO" y tabla del I.P.C. (fls. 1 a 4).

Con estos documentos se prueba la legitimidad del representante de la empresa para otorgar poder, y la del abogado para pedir la convocatoria a la audiencia.

2.-  Los titulados "Prueba N° 2".  Aquí se aportó copia simple del CONTRATO DE OBRA, suscrito entre el MUNICIPIO DE MAGANGUE como contratante y ASEO Y RECICLAJE Y/0 ELIECER CALDERA como contratista, de 10 de agosto de 1998 (fls. 5 a 11).

Dicho contrato se hizo con fundamento en la 'urgencia manifiesta' decretada por el Municipio mediante resolución 275 del 9 de agosto de 1998 y porque "...en el Municipio de Magangue solo existe esta empresa asociativa de trabajo para prestar el servicio de aseo", contrato pactado a 4 meses, por valor de $169'651.151.

3.  Los titulados "Prueba N° 3". En este segmento, con el rótulo "Aseo y Reciclaje E.A.T." se legajó un documento denominado "Propuesta técnico-económica del servicio de aseo en los barrios normales del municipio de Magangue" (fls. 21 a 62 c. 2) y con el rótulo "Aseo y reciclaje empresa asociativa de trabajo CINDY" se legajó un documento denominado "Propuesta técnico-económica del servicio de aseo en los barrios subnormales del municipio de Magangue" (fls. 63 a 109 c. 1).

Estos documentos, sirven para probar que esta empresa, presentó dicha propuesta, la cual no fue hecha para un período determinado.  Parece una propuesta universal, es decir, lista para cualquier contratación que se haga en virtud de 'urgencias manifiestas'; porque se observa que el fundamento del contrato firmado con E.A.T. CINDY el 10 de agosto de 1998 fue la urgencia manifiesta declarada por el MUNICIPIO DE MAGANGUE el 9 de agosto de 1998, es decir, un día antes, lapso en el cual la empresa presentó la propuesta acogida en ese contrato.

4.  Los titulados "Prueba N° 4".  Copia simple del recibo oficial 9380 de diciembre 14 de 1998, por valor de $502.300.00, expedido por la Tesorería Municipal de Magangue, según el cual  ASEO Y RECICLAJE Y/O ELIÉCER CALDERA "CANCELO IMPUESTO POR CONTRATO DE OBRA SERVICIOS PUBLICOS DE ASEOS URBANOS DE RECOLECCION TRANSPORE DE BASURA EN LA CIUDAD DE MAGANGUE BOLIVAR" (fl. 110); copia simple de la póliza N° 322677 expedida por SURAMERICANA, de fecha agosto 10/98, tomada por 'ASEO Y RECICLAJE Y/O ELIÉCER CALDERA DAVILA' (fl. 111) y copia simple de certificación de reserva presupuestal por$169'651.151 "Por concepto: CONTRATO PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO, AGOSTO 10 A DICIEMBRE 10 DE 1998" (fl. 112 c.1).

Respecto de la póliza, la Sala observa: primero, que la misma fue expedida el 10 de agosto de 1998, pero en el recuadro 'vigencia' se colocó desde 98 10 10 hasta 2.002 04 10 y en el recuadro destinado al detalle de la obligación afianzada, consta:

"SE GARANTIZA

A)  EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO POR EL 10% 98-10-10 AL 99-04-10

B) LA BUENBA CALIDAD DEL SERVICIO PRESTADO POR EL 10% VIG. (8-10-10 (sic) HASTA EL 99-04-10

C) EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES POR EL 5%VIG. 98-10-10 HASTA EL 2.002-04-10" (se resaltó).

Segundo, que el valor asegurado fue de $42'412.787.

Según el numeral 5 del artículo 1047 del Código de Comercio, una de los elementos específicos que debe expresar la póliza de seguro es "La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro".  La póliza anexada por el solicitante únicamente precisa: "El cumplimiento del contrato de prestación de servicio...", pero no especifica cuál, ni firmado cuándo, ni entre quiénes.  Además, se advierte que el "CONTRATO DE OBRA" se firmó el 10 de agosto de 1998, por 4 meses, y la vigencia de la póliza para todos los riesgos se iniciaba el 10 de octubre de 1998 y se prolongaba en dos casos hasta abril 10 de 1999 y en el tercer caso hasta abril 10 de 2.002, en este evento, como si el tomador estuviese completamente 'seguro' de ser el contratista del MUNICIPIO DE MAGANGUE hasta abril del 2002, fecha que aún hoy no se ha cumplido.

Y el recibo de fecha diciembre 14 de 1998, tampoco identifica el contrato, ni el período de éste, y si se refiere al suscrito el 10 de agosto de 1998, se evidencia la extemporaneidad en el cumplimiento de la obligación por parte del contratista.

