MULTA POR INASISTENCIA A AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Procedencia y poder disciplinario del juez / PODER DISCIPLINARIO DEL JUEZ - Inasistencia a audiencia de pacto de cumplimiento

En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que si bien del texto del artículo antes trascrito claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo, no puede desconocerse que el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A.. Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver un caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”. Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.

MULTA POR INASISTENCIA A AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - No procede por falta de notificación y procede por falta de excusa previa o posterior / INCENTIVO ECONOMICO - No puede negarse por inasistencia a audiencia de pacto de cumplimiento

De todo lo anterior se tiene que ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ no es merecedor de la multa impuesta por su inasistencia  a la audiencia de pacto de cumplimiento, porque no fue notificado de la fecha y hora de su celebración, por lo que se debe revocar. A contrario de ello, como “FUNDEGENTE” y su apoderado, debidamente notificados, no asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento prevista dentro de los procesos acumulados, ni se excusaron previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, ni con posterioridad, y en el escrito de sustentación de su apelación se acepta de manera expresa que tal ausencia se debió a falta de recursos y a la distancia, sin acreditarlos debidamente, la sanción impuesta debe confirmarse porque encuentra respaldo en las normas aplicables a las acciones populares a que se ha hecho referencia. Respecto del actor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ en el expediente 2004-00574 se observa que presentó la demanda, aportó como prueba fotocopia de siete análisis practicados por el Laboratorio de Salud Pública de Boyacá a muestras del agua suministrada a los habitantes del Municipio de Santa Sofía, fotocopia de la información consolidada de vigilancia de la calidad del agua para el consumo humano rendida por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá correspondiente al año 2003, solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa, cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, como consta a folios 44 y 45 del expediente, y su no asistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento se debió a que el a-quo omitió notificarle la fecha y hora de su celebración.  Sin embargo, no alegó de conclusión. Tal comportamiento, distinto del de “FUNDEGENTE”, permite reconocer a favor de ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo del Municipio de Santa Sofía (Boyacá), por concepto del incentivo económico.

INCENTIVO ECONOMICO - No puede negarse por inasistencia a audiencia de pacto de cumplimiento / TEMERIDAD EN ACCION POPULAR - La inasistencia a audiencia de pacto de cumplimiento, el no pago de gastos y en general la negligencia da lugar a la sanción / TEMERIDAD EN ACCION POPULAR - Inactividad como prueba de carencia de razonabilidad

La mera inasistencia de la parte demandante a la audiencia de pacto de cumplimiento no es razón suficiente para negar el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, cuando se reúnen los requisitos previstos para su concesión o reconocimiento.  Empero, dicha ausencia injustificada aunada a otros acreditados comportamientos negligentes pueden dar lugar a la imposición de multas en razón de la temeridad. Esto último se dispuso en sentencia proferida el 1° de julio de 2004 dentro del expediente 25000-23-24-000-2002-0178-01 donde se condenó a los actores populares a pagar una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, por cuanto se acreditó su negligencia en el trámite del proceso pues no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, inobservaron lo dispuesto en el artículo 21, ibídem, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, y no alegaron de conclusión, siendo tal inactividad demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento dispuesto como temerario en el artículo 74 numeral 1° del C. de P.C. En sentencia del 30 de agosto de 2007 se revocó el incentivo concedido por el a-quo por cuanto “...“FUNDEGENTE”, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, ni alegó de conclusión en oportunidad para ello, al punto que en el escrito de sustentación de su apelación acepta de manera expresa que no asistió a todas la etapas procesales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00400-01(AP)

Actor: CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE – FUNDEGENTE Y ALCIDES RIAÑO SANCHEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA SOFIA – BOYACA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION POPULAR

ACUMULADO EXPEDIENTE NUMERO 15001-23-31-000-2004-0574-01

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la CORPORACIÓN PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE – FUNDEGENTE, y el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ contra la sentencia del 17 de noviembre de 2005, proferida  por  el Tribunal Administrativo de Boyacá, que amparó el derecho colectivo a la seguridad pública, impartió las órdenes de protección que estimó pertinentes, dispuso imponerle a los actores la multa correspondiente por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, y no reconoció a favor de éstos el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Como se advirtió en la referencia se trata de los procesos acumulados AP-15001-23-31-000-2004-00400-01 Y AP-15001-23-31-000-2004-00574-01.

