DERECHO A UN AMBIENTE SANO - Falta de pruebas de vulneración o amenaza sobre contaminación del aire y por ruido / FOTOGRAFIAS - Falta de certeza sobre el lugar y fecha / CARGA DE LA PRUEBA - Insuficiencia de inspección y fotografías / VIA PUBLICA - Falta de prueba de deterioro y contaminación

La parte actora indicó como derechos e intereses colectivos vulnerados los antes citados, pero indicó los hechos que, a su juicio, constituían la fuente de vulneración de solo unos de ellos: es así como en la demanda se adujo la existencia de contaminación ambiental que se produce por la emanación de gases los automotores de las empresas demandadas y el ruido en altos decibeles de sus motores y cornetas, los cuales sobrepasan los niveles permitidos, así como el daño al medio ambiente como consecuencia del vertimiento de agua, aceites y grasas a la vía pública cuando se repararan dichos vehículos; igualmente, se señaló que las tractomulas y demás vehículos de tráfico pesado de las sociedades demandadas ponen en riesgo la salubridad pública en el sector, a tal punto que se produjo el volcamiento de una retroexcavadora perteneciente a una de dichas empresas sobre las terrazas de las casas de los demandantes; en relación con el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público no se hizo en la demanda en forma concreta ninguna acusación. No obstante, como antes se dijo, no existe en el expediente ningún elemento probatorio a través del cual se acrediten los anteriores hechos. Con la demanda se solicitó la practica de una inspección judicial para demostrar los hechos en que ella se fundamenta, la cual fue practicada efectivamente el 6 de mayo de 2005, pero de los resultados de la misma claramente se advierte que con dicha prueba no se obtiene la finalidad perseguida. Al respecto basta leer lo consignado en el acta respectiva: (…). Lo trascrito claramente no constituye prueba de los hechos que los demandantes consideran son causa de la violación del derecho al goce de un ambiente sano, pues nada dice esta prueba acerca de la emisión de gases tóxicos o de ruidos por parte de los vehículos de las sociedades demandadas que superen los niveles máximos permitidos por las normas pertinentes; e igualmente, tampoco se constata en la inspección que haya vertimientos a la vía pública de residuos de aceites y grasas utilizados en la reparación de vehículos o maquinarias, y que tales residuos contaminen el medio ambiente; sobre esto no hay evidencia técnica alguna en el proceso. De otra parte, el registro fotográfico acompañado con la demanda  - el cual en todo caso no da certeza respecto del lugar y de la fecha de los hechos que se representan en las fotografías - tampoco es una prueba que demuestre válidamente los hechos antes señalados. A este respecto resulta suficiente señalar que ninguna de las pruebas allegadas, decretadas y practicadas en el proceso son demostrativas del hecho de que el transito de los vehículos automotores de propiedad de las empresas demandadas hayan causado un estado de deterioro de la vía pública vehicular y peatonal en el sector de la Urbanización Castillete, como tampoco de ese preciso estado de deterioro (por otras causas); por lo tanto, no había lugar a disponer lo solicitado por los demandantes.

VIAS PUBLICAS - Omisión de vigilancia del Distrito de Cartagena para evitar ocupación con vehículos pesados: procedencia de incentivo

En la actuación, sin embargo, no está demostrado que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, como entidad estatal, haya cumplido ese deber constitucional, a través por ejemplo de controles permanentes de las autoridades de tránsito; a este respecto nada se dijo en el escrito de  contestación de la demanda que presentó esa entidad territorial, quien tampoco solicitó ni allegó pruebas en esa dirección, reconociendo en cierta forma su desatención frente a la situación planteada en la demanda. Por lo tanto, es claro que su omisión sí ha contribuido a la vulneración del mencionado derecho colectivo. En consecuencia, se adicionará el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de señalar que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena deberá ejercer un control permanente en el sector de que trata la demanda, con el fin de garantizar que la vía pública no se vea obstaculizada por los vehículos automotores de propiedad de la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. Así mismo, se modificará el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, con el fin de establecer que el valor del incentivo económico allí indicado deberá ser pagado por la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A., en un 70%, y por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, en un 30%.