Valorando en su conjunto las pruebas 2, 3 y 4 referidas, esto es, el CONTRATO DE OBRA, la propuesta, la póliza y el recibo, no existe la certeza de que se refieran a una misma obligación; existen imprecisiones en cuanto al fundamento o causa, a las fechas, al nombre del contratista, a los valores (mientras el contrato habla de $169'651.151 la póliza sólo cubría $42'412.787), al período del contrato, de las cuales pueda llegar a determinarse un monto específico de eventuales obligaciones generadas para cada una de las partes contratantes.

5.  Los titulados "Prueba N° 5".  En este aparte, encontramos los siguientes documentos privados: a) Fechado en Magangué el  de marzo de 1999 de personas que se anuncian como vendedores del mercado de Baracoa (fl. 105 c. 1); b) De diciembre 30 de 1998, del presidente de la Asociación Municipal Comunal de Juntas, en el cual presenta a un ciudadano como "...nuestro recomendado ante esa importante empresa ... para que .... lo ubique en el cargo de..." (fl. 108 c. 1); c) Certificación de marzo 4 de 1999 suscrita por dos particulares (fl. 120 c. 1); d) Manuscrito de oct. 8/98, ilegible (fl. 121 c. 1); e) Manuscrito sin fecha, con firma ilegible (fl. 125 c. 1).

En algunos de estos escritos se certifica que la empresa cindy E.A.T. (aseo y reciclaje) prestó servicios de aseo en algunos sectores del MUNICIPIO DE MAGANGUE y en otro de ellos se hace una 'recomendación'.  Ninguna de esas manifestaciones fueron ratificadas dentro del trámite, y de todas maneras, por provenir de particulares, no pueden vincular de ninguna forma a la ADMINISTRACIÓN, cuyos actos deben estar respaldados por funcionarios suyos y no por terceros ajenos a su actividad.

Otro grupo de documentos son provenientes de organismos del MUNICIPIO DE MAGANGUE: a) Carta de enero 7 de 1999 suscrita por 2 funcionarios de la Secretaría de Salud, dirigidos a ALBERTO RAMOS Administrador Aseo y Reciclaje Escobitas, en la lo citan a una reunión para tratar el tema de "prevención y control del Dengue" (fl. 106 c. 1); b) Carta similar de marzo 1 de 1999 (fl. 107 c. 1); c) Carta de marzo 2 de 1999 enviada por funcionario de la Contraloría al Gerente de Cindy, donde la pide unos documentos (fl. 108 c. 1); d) Carta de 14 de enero de 1999 de la secretaria del interior de la Alcaldía a CESAR CALDERA, sobre posible queja de la comunidad (fl. 110 c. 1); e) Memorando de 3 de febrero de 1999 de la Secretaría de Salud a ELIÉCER CALDERA sobre desechos sólidos (fl. 111 c. 1); f) Carta de 3 de febrero de 1999, de Técnico ambiental a ELIÉCER CALDERA (fl. 112 c. 1); g) Certificaciones de la Junta de Ediles de la comuna 5 respecto de la prestación del servicio de aseo y reciclaje por CINDY (fl. 113 c. 1); h) Certificación similar del vocal de control de servicios públicos (fl. 114 c. 1); i) Certificación similar del presidente de la Asociación Comunal de Juntas de Magangue (fl. 115 c. 1); j) Carta de noviembre 18 de 1998 de la Secretaría de salud, dirigida a CESAR CALDERA, en la cual le solicitan "...una brigada de recolección de basuras..." (fl. 134 y k) Carta de diciembre 4 de 1998 del edil comuna 4, dirigida a CESAR CALDERA, en la cual le solicita colaboración "...para una jornada de limpieza..." (fl. 135 c. 1).

Ninguno de esos documentos está suscrito por el representante legal del MUNICIPIO DE MAGANGUE, ni pueden comprometerlo financieramente.  En algunos de ellos se pide la colaboración de la empresa del solicitante para jornadas de prevención, de aseo o recolección de basuras, sin que esas peticiones aisladas se vinculen a un contrato o convenio específico.

También se encuentran las siguientes cuentas de cobro, todas de CINDY E.C.T. (Aseo y reciclaje): a) Sin fecha, por $9'828.372 (fl. 119 c. 1); b) Sin fecha, por $10'379.280 (fl. 132 c. 1) y c) Sin fecha, por $23'602.747 (fl. 133 c. 1); y cuatro "Actas de entrega" sin fecha (fls. 122 , 124, 126 y 128 c. 1).  Ninguno de estos documentos está suscrito por el REPRESENTANTE LEGAL DEL MUNICIPIO O SU DELEGADO, las cuentas de cobro son solicitudes que pasó la empresa CINDY para su reconocimiento, sin constancia de recibo por parte del MUNICIPIO DE MAGANGUE, y de todas maneras  la simple presentación de una cuenta de cobro no implica que la entidad a la cual se le presenten acepte el contenido y valores de las mismas.  Y las actas de entrega, tampoco están firmadas por funcionario del MUNICIPIO, luego ninguna obligación puede generarle a éste.