I – ANTECEDENTES

I.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00400-01

I.1.1. LA CORPORACIÓN PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE – “FUNDEGENTE”, a través de apoderado, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá contra el MUNICIPIO DE SANTA SOFÍA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; a la seguridad y salubridad pública; al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad pública; y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente; previstos en los literales a), c), g), h) y j) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.  

Los hechos que sirven de fundamento a la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1°. El Municipio de Santa Sofía (Boyacá) presta el servicio público de acueducto a los habitantes de ese ente territorial y el agua suministrada no es apta para el consumo humano, desconociendo totalmente los lineamientos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.  

2°. La población servida y abastecida de agua contaminada con COL, TOT, E.COLI, CONDUCTI, no apta para el consumo humano, está expuesta a contraer enfermedades e infecciones, tal como lo enseña la doctrina médica autorizada.

3°. El ente territorial demandado es responsable de vulnerar los derechos colectivos cuyo amparo se persigue.

I.1.2. PRETENSIONES: Mediante el ejercicio de la acción popular la actora pretende que:

“1. Se imparta la orden a la entidad territorial demandada, para que en un término no superior a un mes (1) o en el término que el Honorable Tribunal considere prudente, ajuste el Sistema de Suministro de Agua para Consumo Humano, a fin de que la población servida de dicho municipio consuma AGUA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO sin riesgo para la salud, en los términos del Decreto 475 de 1998 y demás normas concordantes.

2. Se designe un comité para los fines y en los términos del inciso 4° del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

3. Sírvase fijar el incentivo a favor del accionante y a cargo del municipio demandado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 472 de 1998.”

I.1.3. COMUNICACIONES. En el auto admisorio de la demanda, proferido el 6 de febrero de 2004, el a-quo dispuso que se comunicara el inicio del trámite de la presente acción popular al INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ y a la CORPORACIÓN REGIONAL AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ Y/O CORPOCHIVOR.

I.2. ACCIÓN POPULAR 15001-23-31-000-2004-0574-01

I.2.1.  ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, también ejerció acción popular contra el MUNICIPIO DE SANTA SOFÍA (BOYACÁ) con miras a lograr la protección de los derechos colectivos a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, a su juicio vulnerados.

Los hechos que sirven de fundamento a la acción instaurada se pueden sintetizar así:

1.  El agua que suministra el Municipio de Santa Sofía a sus habitantes no es apta para el consumo humano pues no satisface las exigencias previstas por el decreto 475 de 1998 para ello, prueba de lo cual son los diferentes análisis de muestras del líquido realizados por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá que así lo establecen.

2.  Es deber del Municipio de Santa Sofía prestar de manera eficiente el servicio de agua potable y al no hacerlo pone en riesgo a la población de sufrir enfermedades propios de la ingesta de agua no apta para el consumo humano.     

1.2.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular el actor pretende: -Que se declare responsable al Municipio de Santa Sofía y a las demás entidades encargadas de la prestación del servicio de acueducto por no suministrar agua potable. –Que inicie y mantenga en uso la etapa de desinfección sanitaria. –Que haga efectiva la separación de los procesos de clarificación y cloración. –Que realice periódicamente el mantenimiento y desinfección necesaria tanto a los tanques de almacenamiento como a la red de distribución. –Realizar los estudios necesarios para garantizar a la población la salubridad y seguridad pública. –Que se de cumplimiento a las normas vigentes para el análisis y explotación del agua destinada al consumo humano. –Que se amparen los derechos colectivos conculcados. –Que se fije el incentivo de ley.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00400-01

ACTORA: FUNDEGENTE

II.1.1. EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.  Alegó que del estudio e interpretación del Decreto 475 de 1998 se establece sin lugar a equívocos que en modo alguno puede atribuirse responsabilidad al Departamento por las eventuales fallas en la calidad del agua suministrada a la población del Municipio de Santa Sofía, por no ser el prestador de dicho servicio y por ende no estar comprometido en la calidad vital del líquido.