COSTAS EN ACCION POPULAR - Regulación; reglas; tarifas en agencias en derecho / AGENCIAS EN DERECHO - Definición; tarifas en primera y segunda instancia

Finalmente, sobre la condena en costas a la parte demandada, aspecto éste no resuelto en la sentencia de primera instancia, la Sala debe precisar lo siguiente: En materia de acciones populares las costas están previstas en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 en la siguiente forma: (…). En ese orden, el artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, dispone lo siguiente: (…). De otro lado, prevé el artículo 393 que las costas serán liquidadas con sujeción, entre otras, a las siguientes reglas: Mediante el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho. En el artículo 2º de este acuerdo se definen las agencias en derecho como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”. Por su parte, el artículo 3º ibídem prevé que el funcionario judicial para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en ese Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. En el numeral 3.2 del artículo 6º ibídem se estableció que para las acciones populares y de grupo en la jurisdicción contencioso administrativa, la tarifa será en primera instancia hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en segunda instancia, hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Como quiera que se encuentra acreditado que se causaron las costas, en la medida en que se confirió poder a un apoderado judicial para que representara a la parte actora en el proceso, quien intervino durante todo el curso del proceso, la Sala adicionará el fallo apelado, con el fin de incluir en él la condena en costas, las cuales deberán ser pagadas por la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, en la misma proporción señalada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00241-01(AP)

Actor: JORGE ISAAC VERGARA GUZMAN Y OTROS

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes contra  la sentencia del 3 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se amparó el derecho colectivo al goce del espacio público.

I.-  LA DEMANDA

1.  Las pretensiones

El 20 de agosto de 2003, los ciudadanos Jorge Isaac Vergara Guzmán, Marina Villacob de Navarro y Candelaria Hernández de Romero, promovieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Cartagena de Indias D.T. y C. y las sociedades Mejía Villegas Constructores S.A. y Serinco de Córdova S.A., en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, y la seguridad y salubridad públicas, en cuyo amparo solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que adopte las siguientes disposiciones:

“Sírvanse declarar lo siguiente:

a) Decretar probados los hechos de esta demanda.

b) Ordenar a la autoridad administrativa competente que ejerza su función de control y vigilancia frente a las actividades comerciales que desarrollan las sociedades SERINCO DE CORDOVA S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. en la zona aledaña a la Urbanización Castillete.

c) Ordenar el traslado de la empresa SERINCO DE CORDOVA y del campamento de la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. a un lugar apropiado para las operaciones que estas compañías desarrollan, lejos de las inmediaciones de la Urbanización Castillete.

d) En defecto de lo anterior, ordénese a la empresa SERINCO DE CORDOVA S.A. y a la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. abrir los portones de acceso a estos sitios, en un lugar diferente a la vía principal de la Urbanización Castillete y que el parqueo de sus vehículos o el de sus visitantes, las operaciones de cargue y descargue y otras similares, las realicen dentro de sus predios.

e) Ordenar que sean recuperadas las vías andenes y demás obras que la desidia de la administración Distrital y las actuaciones de las empresas demandadas hayan ocasionado, mediante su reparación, garantizando la destinación que la Constitución y la Ley le han dado a las vías urbanas.

f) Condénese a las demandadas al pago de las costas e incentivos de que tratan los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.” (fls. 4 y 5 – mayúsculas sostenidas del texto original)

2.  Los hechos:

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

1.- La Urbanización Castillete está ubicada en el barrio Olaya Herrera, sector Tesca, del Distrito de Cartagena de Indias, fue construida en el año 1983 conforme a la resolución núm. 006 del 20 de abril de 1983, expedida por la Oficina de Planeación Municipal de Cartagena, por medio de la cual se concedió licencia de construcción a dicha obra, y desde aquel momento esa zona está considerada como residencial.

2.- En el año 1994 se instaló en una zona aledaña a la Urbanización Castillete (sobre la vía principal) la empresa SERINCO DE CÓRDOVA S.A., y aproximadamente cuatro años más tarde se estableció un campamento de la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. en un lote contiguo al de dicha empresa.

3.- Casi de manera inmediata a la radicación de las mencionadas sociedades en el sector, los habitantes de la Urbanización Castillete comenzaron a sentir los efectos negativos de tales vecinos, entre otros, los siguientes:

a)  El deterioro de sus vías, ya que estas se encuentran diseñadas para el tránsito y eventual estacionamiento de vehículos livianos y no de gran longitud y peso (tractomulas y camiones), como los que estas empresas utilizan o necesitan para las operaciones propias de sus respectivos objetos sociales.

b) La contaminación ambiental que se produce por la emanación de gases de estos automotores y el ruido en altos decibeles de sus motores y cornetas, los cuales sobrepasan los niveles permitidos.

c) El parqueo de tractomulas y camiones que obstruyen casi en su totalidad el transito por la principal vía de acceso a la Urbanización Castillete.

d) El vertimiento de agua, aceites y grasas a la vía pública, produciendo un deterioro en las calles y en el medio ambiente de la Urbanización Castillete.

4.- El estacionamiento de automotores de gran capacidad impide a la comunidad y a todas las personas en general el uso común de las vías; las tractomulas que cargan y descargan en SERINCO DE CÓRDOVA S.A. empiezan a estacionarse a lo largo de la carrera 50 desde las 6:00 a.m. y continúan durante la mañana, desconociendo flagrantemente lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 769 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Distrital núm. 0215 de 2002.

