MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Asuntos de conocimiento en relación con contratos / CONTRATOS SUSCRITOS POR FONADE - Naturaleza

RB Consultoría S.A.S. presentó demanda de controversias contractuales contra FONADE, el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016), con la pretensión de que se reconociera, a título de daño emergente y lucro cesante, la suma de (...), correspondiente a los valores contenidos en la propuesta presentada en el 2007 (...) El Tribunal declaró probada la anterior excepción, en la audiencia inicial (...) La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los siguientes asuntos: i) los que dispongan la Constitución política y las leyes especiales. ii) las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. iii) Las demás causas que prevé el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (...) Por otra parte, el artículo 105 del CPACA establece los asuntos que no son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En concreto, la jurisdicción no conoce de las controversias relativas a contratos celebrados con entidades públicas "que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos". Al realizar una interpretación literal de la norma, se entiende que en aquellos asuntos en que los contratos celebrados con alguna de las instituciones mencionadas no correspondan "al giro ordinario de los negocios", la jurisdicción si podrá avocar conocimiento de estos procesos (...) [E]ste Despacho establecerá si el objeto del contrato celebrado entre la sociedad demandante y FONADE hace parte del giro ordinario de los negocios de esta última, al tratarse de una entidad financiera (...) Se evidencia entonces, que el contrato de interventoría número 2070281 celebrado el quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), se ubica dentro del giro ordinario de las actividades de FONADE, debido a que el acuerdo de voluntades busca garantizar el seguimiento técnico de la ejecución de un proyecto de desarrollo que genera progreso en un factor primordial para la calidad de vida de las personas como es el sistema de acueducto. Por lo tanto, el objeto del contrato se enmarca en una de las funciones del Fonade, es decir, en la prevista en el  numeral primero del artículo 3 del Decreto 288 de 2004. Si los Convenios número 2060419 y 2060421 pretenden el desarrollo de proyectos que optimicen el sistema de acueducto en municipios del departamento de Bolívar y el contrato 2070281 tiene como objeto la interventoría técnica, administrativa y financiera de los proyectos de agua potable y saneamiento básico ambiental en aquellos municipios, entonces resulta evidente que se tratan de proyectos que buscan impulsar el desarrollo de la región y mejorar la calidad de vida de los habitantes del departamento.Por consiguiente, si FONADE, en su calidad de institución financiera, suscribió un contrato que se enmarca dentro del giro ordinario de sus negocios, entonces se concluye que a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil le corresponde asumir el conocimiento del asunto, conforme al artículo 105 del CPACA. Por lo anterior, se ordenará la remisión de las actuaciones a los Juzgados Civiles del Circuito de Cartagena, para lo de su competencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00267-01(60563)

Actor: RB CONSULTORÍA S.A.S

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en contra del auto del tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

De la relación contractual

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y el Municipio de Carmen de Bolívar celebraron el Convenio número 2060419, el veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), con el fin de brindar apoyo financiero en el "PROYECTO DE OPTIMIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DEL CARMEN DE BOLIVAR"[1].

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, FONADE y los Municipios de Soplaviento, San Estanislao de Kostka, Santa rosa y Villanueva, del departamento de Bolívar, acordaron la suscripción del Convenio número 2060421 de apoyo financiero para el "PLAN DE CHOQUE PROYECTOS DE CONSTRUCCION Y OPTIMIZACION DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL REGIONAL LA LINEA CONFORMADO POR LOS MUNICIPIOS DE SOPLAVIENTO, SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, SANTA ROSA Y VILLANUEVA- DEPTO DE BOLIVAR"[2], el once (11) de febrero de dos mil diez (2010).

En desarrollo de los anteriores convenios, RB Consultoría S.A.S. y FONADE suscribieron el contrato de interventoría número 2070281 el quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)[3]. El objeto del contrato era la  "INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA PARA LOS PROYECTOS QUE SE EJECUTEN EN VIRTUD DE LOS CONVENIOS DE APOYO FINANCIERO SUSCRITOS ENTRE EL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERIRTORIAL –MAVDT, EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE - Y LOS MUNICIPIOS BENEFICIARIOS DEL GRUPO 16 – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR".

Demanda y su admisión

RB Consultoría S.A.S. presentó demanda de controversias contractuales[4] contra FONADE, el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016), con la pretensión de que se reconociera, a título de daño emergente y lucro cesante, la suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($1.671.607.282), correspondiente a los valores contenidos en la propuesta presentada en el 2007. La suma anterior se encuentra discriminada de la siguiente manera:

"PRIMERA: Que se declare a título de Lucro Cesante por mayor permanencia de la interventoría en obra, la suma de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.394.013.325).

SEGUNDA: Que se declare a título de Daño Emergente por el no pago del último porcentaje por cancelar de conformidad con el contrato de servicios de consultoría 2070281 celebrado entre FONADE y mi prohijado, la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($210.105.000).

TERCERA: Que se declare a título de Lucro Cesante por el mayor tiempo del interventor en el proceso de liquidación de los convenios de apoyo financiero objeto a intervenir la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES VEINTISEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($52.026.000).