Recordó que los artículos 41, 42 y 43, ibídem, prevén como obligación de las autoridades de salud municipal adelantar acciones para la vigilancia de la calidad del agua a través de análisis de diferentes tipos, no obstante lo cual el Departamento de Boyacá, en cumplimiento de sus funciones, ha venido adelantado gestiones en los diferentes municipios con miras a dicho propósito, tal como lo demuestran los análisis aportados por la parte actora y que motivaron el ejercicio de esta acción popular.

Informó que ha suscrito convenios interadministrativos no solo con los municipios sino con las Empresas Sociales del Estado para ejecutar, en el Plan de Atención Básica, acciones de vigilancia en la calidad del agua mediante la toma de muestras, cuyos resultados documentales son los aportados por el demandante, razón por la cual ha venido y seguirá cumpliendo con sus obligaciones de inspección y vigilancia.

II.1.2.  EL MUNICIPIO DE SANTA SOFÍA (BOYACÁ), por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.  Afirmó que las muestras números 635-440, anexadas como pruebas en la demanda, fueron tomadas en los meses de junio y agosto del año 2003 cuando la planta de tratamiento del acueducto no se había puesto en funcionamiento pues entró a operar en diciembre de esa anualidad.

Expuso que ha acelerado y ejecutado innumerables contratos a través de cofinanciaciones con diferentes entidades de índole nacional y departamental tendientes a conservar el medio ambiente, el equilibrio ecológico, el aprovechamiento racional de los recursos naturales, al punto que se ejecutaron obras de reforestación de cuencas hidrográficas, construcción de reservorios y de la planta de tratamiento del acueducto municipal.

Informó que en este momento se encuentra diseñado el sistema de desinfección con cloro gaseoso que permitirá un mejor control del cloro residual, y que el presupuesto municipal para la vigencia del año 2004 contempla la inversión de varios rubros que tienen que ver con la proyección del medio ambiente y la salud pública.

Solicitó la negación de las pretensiones de la demanda porque los demandantes carecen de elementos probatorios que demuestren la violación por parte del Municipio de Santa Sofía (Boyacá) de los derechos e intereses colectivos cuya protección se solicita.

II.2. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2004-00574-01

ACTOR: ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ

II.2.1. EL MUNICIPIO DE SANTA SOFÍA (BOYACÁ), por medio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, en los mismos términos en que lo hizo al pronunciarse sobre la acción popular promovida por FUNDEGENTE.  En esta oportunidad afirmó que las muestras número 072, 315, 316, 502, 440, 631 y 632, que se anexan como prueba, fueron tomadas en los meses de mayo a agosto del año 2003 cuando todavía no había entrado a operar la planta de tratamiento.

II.2.2. EL INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD PÚBLICA DE BOYACÁ, por intermedio de apoderado, contestó la demanda en términos idénticos a los planteados en la contestación de la acción popular promovida por FUNDEGENTE.

III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Boyacá comenzó sus consideraciones comentando el precario acervo probatorio  del cual concluyó que el agua distribuida por el Municipio de Santa Sofía a sus habitantes no es apta para el consumo humano, lo que vulnera el derecho colectivo a la salubridad pública y torna procedente la atención de las pretensiones de la demanda.  

Dispuso la negación del incentivo a los actores porque la actividad de éstos se redujo a la presentación de la demanda con la fotocopia informal que revela los niveles de contaminación en el acueducto municipal, no participaron en las audiencias de pacto de cumplimiento al punto que su inasistencia condujo al fracaso de las mismos, y en la etapa probatoria su gestión no fue la que condujo al resultado de la sentencia, sino la incapacidad del municipio para acreditar la situación de su acueducto luego de producidas las gestiones de mejoramiento para la calificación del agua dentro de los parámetros establecidos en el Decreto 475 de 1978.

Determinó aplicar a los actores de las acciones populares la sanción prevista en el artículo 101 del C. de P.C. y 114 del C.C.A., aplicables en este caso por expresa remisión de la Ley 472 de 1998, pues no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, pese a que al apoderado de la parte actora, Richard Javier Arévalo Guerrero, se le había citado mediante telegrama sin que explicara su inasistencia, y luego, después de acumulados los procesos, y oídas las explicaciones del alcalde municipal de Santa Sofía, tampoco concurrieron a la nueva audiencia de pacto de cumplimiento.