5.- Las autoridades públicas omiten el control y vigilancia que deben tener sobre las sociedades SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., con lo cual se causa daño a la comunidad, y se amenaza la salubridad pública y el goce del espacio público.

6.- En reiteradas ocasiones los vecinos del sector se han quejado ante los representantes de las mencionadas empresas, sin que sus reclamos hayan tenido acogida alguna, persistiendo las irregularidades señaladas, al punto que el día 30 de mayo de 2003 una retroexcavadora perteneciente a una de dichas empresas se volcó sobre las terrazas de las casas de los demandantes, ocasionándoles, por fortuna suya, solo perjuicios materiales, pues lo sucedido pudo derivar en consecuencias fatales; las reparaciones de las viviendas afectadas se han realizado de manera parcial por la empresa que ocasionó el accidente.

7.- “Existe un nexo causal entre la conducta de la administración distrital,             consistente en la omisión de vigilancia y control sobre las actividades desarrolladas por SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y MEJIA                VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. en inmediaciones de la Urbanización Castillete y la vulneración y/o amenaza de los derechos e intereses colectivos del patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, especialmente el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público, que estas empresas ejercen sobre la comunidad y los perjuicios que causan a la misma, al no poder usufructuar en debida forma estos derechos.” (fl. 4)

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A.- Admitida la demanda y surtido el traslado de ésta, la sociedad Serinco de Córdova S.A. dio contestación a la misma mediante apoderado, quien manifestó que se opone a sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones de defensa:

1.- Señaló, en primer lugar, que no existe prueba alguna de que los demandantes sean vecinos de la Urbanización Castillete, por lo que no está demostrado su interés para promover la presente acción, la cual, además, se encuentra caducada en los términos de la Ley 472 de 1998, toda vez que, según los demandantes, las irregularidades denunciadas en la demanda se presentaron desde que las empresas demandadas se instalaron en el sector, esto es, en 1994, y la demanda se formuló en el año 2003.

2.- Advirtió que la demanda carece de respaldo probatorio, pues las fotografías allegadas no son idóneas para acreditar los hechos en que ella se funda, y no tendrían valor probatorio, al no haber sido practicadas como pruebas anticipadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 472 de 1998.

3.- Indicó, de otro lado, que con la demanda no se allegó el poder de las personas que dicen ser miembros de la comunidad de la urbanización castillete y que apoyan las pretensiones de los demandantes.

4.- Destacó que no es posible aplicar retroactivamente las normas del Plan de Ordenamiento Territorial contenidas en el Decreto Distrial núm. 0977 de 2001 a situaciones anteriores, como lo es claramente una Urbanización y unas construcciones que datan, respectivamente, de 1983 y de 1994; así mismo, que es un despropósito aplicar unas reglamentaciones que se concibieron con posterioridad a esas construcciones y para el llamado Corredor de Carga, el cual aun no está terminado, y se vincula con el sector antiguo de la ciudad denominado Terminal Marítimo.

5.- Advirtió que “... la zona donde se construyó SERINCO S.A. tiene su propia dinámica y reglamentación”, que “no se puede pretender cambiar la destinación de un inmueble -sin que se indemnice previamente a los propietarios de los predios- que han desarrollado su actividad comercial y/o industrial, de cara a los principios legales, por el simple capricho de quienes se mudaron en un sector que tenía la misma reglamentación que ahora tiene, pretendiendo que una urbanización que se regló como zona residencial de normas mínimas se convierta seguramente en las de menores índices de ocupación por área, que corresponde a lo que modernamente se llama estratificación”, y que “si observamos la urbanización, debemos concluir que el problema radica en la carencia de zonas verdes, de la circunstancia de haber sido construida DEMASIADO CERCA DE LAS CALLES, sin ninguna separación de la vía pública o su cercanía a ella, nos lleva precisamente a que cualquier vehículo que transite por el lugar lo sientan mucho más que quien estuviere a 15 o 20 metros de la vía. Pero es que además en la vía no existe señalización alguna que ordene no transitar por ella, o la prohibición de estacionarse, o cualquier otra limitación que nos haga presumir que los choferes de los camiones que seguramente por allí transitan, no deban hacerlo.” (fl. 56)

6.- Precisó que existiendo dos construcciones, ambas con permisos vigentes, deben coexistir, sin que prevalezca un derecho sobre el otro, más aun si se tiene en cuenta que la actividad desarrollada por SERINCO DE CORDOVA S.A. es compatible con las reglas vigentes.

B)  La sociedad Mejía Villegas Constructores S.A. no dio contestación a la demanda, a pesar de haber sido notificada legalmente de la misma.

