CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00028-02 (44068)

Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN FRANCISCO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ? INVÍAS

Referencia: Acción de controversias contractuales

Al analizar el asunto de autos con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Cooperativa de Trabajo Asociado San Francisco contra la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), encuentra este Despacho que el proceso está incurso en la causal de sanidad insaneable prevista en el artículo 140.9 del Código de Procedimiento Civil ("CPC"), que debe ser declarada de oficio, según el artículo 145 ejusdem.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El veintidós (22) de enero de dos mil dos (2002)[1], la Cooperativa de Trabajo Asociado San Francisco presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto Nacional de Vías- Invías, en la que pretende que: (i) se declare que es "nulo absolutamente" del contrato núm. 047 del 1º de junio de 2001, suscrito entre el Invías y la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos, "[...] por no haberse presentado la documentación respectiva de acuerdo a los requerimientos exigidos individualmente a cada uno de los asociados a dicha [c]ooperativa de trabajo [a]sociado"; y, (ii) como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de perjuicios materiales, por concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondientes a los gastos en que incurrió para la presentación de la propuesta, más lo que habría recibido en caso de que hubiera celebrado el contrato y los intereses causados.  

La demanda fue dirigida contra el Invías únicamente[2], conforme al poder[3] conferido por el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado San Francisco[4], para que "[...] inicie y lleve hasta su culminación el proceso la ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL [...] a fin de que se declare la nulidad del contrato 047 del 1 de [j]unio del 2001 y se condene a la indemnización a que [sic] allá lugar [en] contra [sic] DEL MINISTERIO DEL TRANSPORTE ?INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ?INVÍAS ? BOGOTÁ y [s]u representante [l]egal o quien haga sus veces" (subrayado añadido).

1.2. Tras haber sido corregida la demanda[5] en cuanto a la estimación razonada de la cuantía, esta fue admitida con auto del cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002)[6], en el que, con respecto a la notificación, se dispuso únicamente lo siguiente:

"1. Notifíquese personalmente la demanda mediante entrega de copia de la misma, de sus anexos y del respectivo auto admisorio al Director del Instituto Nacional de Vías, por intermedio del Director Regional del Distrito No. 6, en esta ciudad.

De conformidad con el [a]rtículo 23 del Decreto 446 de 1998, la notificación al Director General se realizará a través del Director Regional del Invías-Cauca, en esta ciudad, quien deberá al día siguiente de la notificación, comunicarla al representante de la entidad. Para todos los efectos legales, realizada la notificación en la forma descrita anteriormente, esta se entenderá surtida después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia.

Adviértase al señor Director Regional que el incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria. (Inciso 2o. Decreto 2304 de 1989 y parte final del inciso 2o. art. 23 del Decreto 446 de 1998).

Si por cualquier motivo no pudiera hacérsele la notificación personal esta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que la reciba de copia auténtica de la demanda, del auto admisorio y de aviso que se enviará por el mismo conducto al notificado.

2. Notifíquese personalmente al señor Procurador Judicial de Asuntos Administrativo (O. de R.)".

Ninguna referencia se hizo pues, en el auto admisorio, a su notificación a la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos, con la que el Invías había suscrito el contrato núm. 047 del 1º de junio de 2001, cuya nulidad absoluta fue deprecada en el escrito introductorio.

1.3. Conforme a lo anterior, fueron notificados el Invías[7] y el Procurador Judicial para asuntos administrativos.

1.4. Habiéndose agotado los trámites de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), sin haber vinculado a la cooperativa contratista del negocio jurídico cuya nulidad absoluta pretende.

2. CONSIDERACIONES

2.1. En los antecedentes narrados se hace patente que el proceso se encuentra viciado con nulidad insaneable, por la omisión de la notificación a las personas que debían ser citadas como partes, por integrar el litis consorcio necesario de la parte pasiva.

2.1.1. Conforme al artículo 51 del CPC, el litis consorcio necesario se presenta "[c]uando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes". A lo anterior, el artículo 83 ejusdem añadió que:

"Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados".

2.1.2. Las anteriores normas, aplicables a este proceso por remisión directa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo ("CCA"), han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

"[...] resulta obvio pensar que si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse válidamente en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción; no parece conforme a la naturaleza ab initio del contrato, que decisión tan trascendente, desde luego que repercute en la esfera patrimonial de todos y cada uno de ellos, pueda tomarse a espaldas de uno o varios de sus autores, haciendo tabla rasa de claros postulados en los que se edifica el derecho privado. La razón clama, pues, porque tal determinación no sobrevenga sin que al proceso donde se discute el asunto se vinculen todas esas personas, bien a la parte actora, ora a la demandada.

3. Ahora bien: definido que, a propósito de procesos en los que se ventilan algunas cuestiones atinentes a los contratos, tales como las relacionadas con la existencia, validez, modificación o extinción de los mismos, cual ocurre, por ejemplo, con la nulidad, simulación o resolución, deben comparecer a él todos los que les dieron vida jurídica, determinándose así que, incuestionablemente, se trata de un litisconsorcio obligatorio, no está demás aclarar que la resolución que finalmente se adopte en procesos tales, ha de ser uniforme, inadmisible que, por ejemplo, el contrato se aniquilara frente a unos contratantes, al tiempo que subsistiera respecto de otros, pues la unidad material que sin duda ostenta el acuerdo de voluntades, se vería seriamente comprometida"[9].

2.1.3. La Sección Tercera de esta Corporación[10] ha observado en su jurisprudencia esta misma línea hermenéutica. Así, mediante auto del 23 de mayo de 2002[11] proferido en un asunto en el que había sido demandado el acto de adjudicación de un contrato de obra, decidió que sobre el proceso recaía la causal de nulidad prevista en el artículo 140.9 del CPC debido a que el auto admisorio de la demanda no había sido notificado a uno de los socios del consorcio adjudicatario. Luego, en sentencia del 13 de mayo de 2004[12], a partir de un recuento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que "[...] el elemento diferenciador de este litisconsorcio [necesario] con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate".

Si bien, posteriormente, en un asunto en el que se debatía la validez de un acto de adjudicación contractual, la Sección Tercera juzgó que el litisconsorcio necesario entre la entidad adjudicante y la firma adjudicataria únicamente se presentaba cuando el contrato celebrado estuviera siendo ejecutado[13], esta posición fue rápida y expresamente recogida por la Corporación mediante auto del 7 de diciembre de 2005[14], en consideración a que "[...] la única manera de que la adjudicataria pueda defender sus derechos, es compareciendo al proceso en el cual se está cuestionando la legalidad del acto que le adjudicó el contrato.  De allí que el juez de primera instancia está en la obligación de garantizarle tal posibilidad, y, de no hacerlo, estaría patrocinando una clara violación a su derecho de defensa".

Esta última posición fue reiterada por la Sección Tercera, en providencias del 15 de marzo[15] y del 25 de mayo de 2006[16], proferidas en asuntos en los que se debatía la nulidad de contratos administrativos, en los que la contratista no había sido llamada para conformar el contradictorio. La Corporación, al entrar a estudiar la apelación contra el fallo de primer grado, encontró que, por no haberse dirigido la demanda contra la adjudicataria, recaía sobre el proceso la causal de nulidad insubsanable prevista en el artículo 140.9 del CPC, por lo que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del fallo del a quo, inclusive. Como sustento de lo decidido, la Sala manifestó que:

"El juicio en el que se demanda la nulidad absoluta de un contrato, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, bien como demandante y demandado cuando la pretensión anulatoria proviene de una de ellas, o bien como demandados integrando un litisconsorcio necesario de la parte pasiva ?en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista?, cuando la demanda haya sido formulada por el Ministerio Público o por el tercero que demuestre interés directo, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con las partes contratantes" (enfatiza la Sala).

Más recientemente, esta Subsección ?con base en el artículo 140.9 del CPC[17] y en la jurisprudencia? declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, en casos en los que se debatía la validez de contratos estatales, pero no habían sido demandados los contratistas del negocio jurídico controvertido[18] o habían acudido, como demandantes, algunos de los proponentes que reclamaban la nulidad del contrato que no les había sido adjudicado[19]. Además, en esta misma anualidad esta Subsección ?acompañada en ello por la Subsección A[20]? puso de presente que:

"[...] en los asuntos contractuales, se exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, ya sea en su calidad de demandantes o demandados, integrando un litisconsorcio necesario en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre contratante y contratista.

Así pues, en lo relativo a las controversias contractuales, la concurrencia de la figura de litisconsorcio necesario deviene de la esencia misma del asunto, en tanto que toda decisión que se adopte en relación con el contrato afectará directamente a quienes fungieron como partes (contratante ? contratista) en el mismo"[21]

2.1.4.- En este orden de ideas, para este Despacho es claro que, conforme a los artículos 50, 83 y 140.9 del CPC, la omisión de la vinculación al proceso contencioso administrativo de una de las partes del contrato cuya validez se debate trae consigo la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, por lo que el proceso debe retrotraerse hasta esa fase, para que sea vinculada, permitiéndosele el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.

2.2. En el asunto bajo examen, como se expuso en el apartado relativo a los antecedentes, fue proferida sentencia de primera instancia, sin que al proceso fuera vinculada la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos, con la que el Invías suscribió el contrato núm. 047 del 1º de junio de 2001, cuya nulidad absoluta pretende que se declare la demandante.

Al debatirse así en el sub lite la nulidad de un negocio jurídico del que era parte la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos, sin que fuera notificada y, con ello, tuviera la oportunidad de ejercer los derechos a la defensa y contradicción, el proceso se encuentra viciado con la nulidad insaneable establecida en el artículo 140.9 del CPC, en cuanto "[...] no se practic[ó] en legal forma la notificación a personas determinadas [...] que deban ser citadas como partes [...] cuando la ley así lo determina". Esta circunstancia es particularmente relevante en este proceso, en el que la demandante, como fundamento fáctico de la súplica de nulidad, afirma que "[...] los funcionarios del SENA Cauca realizaron gestiones y actos delictivos con tal de proveer a los [a]sociados de la Cooperativa de Trabajo Asociado LOS PADRINOS, para hacer suponer la existencia de un curso, [sic] por que no est[á] avalado por el mismo SENA [...]"[22] y, luego, manifestó que "[...] los socios de la Cooperativa Los Padrinos sabían de la ilicitud del documento que fue debidamente puesto en tela de juicio al momento de la adjudicación en el acta final con suscripción el día 14 de junio de 2001".

Por lo tanto, conforme al artículo 140.9, los incisos 1º y 2º del artículo 83 del CPC y la jurisprudencia, este Despacho procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, para que la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Padrinos sea vinculada al proceso y tenga la oportunidad de ejercer su defensa y contradicción, en los términos del inciso 3º del artículo 83 del CPC.

En consideración a lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), incluyendo la sentencia de primera instancia, para que el Tribunal Administrativo del Cauca integre el litisconsorcio necesario por pasiva, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, para que adelante las actuaciones de su competencia.  

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GB

[1] Folio 109 del cuaderno 1.

[2] Folio 2 del cuaderno 1.

[3] Folio 1 del cuaderno 1.

[4] Folio 19 del cuaderno 1.

[5] Folio 116 del cuaderno 1.

[6] Folios 121 y 122 del cuaderno 1.

[7] Folio 126 del cuaderno 1.

[8] Folio 127 del cuaderno 1.

[9] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia núm. 404 del 11 de octubre de 1988, Gaceta Judicial, Tomo CXCII, núm. 2431, pág. 176 A 192. Posición reiterada en la sentencia proferida por esa misma judicatura el 24 de octubre de 2000 (exp. 5387) que, a su vez, fue acogida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el  auto del 23 de enero de 2003 (exp. 22901).

[10] Ibídem.

[11] Exp. 17588.

[12] Exp. 15321.

[13] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Auto del 26 de mayo de 2005, exp. 25341.

[14] Exp. 30911

[15] Exp. 16101

[16] Exp. 16797.

[17] O su equivalente, que se encuentra en el artículo 133.8 del Código General del Proceso: "Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: [...] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado".

[18] En un proceso en el que se pretendía la nulidad del acto de adjudicación, con la consecuencial nulidad absoluta del contrato, la Sala, tuvo  en cuenta que ?conforme a la jurisprudencia? se ha entendido que "[l]a no integración en debida forma del contradictorio genera una  nulidad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C". En atención a ello, decidió que: "[...] dado que el consorcio adjudicatario no se encuentra vinculado al proceso, que resulta innegable su interés en el resultado del presente asunto, y de que se hace necesaria su intervención para permitirle ejercer su derecho de defensa y contradicción, procede  el Despacho a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, y se ordenará la vinculación de los integrantes del Consorcio VIAS BOYACÁ, los cuales se encuentran enunciados en el acta de constitución del mismo". CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 6 de junio de 2012, exp. 43049.

[19] El Ingeominas y los demandantes habían suscrito un contrato de concesión minera para la explotación de materiales de construcción, cuya nulidad pretendían algunos de los contratistas. En concepto de segunda instancia, la procuraduría solicito la declaración de la nulidad de todo lo actuado, debido a que no habían acudido todos los contratistas. La Sala consideró que, al no haber compadecido dos (2) de los contratistas, pudiendo ser afectados por los resultados del proceso, "la existencia de una relación sustancial entre las partes de dicho contrato, obliga a que sean citados al debate procesal, a fin de que la decisión de fondo que se adopte tenga plenos efectos jurídicos respecto de la misma y a que se consagre el derecho al debido proceso de las partes y de las garantías constitucionales y legales que deben mantenerse en los procesos judiciales". Por lo tanto, concluyó que "deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, a fin de que el a-quo integre el litisconsorcio necesario por parte pasiva, mediante la citación del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez y el otorgamiento de la oportunidad procesal respectiva para el ejercicio integral de su derecho de defensa". CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 9 de diciembre de 2016, exp. 56809.

[20] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 3 de septiembre de 2019, exp. 61975.

[21] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 30 de abril de 2019, exp. 62620.

[22] Folio 5 del cuaderno 1.

[23] Folio 473 del cuaderno principal de segunda instancia.