CUARTA: Que se declare a Título de Daño Emergente por el saldo insoluto que hace falta por cancelar por FONADE por la liquidación del convenio de apoyo financiero la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($15.462.857)".

El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió el libelo introductorio, en auto del primero (1°) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)[5].

1.3. Contestación de la demanda

En el término del traslado de la demanda, FONADE alegó la excepción de caducidad[6]. Como sustento de lo anterior, expuso que las partes acordaron, que el plazo inicial del contrato 2070281 se extendería hasta el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), por medio del acta de modificación suscrita el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011). Las partes no liquidaron el contrato en los términos que habilita la ley para ello.

El demandado concluyó que la demanda podía ser presentada hasta el trece (13) de enero de dos mil catorce (2014). No obstante, la acción ya había caducado cuando se radicó la solicitud de conciliación, es decir, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015).

1.4. Auto recurrido

El Tribunal declaró probada la anterior excepción, en la audiencia inicial celebrada el tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017)[7].

En atención a las pruebas incorporadas al proceso, se determinó que la última modificación del contrato 2070281 prorrogó el plazo hasta el treinta (30) de junio de dos mil once (2011). Así las cosas, la demandante tenía dos años a partir de la anterior fecha para incoar la acción,  y comoquiera que RB Consultoría S.A.S. radicó la solicitud de conciliación, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), la demanda se presentó de manera extemporánea.

1.5. Recurso de apelación

El demandante solicitó que se revocara el auto del tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) y, en su lugar, se desestimara la excepción de caducidad, con fundamento en los siguientes argumentos:

"De tal forma, el convenio de apoyo financiero culminó el día 30 de junio de 2011, por lo que hasta que ocurriera una de las siguientes situaciones no podría llegarse a contar los plazos de caducidad de la acción del contrato de interventoría, a seguir: (i) se liquidara el convenio de apoyo financiero que dio origen a su celebración, o (ii) se venciera el término para la liquidación del mismo, hecho que se generó el 30 de diciembre de 2013.

Es en este momento en que iniciaría a contar el término para la presentación de reclamaciones, realizar la liquidación del contrato de interventoría, y no antes toda vez que, como se observa en la constancia de archivo, - documento que a la postre no tiene ninguna validez jurídica contractual ya que lo que demuestra es que se vencieron los términos de la liquidación – a folio 157 de los mismos documentos que remite el demandado, en el año 2012 y en el 2013 la interventoría ejerció labores para el normal ejercicio de la liquidación de las actividades post contractuales que se derivan de un convenio de dicha magnitud, hecho que generó que cada capricho que tuviese Fonade debía ser atendido por la firma consultora y por los integrantes del equipo propuesto.

Bajo este entendido, no puede pretender el demandado que una firma trabaje gratis por más de dos años, que la entidad adopte las medidas que ameriten para mitigar el riesgo de reclamaciones posteriores.

[...]

Así las cosas, si el 30 de diciembre de 2013 se venció el plazo para realizar la liquidación del convenio de apoyo financiero, el plazo para la liquidación del contrato de consultoría iniciaba a contar a partir de dicha fecha, implicando que el plazo vencía el 30 de junio de 2016, siendo esta la fecha que debe tenerse en cuenta.

La demanda fue presentada en tiempo, dado que la misma presentación se realizó el 28 de marzo de 2016. Y más aún si se observa que se convocó a comité de conciliación el 29 de septiembre de 2015, suspendiendo el término como el mismo demandado lo establece, por tres meses más"[8].

CONSIDERACIONES

1. Asuntos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo

La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los siguientes asuntos: i) los que dispongan la Constitución política y las leyes especiales. ii) las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. iii) Las demás causas que prevé el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, que señala:

"1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado".

Por otra parte, el artículo 105 del CPACA establece los asuntos que no son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En concreto, la jurisdicción no conoce de las controversias relativas a contratos celebrados con entidades públicas "que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos".

Al realizar una interpretación literal de la norma, se entiende que en aquellos asuntos en que los contratos celebrados con alguna de las instituciones mencionadas no correspondan "al giro ordinario de los negocios", la jurisdicción si podrá avocar conocimiento de estos procesos.

2. Caso concreto

FONADE se constituyó, en un primer momento, como un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Nacional de Planeación. Lo anterior, de acuerdo con  el Decreto 3068 de 1968.

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio, el Presidente de la República reestructuró la entidad. En concreto, el Decreto 2168 de 1992 modificó la naturaleza jurídica de FONADE, al constituirla como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación.

A partir de este momento, se le asignó el carácter financiero a la entidad. Además, estableció como objeto principal de la entidad "ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo".

Tras ello, el Decreto 288 del 2004 determinó que FONADE sería una de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera.  Actualmente, esta entidad es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera.

Luego de hacer esta precisión, se analizará si esta jurisdicción puede conocer del caso concreto o, por el contrario, se debe remitir a la justicia ordinaria.

Según lo expuesto en el artículo 105 del CPACA, cuando los contratos sean celebrados con entidades financieras, como en este caso, deberá determinarse si estos hacen parte del giro ordinario de los negocios de estas instituciones.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido la expresión "giro ordinario de los negocios", como:

"las actividades propias del objeto social de la entidad financiera, es decir, lo que se hace en desarrollo del cometido para el cual fue creada, así como también a las actividades conexas q que guardan estrecha relación con el objeto social de la entidad, siendo necesarias para el desarrollo de la función principal expresamente establecida en las normas legales"[9].

«Siendo así las cosas, resulta que el concepto "giro ordinario de las actividades" –tal como lo refiere el art. 21 demandado- o también "giro ordinario de los negocios" –como lo denominan otras normas-, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria (...)».

Tras ello, al tratarse de entidades financieras, ha precisado el mencionado concepto:

"De acuerdo con lo anterior, las entidades financieras estatales celebran dos clases distintas de contratos, sujetas a regímenes legales diferentes, dependiendo de la naturaleza de los mismos: Si corresponden al giro ordinario de sus negocios, es decir a la actividad financiera por ellas adelantada o a actividades conexas con la misma, los contratos se sujetarán a las normas especiales que regulan la materia, en especial al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero si en cambio se trata de contratos que no coinciden con las actividades –financieras o conexas- relacionadas en la mencionada norma, se tratará de contratos estatales sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta, sin embargo, que en realidad, en ambos casos se trata de contratos mixtos, sujetos en mayor o menor medida a normas de derecho público [...]"[11].

Ahora bien, este Despacho establecerá si el objeto del contrato celebrado entre la sociedad demandante y FONADE hace parte del giro ordinario de los negocios de esta última, al tratarse de una entidad financiera.

En virtud del artículo 3 del Decreto 288 de 2004, FONADE tiene asignadas las siguientes funciones:

"3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.

3.2. Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta.

3.3. Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo.

3.4. Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes.

3.5. Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria.

3.6. Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos.

3.7. Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en términos reales.

3.8. Vender o negociar su cartera o efectuar titularización pasiva de la misma.

3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo.

3.10. Prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión.

3.11. Impulsar la consultoría nacional en sectores vinculados con el desarrollo.

3.12. Realizar inversiones de portafolio con los recursos que reciba en desarrollo de su objeto social.

3.13. Manejar las cuentas en moneda nacional o extranjera necesarias para su operación o el desarrollo o la ejecución de proyectos que ejecute o administre"[12].

El Consejo de Estado define un proyecto de desarrollo como "toda actividad planificada y dirigida a objetivos específicos de mejoramiento de calidad de vida, promoción del crecimiento económico o desarrollo social en una región"[13].

Se evidencia entonces, que el contrato de interventoría número 2070281 celebrado el quince (15) de febrero de dos mil siete (2007), se ubica dentro del giro ordinario de las actividades de FONADE, debido a que el acuerdo de voluntades busca garantizar el seguimiento técnico de la ejecución de un proyecto de desarrollo que genera progreso en un factor primordial para la calidad de vida de las personas como es el sistema de acueducto. Por lo tanto, el objeto del contrato se enmarca en una de las funciones del Fonade, es decir, en la prevista en el  numeral primero del artículo 3 del Decreto 288 de 2004[14].

Si los Convenios número 2060419 y 2060421 pretenden el desarrollo de proyectos que optimicen el sistema de acueducto en municipios del departamento de Bolívar y el contrato 2070281 tiene como objeto la interventoría técnica, administrativa y financiera de los proyectos de agua potable y saneamiento básico ambiental en aquellos municipios, entonces resulta evidente que se tratan de proyectos que buscan impulsar el desarrollo de la región y mejorar la calidad de vida de los habitantes del departamento.

Por consiguiente, si FONADE, en su calidad de institución financiera, suscribió un contrato que se enmarca dentro del giro ordinario de sus negocios, entonces se concluye que a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil le corresponde asumir el conocimiento del asunto, conforme al artículo 105 del CPACA. Por lo anterior, se ordenará la remisión de las actuaciones a los Juzgados Civiles del Circuito de Cartagena, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción en el proceso de la referencia, conforme las razones expuestas.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias a los Juzgados Civiles del Circuito de Cartagena (Reparto), para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

Sjv/2C3A

[1] Folios 1 a 11 del cuaderno anexo número 2.

[2] Folios 1 a 24 del cuaderno anexo número 3.

[3] Folios 1 a 36 del cuaderno anexo número 1.

[4] Folios 1 a 112 del cuaderno número 1.

[5] Folios 118 a 120 del cuaderno número 1.

[6] Folios 126 a 168 del cuaderno número 1.

[7] Folios 182 a 184 del cuaderno principal.

[8]  Folio 194 del cuaderno principal.

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección  Tercera. Subsección C. Auto del dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Expediente número: 08001-23-33-006-2015-00484-01 (59277).

[10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección  Tercera. Subsección B. Sentencia doce (12) de octubre de dos mil once (2011). Expediente número: 25000-23-26-000-1995-0155501 (20070).

[11] Ibíd.

[12] El artículo 14 del referido decreto derogó las disposiciones que le sean contrarias, es decir, el Decreto 1968 de 1992.

[13] Ibíd.

[14] Decreto 288 de 2004, "Artículo 3°. Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales [...]".