ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO – No Acreditado / CULPA GRAVE – No acreditada / CARGA DE LA PRUEBA – Le correspondía a la parte demandante / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No acreditado

El fallo de primera instancia será confirmado porque, al igual que lo consideró el tribunal, la Sala estima que la entidad demandante no probó el dolo o la culpa grave en la conducta del agente estatal demandado. La citada entidad se amparó en las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, sin tener en cuenta que la razón por la cual se anuló el acto administrativo no fue la desviación de poder sino la violación de normas legales, sin que el Tribunal señalara que tal violación fuera manifiesta e inexcusable. Al no contar con una presunción de dolo o culpa grave, le incumbía a la demandante acreditar este presupuesto, lo que implicaba probar que efectivamente la violación de las normas tenía el carácter de manifiesta e inexcusable en la medida en que a partir de esta circunstancia fue que la entidad demandante sustentó la existencia de culpa grave en la conducta del demandado; y con las pruebas obrantes en el expediente no se acredita la configuración de este presupuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL /PRESUNCIÓN DE DOLO – No se probó el supuesto de esta presunción / DESVIACIÓN DE PODER – No acreditado

En el fallo de condena proferido contra la entidad demandante que dio lugar a la condena cuyo reintegro se persigue en esta acción de repetición,  el tribunal no dio por probada la desviación de poder, ni fundamentó en ella la anulación del acto administrativo demandado, razón por la cual no está estructurada la presunción de dolo prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE – No se probó el supuesto de esta presunción

En relación con la presunción de culpa grave prevista en el numeral 3 del artículo 6 de la misma norma, ocurre lo mismo: el acto demandado no fue anulado por omitir algún tipo de formalidad, razón por la cual tampoco está probado el supuesto de esta presunción.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3

ACTO ADMINISTRATIVO / REINTEGRO DE FUNCIONARIO PÚBLICO / NULIDAD DEL ACTO QUE NIEGA EL REINTEGRO / REINCORPORACIÓN – La nulidad no determina la culpa grave del agente estatal / VIOLACIÓN DE LA LEY – Aunque se desconoció la ley no se advirtió violación manifiesta e inexcusable de la ley / VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE – No se acreditó

El acto administrativo por el cual se denegó el reintegro de la funcionaria fue anulado por el Tribunal, al considerar que con el mismo se violaron las disposiciones de la Ley 443 de 1998 que consagran el derecho de los funcionarios desvinculados a ser incorporados en la misma o en otra entidad pública. (...) En la sentencia de condena contra la entidad, el Tribunal estableció que, no obstante que en la nueva planta de personal de la entidad no existía el mismo cargo que ocupaba la demandante, sí existían cargos en los cuales ella podría haber sido incorporada y en los cuales se designaron funcionarios en provisionalidad,  razón por la cual era claro que el motivo por el cual se anuló el acto administrativo fue la violación de la norma legal anteriormente citada. Esa motivación no es suficiente para estructurar la presunción de culpa grave consagrada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, porque aquí no está establecido que la nulidad del acto administrativo hubiese sido decretada por el Tribunal como consecuencia de la "violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho". No se expone ninguna consideración en la sentencia que permita establecer que de la simple lectura de las motivaciones del acto de deduzca el desconocimiento o la inaplicación de la norma legal (violación manifiesta); y tampoco se exponen argumentos dirigidos a demostrar  que la única conclusión a la que podía llegarse es a la adoptada en el Tribunal, de acuerdo con la cual la demandante tenía que ser reincorporada a uno de los cargos existentes en la nueva planta.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 /

ACTO ADMINISTRATIVO / REINTEGRO DE FUNCIONARIO PÚBLICO / NULIDAD DEL ACTO QUE NIEGA EL REINTEGRO / REINCORPORACIÓN – La nulidad no determina la culpa grave del agente estatal / VIOLACIÓN DE LA LEY – Aunque se desconoció la ley no se advirtió violación manifiesta e inexcusable de la ley / INEXISTENCIA DE DOLO / INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / SUPRESIÓN DEL CARGO PÚBLICO

La entidad demandante no ofreció pruebas que permitieran concluir que la no reincorporación de (...) a la planta de personal pudiera considerarse como una violación manifiesta e inexcusable por parte del demandado de las normas legales que regulaban la reincorporación de servidores públicos cuando sus cargos han sido suprimidos como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal.  No demostró que, examinadas las circunstancias de hecho previstas para la aplicación de la norma (requisitos del cargo, funciones a ejercer y calidades de la demandante), resultara evidente o totalmente claro que debía ser reincorporada; y no demostró que el demandado no tuviese excusa para proceder de otra manera, por ejemplo, porque hubiese contado con un concepto previo en el que se le indicara que esta era la decisión que debía adoptar.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO – No Acreditado / CULPA GRAVE – No acreditada / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No acreditado

De  las pruebas anteriores no se deduce que el agente demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave al expedir el oficio con el cual se denegó la reincorporación de la funcionaria desvinculada a la entidad; no evidencian que el demandado hubiese incurrido en violación manifiesta e inexcusable de las normas legales; por el contrario, demuestran que las decisiones adoptadas tuvieron como base estudios técnicos y recomendaciones a las cuales se acogió el agente demandado. Con base en lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandante no  demostró que el agente demandado hubiese obrado con dolo o con culpa grave al causar el daño a la víctima, razón por la cual no es procedente condenarlo a reintegrar lo pagado por el Estado para indemnizarlo en los términos del artículo 90 de la C.P. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación del elemento subjetivo en la acción de repetición, consultar sentencia de 31 de agosto de 1999, Exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencias de 25 de agosto de 2011, Exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, Exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e), Sentencia de 23 de septiembre de 2009, M.P. Miriam Guerrero, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 36825, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 26708 y sentencia de 11 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 35529, entre otras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00175-01 (50000)

Actor: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS

Demandado: ÓSCAR RAMÍREZ GALLEGO

Referencia: Repetición

Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001 / Inaplicación de la presunción de culpa grave con fundamento en las consideraciones de la sentencia de condena, cuando en ella no está establecido el hecho indicador del grado de culpabilidad exigido en el artículo 90 de la C.P. / El fallo de primera instancia será confirmado porque, al igual que lo consideró el tribunal, la Sala estima que la entidad demandante no probó el dolo o la culpa grave en la conducta del agente estatal demandado / La citada entidad se amparó en las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, sin tener en cuenta que la razón por la cual se anuló el acto administrativo no fue la desviación de poder sino la violación de normas legales, sin que el juez de la nulidad del acto señalara que tal violación fuera manifiesta e inexcusable, razón por la cual le incumbía a la demandante acreditar el supuesto que dio lugar a la presunción.  

No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a.- La demanda

1.- El presente proceso tuvo origen en la demanda presentada el 20 de abril de 2010[1] por la Dirección Territorial de Salud de Caldas contra el director de la entidad de la época Óscar Ramírez Gallego, para que reintegrara lo pagado por la entidad, como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia que declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron la incorporación de la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro, por haber suprimido su cargo, y liquidaron la indemnización correspondiente.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

"1. Que se declare patrimonialmente responsable al doctor OSCAR RAMÍREZ GALLEGO, de los perjuicios causados a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, como consecuencia de la condena administrativa impuesta por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia No. S.109 del 27 de noviembre de 2008, dentro del proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la señora GLORIA INÉS SALDARRIAGA TORO y en contra de la Resolución 0889 del 4 de diciembre de 2002, publicada en Edicto el 5 de diciembre de 2008 y comunicada a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, mediante oficio No. 167 de fecha 4 de febrero de 2009.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al doctor OSCAR RAMÍREZ GALLEGO, AL PAGO DE LA SUMA DE TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($333.636.579.40) cantidad reconocida y pagada a la señora GLORIA INÉS SALDARRIAGA TORO por parte de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE CALDAS.  

3. Que la condena se imponga con la actualización monetaria que corresponda según la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuaron los pagos respectivos, hasta la fecha en que el demandado cancele tal cantidad a LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

4. Que se condene al demandado al pago de las costas que genere el presente proceso".

3.- La entidad demandante afirmó que Óscar Ramírez Gallego se desempeñó como director de la "Dirección Seccional de Salud de Caldas", entre el 20 de diciembre de 2001 y el 29 de mayo de 2002 y como director general en la "Dirección Territorial de Salud de Caldas", entre el 30 de mayo de 2002 y el 6 de mayo de 2003.

Las circunstancias fácticas que sustentaron la acción de repetición en su contra, se sintetizan a continuación:

4.- Mediante la Ordenanza número 0446 del 29 de abril de 2002 se reestructuró y transformó la "Dirección Seccional de Salud de Caldas" en la "Dirección Territorial de Salud de Caldas" y se delegó en su junta directiva la creación y adopción de la planta de personal; que con la Ordenanza número 0422 del 29 de mayo de 2002, se expidieron los Estatutos de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y mediante el Acuerdo 003 del 31 de mayo de 2002, se adoptó la planta de cargos, cuyo nominador era el director, se determinaron los grupos funcionales y se distribuyeron los diferentes empleos en cada una de las dependencias.

5.- Como consecuencia de dicha reestructuración, mediante la comunicación del 4 de junio de 2002, la entidad informó a la señora Saldarriaga Toro que su cargo como "Coordinadora Área de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, adscrito a la Sección Control de Patologías, Nivel Profesional", había sido suprimido con la Resolución número 0889 del 4 de diciembre de 2002, por lo que la entidad le liquidó la indemnización correspondiente; y, por Oficio número 2003-055 del 7 de marzo del 2003, el director de la entidad, que hoy es el demandado en esta acción de repetición, le negó la solicitud de ser incorporada a la nueva planta de personal.

6.- En vista de lo anterior, la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio que negó su reintegro a un cargo en la nueva planta de personal.

7.- El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia del 27 de noviembre de 2008 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó el reintegro y condenó a pagar los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. Consideró que la entidad demandada desconoció los artículos 38 y 39 de la Ley 443 de 1998, pues, a su juicio, resultaba "inconstitucional e ilegal la decisión de no incorporar a la señora GLORIA INÉS SALDARRIAGA TORO", en la medida en que existían varios cargos similares o equivalentes al suprimido y, el entonces nominador, nombró en tales cargos de manera provisional a personas que no habían pertenecido a la planta de la entidad reestructurada.

8.- En cumplimiento del fallo, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, mediante la Resolución número 0330 del 15 de abril de 2009, ordenó la reincorporación de la funcionaria a la planta de cargos y con la Resolución número 0510 del 27 de mayo de 2009 liquidó la indemnización y ordenó el pago a la señora Saldarriaga Toro por la suma de $333.636.579,40.

9.- Para sustentar la pretensión de repetición contra el exagente estatal demandado, la entidad demandante se basó en dos presunciones: i) la presunción de dolo prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, norma de acuerdo con la cual <<se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder", y ii) las presunciones de culpa grave contenida en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la misma normativa, <<se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. (..). 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable" (fls. 4-8 c. 1).

b.- La posición del demadado

10.- El demandado sostuvo que no era posible considerar que las condenas en repetición fueran automáticas ni que existiera responsabilidad objetiva del demandado, pues "el dolo o la culpa grave del demandado es una carga procesal que le compete demostrar a la entidad demandante, tomando en cuenta las actuaciones que efectivamente haya realizado el funcionario demandado y las funciones que efectivamente ejercía en el momento de los hechos".

11.- Manifestó que a lo largo del proceso de nulidad y restablecimiento que dio origen a la repetición, no se demostró que hubiese actuado de forma "dolosa al obrar con desviación de poder", como lo afirmó la entidad demandante, pues la supresión del cargo de la señora Saldarriaga Toro fue producto de la reestructuración y transformación de la entidad, que fue sometida a un estudio técnico que gozaba de presunción de legalidad. Que así las cosas, actuó en cumplimiento de los deberes legales que le imponía el cargo de director.

12.- Por otra parte, expresó que la no incorporación a la planta de personal obedeció al mismo estudio técnico que se elaboró para la aprobación y transformación de la entidad, por lo que el director debía actuar conforme a la nueva estructura, sin que de ello se derivara una conducta dolosa o gravemente culposa (fls. 137 a 147, c. 1).

c.- La sentencia de primera instancia

13.- El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la entidad demandante cumplió con los requisitos objetivos exigidos por la jurisprudencia para la acción de repetición, como son la calidad de agente, la existencia de una sentencia condenatoria y el pago efectivo.

14.- No obstante, puso de presente que no se probó el requisito subjetivo relacionado con la cualificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa, pues quedó acreditado en el expediente que la desvinculación laboral de la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro obedeció a la reestructuración de la entidad, previo estudio técnico, con el acompañamiento de la Gobernación de Caldas. Agregó que con las pruebas testimoniales recaudadas en el curso del proceso tampoco se comprobó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave al expedir el oficio en el cual se dispuso no incorporar a la señora Saldarriaga Toro a la entidad pues, aunque la demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho lo atribuyó a razones políticas, ello no pasó de ser una afirmación sin sustento en el expediente (fls. 240-248 c. ppal.).

d.- El recurso de apelación

15.- La demandante interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agregó que, a diferencia de lo expuesto en la sentencia del tribunal, se demostró la culpa grave y el dolo en que incurrió el señor Oscar Ramírez Gallego al negar la incorporación de la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro en la nueva planta de personal.

16.- Para sustentar la anterior afirmación, reiteró que los actos administrativos expedidos por el demandado fueron declarados nulos por desviación de poder, <<en síntesis, por haberse violado el artículo 39 de la Ley 443 de 1998>>, dando lugar a la configuración de la presunción de dolo prevista en el artículo 5º de la Ley 678 de 2001 y de culpa grave consagrada en el artículo 6 de la misma normativa (fls. 253 a 255, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES

17.- En los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, la Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia[2].

a.- Posición de la Sala y plan de exposición

18.- El fallo de primera instancia será confirmado porque, al igual que lo consideró el tribunal, la Sala estima que la entidad demandante no probó el dolo o la culpa grave en la conducta del agente estatal demandado. La citada entidad se amparó en las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, sin tener en cuenta que la razón por la cual se anuló el acto administrativo no fue la desviación de poder sino la violación de normas legales, sin que el Tribunal señalara que tal violación fuera manifiesta e inexcusable. Al no contar con una presunción de dolo o culpa grave, le incumbía a la demandante acreditar este presupuesto, lo que implicaba probar que efectivamente la violación de las normas tenía el carácter de manifiesta e inexcusable en la medida en que a partir de esta circunstancia fue que la entidad demandante sustentó la existencia de culpa grave en la conducta del demandado; y con las pruebas obrantes en el expediente no se acredita la configuración de este presupuesto.  

19.- Al adoptar esta decisión, la Sala se abstendrá de estudiar los elementos objetivos de la pretensión (condición de agente del demandado y pago de la condena), cuyo cumplimiento verificó correctamente el tribunal de primera instancia.

La Sala se referirá, en primer lugar, a la inexistencia de los supuestos que configuran las  presunción de dolo o culpa grave en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, y en segundo lugar hará referencia a las pruebas ofrecidas por la entidad demandante en este proceso con el objeto de establecer que ellas no acreditan la existencia de dolo o culpa grave en el agente demandado.

a.- La inexistencia de presunción de dolo o culpa grave a partir de lo dispuesto en la sentencia de condena

20.- En el fallo de condena proferido contra la entidad demandante que dio lugar a la condena cuyo reintegro se persigue en esta acción de repetición,  el tribunal no dio por probada la desviación de poder, ni fundamentó en ella la anulación del acto administrativo demandado, razón por la cual no está estructurada la presunción de dolo prevista en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

21.- En relación con la presunción de culpa grave prevista en el numeral 3 del artículo 6 de la misma norma, ocurre lo mismo: el acto demandado no fue anulado por omitir algún tipo de formalidad, razón por la cual tampoco está probado el supuesto de esta presunción.

22.- El acto administrativo por el cual se denegó el reintegro de la funcionaria fue anulado por el Tribunal, al considerar que con el mismo se violaron las disposiciones de la Ley 443 de 1998 que consagran el derecho de los funcionarios desvinculados a ser incorporados en la misma o en otra entidad pública, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 38. PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.

PARÁGRAFO. El retiro del servicio de un empleado de carrera por renuncia regularmente aceptada, permitirá la continuidad de su registro por un término de dos (2) años durante los cuales, podrá participar en los concursos de ascenso en los que acredite los requisitos correspondientes.

ARTÍCULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes  o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.

1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.

1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos.

1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PARÁGRAFO 1. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

PARÁGRAFO 2. En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo".

23.- En la sentencia de condena contra la entidad, el Tribunal estableció que, no obstante que en la nueva planta de personal de la entidad no existía el mismo cargo que ocupaba la demandante, sí existían cargos en los cuales ella podría haber sido incorporada y en los cuales se designaron funcionarios en provisionalidad,  razón por la cual era claro que el motivo por el cual se anuló el acto administrativo fue la violación de la norma legal anteriormente citada.

24.- Esa motivación no es suficiente para estructurar la presunción de culpa grave consagrada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, porque aquí no está establecido que la nulidad del acto administrativo hubiese sido decretada por el Tribunal como consecuencia de la <<violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho>>. No se expone ninguna consideración en la sentencia que permita establecer que de la simple lectura de las motivaciones del acto de deduzca el desconocimiento o la inaplicación de la norma legal (violación manifiesta);  y tampoco se exponen argumentos dirigidos a demostrar  que la única conclusión a la que podía llegarse es a la adoptada en el Tribunal, de acuerdo con la cual la demandante tenía que ser reincorporada a uno de los cargos existentes en la nueva planta.

25.- Por el contrario, lo que resulta evidente, de acuerdo con las consideraciones del Tribunal, es que no existía un cargo similar al que ocupaba la funcionaria cuyo cargo fue suprimido; que los cargos de profesional creados en la nueva planta tenían funciones que pueden considerarse como semejantes y que también podía considerarse que ella cumplía las condiciones necesarias para ejercerlos. La argumentación expuesta por el Tribunal no permite concluir que esta era la única interpretación posible y que tuviera que descartarse la posición sostenida por la misma entidad pública (que ahora obra como demandante) conforme con la cual no era posible <<encargar y menos nombrar en cargos cuyos requisitos son diferentes, a un determinado perfil profesional, por lo que no fue posible designar a la demandante ante la inexistencia del empleo que se adecuara a sus condiciones, y que para la fecha de la contestación tampoco existía>> (f. 8 de la sentencia de condena a la entidad).

26.- Al plantearse el problema jurídico en la sentencia de condena contra la entidad demandante, el Tribunal señaló la existencia de circunstancias fácticas que no hacían posible considerar que –sin ninguna duda– la demandante tenía derecho a ser reincorporada, puesto que en dicho proceso tuvieron que decretarse pruebas de oficio para definir cuáles eran las funciones de su cargo y pudo determinarse que ella había sido nombrada en un cargo (con funciones distintas) y mediante una resolución posterior tales funciones fueron modificadas.

Se lee en el fallo:

<<El problema jurídico a resolver se plantea de la siguiente manera:

¿Tenía mejor derecho la demandante como empleada de carrera administrativa que era, a desempeñar uno de los cargos que después de la reestructuración de la demandada entraron a ocupar en provisionalidad /fl. 1 cdno. 3/ los señores Fabio Arley Giraldo, María Eugenia Salazar Sanguio y Enrique Orrego Montoya?.

Ya se dijo que el último destino desempeñado por la nulidiscente en la Dirección Territorial de Salud fue el de Coordinadora de Área, adscrito a la Sección Control de Patologías, Nivel profesional, el cual fue suprimido según el oficio de fl. 8 cdno. 1. A fl. 34 ídem se encuentra la resolución 1758 de 15 de septiembre de 1995, con la que habría sido nombrada en el cargo indicado con el Código 3120. Con la resolución 0684 de 9 de julio de 1998 se le nombró como Coordinadora del Grupo de Descentralización de la Dirección Seccional de Salud de Caldas"/fl. 22 ídem/.

Por prueba de oficio que se dispusiera por la Sala de Decisión con fundamento en el inciso 2 del artículo 169 del C.C.A. y ante la ausencia de documento en el proceso que especificara de manera concreta las funciones desempeñadas por la accionante para la época de su desvinculación, el señor Subdirector de Gestión Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas con el oficio SGA-0522 de 14 de noviembre último, indica que en el Manual de Funciones y Requisitos se encontraron tres (3) cargos de Coordinador de Área, Código 3120 de la Sección de Patologías, existiendo funciones para cada cargo/fl. 1 cdno. 4/, atribuciones que se hallan descritas en los folios 4 a 6 ídem.

En el mismo oficio SGA-0522 se refiere que a la señora Saldarriaga Toro "le fueron asignadas funciones de Coordinadora del Grupo de descentralización de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, mediante resolución No. 0684 del 9 de julio de 1998", pero con dicha resolución, que como se dijo, reposa a fl. 22 del cdno. Ppal., lo que se hizo fue "designar a la bacterióloga Gloria Inés Saldarriaga Toro, Coordinadora del Grupo de Descentralización de la Dirección Seccional de Salud de Caldas", por lo que surge la duda para la Sala, que si la citada profesional había sido nombrada para el segundo cargo pero se suprimió el de Coordinador de Área cód. 3120 de la Sección de Patologías, podría pensarse que se abolió un empleo que la demandante no ocupaba.

Sin embargo, teniendo en cuenta el oficio con el que se comunicaba la supresión a la actora / fl. 8 cdno. 1 /, que estuvo concretado al cargo de Coordinador de Área Código 3120 y a la inscripción en carrera administrativa en el mismo destino según la certificación del fl. 3 cdno. 4 y sobre lo cual se produjeron los efectos jurídicos de la decisión administrativa de supresión y consecuente desvinculación, el Tribunal procederá a hacer el análisis con respecto a dicho empleo.

En este sentido bastará con comparar las funciones acreditadas mediante la prueba oficiosa con los cargos que, en sentir de la demandante, están siendo ocupados con menor derecho a ella, siendo los mencionados por ella los señores MARÍA EUGENIA SALAZAR SANGUINO, FABIO ARLEY GIRALDO, ENRIQUE ORREGO, OLGA LUCÍA CORRALES, CESAR RINCOES, LUIS ERNESTO AYALA, HÉCTOR URIEL LÓPEZ y MIRIAM VALENCIA".

27.- El Tribunal, luego de hacer la comparación de funciones y establecer la existencia de similitudes de <<estrecha relación en algunas de ellas>> de <<competencias coincidentes>> y de competencias que <<se asemejan>>, concluyó que tales análisis eran suficientes <<para concluir que en efecto, la demandante pudo, en principio, haber ocupado uno de los cargos con nombramiento en provisionalidad que se acaban de relacionar, no solo por contener nuevos empleos – no obstante la novel redacción - , funciones semejantes, similares o parecidas a las que aquella desempeñaba en el cargo que le fue suprimido>>.

28.- Estas motivaciones expuestas en la sentencia de condena para inferir la ilegalidad del acto demandado no estructuran la presunción de culpa grave que se estudia, pues de su exposición no puede deducirse que el Tribunal haya concluido que al expedir el acto demandado se incurrió en una violación manifiesta e inexcusable de una norma legal. Una cosa es concluir, luego de un análisis de las normas y los supuestos fácticos, que la interpretación y aplicación de las normas que se dio en un acto administrativo no es la que el Tribunal considera correcta para deducir en consecuencia la ilegalidad del acto y otra cosa, totalmente distinta, es concluir que un en un acto administrativo se incurrió en la violación manifiesta e inexcusable de una norma legal:  ello solo ocurre cuando los supuestos fácticos y las normas aplicables no admiten sino una sola interpretación o partiendo de un solo supuesto de hecho se generan varias consecuencias jurídicas y el servidor público, sin ninguna justificación y sin ninguna argumentación que lo sustente, adopta una decisión que se aparta de dicha interpretación.

29.- Al no contar con una presunción de dolo o culpa grave que le traslade la carga de la prueba al demandado, la entidad demandante tenía la carga de acreditar la existencia de este presupuesto, y no lo hizo, como se explicará a continuación.

b.- La inexistencia de dolo culpa grave a partir del análisis de las pruebas obrantes en el expediente.

30.- La entidad demandante no ofreció pruebas que permitieran concluir que la no reincorporación de Gloria Inés Saldarriaga Toro a la planta de personal pudiera considerarse como una violación manifiesta e inexcusable por parte del demandado de las normas legales que regulaban la reincorporación de servidores públicos cuando sus cargos han sido suprimidos como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal.  No demostró que, examinadas las circunstancias de hecho previstas para la aplicación de la norma (requisitos del cargo, funciones a ejercer y calidades de la demandante), resultara evidente o totalmente claro que debía ser reincorporada; y no demostró que el demandado no tuviese excusa para proceder de otra manera, por ejemplo, porque hubiese contado con un concepto previo en el que se le indicara que esta era la decisión que debía adoptar.

31.- Las declaraciones recibidas en el curso del proceso a solicitud de la demandante no se refirieron a este punto;  en ellas se hicieron manifestaciones genéricas relativas a que las decisiones fueron tomadas por razones políticas, por lo que con base en ellas no puede acreditarse la existencia de culpa grave teniendo en cuenta, adicionalmente, que la desviación de poder no fue la causal que sustentó la anulación del acto ni el supuesto alegado por la entidad demandante.  Por el contrario, tanto de la declaración del demandado, como de los testimonios y documentos ofrecidos como prueba por dicha parte, se deduce que la decisión de reincorporación era del resorte del área jurídica del Departamento y con base en tales directrices se tomaban estas determinaciones, lo cual permite concluir que al adoptar la decisión de no reincorporar a la funcionaria, no se incurrió en una violación manifiesta e inexcusable de las disposiciones legales aplicables.

32.- Por petición de la entidad demandante se recibieron los testimonios de  Marieta Henao Vargas, Gilberto Antonio Jiménez Jaramillo, Blanca Jazmín Galeano Duque, María Elena Álvarez López y Gloria Inés Saldarriaga Toro (demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento).    

33.- La señora Gloria Inés Saldarriaga Toro (demandante en la acción de nulidad y restablecimiento) dio cuenta que en el año 2002 recibió un oficio suscrito por el director de la entidad, señor Oscar Ramírez Gallego, en el que se le informaba que su cargo había sido suprimido y que la ley le daba la opción de aceptar la indemnización o esperar 6 meses para ocupar un cargo similar, ante lo cual ella escogió la segunda opción.  No obstante, afirmó que cumplido este término recibió otra comunicación de la Dirección Territorial de Salud, es decir, de la entidad ya estructurada, indicándole que no había cargos similares y que se acercara a recibir la indemnización respectiva. Sostuvo que procedió a presentar una demanda porque conocía que había cargos provisionales en la nueva planta de personal, para los que cumplía con los requisitos legales. El proceso se falló favorablemente y se dispuso su reintegro. Señaló que el cargo que desempeñaba antes de la supresión era el de Coordinadora de Área de Programas Especiales de Salud Pública y agregó que con la reestructuración fueron suprimidos alrededor de 180 cargos, se reincorporaron 30 funcionarios y otros 20 fueron ocupados por personas nuevas, en provisionalidad. Alegó que las razones del cambio fueron de índole político, pues se enteró que "nombraron en cargos provisionales a personas que habían sido ya indemnizadas de un proceso de reestructuración de la gobernación de Caldas y que además tenían menos requisitos y menos experiencia que los que estábamos en carrera". Adujo que en su reemplazo fue nombrada en provisionalidad la señora María Eugenia Salazar, profesora psicóloga sin especialización (fls. 23-27 c. 2). Esta declarante, que evidentemente estaba interesada en afirmar que sí había cargos en la planta para ser reintegrada, no señaló ninguna circunstancia específica de la cual pudiera deducirse que el demandado incurrió en violación manifiesta e inexcusable de las normas que regulaban la reincorporación.

34.- La señora Blanca Yazmín Galeano Duque, dijo que en su condición de empleada de carrera de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, demandó el acto administrativo expedido por la entidad que negó su incorporación a la nueva planta de personal y obtuvo del Tribunal de Caldas un fallo a su favor, por lo cual es evidente que se trataba de una declarante interesada en demostrar que se había violado la ley al negar la reincorporación.  Agregó que la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro ocupaba un cargo de carrera como coordinadora del área de promoción y prevención y que durante la reestructuración dicho cargo solo fue cambiado de nombre, porque, en su concepto, "son funciones que la Dirección siempre debe cumplir, son parte del objeto social de la entidad".  También expresó "la reestructuración fue una arbitrariedad".  No obstante lo anterior, señaló que la reestructuración contó con la asesoría de un grupo multidisciplinario conformado por varios profesionales de la salud, quienes tenían la obligación de estudiar las hojas de vida de cada uno de los funcionarios, "para hacer una reestructuración sin atropellar los derechos de ninguno de los funcionarios" y reconoció que otros funcionarios de carrera sí fueron reincorporados. De su declaración tampoco puede deducirse la existencia de una violación manifiesta e inexcusable de la ley por el demandado. Las opiniones expresadas por la testigo en relación con la arbitrariedad de esta decisión carecen de fundamento para tenerlas como prueba.  Por el contrario, los hechos de que da cuenta (que sí se realizaron incorporaciones y que había un grupo interdisciplinario encargado de hacer la determinación), son demostrativos de la ausencia de dolo o culpa grave del demandado.  

35.- Y, por último, el señor Gilberto Antonio Jiménez Jaramillo, vinculado a la entidad desde 1988, y en carrera desde 1990, señaló que la "supuesta reestructuración" fue para vincular otras personas que venían de la restructuración de otras dependencias de la Gobernación, pero también advirtió que ese proceso estuvo a cargo de un grupo técnico asesor  (folios 33 a 37 c. 2).

36.- El demandado, por su parte, allegó el estudio técnico que soportó la reestructuración administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y las actas de la junta directiva en las que dicho análisis se discutió. Así mismo, solicitó recibir los testimonios de los señores Francisco Javier Soto Hoyos, Beatriz Helena García Henao y Eddie Barragán Guevara, Mercedes Ramírez Ramírez y Martha Cecilia Arroyave Buriticá, quienes hicieron parte del grupo de expertos que participaron en el proceso de reestructuración administrativa de la entidad.

37.- Al proceso compareció el señor Eddie Barragán Guevara, de profesión contador, quien dio cuenta de que en el año 2002 la entidad pública adelantó un proceso de reestructuración, pues la situación financiera superaba ampliamente los costos que representaba la planta de personal al entrar en vigencia la Ley 715 de 2001, la cual permitía que las Direcciones Territoriales de Salud sólo podían financiarse con el 25% de las rentas cedidas. Afirmó haber integrado el grupo que realizaría el estudio técnico para la reforma administrativa, junto con otros profesionales, bajo la asesoría y asistencia de la oficina jurídica del departamento de Caldas. Sostuvo que la función que desempeñó fue la de realizar los análisis financieros de costos de la planta de personal, indemnizaciones, cesantías, prestaciones sociales y demás estudios que impactaran la disminución de los costos. Puso de presente que mediante los decretos 0422 y 0424 de 2002, junto con la ordenanza 446 del mismo año, se creó una nueva planta de personal. Manifestó que la participación del demandado Oscar Ramírez, en su condición de representante legal de la entidad, fue la misma que la de los integrantes del grupo técnico. Sostuvo que la determinación sobre cuáles funcionarios de carrera iban a ser reincorporados a la nueva planta de personal provino de la oficina jurídica del departamento, dirigida por el doctor Tulio César Gómez y los nombramientos los efectuó el representante legal de la Dirección Territorial de Salud, es decir, el señor Oscar Ramírez Gallego (fls. 2-7 c. 3).  Ante la pregunta de que informara al Despacho qué persona determinó qué funcionarios de carrera iban a ser reincorporados a la nueva planta, señaló:

"Como lo he mencionado anteriormente, la Oficina Jurídica del Departamento, dirigida por el Dr. Tulio César Gómez, fue la encargada de asesorar, tanto los actos administrativos, como los procesos de vinculación a la nueva planta. PREGUNTADO: Informe al Despacho si la oficina Jurídica del Departamento llevó a cabo los actos de nombramiento y posesión de los funcionarios de carrera administrativa que iban a ser reincorporados a la nueva planta de personal de la Dirección Territorial de Salud de Caldas o qué persona fue quien decidió los nombramientos y posesiones de funcionarios? CONTESTÓ: Es absolutamente claro que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, es una entidad descentralizada del orden departamental y es claro que la Oficina Jurídica del Departamento fue quien asesoró este proceso, por obvia razón quien expide los actos de nombramiento es el representante legal. PREGUNTADO: ¿Qué injerencia tuvo el doctor OSCAR RAMÍREZ, en la incorporación de funcionarios de carrera administrativa en la Dirección Territorial de Salud de Caldas? CONTESTÓ: Son las que la ley, los estatutos y las funciones le dan como representante legal de la entidad y como miembro del equipo técnico que hizo el estudio del ajuste institucional, todo en el marco de la asesoría dada por la Oficina Jurídica del Departamento de Caldas. PREGUNTADO: ¿Sabe usted por qué razón, el doctor OSCAR RAMÍREZ GALLEGO no incorporó a la nueva planta de personal a la funcionaria de carrera GLORIA INÉS SALDARRIAGA y, en cambio posesionó en las actividades que esta desarrollaba a la funcionaria en provisionalidad Olga Lucía Corrales? CONTESTÓ: De ser cierta la pregunta, supongo que fue, según la asesoría dada por la Oficina Jurídica del Departamento de Caldas.LA APODERADA CORRIGE LA PREGUNTA Y MANIFIESTA QUE LA FUNCIONARIA EN PROVISIONALIDAD QUE PASÓ A REALIZAR LAS FUNCIONES DE LA SEÑORA GLORIA INÉS SALDARRIAGA, ERA MARIA EUGENIA SALAZAR SANGUINO. EL TESTIGO CONTESTA A LA PREGUNTA, ASÍ: En este sentido supongo igualmente que dependió de la asesoría dada por la Oficina Jurídica del Departamento (...)" (folios 2 a 7, C. 3, mayúscula sostenida del original).

38.- La señora Martha Cecilia Arroyave Buriticá, de profesión enfermera, sostuvo que dada la reestructuración que se adelantó en la Gobernación del departamento en el año 2001, se promovió lo mismo para las diferentes secretarías e institutos descentralizados, razón por la cual el gobernador dispuso conformar un grupo técnico que adelantara el estudio correspondiente que le diera viabilidad. Afirmó que también integró dicho equipo, junto con el contador Eddie Barragán y la médica María Mercedes Ramírez. Señaló que al grupo técnico no le correspondía emitir ninguna opinión sobre la conformación de una nueva planta de personal, pues las decisiones provenían de la oficina jurídica de la Gobernación. Dio cuenta que el señor Oscar Ramírez Gallego integraba la junta directiva de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y en su condición de representante de la entidad participaba en la aprobación de los estatutos y en el nombramiento e incorporación de las personas a la nueva planta de personal.

39.- En cuanto al responsable de las reincorporaciones, manifestó no estar enterada, pues ella hizo parte de la Dirección Seccional y una vez transformada, salió de la entidad. Sin embargo, al responder a la pregunta de si sabía por qué habían nombrado a la señora María Eugenia Salazar en las actividades que desarrollaba la señora Gloria Inés Saldarriaga contestó que en la Gobernación existía un área que se denominaba UPIC y era responsable de desarrollar los programas de salud mental, que muchas de esas actividades las asumió la Dirección Territorial y la señora Salazar estaba vinculada a la UPIC y pasó a esa Dirección (fls. 8-12 c. 3).

40.- Por último el demandado Oscar Ramírez Gallego, quien rindió interrogatorio a instancias de la demandante  afirmó que cuando asumió la dirección de la entidad pública a finales del año 2001, ya se venía dando el proceso de reestructuración de la seccional de salud a la territorial de salud de Caldas en cumplimiento de las políticas del presidente y gobernador de la época y de conformidad con la Ley 715 de ese mismo año, con miras a que se ajustara la asignación de los recursos para los entes territoriales.  Sostuvo que para tales efectos se conformó un comité técnico donde participaron diferentes funcionarios de la entidad, junto con la asesoría externa de la gobernación del departamento. Dio cuenta que el estudio técnico contaba con aproximadamente 500 páginas y la aprobación de diferentes entidades como el Ministerio de Protección Social, la Asamblea Departamental y la Junta de Salud de Caldas. Anotó que no recordaba si la señora Gloria Inés Saldarriaga Toro se encontraba en carrera para la época en que se adelantó la reestructuración y precisó que la desvinculación del personal de la entidad se dio con fundamento en dicho estudio técnico, en donde hubo un cambio radical en el organigrama estructural y funcional que no admitía, en la mayoría de los casos, cargos con igual denominación y funcionalidad.  Puso de presente que no recordaba el nombre de las personas que fueron desvinculadas. Expresó, además, que las personas que fueron reincorporadas contaban con el perfil exigido en el estudio e insistió en que las decisiones fueron técnicas y no personales (fls. 1- 6 c. 2).

41.- De  las pruebas anteriores no se deduce que el agente demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave al expedir el oficio con el cual se denegó la reincorporación de la funcionaria desvinculada a la entidad; no evidencian que el demandado hubiese incurrido en violación manifiesta e inexcusable de las normas legales; por el contrario, demuestran que las decisiones adoptadas tuvieron como base estudios técnicos y recomendaciones a las cuales se acogió el agente demandado.  

42.-  Con base en lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandante no  demostró que el agente demandado hubiese obrado con dolo o con culpa grave al causar el daño a la víctima, razón por la cual no es procedente condenarlo a reintegrar lo pagado por el Estado para indemnizarlo en los términos del artículo 90 de la C.P.

43.- La doctrina se refiere a las nociones de dolo y culpa grave en los siguientes términos:   

<<Haber tenido la intención de realizar un acto, de provocar un resultado, no es tan sólo haberse representado de antemano ese acto o ese resultado, haberlo esperado: la intención en el lenguaje corriente supone una voluntad dirigida hacia una finalidad, el deseo de ver que se realice una consecuencia determinada.

<<El derecho francés se mantiene, pues, fiel a la concepción tradicional del dolus romano.  El delito se caracteriza por la malignidad, por la intención maliciosa, por el deseo, en el responsable de perjudicar a otro...

<<Sin embargo, por medio de un rodeo, el derecho francés parece volver, al menos en cierto grado a la teoría de la representación, a contentarse con la previsibilidad del daño, sin exigir la intención de causarlo.  Eso es lo que parece resultar de la asimilación de la culpa grave o lata con el dolo.

<<Ese principio introducido en derecho romano en la forma e interpolación en la esfera de la responsabilidad contractual, al mismo tiempo que se creaba esa categoría nueva de la culpa denominada la culpa lata, no tardó en implantarse en el ámbito de la responsabilidad delictual, el único que se examina por ahora.

<<La culpa grave entra en la categoría de las culpas, de lo que denominamos hoy los cuasidelitos; por consiguiente, de las culpas no intencionales: el autor del daño no ha deseado la realización del mismo. Entonces ¿por qué asimilarlo al delito, al dolus? La razón tradicional de esta distinción está en que la negligencia o la imprudencia cometida es tan grosera, que apenas si es creíble que su autor no haya deseado, al obrar, causar el daño que se ha producido...  <<Para Josserand, la culpa grave es "una enormidad que revela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con las obligaciones a las que está sujeto, con la misión contractual o extracontractual que le incumbe." <<Si, en esta hipótesis, no se considerara que ha habido delito, se estaría desarmado ante los que negaran su mala intención y se atrincheraran detrás de su torpeza o de su inexperiencia. La maldad misma, como se ha dicho, adoptaría la máscara de la tontería.  Para cortar por lo sano esa defensa, era necesario crear una presunción: la ley supone probada, en el autor de  una culpa muy grave, la intención de dañar.  Se advierte así que la asimilación de la culpa lata con el dolo no es un retorno disimulado a la teoría de la representación; es una regla que se aplica en el terreno de la prueba.  Pero esta presunción ¿es una presunción absoluta o relativa?  ¿Puede ser combatida, o no puede serlo, por el responsable? Tan sólo son irrefragables las presunciones declaradas como tales por un precepto expreso. La presunción sentada por el adagio <<culpa lata dolo aequiparatur" no puede ser, pues, sino relativa; se destruye con la prueba de la falta e intención maliciosa...>>.

<<Sin embargo, la jurisprudencia se contenta con aplicar el principio tradicional de asimilación de la culpa cuasidelictual grave con la culpa delictual, sin distinguir según que la prueba de la falta de intención maliciosa se haya presentado o no.  Y es que, junto a la justificación habitual de la asimilación cabe dar otra más, válida al menos en ciertos supuestos: la imprudencia o la negligencia pueden ser tan graves, revelar una preocupación tan escasa por los intereses ajenos y a veces por su vida, que puede justificarse la misma severidad a su respecto que en relación con una culpa intencional.>> [3]

44.- En la propia jurisprudencia del Consejo de Estado se ha señalado sobre este particular:  

<<Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos>>[4].

45.- La anterior posición fue reiterada con posterioridad en los siguientes términos:

<<Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, por ello no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta[5].

<<Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios sólo rige en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública>>[6].

46.- Y, bajo el mismo lineamiento, la Sección ha señalado:

<<El dolo y la culpa grave constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño que ha sido previamente resarcido por la organización estatal[7]>>.

47.-  Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en la que se rechazaron las pretensiones de la demanda.

48.- No se hará condena en costas por no aparecer causadas y por no darse los presupuestos legales previstos para su imposición en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR, con base en las consideraciones expuestas, la sentencia de 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría  DEVOLVER  el expediente a su Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ                          ALBERTO MONTAÑA PLATA

RAMIRO PAZOS GUERRERO

MIPR/4 CDNOS

[1] La parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el 21 de enero de 2010 y la audiencia se adelantó el 11 de marzo siguiente, fecha en la cual también fue expedida la certificación de audiencia fallida por la Procuraduría General de la Nación (fl. 82 c. 1).

[2] De acuerdo con el artículo 132 numeral 10º del C.C.A.-modificado por el Decreto 597 de 1988, artículo 2º: "Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (...) 10. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia".

Sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer de las apelaciones en acción ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 30 de agosto de 2018, Expediente 55297, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico.

Para la fecha de interposición de la presente acción, esto es, el año 2010, 500 SMLMV equivalían a $257'500.000 y las pretensiones de la demanda se estimaron en la suma de $333'636.579,40 (folio 96, C. 1).

[3] H y L. Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo primero, volumen II, página 62.

[4] Sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Posición reiterada en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e).

[5] Sentencia de 23 de septiembre de 2009, M.P. Miriam Guerrero. Posición reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 36825.

[6] Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 26708.

[7] Sentencia de 11 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 35529.