C) El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indías al contestar la demanda se opuso a sus pretensiones, por considerar que no ha vulnerado por acción u omisión suya ninguno de los derechos colectivos invocados por el actor.

De otro lado, señaló que la acción formulada es improcedente, toda vez que sus pretensiones son propias de la acción de cumplimiento, pues lo que se pretende es que se ordene a la autoridad administrativa competente aplicar normas con fuerza material de ley, como las consagradas en la Ley 769 de 2002, en el Acuerdo Distrital núm. 028 de diciembre 6 de 1986, y en los Decretos Distritales números 0977 de 2001 (P.O.T.) y 0215 de 2002.

III.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 19 de abril de 2004, la cual se declaró fallida debido a la ausencia de acuerdo entre las partes.

IV.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta etapa solo intervino el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para reiterar los argumentos de defensa expuestos al momento de contestar la demanda, y agregar que a las sociedades demandadas no se les puede aplicar normas posteriores que restringen la libertad de tránsito de vehículos de carga en el sector, y que la actividad desarrollada por las mismas es compatible con los usos permitidos en la zona por el Acuerdo 23 Bis de 1996.

V.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor se profirió la sentencia apelada, en la cual el        a quo declaró que la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público, en razón al uso vehicular que viene haciendo de la calle 50, ordenándose como medida de protección de este derecho a favor de la Urbanización Castillete, que dicha sociedad no puede seguir utilizando el portón de acceso que tiene sobre esa vía para las labores de cargue y descargue de mercancías, y que “como tiene otro Portón sobre la Avenida Pedro de Heredia, que utilice éste, si a bien lo considera, para realizar labores de cargue y descargue de la mercancía.” e “igualmente que los vehículos de sus visitantes no pueden utilizar la vía 50 como parqueadero o estacionamiento”.

Concedió a dicha sociedad un término de un mes contado a partir de la ejecutoria del fallo para que “pueda adecuar el otro portón que tiene sobre la avenida Pedro de Heredia”, y dispuso oficiar a la Dirección de Transporte y Transito de Bolívar, con el fin de que colabore en el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia e imponga a SERINCO las sanciones administrativas a que haya lugar en razón de su inobservancia a la misma.

De otro lado, condenó a la citada sociedad a pagar a favor de los demandantes un incentivo económico en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Señaló que el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena (Decreto 0977 de 2001) establece en su capítulo VI las actividades que se pueden realizar en el suelo urbano, teniendo en cuenta los usos del suelo y su clasificación.

Precisó que la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. se encuentra ubicada sobre la Avenida Pedro de Heredia núm. 50 A – 57, sector La Villa, y que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, ejerce una actividad comercial clasificada en el POT como uso comercial número tres, el cual ocasiona, según las normas del mismo, un alto impacto ambiental y urbanístico.

Indicó, además, que dentro de las características de dicho uso se encuentra la de que para obtener su abastecimiento requiere de vehículos adecuados, necesitando por lo tanto “zonas para el descargue”, no siendo compatible con el uso residencial.

Advirtió que en la inspección judicial practicada en el proceso se pudo constatar que SERINCO tiene una amplísima bodega donde deposita o almacena las diferentes mercancías que son objeto de su comercio (materiales de construcción); que ese abastecimiento lo realiza a través de grandes camiones y/o tractomulas; que el arribo de las tractomulas hasta el patio de SERINCO, en donde descargan las mercancías, es por la calle 50, pues la sociedad tiene dos frentes, uno por la Avenida Pedro de Heredia - por el que accede el público en general -, y el otro por la calle 50, el cual se encuentra enfrente a la Urbanización Castillete.

Anotó que con ese uso vehicular que viene realizando SERINCO sobre la calle 50 se está vulnerando el derecho colectivo de los habitantes de la Urbanización Castillete de disfrutar de una circulación vehicular acorde y apropiada al uso residencial al que tienen derecho, ya que la Constitución Política en su artículo 82 ha establecido una protección especial al espacio público.

Señaló, de otro lado, que la sociedad Mejía Villegas Constructores S.A. se encuentra ubicada sobre la Avenida Pedro de Heredia No. 50A-57, Sector La Villa, en el mismo inmueble donde funciona SERINCO; que al igual que dicha sociedad, tiene dos frentes, uno que da con la Avenida Pedro de Heredia, y otro con la calle 50, el cual es el utilizado; que en la inspección judicial practicada en el proceso se constató que se trata de un lote de terreno bastante grande en cuyo interior se encuentran diferentes maquinarias pesadas, tales como una retroexcavadora, una volqueta, un vobrocompactador, y además otro tipo de equipos y elementos; y que conforme a lo encontrado allí al lote se le está dando el uso de almacenamiento, parqueadero y taller de reparación de las maquinarias que utiliza en desarrollo de sus actividades de construcción.