En consecuencia de lo anterior, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2005 resolvió:

“PRIMERO: Se protege el derecho colectivo a la salubridad pública de la población del Municipio de Santa Sofía, para efectos se dispone lo siguiente:

1. El Municipio de Santa Sofía realizará las gestiones que le correspondan y resulten necesarias para garantizar el suministro de agua potable a los usuarios del servicio de acueducto conforme a los parámetros legales y administrativos establecidos por las autoridades sanitarias competentes. Para la ejecución de los procedimientos de depuración correspondientes, el municipio de Santa Sofía dispondrá de un término de cinco (5) meses contados a partir de la fecha en que la Secretaría de Salud del Departamento establezca las recomendaciones correspondientes.
2. El Departamento de Boyacá, por intermedio de la secretaría de salud, en ejercicio de la función de vigilancia y colaboración que le corresponde, formulará al municipio de Santa Sofía las recomendaciones necesarias para asegurar que el agua que suministre sea potable y vigilará el cumplimiento de las mismas. La determinación de estos parámetros debe hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO: Para la verificación de lo aquí decidido, establécese un Comité de Vigilancia integrado por el señor Personero Municipal de Santa Sofía, y el señor Procurador Agrario delegado ante este Tribunal.

TERCERO: Mediante acto administrativo, impóngase la multa correspondiente a los actores populares por su inasistencia al pacto de cumplimiento a favor del Consejo Superior de la Judicatura y por la cuantía que legalmente corresponda.

CUARTO: Deniégase la concesión del incentivo a favor de los actores populares.

(...).”

IV- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

Tanto FUNDEGENTE, a través de apoderado, como ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en su calidad de actores, apelaron la sentencia de primera instancia.

IV.1. La FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE”, a través de apoderado, calificó de equivocada la apreciación del fallador en cuanto a la multa que le impuso por no asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, pues la Ley 472 de 1998 en ninguna parte lo establece así, y el artículo 27 no obliga al demandante a asistir a tal diligencia, aparte de que dicha normativa es especial y las sanciones y multas son taxativas, expresas, así como también apegadas al debido proceso.

Resaltó que si bien no asistió a todas las etapas procesales, ello en gran medida se debió a la falta de recursos económicos y a la distancia, razones por las cuales llevar a cabo esa tarea implica sacrificios, incluso de algunas actuaciones que se pasan, pues llevan más de tres años y se deben vigilar muchos despachos de diferentes lugares del país.

Alegó que la Ley 472 de ninguna manera condiciona el reconocimiento del incentivo a favor del actor que ha obtenido sentencia favorable al hecho de asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, ni a ninguna otra diligencia en particular, menos aún cuando FUNDEGENTE no busca lucrarse con el mismo, ni la mencionada normativa en ninguna parte estableció tal multa como sanción.

Agregó que actualmente se falla desconociendo los principios de taxatividad, legalidad y proporcionalidad, pues se parte de penas establecidas por un fallo judicial y se vulnera el debido proceso, como en este caso en que el sentenciador no dio la oportunidad legal para rendir descargos, presentar recursos, o advertir previamente la existencia de la sanción.  En consecuencia pidió revocar no solo la multa impuesta sino la negación del incentivo.

IV.2. ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, en su condición de actor (exp. 2004-00574), pidió la revocatoria de los numerales 3° y 4° de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que ordenó imponerle multa por su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento, y negó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, respectivamente.

Argumentó que el artículo 27 de la ley 472 de 1998 no establece como obligatoria la asistencia del actor a dicha diligencia sino que solo prevé que la inasistencia de los funcionarios competentes constituirá causal de mala conducta sancionable con destitución del cargo.

Expresó que el artículo 101 del C.P.C. se aplica cuando una norma no está regulada y por tal motivo se debe acudir a otras normas de ese código o del C.C.A., pero resaltó que en este caso el legislador reguló el procedimiento de las acciones populares mediante la Ley 472 de 1998 y quiso que se sancionara a los funcionarios o funcionario competente. De ello concluyó que por tratarse de un proceso especial no le es aplicable el referido artículo 101, propio para los procesos ordinarios y verbales.

