PRESENTACIÓN A LA AUTORIDAD AMBIENTAL DEL PLAN DE SANEAMIENTO Y MANEJO DE VERTIMIENTOS - Competencia del municipio

[C]omo quiera que corresponde a los municipios, constitucional y legalmente, la prestación directa o indirecta de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es a dicha entidad territorial, en virtud de lo previsto el artículo 10 Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012, a quien concierne presentar a la autoridad ambiental competente el plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio, su ejecución y desarrollo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 366 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 367 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 368 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 369 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 370 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 2 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 5 - NUMERAL 5.1 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 76 / DECRETO 2667 DE 2012 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1076 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.3.5.1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de la acción popular, consultar la sentencia de 28 de marzo de 2014, exp. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, de esta Corporación. En relación con el pronunciamiento en segunda instancia cuando se trata de apelante único, consultar la sentencia de 16 de junio de 2011, exp. 2001-01714-01, C.P. María Elizabeth García González.

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL AMBIENTAL - Relación con la prestación de servicios públicos / CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL AMBIENTAL - Obligación de asesoramiento y acompañamiento en materia ambiental

La competencia señalada en el artículo 31, numeral 20, de la ley 99 a las corporaciones autónomas regionales, para la construcción, mantenimiento, administración, ejecución y operación de obras públicas de infraestructura, destinadas a "la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables", comprende la ejecución de obras de saneamiento básico entre ellas las de acueducto y alcantarillado, dentro de su jurisdicción territorial, en concurrencia con la competencia atribuida a los municipios.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 31 - NUMERAL 20

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las competencias de las Corporaciones autónomas Regionales relacionadas con la prestación del servicio de alcantarillado y saneamiento básico, consultar el concepto 1382 de 22 de noviembre de 2001, de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación.

DESBORDAMIENTO DEL CANAL VARGAS QUE HACE PARTE DEL DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE DE GRAN ESCALA DEL ALTO DE CHICAMOCHA Y FIRAVITOBA / ASENTAMIENTOS HUMANOS PERMANENTES EN LA ZONA ESPECIAL DE TRATAMIENTO Y AISLAMIENTO AMBIENTAL DEL CANAL VARGAS - Ausencia de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE Y OPORTUNA

[L]a Sala observa que dentro del proceso no se logró probar la existencia de tales asentamientos humanos permanentes en la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental del Canal Vargas y que, por el contrario, se determinó que el Municipio de Duitama tenía una zona de aislamiento ambiental de 20 metros sobre dicho Canal, la cual, además, se encontraba prevista en el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio ; ello se infiere del dictamen pericial que se rindió al proceso en cumplimiento del auto de pruebas de 23 de enero de 2013 y de las demás pruebas allegadas pues ninguna de ellas permite inferir la existencia de asentamientos humanos permanentes en la zona especial de tratamiento y aislamiento ambiental del Canal y que estas encuentren amenazado su derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. (...) en este caso no se encuentra probada la existencia actual de una vulneración o amenaza de los derechos colectivos supra. Asimismo, teniendo en cuenta que ninguna de las pruebas aportadas al plenario establecen la existencia de asentamientos humanos en la zona especial de protección, la Sala tendrá por no probada dicha situación. (...) la Sala observa que la orden impartida por el a quo relativa a la elaboración un plan para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas, en aquellos sectores que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, no guarda relación alguna con lo probado dentro del proceso, como tampoco con el derecho colectivo protegido en primera instancia, esto es, el relativo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00206-01(AP)

Actor: HÉCTOR ALFREDO SUÁREZ MEJÍA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO URBANO – INCODER HOY AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS – ANT., CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ – CORPOBOYACÁ, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE DE GRAN ESCALA DE ALTO DE CHICAMOCHA Y FIRAVITOBA – USOCHICAMOCHA, MUNICIPIO DE DUITAMA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DUITAMA S.A. E.S.P. - EMPODUITAMA Y CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE

Coadyuvante: Procuraduría Judicial II Agraria y Ambiental Boyacá – Arauca

ACCIÓN POPULAR[1]  

Derechos colectivos invocados: Acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al goce de un ambiente sano

Derecho colectivo amparado: Acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al goce de un ambiente sano

Temas: funciones de las autoridades ambientales – sobre lo probado dentro del proceso

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá, en su calidad de parte accionada en la presente acción popular, contra la providencia de 28 de julio de 2015[3] a través de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión No. 4 amparó “[…] el derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, ordenando a las entidades accionadas que dentro del ámbito de sus competencias actúen de manera coordinada a efectos de dar cumplimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Duitama aprobado por la Corporación Ambiental […]”.

La presente providencia se compone de tres partes: i) antecedentes;                                ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación

I.- ANTECEDENTES

La demanda

1. El ciudadano Héctor Alfredo Suárez Mejía presentó demanda en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[4], con el fin de solicitar la protección de los derechos colectivos “de los consumidores y usuarios, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al goce de un ambiente sano”, como consecuencia de la presunta omisión de las entidades accionadas de realizar un adecuado mantenimiento al denominado “Canal Vargas”,  toda vez que no se realizó el dragado requerido ni la adaptación de la altura de los “jarillones”[5] que evitara las inundaciones en los terrenos aledaños ubicados en los valles de Tundama y Sugamuxi, así como tampoco existió por parte de la autoridad ambiental seguimiento al impacto producido por estos hechos en el sector.
2. Asimismo, por cuanto el servicio de drenaje y desecación del canal de Vargas no se está realizando adecuadamente hecho que vulnera el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, aunado a que en el Canal de Vargas se vierten, sin tratamiento alguno, las aguas servidas del Municipio de Duitama, al igual que las aguas residuales provenientes de las piscinas termales el Municipio de Paipa que además de contaminar las aguas, empobrece los suelos aledaños que se inundan por el desbordamiento del canal.

Pretensiones

3. Las pretensiones invocadas en la demanda popular son las siguientes:

“[…]

Que se protejan los derechos e intereses colectivos invocados en el libelo de la demanda.

Que se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER y a la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego de Gran Escala del Rio Chicamocha - USOCHICAMOCHA - realizar el dragado del Canal Vargas y elevar los jarillones del mismo con el fin de evitar nuevas inundaciones.

Que se ordene al Municipio de Duitama modificar el curso de la 
desembocadura de la quebrada "El Aroma" haciendo que llegue al Canal Vargas de forma paralela al curso de sus aguas y evitando que éstas se tranquen.

Que se ordene a CORPOBOYACA adoptar las medidas legales necesarias a fin de garantizar la protección de las zonas de ronda hídrica del rio Chicamocha y del Canal Vargas.

Que se ordene a CORPOBOYACA adoptar las medidas legales conducentes y prestar el apoyo necesario para garantizar que las aguas residuales del Municipio de Duitama sean tratadas antes de arrojarse al Canal Vargas, de tal forma que se evite la contaminación.

Que se ordene a CORPOBOYACA adoptar las medidas legales conducentes y prestar el apoyo necesario para garantizar que las aguas residuales provenientes de las piscinas termales de Paipa sean tratadas antes de arrojarse al Canal Vargas.

Que se ordene a CORPOBOYACA adoptar las medidas legales necesarias para garantizar que las obras de la doble calzada Bogotá-Sogamoso se corrijan y dejen de ser causa de desbordamiento e inundación del Canal Vargas y otros canales que hacen parte del Distrito de Adecuación de Tierras de Gran Escala del Río Chicamocha y Firavitoba.

Que se ordene a los demandados realizar las demás obras necesarias para evitar nuevas inundaciones.

[…]”.

Presupuestos fácticos

4. En síntesis de la Sala, los hechos que fundamentaron la solicitud de amparo son los siguientes:

4.1. El "Canal Vargas", que hace parte del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba, viene desbordándose sistemáticamente como consecuencia del inadecuado manejo y mantenimiento que del mismo realiza el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER (entidad estatal propietaria de las obras y bienes que hacen parte del Distrito de Adecuación de Tierras) hoy Agencia Nacional de Tierras - ANT y la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto Chicamocha y Firavitoba - Usochicamocha (entidad privada encargada de la administración, conservación y recuperación del Distrito), así como a la permisividad de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá en relación con los impactos ambientales en el área, lo que ha provocado la inundación y el detrimento de múltiples predios rurales en el Valle de Tundama y Sugamuxi.

4.2. El 19 de abril de 2011 tuvo lugar la última inundación luego de que se rompiera el dique a la altura del sector de "Puente Arepas" (jurisdicción del Municipio de Duitama) en la intersección del "Canal Vargas" en sifón invertido por debajo del rio Chicamocha. Señala que el rompimiento de este dique, sumado a las obras realizadas por la construcción de la doble calzada Bogotá - Sogamoso y al vertimiento irresponsable de las aguas lluvias y residuales del Municipio de Duitama, aumentaron de forma excesiva los niveles de dicho canal.

4.3. Similares circunstancias se presentaron durante el mes de julio de 2010, cuando se anegaron de manera inmediata los terrenos aledaños a la zona, - 3.400 hectáreas aproximadamente - y 14 de abril de 2011 cuando se rompió el "Canal Vargas" en la zona rural del Municipio de Duitama en el sector de Higueras, vereda San Lorenzo de Abajo.

4.4. Dentro de las causales del desbordamiento del "Canal Vargas" se encuentra el vertimiento de aguas lluvias y servidas del Municipio de Duitama que llega a la quebrada "La Aroma", que desemboca de manera perpendicular en dicho canal y que provoca su represamiento, y de la insuficiente tubería de la doble calzada Bogotá - Sogamoso que recoge las aguas del "Canal Vargas", toda vez que al crecer la corriente, represa las aguas haciendo que se devuelvan y produzcan inundaciones.

4.5. Asimismo, señaló que en virtud de la construcción de la doble calzada se han realizado otras obras que afectan el Distrito de Adecuación de Tierras de Gran Escala del Rio Chicamocha y Firavitoba. En efecto, en el sector conocido como Brasas y Brasas de la jurisdicción de Duitama, se recogen las aguas que luego son arrojadas a los canales internos de las fincas provocando daños. De igual manera, en otro de los canales del Distrito modificaron la compuerta provocando inundaciones en la Vereda las Vueltas del Municipio de Tibasosa. 

4.6. Ahora y como quiera que en el "Canal Vargas" se vierten aguas con altos contenidos de sales y sulfatos provenientes de las piscinas termales de Paipa, más las aguas servidas procedentes del Municipio de Duitama, los suelos fértiles han quedado en condiciones inservibles, exigiendo grandes inversiones económicas para que los mismos vuelvan a ser productivos y rentables. 

4.7. Igualmente, el actor señala que las zonas de ronda hídrica del Canal Vargas y del rio Chicamocha se encuentran desprotegidas e invadidas por viviendas o construcciones que dificultan su mantenimiento y que coadyuva al rompimiento de diques y jarillones. 

4.8. Finalmente, manifiesta que a los usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Gran Escala del Rio Chicamocha se les cobra una tarifa por concepto del servicio público de drenaje; sin embargo en la práctica no están recibiendo el servicio público de desecación y por el contrario, el canal se ha convertido en una causa de inundación. 