Estimó que la actividad comercial que se desarrolla en el lote se puede catalogar como actividad comercial dos, y que conforme al POT el uso residencial está permitido pero en forma restringida.

Destacó que de acuerdo con el uso que se le viene dando al lote, se deduce que el uso del portón que da con el frente de la urbanización no es muy frecuente y que, al parecer, es para el parqueo de sus propios automotores que utiliza en la actividad de la construcción; concluyó, por lo tanto, que el uso vehicular que hace esta sociedad no perjudica a los habitantes de la Urbanización Castillete, pero que sería deseable que la sociedad pudiera usar el portón que da con la Avenida Pedro de Heredia.

VI.-  EL RECURSO

Inconforme con la anterior decisión, el actor la apeló con el fin de que sea revocada, esgrimiendo que el Tribunal se limitó a declarar vulnerado el derecho al goce del espacio público, sin referirse en lo absoluto a los demás derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, los cuales también han sido vulnerados no solo por SERINCO DE CÓRDOVA S.A. sino por la firma VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., quien, según se comprobó, tiene un taller donde se reparan retroexcavadoras  - una de las cuales casi causa una tragedia al caer sobre la terraza de unas viviendas -, montacargas, etc., causando contaminación ambiental y auditiva, además de verter sobre la vía pública agua, aceites y grasas.

Aduce, además, que en la sentencia de primera instancia no se hace pronunciamiento alguno respecto del Distrito de Cartagena, que es el demandado principal, quien con su actuación permisiva ha tolerado la vulneración de los derechos colectivos.

Señala que si existe una violación del derecho al goce del espacio público, debe entonces existir una condena a la reconstrucción de la vía y las aceras deterioradas por la actuación de la sociedad demandada.

Finalmente, anota que en la sentencia apelada tampoco se hizo mención alguna en relación con las costas generadas en el proceso, tal como lo ordena el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

VII.-  ALEGATOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA

En esta oportunidad intervino solamente el apoderado de la parte actora, quien reiteró los motivos de inconformidad aducidos en el recurso de apelación contra el falló de primera instancia, y agregó que conforme a los usos comerciales de las sociedades demandadas  - uno de los cuales no corresponde al señalado por el Tribunal - éstas deben ser trasladadas a otros sectores de la ciudad que sean compatibles con los mismos de acuerdo con el POT.

VIII.-   CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, y la seguridad y salubridad públicas, los cuales se estiman vulnerados en razón a que en una zona aledaña a la Urbanización Castillete del Distrito de Cartagena de Indias -sector residencial- se encuentran las instalaciones en que funciona la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A., así como un campamento de la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., ubicado en un lote contiguo a las mismas, y a que estas sociedades causan efectos negativos en la zona, como son: a)  el deterioro de las vías, ya que estas se encuentran diseñadas para el transito y eventual estacionamiento de vehículos livianos y no de gran longitud y peso (tractomulas y camiones), como los que estas empresas utilizan o necesitan para las operaciones propias de sus respectivos objetos sociales; b) la contaminación ambiental que se produce por la emanación de gases de estos automotores y el ruido en altos decibeles de sus motores y cornetas, los cuales sobrepasan los niveles permitidos; c) el parqueo de tractomulas y camiones que obstruyen casi en su totalidad el transito por la principal vía de acceso a la Urbanización Castillete; d) el vertimiento de agua, aceites y grasas a la vía pública, produciendo un deterioro en las calles y en el medio ambiente de la Urbanización Castillete; e) el estacionamiento de automotores de gran capacidad que impide a la comunidad y a todas las personas en general el uso común de las vías; f) el cargue y descargue de mercancías en SERINCO DE CÓRDOVA S.A. en tractomulas que empiezan a estacionarse a lo largo de la carrera 50 desde las 6:00 a.m. y continúan durante la mañana, desconociendo flagrantemente lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 769 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Distrital núm. 0215 de 2002; g) el volcamiento de una retroexcavadora perteneciente a una de dichas empresas sobre las terrazas de las casas de los demandantes, ocasionándoles, por fortuna suya, solo perjuicios materiales, pues lo sucedido pudo derivar en consecuencias fatales.

Según los demandantes, las autoridades públicas del Distrito de Cartagena han omitido el control y vigilancia que deben tener sobre las citadas sociedades.

En ese contexto, solicitan lo siguiente: ordenar a la autoridad administrativa competente que ejerza su función de control y vigilancia frente a las actividades comerciales que desarrollan las sociedades SERINCO DE CORDOVA S.A. y MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. en la zona aledaña a la Urbanización Castillete; ordenar el traslado de la empresa SERINCO DE CORDOVA y del campamento de la sociedad MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. a un lugar apropiado para las operaciones que estas compañías desarrollan, lejos de las inmediaciones de la Urbanización Castillete; en defecto de lo anterior, ordenar a las citadas empresas abrir los portones de acceso a estos sitios en un lugar diferente a la vía principal de la Urbanización Castillete, y que el parqueo de sus vehículos o el de sus visitantes, las operaciones de cargue y descargue y otras similares, las realicen dentro de sus predios; ordenar que sean recuperadas las vías y andenes que por la desidia de la administración Distrital y las actuaciones de las empresas demandadas se han afectado; y condenar a las demandadas al pago de las costas e incentivos de que tratan los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.

3.- El a quo en la sentencia impugnada declaró que la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público, en razón al uso vehicular que viene haciendo de la calle 50, ordenándose como medida de protección de este derecho a favor de la Urbanización Castillete, que dicha sociedad no puede seguir utilizando el portón de acceso que tiene sobre esa vía para las labores de cargue y descargue de mercancías, y que “como tiene otro Portón sobre la Avenida Pedro de Heredia, que utilice éste, si a bien lo considera, para realizar labores de cargue y descargue de la mercancía.” e “igualmente que los vehículos de sus visitantes no pueden utilizar la vía 50 como parqueadero o estacionamiento”.

Concedió a dicha sociedad un término de un mes contado a partir de la ejecutoria del fallo para que “pueda adecuar el otro portón que tiene sobre la Avenida Pedro de Heredia”, y dispuso oficiar a la Dirección de Transporte y Transito de Bolívar con el fin de que colabore en el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia e imponga a SERINCO las sanciones administrativas a que haya lugar en razón de su inobservancia a la misma.

De otro lado, condenó a la citada sociedad a pagar a favor de los demandantes un incentivo económico en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4.-  La parte actora impugna esta decisión porque, a su juicio, en ella        el juez de primer grado omitió pronunciarse sobre los siguientes aspectos: a) los demás derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, cuya violación se probó en el proceso; b) la responsabilidad del Distrito Turístico y Cultura del Cartagena en este asunto; c) el deber de reparar las vías públicas y aceras afectadas, y d) la condena en costas solicitada en la demanda.

5.- Pues bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principi, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda.

En efecto, es evidente que no basta con afirmar que determinados hechos violan derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.

Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta Corporación ha señalado que:

“...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos,  cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

“Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia. (resalta la Sala).

6.-  En el presente asunto, revisada la actuación, ciertamente se advierte que la parte demandante no demostró idónea y validamente el daño, la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la defensa del patrimonio público, y la seguridad y salubridad públicas, por lo cual mal podía declarase probada la infracción a uno de tales derechos.   

De acuerdo con los antecedentes consignados en esta providencia, la parte actora indicó como derechos e intereses colectivos vulnerados los antes citados, pero indicó los hechos que, a su juicio, constituían la fuente de vulneración de solo unos de ellos: es así como en la demanda se adujo la existencia de contaminación ambiental que se produce por la emanación de gases los automotores de las empresas demandadas y el ruido en altos decibeles de sus motores y cornetas, los cuales sobrepasan los niveles permitidos, así como el daño al medio ambiente como consecuencia del vertimiento de agua, aceites y grasas a la vía pública cuando se repararan dichos vehículos; igualmente, se señaló que las tractomulas y demás vehículos de tráfico pesado de las sociedades demandadas ponen en riesgo la salubridad pública en el sector, a tal punto que se produjo el volcamiento de una retroexcavadora perteneciente a una de dichas empresas sobre las terrazas de las casas de los demandantes; en relación con el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público no se hizo en la demanda en forma concreta ninguna acusación.

No obstante, como antes se dijo, no existe en el expediente ningún elemento probatorio a través del cual se acrediten los anteriores hechos.

6.1  Con la demanda se solicitó la practica de una inspección judicial para demostrar los hechos en que ella se fundamenta, la cual fue practicada efectivamente el 6 de mayo de 2005, pero de los resultados de la misma claramente se advierte que con dicha prueba no se obtiene la finalidad perseguida. Al respecto basta leer lo consignado en el acta respectiva:

“... La comisión se dirigió hasta la Avenida Pedro de Heredia, donde se encuentran las instalaciones de la empresa Serinco de Córdova S.A., en adelante Serinco. Una vez llegamos al lugar nos dirigimos hasta la parte de atrás donde se encuentra la bodega de esta empresa, la que tiene salida por la calle que colinda con la Urbanización Castillete. La Magistrada observa que esta bodega es de gran tamaño, y en la cual se aprecia que almacenan materiales para construcción que son objeto del comercio por parte de Serinco. También se apreció que se encontraban parqueadas dos tractomulas, una de ellas al parecer descargando mercancía. En este momento de la diligencia, el apoderado de Serinco manifiesta: Como puede observar señora Magistrada, Serinco descarga su mercancía dentro de las instalaciones de su bodega. La Magistrada solicita le abran el portón que da a la calle. Una vez allí, el apoderado de los accionantes (sic) solicita el uso de la palabra y manifiesta: El objeto de esta inspección judicial, es que se vea como afecta el suelo la entrada de los camiones, el ruido, la polución que se produce y afecta la salud de los habitantes de la Urbanización Castillete, en especial de los que viven frente a los portones de las demandadas. El apoderado de Serinco solicita el uso de la palabra y manifiesta: Quiero dejar constancia que no existe deterioro aparente en la calle donde se está practicando la diligencia, siendo esta similar en su conservación al resto de la ciudad. La Magistrada pregunta a las partes cuando se construyó Castillete, a lo cual respondieron que en 1982 comenzó su construcción y en 1983 fue entregado oficialmente. ... En este estado de la diligencia la Magistrada solicita se le permita entrar al lote propiedad de la sociedad Mejía y Villegas S.A., en adelante M y V. Al entrar, la Magistrada observa que este lote también tiene entrada por la Avenida Pedro de Heredia, pues colinda con esta. El representante legal de la sociedad M y V, solicita el uso de la palabra y manifiesta lo siguiente: Cabe anotar que conforme al POT todos los predios que están ubicados sobre esta Avenida, uno de los usos permitidos es el de parqueaderos que es exactamente para lo que se utiliza este lote. ... El representante de la Personería Distrital solicita el uso de la palabra y manifiesta: Quiero dejar constancia que en el sitio en que el señor Villegas dice que funciona un parqueadero aparentemente funciona un taller, lo anterior lo pude constatar porque percibí un ruido como de una máquina pulidora, muy fuerte antes de esta diligencia. La Magistrada manifiesta que este hecho debe ser probado, toda vez que el representante de M y V manifiesta que este lote es solo un parqueadero. El representante de la Personería solicitó se inspeccionara el lugar para demostrar su dicho. La Magistrada procede a hacer un recorrido por este lote, y observa que en (sic) lugar hay parqueadas una retroexcavadora, una volqueta, un vibrocompactador, elementos apropiados para un taller de maquinaria pesada, un equipo de soldadura, mangueras, vigas de madera, hierro y tubería. El representante de M y V manifiesta que aquí se encuentran almacenados materiales de construcción. Una vez visto lo anterior, la comisión dispuso salir nuevamente a la calle. ...” (fls. 166 y 167)

Lo trascrito claramente no constituye prueba de los hechos que los demandantes consideran son causa de la violación del derecho al goce de un ambiente sano, pues nada dice esta prueba acerca de la emisión de gases tóxicos o de ruidos por parte de los vehículos de las sociedades demandadas que superen los niveles máximos permitidos por las normas pertinentes; e igualmente, tampoco se constata en la inspección que haya vertimientos a la vía pública de residuos de aceites y grasas utilizados en la reparación de vehículos o maquinarias, y que tales residuos contaminen el medio ambiente; sobre esto no hay evidencia técnica alguna en el proceso.

6.2 De otra parte, el registro fotográfico acompañado con la            demanda  - el cual en todo caso no da certeza respecto del lugar y de la fecha de los hechos que se representan en las fotografías - tampoco es una prueba que demuestre válidamente los hechos antes señalados. (fls. 11 a 16)

6.3  En relación con la presunta vulneración del derecho a la seguridad y salubridad pública derivada del hecho del accidente que se produjo con una retroexcavadora de una de las sociedades demandadas que se volcó en una vivienda de la Urbanización Castillete, los demandantes aportaron tres fotografías en las que se observa una situación como la anotada, así como un informe de prensa fechado el 5 de junio de 2003 en el que se registra como noticia dicho suceso (fls. 11, 12 y 16, respectivamente)

En criterio de la Sala, sin embargo, los citados documentos no prueban idóneamente el mencionado hecho, pues no existe certeza alguna acerca de que el vehículo accidentado sea propiedad de una de las empresas demandadas.

Además, si ello fuera así, se trataría de un hecho aislado, ya que no hay evidencia alguna de que se trate de una situación de usual ocurrencia, que pudiera llevar a concluir que se está frente a una permanente amenaza del derecho a la seguridad pública, más aun cuando tampoco se tiene constancia sobre la forma en que la maquinaria pesada de propiedad de las demandadas es trasladada habitualmente de un lugar a otro, esto es, si directamente o mediante el sistema de “cama baja”, etc.

7.- Desde otro ángulo de la argumentación, observa la Sala que en efecto el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno en relación con la responsabilidad por omisión que se le imputa al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en este asunto.

A efectos de resolver lo pertinente, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- Según quedó visto, en la demanda se adujo que las autoridades del Distrito de Cartagena omiten el control y vigilancia que deben tener sobre las sociedades SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., y que con ello se causa daño a la comunidad, y se amenaza la salubridad pública y el goce del espacio público.

- El a quo en el fallo impugnado estimó que con el uso vehicular que viene realizando SERINCO sobre la calle 50 se está vulnerando el derecho colectivo de los habitantes de la Urbanización Castillete de disfrutar de una circulación vehicular acorde y apropiada al uso residencial al que tienen derecho, ya que la Constitución Política en su artículo 82 ha establecido una protección especial al espacio público.

- La citada norma constitucional establece claramente que “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. (se resalta)

- En la actuación, sin embargo, no está demostrado que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, como entidad estatal, haya cumplido ese deber constitucional, a través por ejemplo de controles permanentes de las autoridades de tránsito; a este respecto nada se dijo en el escrito de  contestación de la demanda que presentó esa entidad territorial, quien tampoco solicitó ni allegó pruebas en esa dirección, reconociendo en cierta forma su desatención frente a la situación planteada en la demanda.

Por lo tanto, es claro que su omisión sí ha contribuido a la vulneración del mencionado derecho colectivo.

En consecuencia, se adicionará el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de señalar que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena deberá ejercer un control permanente en el sector de que trata la demanda, con el fin de garantizar que la vía pública no se vea obstaculizada por los vehículos automotores de propiedad de la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A.

Así mismo, se modificará el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, con el fin de establecer que el valor del incentivo económico allí indicado deberá ser pagado por la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A., en un 70%, y por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, en un 30%.

8.- De otro lado, como antes se dijo, los apelantes consideran que si existe una violación del derecho al goce del espacio público, debe entonces existir una condena a la reconstrucción de la vía pública y de las aceras deterioradas por la actuación de la sociedad demandada.

A este respecto resulta suficiente señalar que ninguna de las pruebas allegadas, decretadas y practicadas en el proceso son demostrativas del hecho de que el transito de los vehículos automotores de propiedad de las empresas demandadas hayan causado un estado de deterioro de la vía pública vehicular y peatonal en el sector de la Urbanización Castillete, como tampoco de ese preciso estado de deterioro (por otras causas); por lo tanto, no había lugar a disponer lo solicitado por los demandantes.

9.- Finalmente, sobre la condena en costas a la parte demandada, aspecto éste no resuelto en la sentencia de primera instancia, la Sala debe precisar lo siguiente:

En materia de acciones populares las costas están previstas en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 en la siguiente forma:

“Artículo 38. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.  En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” (se resalta)

En ese orden, el artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, dispone lo siguiente:

“Artículo 392. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos  en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas  a la parte vencida en el proceso, o a quien  se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión  que haya propuesto.  Además, en los casos especiales previstos en este código.

“...

“9. Sólo  habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

“...” (negrillas de la Sala).

De otro lado, prevé el artículo 393 que las costas serán liquidadas con sujeción, entre otras, a las siguientes reglas:

“(...)

“2. La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”

Mediante el Acuerdo núm. 1887 de 26 de junio de 2003 la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho.

En el artículo 2º de este acuerdo se definen las agencias en derecho como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”

Por su parte, el artículo 3º ibídem prevé que el funcionario judicial para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en ese Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

En el numeral 3.2 del artículo 6º ibídem se estableció que para las acciones populares y de grupo en la jurisdicción contencioso administrativa, la tarifa será en primera instancia hasta cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en segunda instancia, hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Como quiera que se encuentra acreditado que se causaron las costas, en la medida en que se confirió poder a un apoderado judicial para que representara a la parte actora en el proceso, quien intervino durante todo el curso del proceso, la Sala adicionará el fallo apelado, con el fin de incluir en él la condena en costas, las cuales deberán ser pagadas por la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, en la misma proporción señalada en la consideración núm. 7 de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: ADICIÓNASE el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de señalar que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena deberá, de conformidad con sus competencias legales, ejercer un control permanente en el sector de que trata la demanda, con el fin de garantizar que la vía pública no se vea obstaculizada por los vehículos automotores de propiedad de la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para señalar que el valor del incentivo económico allí indicado deberá ser pagado por la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A., en un 70%, y por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, en un 30%.

TERCERO: ADICIÓNASE un numeral 6º  a la parte resolutiva del fallo apelado, en los siguientes términos: “CONDÉNASE en costas a la sociedad SERINCO DE CÓRDOVA S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, las que serán pagadas en la misma proporción señalada en el numeral 3º de la parte resolutiva de esta sentencia.”

CUARTO: CONFÍRMASE en lo demás el fallo apelado.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 9 de agosto de dos mil siete (2007)

     MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

     Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARCO ANTONIO VELILLA M.