Se quejó de no haberse aplicado el procedimiento previsto en los artículos 59 y 60 de la Ley 270 de 1996, que incluso consagra el recurso de reposición en contra de la decisión sancionatoria, lo cual debió hacerse en su oportunidad y no en la sentencia, por lo que considera vulnerado el debido proceso.

En relación con el incentivo negado planteó que su actuar fue oportuno dentro del desarrollo del trámite de la acción pues presentó la demanda, hizo la respectiva comunicación, y no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento porque no fue notificado como si lo fueron las demás partes.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Las inconformidades de la FUNDACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y DEL MEDIO AMBIENTE “FUNDEGENTE” y del señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ recaen exclusivamente sobre la multa que le impuso el a-quo por la inasistencia injustificada a la audiencia de pacto de cumplimiento, y respecto de la negación del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.  

El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 es del siguiente tenor:

“Pacto de cumplimiento. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria.

La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.

Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.

El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días contado a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, estos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas.

La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos:

a): Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas

b): Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; y

c): Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.

En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a).

La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la  competencia para su ejecución  y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto”. (Negrillas fuera del texto).

En sentencia del 25 de agosto de 2001 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la AP-15001-23-31-000-2000-2099-01, con ponencia del Consejero Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se precisó que si bien del texto del artículo antes trascrito claramente se advierte que para efectos de la audiencia especial de pacto de cumplimiento la Ley 472 de 1998 únicamente previó que la inasistencia a la misma por parte de los funcionarios competentes, constituía causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo, no puede desconocerse que el artículo 44, ibídem, señala que “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones”, lo cual, en principio, permite considerar que el juzgador está autorizado para acudir a otras disposiciones que sí prevén la sanción pecuniaria como consecuencia de la inasistencia a una audiencia o diligencia, verbigracia, el artículo 74 de la Ley 446 de 1998, 101 del C. de P.C., o el artículo 114 del C.C.A..

Claro está, que no puede perderse de vista que además de esas normas, citadas a manera de ejemplo en sentencia proferida en el año 2001 para resolver un caso concreto en ese momento y en lo que resultare pertinente, también cabe tener presente el artículo 39 del C. de P. C. relacionado con los poderes disciplinarios del juez, en virtud de cuyo numeral 1° dicho funcionario puede “sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos, y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución.”.   

Esto cobra más importancia si se concibe a la audiencia de pacto de cumplimiento como la primera oportunidad para lograr la reivindicación del derecho colectivo conculcado, materializándose así esa naturaleza altruista propia de la acción popular que igualmente debe caracterizar a quien la ejerce, y por tanto desprovista de todo interés económico.

Posteriormente, en sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida dentro de la acción popular 90074, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, se dispuso:

“Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a-quo imponer a ésta las sanciones previstas en la ley.”.

A partir de tal precedente se ha venido advirtiendo que no debe pasarse por alto la inasistencia del actor a la audiencia de pacto de cumplimiento, sin que medie excusa o justificación, razón por la cual la Sala ha encontrado necesario recordar que, en adelante, cuando ello ocurra, se tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley.  

La CORPORACION PARA LA DEFENSA DE LA GENTE Y EL MEDIO AMBIENTE - “FUNDEGENTE”, por intermedio de representante legal, confirió poder al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, para ejercer acción popular contra el Municipio de Santa Sofía (Boyacá) con ocasión del suministro de agua no apta para el consumo humano a sus habitantes.  Lo facultó especialmente para recibir, transigir, desistir, conciliar, celebrar pacto de cumplimiento, sustituir y reasumir el pode.  La demanda se radicó bajo el número 2004-00400 y se admitió con auto proferido el 6 de febrero de 2004.

Mediante auto del 6 de septiembre de 2004 el a-quo fijó la fecha del 26 de octubre de 2004 a las 9:30 a.m. con miras a llevar a cabo la diligencia de pacto de cumplimiento para lo cual ordenó citar a las partes y al Ministerio Público.  Con telegramas del 17 y 22 de septiembre de 2004 se citó al abogado Richard Javier Arévalo Guerrero, a quien el representante legal de “FUNDEGENTE” le confirió poder, entre otras gestiones, para “celebrar pacto de cumplimiento”, como se dejó dicho.  Llegada la fecha fijada el referido profesional del derecho ni la parte demandada concurrieron a la audiencia, en consecuencia de lo cual la diligencia se declaró fallida. El alcalde municipal de Santa Sofía se excusó aduciendo quebrantos de salud,  acompañó incapacidad médica y pidió que se fijara nueva fecha.  El a-quo accedió y fijó la del 22 de febrero de 2005 a las 9:30 a.m., notificando de ella al apoderado de FUNDEGENTE mediante telegrama del 26 de enero de 2005.

El señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ, promovió igualmente acción popular contra el Municipio de Santa Sofía, a la que el a-quo vinculó al Instituto Seccional de Salud de Boyacá y a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ y/o CORPOCHIVOR.  La demanda se radicó bajo el número 2004-00574 y fue admitida el 2 de marzo de 2004.

A petición del actor, por auto del 16 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso acumular los procesos de acción popular radicados bajo los números 2004-00400 y 2004-00574, e igualmente ordenó que una vez en firme tal decisión regresaran los expedientes al despacho para celebrar la audiencia pública de pacto de cumplimiento en la fecha y hora ya señaladas en los mencionados radicados, existiendo la del 22 de febrero de 2005 a las 9:30 a.m. en el expediente 2004-00400, de la cual solo se notificó Al Procurador Agrario, al Defensor del Pueblo, al abogado Richard Arévalo Guerrero como apoderado de FUNDEGENTE, a su representante legal, al Alcalde Municipal de Santa Sofía, y a su apoderado, dejando por fuera a ALCIDES RIAÑO SÁNCHE. La audiencia de pacto de cumplimiento se declaró fallida por la ausencia de las partes demandante y demandada (folio 128), aunque en el acta se dejó constancia de la posterior llegada del alcalde.

Respecto FUNDEGENTE en el expediente no reposa prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, presentada antes de la hora señalada para la audiencia. Solo en el escrito de sustentación de la apelación, el nuevo apoderado de FUNDEGENTE dice que la entidad “no asistió a todas las etapas procesales en gran medida por la falta de recursos económicos y por la distancia”, sin acreditar concretamente lo particular de la situación para la fecha de la audiencia de pacto de cumplimiento.

Si bien en el acta de la audiencia de pacto de cumplimiento no se dejó nota sobre la eventual multa por inasistencia, ya esta Sala se había ocupado en su jurisprudencia sobre éste tema, disponiendo la procedencia de la multa con fundamento en diversos artículos del Código de Procedimiento Civil y de otras codificaciones, aplicables al presente trámite por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, normas cuyo alegado desconocimiento no sirve de excusa.

Es más, al disponer el a-quo en el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que “Mediante Acto Administrativo, impóngase la multa correspondiente a los actores populares por su inasistencia al pacto de cumplimiento...”, éstos tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, como efectivamente lo hicieron ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ y FUNDEGENTE, quienes apelaron la sentencia, siendo diferente que el primero de ellos alegó no haber sido notificado, como en efecto se comprobó que así fue, y la otra, luego de aceptar su inasistencia a la gran mayoría de las diligencias, en modo alguno acreditó las razones económicas y de distancia apenas anunciadas como meras excusas.

De todo lo anterior se tiene que ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ no es merecedor de la multa impuesta por su inasistencia  a la audiencia de pacto de cumplimiento, porque no fue notificado de la fecha y hora de su celebración, por lo que se debe revocar.

A contrario de ello, como “FUNDEGENTE” y su apoderado, debidamente notificados, no asistieron a la audiencia de pacto de cumplimiento prevista dentro de los procesos acumulados, ni se excusaron previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, ni con posterioridad, y en el escrito de sustentación de su apelación se acepta de manera expresa que tal ausencia se debió a falta de recursos y a la distancia, sin acreditarlos debidamente, la sanción impuesta debe confirmarse porque encuentra respaldo en las normas aplicables a las acciones populares a que se ha hecho referencia.  