Los únicos documentos suscritos por el ALCALDE municipal de MAGANGUE son: a) El Decreto 093 de 8 de abril de 1999, por medio del cual decretó: "Declarar, como en efecto se hace, de URGENCIA MANIFIESTA, la contratación del Servicio Público Domiciliario de Aseo, recolección, transporte, barrido de vías y calles en la cabecera Municipal de Magangue" (fls. 116 a 118 c. 1) y b) La carta de 20 de enero de 1999, dirigida al señor CESAR CALDERA -Aseo y Reciclaje-, en la cual le extendió invitación "...a una reunión con el objeto de organizar todo lo relacionado con las fiestas patronales de Nuestra Señora de la Virgen de la Candelaria" (fl. 127 c. 1), documento éste que ninguna relación guarda con el objeto del trámite de la conciliación prejudicial.

En cuanto al Decreto 093 y su decisión, principalmente se evidencia la costumbre del MUNICIPIO DE MAGANGUE de contratar el servicio de aseo mediante este mecanismo.

Además, según su texto, el principal fundamento del decreto fue "Que la Empresa Asociativa de Trabajo EAT, que viene prestando el Servicio Público Domiciliario de Aseo, de manera mensual, en el casco urbano de Magangue, presenta problemas técnicos, operativos y financieros que amenazan con realizar (sic) el barrido, recolección y transporte de basuras en el Municipio" (se resaltó).  De esta declaración se pueden deducir una de dos circunstancias: o que la empresa CINDY era la que venía prestando el servicio (como lo ha asegurado a través de todo el trámite) y que por tanto presentaba los problemas aducidos en el Decreto; o que existía otra empresa prestando el servicio y en este caso, la petición de conciliación no tendría fundamento alguno.  En la primera de las circunstancias, adicionalmente sería un contrasentido que el MUNICIPIO DE MAGANGUE volviese a contratar con la misma empresa a sabiendas de los problemas que presentaba.  Y en la segunda, habría además contradicción entre lo allí expuesto y lo asegurado en el contrato de 10 de agosto de 1998 según la cual en el MUNICIPIO DE MAGANGUE sólo existe la empresa CINDY para la prestación del servicio de aseo.

Conclusión

Estas son, pues, las pruebas que según el recurrente no fueron objeto de cita ni examen por el Tribunal para tomar su decisión.  Pero aludidas y valoradas, ninguna de ellas compromete la responsabilidad del MUNICIPIO DE MAGANGUE en forma clara y objetiva, como para reconocer por parte de éste un considerable valor, recurriendo al mecanismo de la conciliación, desdeñando  cualquier otro procedimiento para establecer si realmente existió contrato; si éste fue cumplido y en tal caso en qué porcentaje; si el MUNICIPIO DE MAGANGUE recibió a satisfacción los servicios y obras contratadas y en qué fechas; si el interventor dio concepto favorable; es decir, si están inexorablemente probados todos los elementos inherentes a la suscripción, ejecución y terminación del contrato aducido como fuente de la suma conciliada.

Es arriesgado, e incluso irresponsable, fundarse en atestaciones de particulares para comprometer la responsabilidad de la Administración Pública.  Los documentos proveniente de particulares deben estar autenticados para que produzcan algún efecto entre quienes los suscribieron y respecto de terceros, y en su defecto, sólo serán tenido como prueba sumaria (art. 279 C. de P.C.).  En efecto, la declaración extrajudicial, ni siquiera hecha ante notario, que hagan vecinos de algún sector sobre la actividad desarrollada por otro particular, no compromete de ningún modo a la ADMINISTRACIÓN, ni tampoco pueden servir de prueba para una posible obligación contractual, muchos menos para llegar a una cifra como a la cual arribaron el solicitante y el MUNICIPIO DE MAGANGUE en la audiencia de conciliación.

La conciliación es un mecanismo ágil, uno de cuyos objetivos es descongestionar la administración de justicia, en la medida en que existiendo los elementos necesarios para avizorar la futura existencia de un proceso con resultados positivos al particular, a la Administración pública le resulte más favorable y práctico conciliar las obligaciones a su cargo.

Lo inaceptable es darle vida al mecanismo para corregir errores cometidos en el desarrollo administrativo, o llenar vacíos jurídicos dejados en procesos de contratación; o para alimentar la inconveniente práctica de algunos representantes territoriales de recurrir a la 'urgencia manifiesta' como mecanismo para manejar a su arbitrio el tema de la contratación pública.

Se advierte entonces la ausencia de pruebas determinantes de la existencia de la obligación conciliada, razón que impone la CONFIRMACIÓN del auto recurrido.

        En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E :

PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el veinte (20) de noviembre de dos mil (2000), por medio del cual improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABVAJO CINDY y el MUNICIPIO DE MAGANGUE.

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme este proveído.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente de la Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