Actuaciones en primera instancia

5. Por auto de 2 de junio de 2011[6], la Magistrada conductora del proceso durante la primera instancia admitió la demanda, y ordenó notificar al Director de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - Corpoboyacá, al Gerente del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER hoy Agencia Nacional de Tierras - ANT, al señor alcalde del Municipio de Duitama, al Representante Legal de usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Gran Escala del Río Chicamocha – Usochicamocha, al Procurador Judicial Administrativo, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de la admisión de la demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Ley 472, para que procedieran a su contestación, propusieran excepciones, solicitaran pruebas y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.
6. Asimismo, mediante auto de 26 de septiembre de 2012[7] el Despacho sustanciador en atención a la medida cautelar solicitada por el actor popular[8], ordenó al Gerente de la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba – Usochicamocha – realizar el dragado y las respectivas obras de mantenimiento al "Canal Vargas" en el Municipio de Duitama – Vereda San Lorenzo de Abajo en el Sector de "El Cebadero".  Además, en dicha providencia se admitió la intervención del Procurador Judicial Agrario y Ambiental como coadyuvante de la parte demandante.
7. Finalmente, mediante auto de 26 de febrero de 2014[9], la Magistrada conductora del proceso en virtud de las afirmaciones hechas por el actor sobre la construcción de la vía Bogotá – Sogamoso y sobre el vertimiento de aguas residuales del Municipio de Duitama al “Canal Vargas”, ordenó de forma oficiosa vincular al proceso al Consorcio Solarte y Solarte, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama – EMPODUITAMA S.A. E.S.P., y en consecuencia ordenó su notificación sobre la admisión de la demanda y ordenó correr traslado de la misma para lo de su cargo.

Intervenciones entidades accionadas

8. Los demandados presentaron escritos de contestación de la demanda, en los cuales se expusieron los siguientes argumentos y excepciones:
9. La Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba - Usochicamocha[10], por intermedio de apoderada especial, se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que en virtud del contrato de administración suscrito el 24 de marzo de 1995[11] con el Instituto Colombiano de Adecuación de Tierras (INAT)[12], el mantenimiento del "Canal Vargas" se ha realizado de manera óptima y con la observación de los parámetros técnicos por parte de dicha asociación. Así las cosas, señaló que el rompimiento del dique obedeció a un fenómeno de la naturaleza imposible de resistir, sin que se pueda establecer que el desbordamiento del canal obedezca a la falta de mantenimiento aducido por el actor popular.

9.1. En lo relativo a la reglamentación de rondas de los canales que conforman el Distrito de Riego, señaló que existe ausencia de reglamentación por parte de la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá, razón por la cual para efectos de limpieza del canal, dicha asociación ha solicitado la intervención de las inspecciones de policía y las personerías municipales, toda vez que existe oposición por parte de algunos propietarios riberanos y limítrofes con tales canales.

9.2. Asimismo, adujo que como quiera que como la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba – Usochicamocha tiene como propósito principal la administración de las obras de adecuación de tierras, no es cierto que a sus usuarios se les cobre el “servicio público de drenaje” sino que sus asociados en virtud de lo previsto en la Ley 41 de 25 de enero de 1993[13] y el artículo 2 del Decreto 1881 de 3 de agosto de 1994[14], cancelan el valor del mantenimiento de sus canales y de las obras que les permiten gozar de los servicios de desecación y riego en sus propiedades.

9.3. Argumentó como excepción de fondo la fuerza mayor, toda vez que señaló que debido a las máximas precipitaciones ocurridas desde el 2 de abril de 2010 se elevaron los niveles del rio Chicamocha lo que provocó el "remanzamiento" de las aguas de los canales que lo drenan, entre ellos, el "Canal Vargas", precipitaciones con la más alta intensidad y con registros máximos históricos desde 1994.

9.4. Adujo que toda vez que la función de mantenimiento del cauce del "Canal Vargas" ha sido desarrollada a cabalidad por la asociación y que a la misma no le compete el mantenimiento de todos los canales sino solo de aquellos que estén bajo su administración, la acción impetrada es improcedente, justificando de este modo la excepción que denominó "inexistencia del nexo causal entre los perjuicios alegados por el accionante y el cumplimiento de las obligaciones y funciones de Usochicamocha".

9.5. Señaló que como dicha entidad no es autoridad ambiental sino que, por el contrario, es una asociación que administra las obras de un Distrito de Adecuación de Tierras bajo la figura de contrato de administración, corresponde a los diferentes actores del Sistema Nacional Ambiental (SINA), como a las personas que se encuentran ubicadas tanto en la ronda de protección como alrededor de la zona de influencia de las quebradas, lagunas y ríos, garantizar su equilibrio y protección, lo anterior para sustentar la excepción que denominó "Improcedencia de la acción de reparación de perjuicios en contra de Usochicamocha".

9.6. Asimismo, propuso como excepción la "falta de competencia de Usochicamocha frente al acaecimiento de desastres naturales", a través de la cual adujo que eran las entidades que conforman el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, las llamadas a responder en caso de emergencias por éste tipo de eventos previsibles técnicamente.

9.7. Finalmente sobre la excepción que denominó "ocupación ilegal de las zonas de conservación del río Chicamocha y sus canales de drenaje", expuso que en virtud de la "ecologización de la propiedad", a los ciudadanos les asiste un deber en torno a la conservación de los cauces de las quebradas impidiendo que se pierdan o evitando su contaminación, para lo cual las autoridades deben vigilar el estricto cumplimiento de las normas que regulan su protección para evitar un desastre mayor.

10. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá[15], a través de apoderada especial, señaló que los eventos que dieron origen al desbordamiento del "Canal Vargas" obedecieron a un suceso natural, razón por la cual, se convierte en una situación de fuerza mayor.

10.1. En virtud del Esquema de Ordenamiento Territorial – EOT del Municipio de Duitama, adujo que la entidad llamada a responder por la recuperación y conservación de dicha fuente es la entidad territorial, toda vez que no dio aplicación de manera oportuna y eficiente a las medidas y acciones preventivas allí consignadas y que hubieran podido evitar el desbordamiento del "Canal Vargas", máxime cuando tenía plenamente evidenciado y con antelación suficiente el inminente riesgo en que se encontraban las fuentes hídricas de la localidad.

10.2. Aunado a lo anterior, manifestó que el Municipio, dentro de su Esquema de Ordenamiento Territorial, estableció la necesidad de realizar estudios e implementar medidas a fin de conservar los suelos y el nivel de riesgos aguas abajo y en la parte topográficamente baja, por consiguiente, quien omitió ejecutar las obligaciones formuladas por el demandante es dicha entidad territorial.

10.3. Ahora y como quiera que a dicho Municipio, en cabeza de su alcalde, le asiste la obligación de hacer seguimiento a su EOT, debía, una vez verificado el incumplimiento de alguna norma ambiental, informar a la corporación ambiental en aras de que la misma se apersonara de la situación dentro del marco de su competencia; no obstante como quiera que la entidad municipal nunca lo hizo, no puede ahora reprochársele a la autoridad ambiental responsabilidad alguna por hechos que nunca fueron puestos en su conocimiento.

10.4. Por su parte, respecto de las construcciones urbanísticas sin respetar las zonas de protección ambiental, adujo que era directamente el Municipio quien debía realizar el seguimiento y la vigilancia a su territorio en procura de lograr el respeto a los usos del suelo, así las cosas en el evento de evidenciar actos que atenten contra el EOT debe implementar los correctivos necesarios para frenar tal situación, más aun si de los sucesos se origina una amenaza o vulneración de los recursos naturales.

10.5. De igual forma, señaló que, en virtud de lo establecido en el artículo 2º, numeral 10 del Decreto 1499 de 27 de junio de 1977[16], de en su el deber de conservar y preservar el recurso hídrico no recae exclusivamente en el Estado, sino que en igual estatus de compromiso se encuentran los particulares ribereños, quienes tienen la obligación de adelantar las gestiones pertinentes con el fin de evitar que situaciones como las que narra el actor popular se presenten.

10.6. Finalmente, propuso como excepciones la "ausencia de elementos que estructuren responsabilidad a Corpoboyacá" y "falta de legitimación en la causa por pasiva"; así las cosas, para sustentarlas señaló que con fundamento en la Constitución Nacional, las leyes 99 y 810 de 13 de junio de 2003[17], el Decreto 546 de 24 de febrero de 2006[18], la obligación de velar porque los usos del suelo se respeten de conformidad a lo consignado en el Esquema de Ordenamiento Territorial de adelantar la recuperación y conservación de las fuentes hídricas, de adoptar las medidas y sanciones cuando las disposiciones del caso no se respeten y de imponer las acciones que amerite la situación cuando por acción y omisión se ponga en peligro los recursos naturales o se vulneren los mismos, es el ente territorial.  

11. El Municipio de Duitama[19], por conducto de apoderado especial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor por cuanto adujo que la misma carecía de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, toda vez que el ente territorial ha adelantado todas las actuaciones administrativas necesarias para minimizar los riesgos ocasionados por el fenómeno climático variable y cuyas afectaciones han sido dinámicas y de difícil control.

11.1. En relación con los hechos de la demanda, resaltó que en virtud de las alteraciones climáticas y de la declaración de "situación de calamidad pública nacional" efectuada por el gobierno nacional, dicho ente elaboró el Plan de Acción Específico para el manejo de los eventos adversos que se presentaban como consecuencia de la ola invernal en el Municipio. Asimismo y como consecuencia de la situación de emergencia por la intensa temporada de lluvias, esta fue declarada por recomendación del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, mediante Decreto Municipal 706 de 1 de diciembre de 2010, con el fin de atender las diversas situaciones que se presentaban en la jurisdicción.

11.2. Adujo la implementación y desarrollo del Plan Local de Emergencia y Contingencia (PLEC), situación que advirtió la necesidad de realizar una obra en la altura del Rio Chicamocha, sector Puente Arepas, que permitió el adecuado funcionamiento del sifón invertido, entre otras, lo que, según señala, deja entrever la actitud diligente que ha tenido el ente territorial frente a la protección de los derechos de la comunidad y que son objeto de la presente acción.

11.3. Excepcionó la "inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos fácticos y probatorios", y argumentó que no existe medio de prueba alguno que demuestre la afectación a los derechos invocados por el actor, sino que, por el contrario, con la ejecución de las diferentes obras se ha pretendido contribuir con la mitigación del riesgo generado a causa de los factores climáticos.

11.4. Asimismo, propuso como excepción la "falta de legitimación en la causa por pasiva" al considerar que en virtud de la pretensión del actor respecto de la modificación de curso de la desembocadura de la quebrada "La Aroma", dicho ente territorial carecía de competencia en atención a lo prescrito por la Ley 99 de 22 de diciembre 1993[20] que establece que son las corporaciones autónomas regionales las encargadas de desarrollar dichas actividades.

12. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA[21], por intermedio de apoderada especial se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Señaló que como quiera que la construcción del puente sobre el río Chicamocha se ubica 300 metros después del punto de intersección de este cauce con el "Canal Vargas", no afecta su transitabilidad, aunado con el hecho que el puente de la segunda calzada mantiene las características técnicas del existente con el fin de no obstruir el cauce.

12.1. Señaló que en las visitas de control y seguimiento ambiental llevadas a cabo por dicha autoridad, en los años 2011 y 2012, no se encontró afectación al rio Chicamocha, toda vez que la doble calzada ya se había construido al 100%, así como se evidenció que el cauce se encontraba libre de material producto de la obra que afectara su dinámica hídrica. Asimismo, adujo que las actividades constructivas realizadas en el cruce del río Chicamocha y Canal Vargas por el Consorcio Solarte y Solarte buscaron mantener las mismas condiciones de la vía existente, para lo cual se adosó la segunda calzada y en tal sentido, no se modificaron las condiciones hidráulicas de los cuerpos de agua del río, ni del canal.

12.2. Sobre las pretensiones de la demanda, señaló que al no ser el ANLA autoridad ambiental, no es la entidad llamada a responder por las mismas. De igual forma, adujo que los trayectos del proyecto segunda calzada Briceño – Tunja – Sogamoso, solo tienen relación indirecta con el Distrito de Adecuación de Tierras de Gran Escala del Río Chicamocha y Firavitoba, toda vez que si bien transitan paralelos, las distancias que los separan van en una franja que oscila entre los 50 a 500 metros.

12.3. Finalmente, como excepciones planteó la "ausencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA" la cual sustentó en la ausencia de prueba que permita determinar que la entidad haya producido una actuación que le sea imputable y de la que se pueda inferir la vulneración de los derechos invocados por el actor. Y la "ausencia de nexo causal" toda vez que adujo que en el presente caso, no existe relación alguna entre el daño alegado por el actor popular y las actuaciones por ella adelantada.

13. La Sociedad Solarte y Solarte Constructores S.A., - CSS.[22], actuando por conducto de apoderado especial, presentó contestación a la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Señaló que las labores adelantas por la constructora en el denominado "Trayecto 16" se realizaron de acuerdo con los diseños y especificaciones técnicas de construcción establecidas en el contrato de concesión y realizándose obras de drenaje y manejo de aguas, frente a las cuales el concesionario garantizó su buen funcionamiento ya hace más de 7 años.
14. Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S.A. E.S.P.[23], a través de apoderada especial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que las mismas carecían de fundamento fáctico y legal. Así las cosas, señaló que el actor desconoce las verdaderas razones naturales que dieron origen a la anegación de los predios, las cuales tienen su origen en el fenómeno natural denominado "fenómeno de la niña", nunca antes presentado en el país y que trajo consigo grandes precipitaciones de agua, configurándose de esta manera un hecho imprevisible e irresistible, tanto para los habitantes como para la administración.

14.1. En efecto, señaló que el Gobierno Nacional decretó la emergencia económica, social y ecológica por la grave calamidad pública como consecuencia del fenómeno de la niña 2010 y 2011, configurándose fuerza mayor y por lo tanto constituyéndose en causal de eximente de responsabilidad por la concurrencia de los tres elementos a saber: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad; y iii) su exterioridad respecto del demandado.

14.2. Informó que, de acuerdo con lo establecido por el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, se realizó un censo de los daños y, como consecuencia de ello, el Municipio de Duitama estableció un plan de acción que comprendió las siguientes acciones:

14.3. Dragado y conformación de jarillones en importantes afluentes del Rio Chicamocha, actividades realizadas de manera conjunta por la Gobernación de Boyacá, Corpoboyacá, Usochicamocha y el Municipio de Duitama. 

14.4. Obras de contención de emergencia en las fallas presentadas en las distintas estructuras; tanto del Rio Chicamocha como de otros afluentes en jurisdicción de los municipios de Tibasosa y Duitama, reuniendo los esfuerzos de la comunidad, las autoridades municipales, civiles, militares y de policía, así como también Usochicamocha, en los años 2010 y 2011. 

14.5. Procesos de drenaje de las zonas inundadas en el sector de San Lorenzo mediante la ruptura controlada de jarillones y bombeo con tracto bombas, por parte de Usochicamocha. 

14.6. Gestión de recursos dirigidos al mejoramiento del flujo y drenaje de las redes de alcantarillado y mitigación del impacto de las aguas residuales en los sectores críticos del Municipio de Duitama, motivos por los cuales se han suscrito los Convenlos 726 de 2008, 1448 de 2009, 0150 de 2009 y 101 de 2010 con el fin de materializar el Plan Maestro de Alcantarillado de la Ciudad de Duitama. 

14.7. Finalmente, propuso como excepciones la "falta de legitimación en la causa por pasiva"; "falta de presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado"; "carencia de objeto" y "mala fe".

14.8. Sobre la falta de legitimación la fundamentó en que si bien dicha entidad presta el servicio de acueducto y alcantarillado en la zona, los desbordamientos obedecieron a la temporada invernal. Por su parte, sobre la excepción que denominó falta de presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del estado, adujo la existencia de un daño antijurídico y la existencia de causales de exclusión de responsabilidad.  

14.9. Ahora sobre la carencia del objeto, manifestó que no se conocían las verdaderas causas que generaron las inundaciones de los predios. Finalmente y como quiera que no se puso en conocimiento del Despacho que la zona afectada era zona de humedales y pantanos, solicitó que las pretensiones de la demanda fueran negadas por existir mala fe en el actor popular.

15. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, hoy Agencia Nacional de Tierras – ANT presentó la contestación de la demanda de manera extemporánea, razón por la cual se tuvo por no contestada. 

Audiencia de pacto de cumplimiento

16. Esta audiencia tuvo lugar el 26 de enero de 2012[24], la cual se declaró fallida por no haberse acordado fórmula de arreglo entre las partes.

La sentencia impugnada

17. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 4, mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2015, decidió:

"[...] PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de fuerza mayor formulada por USOCHICAMOCHA, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 


SEGUNDO: AMPARAR el derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, ordenando a las entidades accionadas que, dentro del ámbito de sus competencias actúen de manera coordinada a efectos de dar cumplimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Duitama aprobado por la Corporación Ambiental, así: 


1). ORDENAR al Municipio de Duitama: 


A). Dar continuidad al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado por Corpoboyacá mediante Resolución No. 2248 del 13 de agosto de 2010, específicamente al plan de reducción de cargas contaminantes en los términos previstos por el art. 20 del acto administrativo antes indicado, garantizando que para el día 10 de septiembre de 2015, se haya logrado la reducción prevista en el PSMV para el año 5º en cuanto a DBO y SST DBO.

B). Que en coordinación con la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, en el término de 2 meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, elabore un plan que contenga las medidas que sean pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encuentran afectados por asentamientos humanos permanentes, plan que deberá ejecutarse en un término máximo de 2 vigencias fiscales.


2). ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá:


A). A partir del día 10 de septiembre de 2015, fecha en que se cumple el plazo de 5 años establecido en el art. 2 de la Resolución No. 2248 de 2010, mediante el cual Corpoboyacá aprobó el PSMV presentado por Empoduitama y durante el mes siguiente, efectúe los análisis y estudios para determinar si la Empresa de Servicios Públicos antes citada -EMPODUITAMA-, cumplió con la reducción del DBO y del SST DBO para los años 2º y 5º en los términos del P.S.M.V.


B). Que de manera inmediata, retome el trámite de los procesos administrativos sancionatorios que haya iniciado la Corporación y que tengan como finalidad establecer la vulneración de las normas ambientales que rigen en materia de vertimientos de aguas residuales y que no cuenten con los correspondientes permisos y que afecten el Canal Vargas, de acuerdo a lo previsto en la Ley 1333 de 2009.


De lo anterior, deberá presentar un informe dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, adjuntando los soportes documentales respectivos. 


3). ORDENAR a Usochicamocha: 


A). Que en el término de 2 meses contados desde la ejecutoria de esta sentencia, elabore y presente a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, un plan anual de mantenimiento, dragado y limpieza del Canal Vargas con el propósito de garantizar su adecuado funcionamiento. 

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

[...]". (Destaca la Sala)

18. El Tribunal a quo luego de determinar que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Duitama, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - Corpoboyacá y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, no correspondía a las excepciones previas previstas en el artículo 23 de la Ley 472 señaló que no era procedente su formulación en el presente asunto, razón por la cual, su estudio, así como de las demás excepciones se realizaría al resolver el fondo del asunto.
19. De otro lado, sobre el problema jurídico a abordar, señaló que el mismo se contraía a determinar "[...] la existencia de una amenaza o vulneración de los derechos colectivos previstos en el art. 4º de la Ley 472 de 1998, concretamente referidos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los derechos de los consumidores y los usuarios, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y por último, el goce de un ambiente sano, por cuenta de un presunto desbordamiento sistemático del Canal Vargas, causado – al decir de la parte actora – por la falta de mantenimiento, dragado al canal, el vertimiento de aguas por parte del Municipio de Duitama y las obras de la doble calzada Bogotá – Sogamoso, situación que ha ocasionado inundación en diferentes predios rurales localizados en jurisdicción del Municipio de Duitama [...]".
20. Así, luego de realizar una breve reseña sobre la protección constitucional y legal de los derechos colectivos y de definir el alcance de los derechos invocados en la demanda y el concepto de su violación, relacionó las funciones y competencias en materia de riesgo, conservación del medio ambiente y previsión de desastres previsibles técnicamente, estableciéndolas en cabeza tanto del Municipio de Duitama, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá y la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha Firavitoba – Usochicamocha.
21. Sobre las funciones de las corporaciones autónomas regionales, resaltó:


"[...] Fijar en el área de su jurisdicción, los límites permisibles de emisión, descarga, transporte o depósito de sustancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que puedan afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables y prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Estos límites, restricciones y regulaciones en ningún caso podrán ser menos estrictos que los definidos por el Ministerio del Medio Ambiente;


Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos;


Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes; Cuando se trate de obras de riego y avenamiento que, de acuerdo con las normas y los reglamentos requieran de licencia ambiental, ésta deberá ser expedida por el Ministerio del Medio Ambiente.


Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación.

[...]"[25].

22. De tal manera, que al realizar el análisis del caso en concreto y de las pruebas allegadas al proceso, consideró que obraban en el plenario los soportes documentales que permitían establecer que la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha Firavitoba – Usochicamocha, realizó obras de limpieza, mantenimiento y dragado[26] durante los años 2010 y 2012, gestiones que en consideración del a quo permitían establecer que "[...] aun cuando años atrás presentaron inundaciones de los terrenos aledaños y desbordamientos del Canal Vargas, tal circunstancia obedeció no sólo al deficiente mantenimiento del Canal, sino también al fenómeno lluvioso que se presentó en el año 2010, el cual alcanzó los niveles más altos de acuerdo al registro de precipitaciones visible al folio 641 del expediente [...]"[27] (Destaca la Sala).
23. Asimismo, del informe presentado por el Municipio de Duitama[28] determinó que el Municipio sufrió diferentes afectaciones debido a las fuertes precipitaciones, resaltando que para el año 2010, las lluvias aumentaron en el mes de abril al doble del promedio de la época y en el mes de julio el aumento de las precipitaciones fue el equivalente al 500% de las lluvias para esa época del año. Así ante las alteraciones climáticas se realizaron las diferentes declaratorias de estados de emergencia.
24. De los testimonios rendidos[30], el a quo determinó:

24.1. El rio Chicamocha alcanzó niveles máximos históricos que desbordaron aguas al cauce del Canal Vargas que, a su vez, se saturó generando su desbordamiento por causa de la ola invernal durante los años 2010 y 2011.

24.2. Durante el segundo semestre del 2012 y primero del 2013 se celebró convenio con el Municipio de Duitama para la limpieza del Canal Vargas en una longitud de 400 mts., en el sitio donde las aguas de la quebrada El Aroma llegan al canal; asimismo, en el año 2011, con Corpoboyacá se celebró un convenio de cooperación institucional que permitió realzar 1 km de jarillones y limpiar los mismos 400 mts., del Canal Vargas donde recibe los sedimentos de la Quebrada El Aroma y 1.5 kms., del Canal Vargas frente al cebadero, precisando expresamente: "[...] hay que tener en cuenta que la longitud del Canal Vargas en la zona del cebadero que es la zona del conflicto es de aproximadamente dos kilómetros y medio [...]".[31] (fl. 643). 

24.3. La zona afectada antiguamente era un humedal y para convertirlas en tierras productivas, se hizo necesaria la construcción de canales, entre ellos, el Canal Vargas.

24.4. En julio de 2010 se presentaron precipitaciones por encima del 100% del histórico, situación que sumado a otros fenómenos como mal manejo de la cuenca del rio Chicamocha, pérdida de vegetación en partes altas, aumento de ciudades y vías, disminución de la capacidad de retención de aguas, generaron un colapso en la capacidad del rio Chicamocha y produjo la ruptura del jarillón, causando que el sifón invertido se tapara, evitando que circularan las aguas del Canal.

25. Finalmente, en relación con el peritaje decretado, el a quo resaltó:

25.1. La causa del desbordamiento del Canal Vargas durante el año 2011 tuvo origen en el fenómeno de La Niña, época en la que se presentaron altísimas precipitaciones que superaron el registro histórico de intensidad de lluvias de los últimos 15 años, afectando la cuenca del Rio Chicamocha y produciendo desbordamiento de la lámina de agua, inundando el área de influencia.

25.2. El Canal Vargas por estar localizado en una cota inferior al Rio Chicamocha recibió dicha lámina de agua y eso produjo desbordamientos en su cauce. 

25.3. En el Canal Vargas se observa la construcción de diques, muros de contención y de box coulvert (sifones) en los sitios de: Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga; así como protección de la ribera de la cuenca del rio Chicamocha especialmente en los puntos de cambio de dirección (curvas) con alto riesgo de inundación. Se ha hecho dragado del Canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones, sector Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga.

25.4. Se observa la construcción del dique y sifón en el sector del Puente La Balsa, dragado de la Cuenca del rio Chicamocha sector Puente Arepas, construcción de muro o dique en concreto en sector Puente Arepas, reforzamiento de jarillones en los sectores de Puente Arepas y Puente La Balsa.

26. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluyó que el suceso que desencadenó la inundación y el consecuente desbordamiento del Canal Vargas además del deficiente mantenimiento por parte de la Asociación USOCHICAMOCHA, fue el aumento desproporcionado de las precipitaciones, concurriendo los elementos de una fuerza mayor, bajo los siguientes argumentos:


"[...] un hecho exterior del agente, consistente en un fenómeno lluvioso de grandes proporciones que imprevisible por las entidades demandadas, como quiera que fue superior en sus magnitudes a las temporadas invernales de años anteriores, e irresistible al ser un hecho de la naturaleza cuya ocurrencia no estaba supeditada al actuar de las entidades y cuyo acaecimiento tampoco era posible evitar, aun cuando si habría podido ser de menores proporciones si las obras de dragado y mantenimiento del Canal se hubieren realizado de manera diligente y oportuna [...]".

27. No obstante lo anterior, señaló que en dicha instancia había quedado debidamente acreditado, que de manera posterior al decreto de la medida cautelar,  la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha Firavitoba – Usochicamocha había realizado las labores necesarias en cuanto al mantenimiento, limpieza, conservación y dragado del Canal Vargas, así como la construcción y adecuación de jarillones y muros de contención, lo que determinó que frente a los supuestos facticos relacionados con las obras de mantenimiento y Conservación del Canal Vargas se configura un hecho superado.
28. El a quo indicó que de las pruebas aportadas al proceso frente a la incidencia de las obras de la doble calzada Bogotá – Sogamoso, se podía concluir que se habían cumplido todos los requerimientos exigidos para la rehabilitación vial, sin que se hubiera acreditado en el plenario que tales obras incidieran en las inundaciones y desbordamientos del Canal Vargas, razón por la cual, las afirmaciones realizadas por el actor popular sobre este aspecto carecían de soporte técnico y probatorio, más aún, si se tenía en cuenta lo manifestado por el perito quien señaló que la estructura en concreto - box coulvert – tenía la capacidad suficiente para evitar el represamiento del sector.
29. Sobre el vertimiento de aguas lluvias y residuales del Municipio de Duitama, dispuso la protección al derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna,  a través de la actuación coordinada de las entidades y dentro del ámbito de sus competencias, a efectos de dar cumplimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado mediante la Resolución No. 2248 de 2010[32]
30. Lo anterior toda vez que de acuerdo al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Duitama, existe permiso de vertimientos al Canal Vargas. Asimismo, del informe presentado por el Gerente de Empoduitama a través del cual informó a la corporación ambiental sobre el cumplimiento de las metas establecidas para la descontaminación de la cuenca alta del Rio Chicamocha, indicando el estado y ejecución de las obras del Plan Maestro de Alcantarillado y optimización de redes, informe que da cuenta de la gestión realizada frente a la construcción de colectores, planta de tratamiento de aguas, construcción de redes de alcantarillado, y que permitieron al a quo concluir que a la fecha del informe, esto es agosto de 2011, se habían adelantado algunas actividades dirigidas al adecuado manejo y tratamiento de las aguas residuales del ente territorial demandado y a la construcción de la PTAR, encontrándose ejecutadas las etapas de: "[...]1. Estudios y diseños de ingeniería, planta de tratamiento de agua residual, 2. Estudios y diseños de ingeniería estación de bombeo, 3. Adquisición de terreno para estación elevadora, 4. Adquisición de terreno para construcción de PTAR, encontrándose pendiente la construcción de la estación elevadora y la construcción de la PTAR [...]"[33].
31. En virtud de lo anterior, el a quo estableció que es deber del ente territorial la prestación del servicio de alcantarillado, gestión que de acuerdo a los informes obrantes en el expediente no se había materializado de manera integral pues no estaba acreditada la construcción de la estación elevadora y de la PTAR.
32. Finalmente, sobre la protección de las zonas de ronda hídrica del Rio Chicamocha y del Canal Vargas, señaló que de conformidad con el artículo 206 de la Ley 1450 de 16 de junio 2011[34], tal labor le correspondía a la Corporación Autónoma Regional dentro del área de su jurisdicción. La norma prevé:

"[...] ARTÍCULO 206. RONDAS HÍDRICAS. Corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y los Establecimientos Públicos Ambientales efectuar, en el área de su jurisdicción y en el marco de sus competencias, el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y el área de protección o conservación aferente, para lo cual deberán realizar los estudios correspondientes, conforme a los criterios que defina el Gobierno Nacional.

[...]".

33. Señaló que, de acuerdo al concepto técnico emitido por Corpoboyacá, la zona de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas, de acuerdo al E.O.T.[35]; es de 20 mts., en el costado sur del perímetro urbano; sin embargo, de acuerdo al peritaje aportado al plenario, se estableció la existencia de medidas de protección de la ribera de la cuenca del rio Chicamocha, especialmente en los puntos de cambio de dirección (curvas) con alto riesgo de inundación, al igual que las obras de dragado del Canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones, sector Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga[36], precisando además, que el Municipio de Duitama tiene una zona especial de tratamiento ambiental sobre el Canal Vargas, de 20 mts., aspectos que en apreciación del a quo desvirtuaban las afirmaciones del accionante, las cuales señaló, carecían de sustento probatorio, lo que determinaba que no se emitiera orden alguna sobre el particular.
34. No obstante, el a quo dispuso que el Municipio de Duitama, en coordinación con la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, adoptara las medidas para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encuentran afectados por asentamientos humanos permanentes, tal como ocurría en el Sector de Puente Arepas, afirmó.

Recurso de apelación

35. La Sala procede a realizar un resumen de los argumentos expuestos en la impugnación presentada la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá,[37] contra la Sentencia proferida el 28 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Decisión No. 4.
36. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá – Corpoboyacá, adujo que dentro de la sentencia proferida por el a quo, existe una contradicción toda vez que afirmó que: "[...] el Municipio de Duitama tiene una zona especial de tratamiento ambiental sobre el Canal Vargas de 20 mts, aspecto que desvirtúa las afirmaciones del accionante relacionadas con la existencia de construcciones que dificultan el adecuado mantenimiento del Canal y coadyuvan el rompimiento de diques y jarrillones (sic), las cuales, además, carecen de sustento probatorio [...]", argumento que sirvió de sustento para el a quo manifestara que se abstendría de emitir alguna orden sobre el particular, y sin embargo, señaló el apelante, el Tribunal ordenó al Municipio de Duitama elaborar junto con la autoridad ambiental un plan que contuviera las medidas pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encuentran afectados por asentamientos humanos permanentes. 

36.1. El recurrente, señala que aun cuando el a quo indicó no tener probadas las afirmaciones relacionadas con la existencia de algunas invasiones, viviendas o construcciones, profiere una orden que no solo escapa de la órbita de competencia de Corpoboyacá en materia ambiental, sino además que ya se encuentra cumplida por el Municipio de Duitama. 

36.2. Asimismo, manifestó que el artículo 206 de la Ley 1450, citado por el a quo, no es aplicable para el presente caso, toda vez que como resultó plenamente probado y reconocido por el mismo Despacho, el Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT del Municipio de Duitama, establece el área de protección aferente del cuerpo de agua Canal Vargas, de 20 metros, y en ese entendido la Corporación Autónoma Regional de Boyacá no tiene competencia alguna, pues en dicha área es directamente el ente territorial quien debe garantizar el uso del suelo.

36.3. Así las cosas, adujo que, respecto de las construcciones de procesos urbanísticos, es directamente el Municipio de Duitama quien debe hacer seguimiento y vigilancia a su territorio en procura de lograr total "sumisión" y respeto a los usos del suelo y, por tanto, en el evento de evidenciar actos que atenten contra su E.O.T., debe implementar los correctivos necesarios para frenar tal situación, más aún si de los sucesos se origina una amenaza o vulneración a los recursos naturales.

36.4. Finalmente, luego de citar diversas normas sobre la organización del territorio, el Plan de Ordenamiento Territorial y las licencias urbanísticas, concluyó que la potestad de otorgar licencias de construcción recae exclusivamente sobre el Municipio, para lo cual debe hacer prevalecer su Esquema de Ordenamiento, quien debe responder por la inoperancia e irrespeto de la normatividad correspondiente, y actuar de conformidad en caso de evidenciar su incumplimiento.

Actuación en segunda instancia

37. El Despacho sustanciador, mediante auto del 9 de octubre de 2015[39], admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de 28 de julio de 2015 y, a través de auto de 19 de noviembre de 2015[40], ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, quienes dentro del término dispuesto no realizaron manifestación alguna, a excepción del Instituto Colombiano de Desarrollo Urbano – Incoder Hoy Agencia Nacional de Tierras, quien reiteró los argumentos expuestos en los alegatos en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la sala

38. Vistos: i) el artículo 16 de la Ley 472[41] de 5 de agosto de 1998, sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acciones populares en segunda instancia; ii) el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[42], sobre la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación que se presenten contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, en el trámite de las acciones populares.
39. Agotados los trámites inherentes a la acción popular de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir la sentencia correspondiente.

Marco normativo y jurisprudencial de la acción popular

40. El artículo 88 de la Constitución Política dispone que las acciones populares son un mecanismo de protección "[...] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella [...]". (Destacado de la Sala).
41. En desarrollo de la norma constitucional, el legislador expidió la Ley 472 que en su artículo 2º define las acciones populares como "[...] los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos [...]" que se ejercen para "[...] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible [...]".
42. Esta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo.
43. Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses.
44. Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 28 de marzo de 2014, explicó lo siguiente:

"[...] Acorde con el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 472 de 1998, el objeto de la acción popular radica en evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible.

Por su parte, el artículo 9 de la misma disposición prevé que tal instrumento procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares

[...] Esta Corporación ha recalcado que además de que se presente a) una acción  u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana, sino también c) la existencia de la relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses [...] Cabe anotar que las acciones populares tienen carácter restitutorio, es decir, buscan, cuando ello fuere posible, volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho, toda vez que su objeto radica en proteger de manera efectiva el interés colectivo, razón por la cual corresponde al juez determinar si es posible dicho restablecimiento, porque de no serlo procede una indemnización, teniendo claro que la acción popular no persigue un beneficio pecuniario [...] Dentro de este contexto la acción popular se encuentra vinculada estrechamente con el principio de solidaridad consagrado en la Constitución Política, esto es, que constituye un mecanismo por medio del cual los ciudadanos intervienen en las decisiones que los afectan para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado [...] Otra de las características de la acción popular es la relacionada con la autonomía del instrumento judicial.

En efecto, esta Sección ha indicado que esta acción constitucional es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto la acción popular tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados con la demanda [...] Es de resaltar que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica. Empero, ha destacado la Sala que quien concurre al litigio después de haberse promovido la acción popular por diferente persona, sólo puede acogerse al proceso dentro de los términos en que ésta presenta la demanda, es decir, no le es dable al tercero extenderse en la materia discutida, los móviles o las consecuencias del proceso, puesto que es el actor quien en la demanda, fija el litigio [...] la Sala encuentra el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, el cual permite el decreto de medidas cautelares de oficio o a petición de parte, antes de notificada la demanda o en cualquier estado del proceso, con el propósito de prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiese causado. Aunado a ello, el artículo 26 ibídem, señala que contra el auto que ordena dichas medidas proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser concedidos en el efecto devolutivo. Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas.  [...]"[43] (Destacado de la Sala).

45. La Sala resalta que conforme a los artículos 1, 2, 4 y 9 de la citada Ley 472, se infiere que la acción popular se caracteriza porque: i) está dirigida a obtener la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva definidos como tales en la Constitución Política, en las leyes y en los tratados celebrados por Colombia; ii) su objetivo es evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior, cuando ello fuere posible; iii) es una acción pública, esto es, como mecanismo propio de la democracia participativa, puede ser ejercida por "toda persona" y, además, para afianzar pedagógicamente un sistema de control social, se señalan expresamente como titulares de esta acción las organizaciones no gubernamentales, las entidades públicas de control, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los personeros y los servidores públicos; iv) es una acción autónoma y principal; v) no tiene carácter sancionatorio respecto de aquel contra quien se dirijan las pretensiones y, eventualmente, recaiga la sentencia estimatoria; y, finalmente, vi) no ha sido instituida como mecanismo de control judicial de las leyes, en consecuencia, cuando con fundamento en la eventual violación o amenaza a un derecho o interés colectivo se pretenda impugnar una ley o que se imparta una orden al Legislador, habrá de acudirse a las acciones pertinentes.
46. Finalmente, es importante resaltar que la lesión o puesta en peligro de los derechos colectivos debe estar debidamente probada, según lo dispone el artículo 30 de la Ley 472 y que corresponde al actor popular la carga de acreditar y probar los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda.

Cuestión previa

47. Previo al análisis del asunto que se discute, la Sala estima útil traer a colación la jurisprudencia de esta Sección[44] relacionada con el objeto materia del recurso, cuando se trata de un único apelante. Al efecto, se ha precisado que, en casos como el presente, en los que solo interpone el recurso una de las partes, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P.C., en el sentido de abordar el estudio de aquello que resulte desfavorable a dicho sujeto procesal que, en esta oportunidad, es una de las entidades accionadas, esto es, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá – CORPOBOYACA.
48. Al respecto, ha dicho esta Sección[45]:

"[...] la Sala reitera como lo ha hecho en oportunidades anteriores[46], que cuando se trata del apelante único la competencia para conocer del recurso de apelación, se circunscribe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y, a su vez, por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 [...]".

49. Ahora bien, dado que el recurrente pretende que se modifique la sentencia apelada, en el sentido de que se revoque la orden impartida al Municipio para que de forma conjunta con dicha corporación elabore "[...] un plan que contenga las medidas que sean pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encuentran afectados por asentamientos humanos permanentes [...]", la Sala solo analizará si los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente encuentran o no fundamento fáctico y jurídico, que den lugar a la modificación de la sentencia impugnado.

Planteamiento del problema jurídico

50. Esta Sala considera que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la orden impartida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de decisión Nro. 4, al Municipio de Duitama para que de forma conjunta con el recurrente, esto es, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, elaboraran un plan para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, debe revocarse por cuanto no se probó la falta de protección alegada por el actor que permitiera al a quo impartir dicha orden y por cuanto la misma no se acompasa con las funciones previstas por la ley para dicha autoridad ambiental.
51. Para efectos de abordar el estudio del caso, esta sala procederá en el siguiente orden: i) caso en concreto; ii) el derecho  a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna – Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos; iii) sobre las competencias de las corporaciones autónomas regionales ambientales; iv) acervo y análisis probatorio concreto y, finalmente; v) análisis y solución al caso en concreto

Caso en concreto

52. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 4, profirió sentencia de primera instancia el 28 de julio de 2015, a través de la cual amparó "el derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna" ordenando, entre otras, al Municipio de Duitama que en coordinación con la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, elaborara un plan que contuviera las medidas pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en aquellos sectores que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, plan que debería ejecutarse en un término máximo de 2 vigencias fiscales.
53. En efecto, el a quo luego de realizar el análisis sobre el vertimiento de aguas lluvias y residuales del Municipio de Duitama, consideró pertinente la protección al derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación fuera eficiente y oportuna, razón por la cual, ordenó la actuación coordinada de las entidades para que dentro del ámbito de sus competencias dieran cumplimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado mediante la Resolución No. 2248 de 2010[47].
54. Finalmente, sobre la protección de las zonas de ronda hídrica del Rio Chicamocha y del Canal Vargas, indicó que de conformidad con el artículo 206 de la Ley 1450 de 16 de junio 2011[48], tal labor le correspondía a la Corporación Autónoma Regional dentro del área de su jurisdicción; sin embargo, de acuerdo al peritaje aportado al plenario, se pudo establecer la existencia de medidas de protección de la ribera de la cuenca del rio Chicamocha especialmente en los puntos de cambio de dirección (curvas) con alto riesgo de inundación, al igual que las obras de dragado del Canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones, sector Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga[49], precisando además, que el Municipio de Duitama tenía una zona especial de tratamiento ambiental sobre el Canal Vargas, de 20 mts., aspectos que en apreciación del a quo desvirtuaban las afirmaciones del accionante, las cuales señaló, carecían de sustento probatorio, y lo que determinaba que no se emitiera orden alguna sobre el particular
55. A pesar de lo anterior, el a quo, ordenó que: "[...] a efectos de dar cumplimiento al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Duitama aprobado por la Corporación Ambiental [...]"  era necesario ordenar al Municipio que en coordinación de la corporación ambiental "[...] elabore un plan que contenga las medidas que sean pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal de Vargas en aquellos sectores que se encuentran afectados por asentamientos humanos permanentes [...]".
56. En razón de lo expuesto, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, considera que existe una contradicción en lo anteriormente señalado, toda vez que no es procedente que el a quo afirmara que los argumentos del actor fueron desvirtuados y que por tal motivo se abstendría de emitir alguna orden sobre el particular y, sin embargo, al mismo tiempo, ordenara a la autoridad ambiental elaborar un plan para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, cuando como se indicó, esto no logró probarse dentro del proceso.

Derecho a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna – Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos

57. La Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado en forma reiterada⁴⁸ que los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, constituyéndose su prestación en una finalidad social del Estado y, en consecuencia, corresponde a este su regulación, control y vigilancia, además del deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, así como dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. 
58. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política resulta pertinente señalar que dicha norma constitucional consagró que los servicios públicos son inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, su prestación se constituye en una finalidad social del Estado y, en consecuencia, este debe mantener su regulación, control y vigilancia, además de asegurar su ejecución eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, así como dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. Al respecto esta Sección se ha pronunciado de la siguiente manera⁴⁹: 

“[…] De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia.   

Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, consagra que: 

“Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes […]”. 

59. Igualmente, en los artículos 366 a 370 de la Carta Superior se establecen los derechos colectivos de acceso a la infraestructura de servicios públicos, así como su prestación eficiente y oportuna; y, además, se determina que le corresponde tanto a la Nación como a las entidades territoriales garantizar las finalidades sociales del Estado, las cuales deben ser priorizadas en los planes y presupuesto del gasto público social.
60. De allí que tanto la Nación como las entidades territoriales, tengan el deber de garantizar a los ciudadanos una  infraestructura de servicios, que proteja su derecho a la salud, de lo que se sigue que este derecho colectivo está íntimamente relacionado con la vida en condiciones dignas, lo que tiene por consecuencia que el Estado debe realizar para su consecución, acciones afirmativas por medio de las cuales se otorguen a las personas los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas relacionadas con la salubridad pública. 
61. En este sentido el artículo 3.° de la Ley 136 de 1994⁵⁰?establece como funciones del Municipio, entre otras, las de i) administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley; y ii) solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la ley. 
62. Asimismo, el artículo 5º, numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994, que prevé:

“[…] ARTÍCULO 5.- Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1.- Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente […]” (Destaca la Sala).

63. Siguiendo un principio de especialización orgánica o subjetiva, el artículo 15 de la Ley 142 regula las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así : “[…] las empresas de servicios públicos; las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellos mismos, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; los municipios cuando asuman su prestación en forma directa, a través de administración central; las organizaciones autorizadas conforme a la citada ley en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas; las entidades autorizadas de forma transitoria y las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17[…]”, esto es, que adoptaran la forma de empresa industrial y comercial del Estado, si sus entidades públicas propietarias no deseaban que su capital estuviera representado en acciones, de acuerdo con la forma obligatoria de sociedad por acciones, para esas empresas, según lo  determina el inciso primero de dicho artículo 17[50].
64. A su turno, el artículo 8° de la Ley 388 de 18 de julio de 1997⁵¹?determinó que la función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Señala dicha normativa que son acciones urbanísticas, entre otras las de: i) localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos; y ii)?dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura?para?el transporte,?los servicios públicos domiciliarios?y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. 
65. De manera concreta, el artículo 76 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001⁵², señala que corresponde a los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes?la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos. 
66. Por su parte, la Resolución 1433 de 2004, define el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, como “[…] el conjunto de programas, proyectos y actividades, con sus respectivos cronogramas e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos, incluyendo la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de las aguas residuales descargadas al sistema público de alcantarillado, tanto sanitario como pluvial, los cuales deberán estar articulados con los objetivos y las metas de calidad y uso que defina la autoridad ambiental competente para la corriente, tramo o cuerpo de agua”.
67. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012[51], los usuarios prestadores del servicio de alcantarillado sujetos al pago de la tasa retributiva deberán presentar a la autoridad ambiental competente el plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, de conformidad con lo previsto en la Resolución 1433 de 13 de diciembre de 2003[52]. Dicho plan, contendrá la meta individual de reducción de carga contaminante de los usuarios mencionados que se fijará por la autoridad ambiental competente, cuyo cumplimiento se evaluará de acuerdo con los compromisos establecidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos.
68. Asimismo, el artículo 2º de la precitada Resolución, establece que las autoridades ambientales competentes para aprobar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, son: i) las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; ii) las Unidades Ambientales Urbanas, de los Municipios, Distritos y Áreas Metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes y; iii) las autoridades ambientales a las que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 31 de julio 2002[53].
69. A su turno, el artículo 2.2.3.3.5.1 del decreto 1076 de 2015[54], señala que el trámite de Permiso de Vertimientos es un proceso que deben iniciar las personas naturales o jurídicas que desempeñen actividades o presten servicios que generen vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, en tanto que el artículo  2.2.3.3.5.18., sobre el seguimiento de los permisos de vertimiento, los Planes de Cumplimiento y Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos-PSMV, establece que: “[…] Con el objeto de realizar el seguimiento, control y verificación del cumplimiento de lo dispuesto en los permisos de vertimiento, los Planes de Cumplimiento y Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, la autoridad ambiental competente efectuará inspecciones periódicas a todos los usuarios […]”.
70. De lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que como quiera que corresponde a los municipios, constitucional y legalmente, la prestación directa o indirecta de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es a dicha entidad territorial, en virtud de lo previsto el artículo 10 Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012, a quien concierne presentar a la autoridad ambiental competente el plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio, su ejecución y desarrollo.

Sobre las competencias de las corporaciones autónomas regionales ambientales y su relación con la prestación de servicios públicos y su obligación de asesoramiento y acompañamiento en materia ambiental

71. La Constitución de 1991 atribuye al legislador la función de reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía[55], las cuales se conciben como organismos administrativos que forman parte de la estructura estatal “dentro de un régimen de autonomía”, con identidad propia, autonomía e independencia.
72. Así, la ley 99 reordenó el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, y definió a dichas corporaciones autónomas regionales en el artículo 23, como :

"[…] entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente […]”.

73. En lo concerniente a su objeto, la Ley establece que éste se circunscribe a la “[…] ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente […]”[56].
74. Finalmente, en cuanto a sus funciones de asesoramiento y acompañamiento, el artículo 31 de la ley 99, establece:

"[...] Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integrantes del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, Distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales;

[...]

Participar con los demás organismos y entes competentes en el ámbito de su jurisdicción, en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten;

[...]

7. Asesorar a las entidades territoriales en la formulación de planes de educación ambiental formal y ejecutar programas de educación ambiental no formal, conforme a las directrices de la política nacional;

[...]

11. Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos. Estas funciones comprenden la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos;

[...]

18. Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes;

19. Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables;

20. Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables

[...]".

75. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en virtud de la consulta efectuada por el Ministro del Medio Ambiente a la Sala sobre las competencias de la Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga, para la prestación del servicio de alcantarillado y saneamiento básico a los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, de acuerdo con las disposiciones de las leyes 99 y 142, mediante auto de 22 de noviembre de 2001[57], señaló que la ley 99 al definir las corporaciones autónomas regionales como "entes corporativos de carácter público", las sometió al derecho público y por tanto a los principios de legalidad y de la improrrogabilidad de la competencia[58], según los cuales esta sólo puede ejercer las funciones públicas que la Constitución o el legislador le autorizan. Así las cosas, al ser autoridades ambientales, definen las políticas del medio ambiente, lo planifican y ejercen poder de policía en los casos de permisos, concesiones o por incumplimiento de normas ambientales, pero, adujo que la ley 99 no les otorga competencia para desarrollar actividades de prestación directa de servicios públicos domiciliarios.
76. La competencia señalada en el artículo 31, numeral 20, de la ley 99 a las corporaciones autónomas regionales, para la construcción, mantenimiento, administración, ejecución y operación de obras públicas de infraestructura, destinadas a “la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables”, comprende la ejecución de obras de saneamiento básico entre ellas las de acueducto y alcantarillado, dentro de su jurisdicción territorial, en concurrencia con la competencia atribuida a los municipios para “[…] construir las obras que demande el progreso municipal y la solución de necesidades de saneamiento ambiental y de garantía de prestación de los servicios públicos […]” (Destaca la Sala)..
77. Esta competencia de las corporaciones tiene por objeto las obras de infraestructura, la cual encuentra en la legislación especial de servicios públicos domiciliarios un límite en sus alcances, toda vez que la ley 142 establece los sujetos prestadores de los servicios, siguiendo un criterio de especialidad orgánica, excluyendo la posibilidad de que otros sujetos allí no comprendidos, cumplan dichas funciones de prestación de servicio o desarrollo de dicha actividad económica, sin embargo con el fin de dar soluciones a las necesidades de saneamiento ambiental y en ejercicio de las demás funciones atribuidas por la ley, dichas autoridades ambientales podrán intervenir para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Acervo y análisis probatorio

78. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
79. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas:

80.1. Mediante concepto técnico de 5 de agosto de 2010, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá aprobó el estudio de la planta de tratamiento de aguas residuales domésticas del casco urbano del Municipio de Duitama – Boyacá presentado por la empresa Empoduitama S.A. E.S.P.[59].

80.2. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá, mediante Resolución núm. 224 de 13 de agosto de 2010, evaluó y aprobó el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos presentado por Empoduitama S.A. E.S.P., y concedió un término de diez (10) años para el desarrollo de dicho plan, debiendo ejecutarse el mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Resolución 1433 de 13 de diciembre de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial[60].

80.3. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá y el Municipio de Duitama celebraron convenio interadministrativo CNV2011038 de 16 de mayo de 2011 con el objeto de "aunar esfuerzos logísticos, administrativos y financieros" entre la entidades para atender la emergencia y coadyuvar en la mitigación de la ola invernal en su jurisdicción[61].

80.4. El Municipio de Duitama, en virtud del Convenio CNV2011038, presentó informe de avance el 2 de junio de 2011 a través del cual señalo las intervenciones realizadas en los puntos de falla por la ola invernal, tales como pilotajes y reforzamiento de la ribera del río Chicamocha.

80.5. La Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba – Usochicamocha, en virtud de la medida cautelar decretada por el a quo, presentó informe el 13 de marzo de 2013 sobre su cumplimiento, así las cosas indicó[62]:

"[...] De esta manera, como obras y acciones principales de Usochicamocha, sobre la cuenca el río Chicamocha de nuestra jurisdicción territorial se destacan la realización de las siguientes obras:

1. Construcción de los muros de los tres (3) sifones invertidos, ubicados en los sitios popularmente conocidos como Puente Arepas, Puente La Balsa   y Punta Larga, estas obras han sido posibles gracias a la intervención financiera del INCODER, instituto que financió en gran medida esta obra. 

2. Realización de obras de protección de jarillones sobre la cuenca del Rio Chicamocha, con bolsaconcreto, en cuatro (4) curvas con altos riesgos de inundación, se han efectuado estas obras en aproximadamente 1200 metros lineales sobre la cuenda del río Chicamocha, en la que la incidencia de desbordamiento o colapso de los jarillones se hacía evidente.

3. En cuanto al informe del Canal Vargas, Vereda San Lorenzo de abajo, en el sector conocido como "el cebadero", la culminación de obras de dragado y mantenimiento, y los soportes de las actividades descritas en la presente contestación, me permito presentar el siguiente informe: 

ACTIVIDADES DESARROLLADAS EN EL CANAL VARGAS SECTOR EL CEBADERO AÑO 2012

CANAL VARGAS 

Durante el primer semestre del año 2012 se adelantó mantenimiento al canal Vargas en el sector comprendido entre la doble calzada Duitama a la Y de Santa Teresa en una longitud de 3170 metros lineales por el costado izquierdo aguas abajo incluyendo el sector de confluencia de la quebrada la Aroma con este canal. 

[...]

De igual forma se limpiaron 260 metros de la quebrada la Aroma, se profundizo el cauce con el fin de lograr atrapar los sedimentos provenientes de la zona urbana y evitar que llegaran al cauce del canal.

En el segundo semestre del año 2012, se adelantó desazolve y reforzamiento de los jarrillones (sic) del canal Vargas, del puente de ingreso a  la unidad hasta el puente de la estación del gas en el cebadero por ambas márgenes [...].

A finales del año 2012, se adelantó dragado de 400 metros lineales del Canal Vargas, en el sector de confluencia de la quebrada la aroma al canal Vargas  

[...]

De la misma manera se volvió a limpiar la quebrada la Aroma en una longitud de 250 metros lineales.

[...]".

80.6. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá en cumplimiento de la prueba decretada por el Tribunal mediante auto de 10 de abril de 2013[63], rindió concepto técnico sobre los vertimientos de agua termominerales al Canal Vargas de fecha 27 de mayo de 2013, a través del cual señaló, entre otros, que el Municipio de Duitama contaba en su Esquema de Ordenamiento Territorial con una zona especial de tratamiento de aislamiento sobre el canal Vargas de veinte (20) metros.

80.7. El Municipio de Duitama en cumplimiento de la prueba decretada por el Tribunal mediante auto de 10 de abril de 2013[65], mediante oficio de 11 de junio de 2013, informó que:

"[...] La ciudad de Duitama desde el año 2010 sufrió de diferentes afectaciones causadas por las graves alteraciones climáticas en especial debido a las fuertes precipitaciones que han perturbaron a casi todo el país, situación que presentó unas características particulares, ya que este fenómeno fue muy dinámico tanto en el trascurso del tiempo, como en la ubicación y cantidad de los eventos presentados. 

En las siguientes gráficas de la precipitación acontecida en la jurisdicción de Duitama de los años 2010 y 2011 basadas en la información de las estaciones Duitama, Surbata y Andalucía del IDEAM, se observa la fuerte e inusual variación o alteración de precipitación (lluvias) sufridas en los años 2010 y 2011, resalta la situación acontecida en el año 2010 donde las lluvias aumentaron de forma inusitada en el mes de abril superando casi al doble el promedio de lluvias en este periodo que corresponde normalmente a la primera temporada de lluvias del año, pero lo más grave aconteció en el mes de julio que normalmente corresponde a temporada seca, mes en el cual las lluvias superaron casi en un 500% las lluvias normales para este periodo del año.

[...]

En el mes de julio de 2010 debido a las fuertes precipitaciones que tuvieron índices que superaron los históricos registrados en la región, se presentó un aumento inusitado del caudal de la cuenca del rio Chicamocha lo que produjo la ruptura de un jarillón de este afluente hídrico en el sitio conocido como Puente Arepas, en este sector existe un sifón invertido que permite que el canal Vargas cruce por debajo del rio Chicamocha; debido a la ruptura del jarillón (o estructura de protección) el agua taponó hidráulicamente el canal represándolo e inundando terrenos en las jurisdicciones de los municipios de Tibasosa y Duitama.

También, se presentaron otras situaciones que agudizaron la situación adversa que se presentó en el Municipio, como el aumento de otros afluentes como el rio Surba y el rio Chiticuy los cuales desembocan en el rio Chicamocha aumentando su caudal especialmente en el área de confluencia, además el rio Chicamocha al estar al máximo de su capacidad no pudo recibir de forma normal estos afluentes inundando terrenos aledaños a la confluencia especialmente del rio Chiticuy en la vereda Tocogua.

Adicionalmente, debido a estas fuertes precipitaciones se presentaron otras graves situaciones de inundaciones y fenómenos de remoción en masa en diferentes sectores del Municipio, tal fue la magnitud de las alteraciones climáticas y efectos adversos debido a las fuertes temporadas de lluvias en el país y en la jurisdicción de Duitama, que debieron realizarse diversas declaratorias en cuanto a estados de alerta y emergencia así:

Por medio del Decreto 534 del 16 de julio de 2010, el Alcalde de Duitama declaro la Urgencia Manifiesta en todo el Municipio de Duitama.

Por medio del Decreto 1391 del 12 de noviembre de 2010, el Gobernador de Boyacá declaró la Alerta Roja en todo el Departamento de Boyacá.

La Directora de Gestión del Riesgo del Ministerio del Interior y de Justicia, declaró por medio de la Resolución Número 573 del 18 de noviembre de 2010 la situación de Calamidad Pública Nacional en 28 Departamentos de Colombia, donde se encuentra incluido el Departamento de Boyacá. 

Por medio del Decreto 706 del 1 de diciembre de 2010, el Alcalde de Duitama declaró la Situación de Emergencia en el Municipio de Duitama. 

El Gobierno Nacional por medio del Decreto Nº 4579 de 2010 del 7 de diciembre de 2010 declaro la existencia de una situación de desastre Nacional en todo el territorio Nacional. 3 

[...]" (Destacado de la Sala).

80.8. El perito designado dentro del proceso, rindió dictamen pericial encomendado mediante auto de pruebas de 23 de enero de 2013, a través del cual determinó[67]:

80.8.1. Causas del desbordamiento del "Canal Vargas" en el año 2011.

"[...] El fenómeno climático denominado la Niña, en la cual sucedió en el periodo de año 2010 y año 2011, donde se registraron precipitaciones altísimas que superaron el registro histórico de intensidad de lluvia de los últimos quince años, de esta manera se vio afecta la cuenca del Rio Chicamocha, produciéndose desbordamiento de la lámina de agua de este; la cual dio origen a inundaciones de las áreas de influencias del Rio Chicamocha.

El canal de Vargas, por estar localizado en una cota inferior al Rio Chicamocha, recibió la lámina de agua proveniente de este, produciendo también desbordamientos en su cauce.

[...]" (Destacado de la Sala).

80.1.2. Daños a causa del desbordamiento.

"[...] A esta época de Octubre año 2013 como perito realicé inspección al canal Vargas, no puedo dar fe de los daños provocados por el Canal Vargas, en el año 2011; ya que no hay ningún indicio al respecto. Revisado el expediente del Proceso; hay reportes del Municipio de Duitama en la cual se inundaron más de 1300Ha de tierra productiva en Duitama, inundaciones en los barrios sector Sur de la Ciudad de Duitama, sector Puente Arepas, vereda Agua Tendida ; vereda San Lorenzo de Abajo.

[...]".

80.1.3. Si se observa mantenimiento o dragado al canal.

"[...] En la vista de inspección al Canal Vargas, se observa la construcción de diques, muros de contención en el sector y de box coulvert (sifones), en los sitios de Puente Arepas, Puente La Balsa   y Punta Larga. Se ha hecho protección de la ribera, de la cuenca del rio Chicamocha, especialmente en los cambios de dirección (curvas) con altos riesgo de inundación, se ha hecho dragado del canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones, sector Puente Arepas, Puente La Balsa   y Punta Larga [...]" (Destacado de la Sala).

80.1.4. Condición del dique ubicado en el sector de Puente Arepas en la intersección del "Canal Vargas" y de otros diques que se encuentren ubicados en el canal.

"[...] En la visita de inspección ocular al sector Puente Arepas, se ve la construcción de obra: construcción de muros o dique, esta obra es concreto reforzado [...]".

80.1.5. Si la tubería de la doble calzada Bogotá – Sogamoso que recoge las aguas del "Canal Vargas" es insuficiente, razón por la cual se produce represamiento de las aguas generando inundaciones.

"[...] No es tubería, es una estructura en concreto reforzado denominada box coulvert el cual transporta el caudal de agua lluvia, y drenaje de agua superficial de toda la cuenca del canal Vargas, en el cruce de la vía de la doble calzada Bogotá Sogamoso, este box coulvert es de suficiente capacidad hidráulica evitando el represamiento en este sector [...]". (Destacado de la Sala).

80.1.6. Si la quebrada "La Aroma" del Municipio de Duitama arrastra las aguas lluvias y aguas servidas de dicha localidad y si las mismas desembocan en el "Canal Vargas", de ser así, las posibles soluciones.

"[...] La quebrada La Aroma del Municipio de Duitama, vierte sus aguas lluvias y aguas residuales domesticas al Canal de Vargas, sin ningún tipo de tratamiento, el Municipio de Duitama no cuenta con Planta de Tratamiento de aguas Residuales. El Municipio de Duitama tiene formulado el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado, el cual tiene los diseños de Construcción de Colectores de emisarios finales de agua lluvia y agua residual el cual irían construidos paralelamente al canal Vargas y Rio Chicamocha. Las aguas residuales domesticas e industriales deben ser tratadas en una planta de aguas residuales, para disminuir su contenido de carga orgánica y luego ser vertidas al Río Chicamocha y darle uso de tipo agropecuario. 

Conclusión: La solución para evitar el represamiento de residuos en Canal Vargas; es el cumplimiento del Plan Maestro de alcantarillado por parte del Municipio de Duitama: Construcción de emisarios finales Separando las aguas lluvias, de las aguas residuales domesticas e industriales, realizar tratamiento de las aguas residuales domesticas e industriales, no realizar vertimientos al canal Vargas, después del sistema de tratamiento de agua residual domestica e industrial, realizar vertimiento a la cuenca del rio Chicamocha, y realizar uso de tipo agropecuario [...]" (Destacado de la Sala).

80.1.7. Si las aguas provenientes de las aguas termales se vierten en el canal, y de ser así, determinar si las sales, sulfatos y demás componentes de que están compuestas estas aguas afectan los suelos irrigables haciéndolos improductivos.

"[...] Las aguas termo minerales generadas por los hoteles que conforman el complejo turístico de Paipa: Hotel panorama, hotel de Convenciones, Hotel Sochagota y aguas termales del ITP, son vertidas a una Estructura denominada DARSENA, la cual es una estructura a cielo abierto de almacenamiento temporal, teniendo en cuenta un tiempo de decantación, se presenta sedimentación de solidos suspendidos [...]" (Destacado la Sala).

80.1.8. Cuál es la ronda de protección hídrica del "Canal Vargas" y si se encuentra obstruida por algún dique, vivienda o pradera.

"[...] La ronda de protección la define los Municipios del área de influencia del Canal de Vargas, esta ronda se estable en los esquemas y planes de ordenamiento territorial. El Municipio de Duitama tiene una zona especial de tratamiento ambiental sobre el Canal Vargas de veinte metros. [...]" (Destaca la Sala).

1. Finalmente, en virtud de la vinculación efectuada por el Despacho mediante auto de 25 de junio de 2014[68] a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Duitama S.A. E.S.P,  el magistrado sustanciador procedió al decreto de pruebas, dentro de la que se destaca la práctica del testimonio solicitado por dicha entidad, al profesional universitario de la Secretaría de Planeación – CLOPAD del Municipio de Duitama, diligencia que se adelantó el 29 de julio de 2014[69] y en la cual se señaló sobre los hechos de la demanda:

"[...] para entender la problemática que se suscitaba en ese sector, hay que entender que en la zona de Duitama y Paipa antiguamente era un humedal que se hizo necesario convertirlas en tierras productivas, para lograr este fin se construyeron estos canales, el canal principal es el canal del Vargas, tiene una culata muy baja, cuyo fin era captar las aguas de ambos costados y drenar la zona, por esta razón el canal pasa por debajo del rio Chicamocha en dos sectores, el primer sector es el conocido como puente de la valsa, en límites con el Municipio de Paipa y Tibasosa y el segundo es el sector conocido como Puente Arepas, en límites con el Municipio de Tibasosa, en estos sectores se encuentran unas estructuras o especies de jarillones que permiten que las aguas de rio Chicamocha no se viertan o desborden hacia el canal, como consecuencia del fenómeno de la niña, en julio del año 2010 existió una precipitación muy alta que estuvo por encima del ciento por ciento de la precipitación histórica que había en la zona lo cual asociado a otros fenómenos de mal manejo de la cuenca del rio Chicamocha como la perdida de vegetación en las partes altas, el aumento de las cuidadas, de las vías, se ha disminuido a la capacidad de retención del agua y este fenómeno hace que las aguas cuando hay precipitaciones lleguen más rápido al rio Chicamocha, estos dos fenómenos colapsaron a la capacidad del rio Chicamocha y generaron como dije inicialmente en julio de 2010, una ruptura del jarillón en el sitio conocido como Puente Arepas en el costado de Paipa, lo cual causó que el sifón invertido se tapara hidráulicamente, evitando que corrieran las aguas del mismo canal Vargas o canal principal, lo cual terminó generando inundaciones en la vereda San Lorenzo abajo, las cuales afectaron aproximadamente 700 hectáreas, el Municipio activó su plan de emergencia convocó diferentes instancias tanto públicas como privadas y por medio de una obra artesanal se solucionó el problema de dicha ruptura, después en el mes de abril de 2011, volvió a ocurrió una fuerte precipitación que en este caso rompió el jarillón de Puente Arepas pero del costado de Duitama, lo cual generó una situación parecida a la del año anterior, pero incluso se inundaron más hectáreas, cerca de 1300 hectáreas, esta situación pues fue más grave porque los terrenos no se habían recuperado de las lluvias que sucedieron el año anterior, por lo cual se encontraban ,y saturados y con menos capacidad de retención del agua, de igual forma se activó el plan de emergencia y se logró la recuperación de esta ruptura o falla del jarillón del río Chicamocha, creo que en mayo, también se presentó una falla de una estructura también de contención del costado de Duitama en el sitio conocido como puente de la valsa, se actúa rápidamente y se logró hacer una obra de contención y en este momento ya no se produjo inundación por este canal, pero unos días después se rompió el jarillón pero en el costado de Paipa, dichas aguas se desbordaron hacia el canal de Vargas y pues se generó una problemática porque estas aguas de todas maneras salen hacía el costado de Duitama. Bueno quisiera hacer unas aclaraciones, este fenómeno atípico de precipitación o fenómeno de la niña, fue tan grave en el país y en este sector de Boyacá que a nivel nacional se hizo una declaratoria de emergencia [...].

PREGUNTADO POR EL DESPACHO. Infórmenos que fenómenos fueron los detonantes para el taponamiento del canal Vargas CONTESTO digamos que el fenómeno detonante en todas la veces que hubo inundación, no solamente en el 2010 sino 2011, fue la ruptura de contención de estos sectores, que impedían que el río no se desbordara hacia el canal, obviamente lo que originó esta ruptura era la cota tan alta que alcanzó el río [...]" (Destacado de la Sala).

2. La Oficina de Obras Públicas de la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Municipal de Tibasosa, certificó el 15 de septiembre de 2009 que luego de realizar visita técnica al Canal, no se observaba que el mismo estuviera siendo afectado en su ronda de protección Hídrica[70].

Análisis y solución del caso en concreto

3. El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 4, profirió sentencia en primera instancia el 28 de julio de 2015, a través de la cual amparó "el derecho colectivo relativo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna" ordenando, entre otras, al Municipio de Duitama, que elaborara en coordinación con la Corporación Autónoma Regional de Boyacá, un plan que contuviera las medidas pertinentes para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas en "[...] aquellos sectores que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, plan que debería ejecutarse en un término máximo de 2 vigencias fiscales [...]" (Destacado de la Sala).
4. Sin embargo, la Sala observa que dentro del proceso no se logró probar la existencia de tales asentamientos humanos permanentes en la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental del Canal Vargas y que, por el contrario, se determinó que el Municipio de Duitama tenía una zona de aislamiento ambiental de 20 metros sobre dicho Canal, la cual, además, se encontraba prevista en el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio[71]; ello se infiere del dictamen pericial que se rindió al proceso en cumplimiento del auto de pruebas de 23 de enero de 2013 y de las demás pruebas allegadas pues ninguna de ellas permite inferir la existencia de asentamientos humanos permanentes en la zona especial de tratamiento y aislamiento ambiental del Canal y que estas encuentren amenazado su derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
5. Asimismo, la Sala encuentra probada la existencia de medidas de protección de la ribera de la cuenca del rio Chicamocha, especialmente en los puntos de cambio de dirección (curvas), con alto riesgo de inundación, al igual que obras de dragado del Canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones, sector Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga[72]; ello se infiere de las siguientes pruebas:

84.1. El informe de 13 de marzo de 2013 que rindió la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje de Gran Escala del Alto de Chicamocha y Firavitoba, en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el a quo, según el cual: i) se construyeron los muros de los tres (3) sifones invertidos, ubicados en los sitios popularmente conocidos como Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga; ii) se realizaron obras de protección de jarillones sobre la cuenca del Rio Chicamocha, en cuatro (4) curvas con altos riesgos de inundación y en una extensión aproximada de 1200 metros lineales sobre la cuenda del río Chicamocha, en la que la incidencia de desbordamiento o colapso de los jarillones se hacía evidente; y iii) se adelantaron obras de mantenimiento, desazolve y reforzamiento al Canal Vargas en el sector comprendido entre la doble calzada Duitama a la Y de Santa Teresa en una longitud de 3170 metros lineales por el costado izquierdo aguas abajo incluyendo el sector de confluencia de la quebrada la Aroma con este canal.

84.2. Finalmente, el informe señala que se limpiaron 260 metros de la quebrada la Aroma, se profundizó el cauce con el fin de lograr atrapar los sedimentos provenientes de la zona urbana para evitar que llegaran al cauce del Canal.

84.3. El dictamen pericial que rindió el perito ingeniero, doctor Ricardo Humberto Acuña, en cumplimiento del auto de pruebas de 23 de enero de 2013, en el que concluye que: i) la causa del desbordamiento del "Canal Vargas" en el año 2011 fue el fenómeno climático denominado la Niña, donde se registraron precipitaciones que superaron el registro histórico de intensidad de lluvia de los últimos quince años, lo cual produjo el desbordamiento de la lámina de agua del rio Chicamocha; ii) que en la vista de inspección al Canal Vargas, se observa la construcción de diques y muros de contención en concreto reforzado y de box coulvert (sifones) en los sitios de Puente Arepas, Puente La Balsa y Punta Larga; iii) que se han adoptado medidas de protección de la ribera, de la cuenca del rio Chicamocha, especialmente en los cambios de dirección (curvas) con altos riesgo de inundación, se ha hecho dragado del canal Vargas y rio Chicamocha, especialmente en los sitios afectados por inundaciones; y iv) que el box coulvert de la doble calzada Bogotá – Sogamoso, que recoge las aguas del "Canal Vargas", es de suficiente capacidad hidráulica para evitar el represamiento en este sector.

6. Las pruebas y consideraciones anteriores permiten a la Sala concluir que en este caso no se encuentra probada la existencia actual de una vulneración o amenaza de los derechos colectivos supra. Asimismo, teniendo en cuenta que ninguna de las pruebas aportadas al plenario establecen la existencia de asentamientos humanos en la zona especial de protección, la Sala tendrá por no probada dicha situación.
7. Así las cosas, la Sala observa que la orden impartida por el a quo relativa a la elaboración un plan para la protección de la zona especial de tratamiento y de aislamiento ambiental sobre el Canal Vargas, en aquellos sectores que se encontraban afectados por asentamientos humanos permanentes, no guarda relación alguna con lo probado dentro del proceso, como tampoco con el derecho colectivo protegido en primera instancia, esto es, el relativo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.
8. En vista de lo anterior, la Sala revocará la orden impartida por el a quo en el ordinal segundo, numeral 1, literal "B)", objeto de impugnación en la medida que no se probó, tanto en primera como en segunda instancia, la existencia de asentamientos humanos sobre la franja de protección del Canal.

Conclusión de la Sala

9. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala revocará la orden impartida al Municipio de Duitama contenida en el ordinal segundo, numeral 1, literal "B)", por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo, numeral 1, literal "B)", de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida por la Sala de Decisión Núm. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: En firme esta providencia, se ORDENA a la Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: REMITIR copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] INCODER: Entidad suprimida y liquidada mediante Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015. Mediante Decreto 2364 del mismo mes y año se creó la Agencia Nacional de Tierras como máxima autoridad de las tierras de la Nación en los temas de su competencia.

[2] Se presentó el  2 de mayo de 2011, esto es, antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo  y de lo Contencioso Administrativo –CPACA (Ley 1437 de enero 18 de 2011), la cual empezó el 2 de julio de 2012,  conforme lo dispuso el artículo 308 ibídem.

[3] Providencia visible a folios 1045 a 1064 del cuaderno nro. 4.

[4] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

[5] Aunque la palabra jarillón no está aceptada en el Diccionario de la Real Academia Española, con esto se pretende designar el crestón o parte de un filón que sobresale del suelo.

[6] Folios 21 y 22 del cuaderno nro. 1.

[7] Auto obrante a folios 546 a 549 del cuaderno nro. 1.

[8] Solicitud visible a folios 509 a 511 Ibídem.

[9] Folios 720 y 720 vuelto del cuaderno nro. 2.

[10] Contestación visible a folios 69 a 83 del cuaderno nro. 1.

[11] Cuyo objeto es: "administrar, operar y conservar las obras existentes en el Distrito de Adecuación de Tierras del Alto de Chicamocha"

[12] Suprimido y liquidado por el Decreto 1291 de 21 de mayo de 2003.

[13] Por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones.

[14] El artículo 2 del Decreto 1881 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 41 de 1993, establece que: "[...] Se cobrarán tarifas a los usuarios para financiar los costos reales de administración, operación y mantenimiento de los Distritos, gastos de reposición de maquinaria y equipos y los de protección y conservación de las respectivas cuencas, así como el consumo de agua. Para el efecto debe entenderse por: Tarifa básica o fija: El valor por hectárea susceptible de riego y/o drenaje o control de inundaciones, vías y demás infraestructura del Distrito de Adecuación de Tierras, que deben pagar los usuarios. Tarifas de aprovechamiento o volumétrica: Corresponde al valor por unidad volumétrica que deben pagar los usuarios por el consumo de agua suministrada a sus predios [...]".

[15] Documento obrante a folios 138 a 146 del cuaderno nro. 1.

[16] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental -SINAy se dictan otras disposiciones

[17] Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.

[18] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones

[19] Contestación visible a folios 296 a 306 Ibídem.

[20] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

[21] Contestación visible a folios 803 a 820 del cuaderno nro. 2.

[22] Contestación visible a folios 884 a 886 Ibídem.

[23] Contestación visible a folios 893 a 919 Ibídem.

[24] Acta visible a folios 460 a 462 del cuaderno nro. 1.

[25] En virtud de lo establecido por el artículo 31 de la Ley 99.

[26] La prueba que valoró el a quo corresponde al informes obrante a folios 655 a 665 y el registro fotográfico aportado con dicho informe que da cuenta de las actividades adelantadas por la Asociación.

[27] Ver folio 1057 del cuaderno nro. 4.

[28] Obrante a folio 636 del cuaderno nro. 3.

[29] Decreto 534 de 16 de julio de 2010: Urgencia manifiesta en el Municipio de Duitama, Decreto 1391 de 12 de noviembre de 2010: Alerta roja en el Departamento de Boyacá, Resolución 573 de 18 de noviembre de 2010: situación de calamidad pública en el territorio nacional en 28 departamentos, incluido el Departamento de Boyacá, Decreto 706 de 1 de diciembre de 2010: situación de emergencia en el Municipio de Duitama y Decreto 4576 de 7 de diciembre de 2010: situación de desastre nacional en todo el territorio nacional.

[30] Ingeniero Agrónomo Horacio Pachón Ariza e ingeniero Oscar Fernando Torres Corredor, testimonios obrantes a folios 542 a 643 del cuaderno nro. 3.

[31] Folio 643 Ibídem.

[32] Obrante a folios 169 a 176 del cuaderno principal.

[33]  Ver folio 180 Ibídem.

[34] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014

[35] Ver folios 631 y 632 del cuaderno nro. 2.

[36] Ver folio 696 Ibídem.

[37] Impugnación visible a folios 1067 a 1079 Ibídem.

[38] Providencia visible a folios 1045 a 1064 del cuaderno nro. 4.

[39] Auto visible a folio 1074 del cuaderno nro. 4

[40] Auto visible a folio 1077 Ibídem.

[41] "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".

[42] "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado":

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, providencia de 28 de marzo de 2014, Radicación nro. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP).

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de febrero de 2012, C.P. María Elizabeth García González, expediente núm. 2010-00426-01.

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de junio de 2011, C.P. María Elizabeth García González, expediente núm. 2001-01714-01.

[46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de octubre de 2006, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, expediente núm. AP-2002-2362-01.

[47] Obrante a folios 169 a 176 del cuaderno principal.

[48] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014

[49] Ver folio 696 Ibídem.

[50]  El plazo de dos años para la conversión en empresas industriales y comerciales del Estado, dado por el artículo 180 de la ley 142 de 1994, para las entidades descentralizadas que no desearan que su capital estuviera representado en acciones, fue ampliado por la ley 286 de 1996, cuyo término venció el 5 de enero de 1998.  Sobre transformación de entidades prestadoras de servicios, ver consultas 1003 y 1063, y sentencia de julio 26 de 2001. Sección Primera de esta Corporación. Expediente 3-6846.

[51] Por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones.

[52] Por la cual se reglamenta el artículo 12 del Decreto 3100 de 2003, sobre Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV, y se adoptan otras determinaciones. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 3100 de 2003, fue derogado por el citado Decreto 2667 de 21 de diciembre de 2012.

[53] Artículo 13 de la Ley por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta señala que los Distritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla ejercerán, dentro del perímetro urbano de la cabecera distrital, las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano, en los mismos términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993

[54] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.

[55] El artículo 150, numeral 7 de la Constitución señala: "[...] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...] 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta [...]".

[56] Cfr. artículo 30.

[57] Radicación número: 1382

[58] Competencia administrativa. Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento respectivo (ley 489 de 1998, art. 5).

[59] Cfr. folios 150 a 167 del cuaderno principal.

[60] Cfr. folios 169 a 176 Ibídem.

[61] Cfr. folios 261 a 263 Ibídem.

[62] Cfr. folios 572 a 579 Ibídem

[63] Visible a folios 581 a 587 del cuaderno núm. 2.

[64] Cfr. 625 a 633 Ibídem.

[65] Visible a folios 581 a 587 del cuaderno núm. 2.

[66] Cfr. 636 a 641 Ibídem.

[67] Memorando visible a folio 355 Ibídem, suscrito por el Subdirector de Gestión Ambiental Urbana Sostenible de la CDMB.

[68] Providencia visible a folios 985 a 986 del cuaderno nro. 4.

[69] Acta de audiencia de testimonio visible a folios 997 a 999 Ibídem.

[70] Cfr. 869 cuaderno núm. 2.

[71] Ver folios 631 y 632 del cuaderno nro. 2.

[72] Ver folio 696 Ibídem.