Acerca de la negación a los actores del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la ley 472 de 1998,  la Sección Primera del Consejo de Estado ha plasmado en sus sentencias algunas consideraciones que se pueden sintetizar así:

-El incentivo creado por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, orientado por una finalidad puramente altruista, mediante el ejercicio de las acciones populares previstas para ello

-La mera inasistencia de la parte demandante a la audiencia de pacto de cumplimiento no es razón suficiente para negar el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, cuando se reúnen los requisitos previstos para su concesión o reconocimiento.  Empero, dicha ausencia injustificada aunada a otros acreditados comportamientos negligentes pueden dar lugar a la imposición de multas en razón de la temeridad. Esto último se dispuso en sentencia proferida el 1° de julio de 2004 dentro del expediente 25000-23-24-000-2002-0178-01 donde se condenó a los actores populares a pagar una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, por cuanto se acreditó su negligencia en el trámite del proceso pues no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, inobservaron lo dispuesto en el artículo 21, ibídem, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, y no alegaron de conclusión, siendo tal inactividad demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento dispuesto como temerario en el artículo 74 numeral 1° del C. de P.C.

-En sentencia del 30 de agosto de 200 se revocó el incentivo concedido por el a-quo por cuanto “...“FUNDEGENTE”, solo presentó la demanda de acción popular, aportó como prueba fotocopias de tres análisis de muestras del agua suministrada a los habitantes de Paya (Boyacá) y solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa.  Empero, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, ni alegó de conclusión en oportunidad para ello, al punto que en el escrito de sustentación de su apelación acepta de manera expresa que no asistió a todas la etapas procesales. Los anteriores comportamientos se alejan de la diligencia con la cual debe actuar el demandante en pro de la salvaguarda de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, requerida, además para la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 que, como se anotó, es un reconocimiento a su diligencia y altruismo. Por tanto, no hay lugar a su reconocimiento.

En el caso concreto bajo estudio FUNDEGENTE presentó la demanda, aportó como prueba fotocopia de tres análisis practicados por el Laboratorio de Salud Pública de Boyacá a muestras del agua suministrada a los habitantes del Municipio de Santa Sofía, y solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa.  Sin embargo, según se desprende del expediente, se tiene que no cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, tampoco asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento ni se excusó previamente por ello, tal como lo exige el artículo 27, ibídem, solo al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia aceptó la inasistencia a las diligencias ordenadas e intentó excusarla con razones económicas y de distancia, sin acreditarlas por ningún medio probatorio; tampoco alegó de conclusión oportunamente.  

Los anteriores comportamientos se alejan de la diligencia con la cual debe actuar el demandante en pro de la salvaguarda de los derechos colectivos amenazados o vulnerados, requerida, además para la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 que, como se anotó, es un reconocimiento a su diligencia y altruismo.  Esto evidencia la carencia de razonabilidad para impetrar la acción, comportamiento previsto como temerario. Por tanto, debe confirmarse la negación del incentivo porque en las circunstancias antes precisadas no hay lugar a ello.

Respecto del actor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ en el expediente 2004-00574 se observa que presentó la demanda, aportó como prueba fotocopia de siete análisis practicados por el Laboratorio de Salud Pública de Boyacá a muestras del agua suministrada a los habitantes del Municipio de Santa Sofía, fotocopia de la información consolidada de vigilancia de la calidad del agua para el consumo humano rendida por el Instituto Seccional de Salud de Boyacá correspondiente al año 2003, solicitó que se oficiara a otras autoridades para averiguar las razones del suministro de agua no apta para el consumo humano y los riesgos que ello causa, cumplió con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 relativo al suministro de los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, como consta a folios 44 y 45 del expediente, y su no asistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento se debió a que el a-quo omitió notificarle la fecha y hora de su celebración.  Sin embargo, no alegó de conclusión.  Tal comportamiento, distinto del de “FUNDEGENTE”, permite reconocer a favor de ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo del Municipio de Santa Sofía (Boyacá), por concepto del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y previamente revocar la negación que se hizo del mismo respecto de este actor.    

 Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

1°. CONFÍRMASE la sentencia apelada, con excepción de los dispuesto en el numeral cuarto (4°) de su parte resolutiva en cuanto denegó el reconocimiento del incentivo económico a favor del señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ.  En su lugar, RECONÓCESE a favor del señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo del Municipio de Santa Sofía (Boyacá), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2°. Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 28 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                   

       Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA             MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN