LICENCIA DE CONSTRUCCION – Al Banco de Occidente en el municipio de Valledupar / TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – El acto administrativo de contenido particular y concreto es enjuiciable mediante la acción de simple nulidad cuando aquél afecta intereses generales de la comunidad / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

El objeto del proceso consiste en evaluar el cumplimiento de la legalidad abstracta de la licencia de construcción, lo cual puede ser materia de examen bajo la acción incoada, en atención a que si bien dicho acto administrativo es de carácter particular, el mismo afecta el interés general asociado a la protección del patrimonio histórico y cultural la Nación. [...] Así las cosas, es claro que la Resolución demandada es pasible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción, mediante la acción de simple nulidad promovida por la parte actora, pero no por la razón expuesta en la primera instancia, sino porque se trata de un acto administrativo particular que afecta el interés público, y tampoco se deriva de aquel el restablecimiento automático de un derecho, a favor de un particular, en caso de resultar aceptados los cargos y declararse la nulidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre licencias de construcción y su enjuiciamiento en acción de nulidad sentencias Consejo de Estado Sección Primera de 29 de abril de 2010, Radicado 2011-00329-01, CP Guillermo Vargas Ayala y de 18 de septiembre de 2014, Radicado 2002-03118-01, CP María Elizabeth García González. Y respecto a la adquisición de bienes ejidales sentencias de 23 de julio de 2009, Radicado 2003-00837-01, CP Martha Sofía Sanz Tobón; y 28 de septiembre de 2000, Radicado 6178, CP Olga Inés Navarrete Barrero.

BIEN DE INTERES CULTURAL – Restricción para el comercio grupo tres u oficinas bancarias / MINISTERIO DE CULTURA – Aprobación de los proyectos de intervención de los monumentos nacionales / LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN – Concesión al Banco de Occidente en Valledupar por cumplir requisitos

Ahora bien, para la Sala el hecho de que el inmueble hubiere sido  declarado como bien de interés cultural de carácter nacional, en razón a su carácter histórico arquitectónico, permite inferir que el mismo, en efecto, corresponde a la clasificación señalada en las normas transcritas, las cuales, como se advierte, contienen el mismo tipo de restricción para el Comercio grupo 3 u oficinas bancarias, según advirtió el a quo, lo cual claramente implica que el interesado debe cumplir determinados requisitos legales para realizar alguno de los usos restringidos. Así las cosas, el acto acusado en su parte considerativa señala "que el numeral 11 del artículo 12 del decreto 1746 de 2003, establece que corresponde a la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, emitir concepto sobre los proyectos de intervención de los monumentos nacionales para la aprobación por parte del Ministerio de Cultura". Seguidamente la Resolución demandada indica "que según Resolución número 1901 del 16 de noviembre de 2007, expedida por el Ministerio de Cultura, se autoriza el proyecto de intervención, en el inmueble localizado en la calle 16 número 5 – 49 en el sector fundacional de la ciudad de Valledupar, declarado bien de interés cultural de carácter nacional". El requisito en comento, a su vez se consagra en el numeral 2º de la Ley 397 de 1997 [...] En este orden de ideas, es claro que el titular de la licencia de construcción, cumplió con el requisito relativo a obtener la autorización necesaria para adelantar la obra, la cual, además, debe observar las instrucciones de conservación arquitectónica que en el artículo tercero de la Resolución demandada se detallan, siguiendo lo establecido para el efecto en la Resolución 1901 de 16 de noviembre de 2007, expedida por el Ministerio de Cultura. De allí, que no le asiste razón al recurrente, al insistir en que el acto demandado desconoce las restricciones establecidas frente a la clasificación de área que le corresponde al inmueble, pues aquellas se refieren a una limitante para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de oficinas bancarias, y ello, según se anotó, implica la obtención de la respectiva autorización por parte del Ministerio de Cultura.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Rodrigo Montero Castro, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar, tendiente a que se decretara la nulidad de la Resolución 1113 de 23 de enero de 2008, proferida por la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, por la cual se concede una licencia de construcción al Banco de Occidente en el Municipio de Valledupar. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia por la Sala.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 064 DE 1999 – ARTICULO 273 CONCEJO DE VALLEDUPAR / ACUERDO 064 DE 1999 – ARTICULO 302 CONCEJO DE VALLEDUPAR / ACUERDO 064 DE 1999 – ARTICULO 303 CONCEJO DE VALLEDUPAR / LEY 397 DE 1997 – ARTICULO 11 / LEY 9 DE 1989 – ARTICULO 7 / LEY 9 DE 1989 – ARTICULO 119

NORMA DEMANDADA: No aplica

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 2001-23-31-000-2008-00029-01

Actor: RODRIGO MONTERO CASTRO

Demandado: CURADURIA URBANA NUMERO 1 DE VALLEDUPAR

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia de 15 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar[1], que denegó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad, en contra de la Resolución 1113 del 23 de enero de 2008, expedida por la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, por la que se concede una licencia de construcción.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El señor Rodrigo Montero Castro, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar[2], tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la nulidad de la Resolución 1113 de 23 de enero de 2008, proferida por la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, por la cual se concede una licencia de construcción al Banco de Occidente en el Municipio de Valledupar.  

I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos:

Manifiesta que el artículo 302 del Acuerdo 064 de 1999 emanado del Concejo de Valledupar, prevé que todas las áreas de actividad múltiple 2, deben cumplir con las normas sobre usos restringidos, institucional grupo 3, recreativo grupo 2, comercio tipo A y C, grupo 3.

Luego, se refiere al artículo 306 ibídem en el que se señala que todas las áreas de actividad múltiple especial AAM-E, deben cumplir con las normas referentes a definición, localización y usos, cuyos contenidos transcribe.

Afirma que la oficina asesora de planeación municipal de la Alcaldía de Valledupar, expidió la demarcación: "1.Información del predio. Propietario. Banco de Occidente. Norma: AAM2 y AAM-E. 2. Retiro. Artículo 302. Normas para las áreas de actividad múltiple 2 (AAM-2). Artículo 306. Normas para las áreas de actividad múltiple especial (AAA-E)".

Expresa que la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, a solicitud del Gerente del Banco de Occidente de esa ciudad, emitió el Concepto Urbanístico, Uso del Suelo y Normatividad Vigente, referente a la clasificación, ubicación y áreas de actividad comercial, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial vigente, que indicaba el uso permitido en el lote urbano identificado con el No. Predial 01010100310003000, localizado en el centro de Valledupar, calle 16 No. 5-49. Al efecto, indica que éste transcribe los artículos correspondientes al Acuerdo Municipal 064 de 1999 y el artículo 17 del Acuerdo 039 de 1993, el cual define el centro histórico de Valledupar, que comprende la manzana 31.

Sostiene que el Ministerio de Cultura, por su parte, expidió la Resolución No. 1901 de 16 de noviembre de 2007, en la que se autoriza el proyecto de intervención en el inmueble localizado en la calle 16 No. 5-49, declarado bien de interés cultural de carácter nacional, y aprobado como tal por ese Ministerio, mediante Resolución No. 0795 de 2000.

Indica que la Oficina Asesora de Planeación de Valledupar, no cumplió con el artículo 302 del Acuerdo 064 de 1999, al clasificar el inmueble como área de actividad múltiple (AAM-2), pues dicha norma establece como uso restringido el comercio tipo A y C del Grupo 3 y cita el artículo 273 del Acuerdo 064 de 1999. Agrega que esa oficina también clasifica el lote como actividad múltiple especial (AAM-E), por lo que aplica erróneamente el artículo 306 del Acuerdo 064 de 1999, dada la ubicación del área, sobre los ejes de las calles 15 y 16, desde las carreras 4ª y 19 de la Avenida Simón Bolívar.

Alega que la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, comete el mismo error de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Valledupar, al emitir el Concepto Urbanístico de julio 6 de 2007, al igual que el Ministerio de Cultura en la parte considerativa de la Resolución 1901 de noviembre 16 de 2007.

Explica que el artículo 60 del Acuerdo 039 de 1993, señala que las construcciones que se adelanten en el sector histórico con zonificación de actividad múltiple dos (AAM-2-Ch), pertenecen a los barrios Altagracia, La Garita y El Cerezo, localizados al frente de la Calle 16 A entre carera 4ª y 6ª, los cuales deben cumplir con las normas señaladas en el artículo 60.2.

I.3. Las normas violadas y el concepto de violación expuestos por el actor, se sintetizan así:

Como normas violadas invoca los Acuerdos 039 de 9 de septiembre de 1993 y 064 de 9 de diciembre de 1999, emanados del Concejo Municipal de Valledupar, y la Ley 41 de 1948.

Afirma que los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo 039 de 1999, protegen y conservan el patrimonio urbano y arquitectónico de la ciudad, el cual engloba las manzanas catastrales ubicadas alrededor de la Plaza "Alfonso López Pumarejo", entre ellas, la número 31 del sector uno del catastro municipal, en donde se encuentra situado el lote en el que se permite la construcción de la edificación de una sede del Banco de Occidente, mediante el acto demandado.

Transcribe los artículos 302 y 273 del mencionado Acuerdo, para señalar que las oficinas principales de los servicios bancarios y financieros se encuentran restringidas en el sector correspondiente a las manzanas de la Plaza Alfonso López; por lo tanto, el acto administrativo acusado transgrede la prohibición contenida en las normas invocadas, en armonía con el artículo 303 del mismo Acuerdo referido a las Áreas de Actividad Múltiple Especial con tratamiento de conservación histórica (AAAM-2Ch).

Recalca que la Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar se fundamentó equivocadamente en los artículos 302 y 306 del Acuerdo 064 de 1999, porque este último señala las áreas de actividad múltiple especial (AAM-2-Ch) del Acuerdo 064 de 1999, y dentro de los ejes allí señalados no opera la manzana 31 del sector 1 de Catastro, donde se encuentra localizado el lote objeto del acto acusado. De este modo, la Resolución atacada está falsamente motivada al incluir el lote citado dentro de una categoría que no le ha otorgado la autoridad municipal.

Advierte que el acto acusado desconoce el artículo 1º de la Ley 41 de 17 de noviembre de 1948, por el que se dispone que los terrenos ejidos situados en cualquier municipio del país no están sujetos a la prescripción adquisitiva, por tratarse de bienes de uso público.

Acota que el Curador Urbano No. 1 de Valledupar no puede conceder una licencia de construcción a un particular, como es el Banco de Occidente, sobre un bien ejidal de propiedad del municipio.

El actor corrige la demanda, para aludir a los artículos 2, 5, 6, 7 y 8 de la Ley 41 de 1948 y se refiere al certificado de tradición y a la escritura pública No. 35 del 30 de junio de 1910 que versa sobre la permuta del inmueble. Asimismo, invoca la escritura pública No. 7 del 2 de marzo de 1934, sobre la protocolización del título de ejidos del Valle del Cacique Upar y Badillo.

I.4. Contestación de la demanda.

I.4.1. El Banco de Occidente, en calidad de tercero con interés en el proceso, a través de escrito fechado el mayo de 2008 (fls. 53 a 66, cdno. ppal), solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostiene que el actor incurrió en un yerro formal al escoger inadecuadamente la vía para demandar.

Alega que ninguna de las normas citadas por el demandante contiene la prohibición expresa de adelantar la obra en el sector fundacional de la Plaza "Alfonso López Pumarejo" en Valledupar.

Aclara que tanto la destinación del inmueble de propiedad del Banco de Occidente, como los planos correspondientes, fueron debidamente autorizados por la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, según se dispone en la Resolución No. 0785 del 16 de junio de 2000, que declaró como bien de interés cultural de carácter nacional el sector fundacional de Valledupar y se aprobó su plan especial de protección.

En cuanto a las normas invocadas como violadas, recalca que el Acuerdo 039 de 1993 del Concejo Municipal de Valledupar, en sus artículos 15, 16 y 17, no prohíbe expresamente la ubicación de establecimientos financieros en el sector, y lo propio señala en relación con el artículo 302 del Acuerdo 064 de 9 de diciembre de 1999, pues de su lectura no se deduce que el uso del suelo comercial en las áreas de actividad múltiple 2 sea restrictivo para servicios bancarios y comerciales.   

Propone la excepción de improcedencia de la acción por considerar que debió no debió impetrarse la de simple nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, por versar la demanda sobre un acto administrativo de contenido particular y concreto. Asimismo, formula la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, y la de falta de legitimación en la causa por activa, al atacar un acto particular.

También plantea la excepción de inexistencia de normas violadas, pues el demandante no confrontó el texto de la Resolución acusada con las normas supuestamente transgredidas, tal como lo exige el artículo 137 del C.C.A., sino que hace una interpretación subjetiva de las mismas.

Finalmente, indica que existe cosa juzgada, por cuanto en el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, con radicación 2007-00022-00, se profirió la sentencia de 10 de abril de 2008, en la que se amparó el derecho colectivo referente al patrimonio público y cultural de la Nación; y agrega que hubo agotamiento de jurisdicción en razón de dicho proceso.

I.4.2. El Municipio de Valledupar contestó la demanda escrito fechado el 13 de junio de 2008  (fls. 121 a 132, cdno, ppal), señalando que el acto administrativo por medio del cual la Curaduría  Urbana Primera de Valledupar concedió la licencia de construcción, tuvo como sustento normativo el numeral 1º del artículo 60 del Acuerdo 039 de 1993.

Propone las excepciones de improcedencia de la acción de simple nulidad, falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de normas violadas, falta de legitimación en la causa por activa, cosa juzgada y agotamiento de jurisdicción, con fundamento en los mismos argumentos expuesto por el Banco de Occidente.

I.4.3. La Curaduría Urbana No. 1 de Valledupar, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho y no es contrario al interés público del Municipio de Valledupar (fls. 132 a 139, cdno, ppal).

Advierte que no le asiste razón a la parte actora, pues el área de actividad aplicable al inmueble objeto de licencia urbanística no es la múltiple 2 en conservación histórica (AAM-2-Ch), según las razones expuestas en la Resolución 1158 del 6 de mayo de 2008, por la cual se resuelve desfavorablemente la solicitud de revocatoria del acto de licencia urbanística.

Manifiesta que de acuerdo con lo expuesto en la Resolución referenciada, el área de actividad múltiple 2 en conservación histórica (AAM-2-Ch), afecta parcialmente la manzana No. 31 perteneciente al sector 01 del barrio El Cerezo, según el artículo 60.1 del Acuerdo 039 de 1993; y le resulta aplicable el área de actividad múltiple especial, en los términos de los artículos 70.1 y 8.1 ibídem, en la que se encuentra la entrada principal al Banco de Occidente.

Propone las mismas excepciones formuladas por el Municipio de Valledupar y el Banco de Occidente.

II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo decidió declarar probadas las excepciones de inexistencia de normas violadas e indebida interpretación efectuada por el demandante, y denegar las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Sobre la excepción de improcedencia de la acción de simple nulidad por tratarse de un acto de contenido particular y concreto, indica que la misma no procede porque la parte actora sólo pretende salvaguardar la legalidad objetiva y defender el orden jurídico abstracto sin pretender ningún beneficio en particular o el restablecimiento de un derecho. Sostiene que, por el contrario, las consecuencias de la anulación del acto se proyectarían hacia la sociedad al impedirse la vulneración de derechos colectivos culturales o arquitectónicos del orden nacional o el patrimonio público, como son los ejidos del Municipio de Valledupar.   

Agrega, en invocación de jurisprudencia de esta Corporación, que las controversias de los actos de registro fundadas en que estos recaen sobre un bien de uso público, como son los terrenos ejidos, deben ventilarse por la acción de nulidad, que es la acorde con la imprescriptibilidad de los bienes de uso público.

Por lo anterior, tampoco prosperan las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y de legitimación en la causa.

Por su parte, la excepción de cosa juzgada no prospera por cuanto el proceso cursado en el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar no versa sobre el mismo objeto y causa debatido en el presente caso, en los términos del artículo 332 del C. de P.C., al no existir coincidencia en las pretensiones; y tampoco se presenta agotamiento de jurisdicción, pues para ello se requiere que se trate de dos acciones populares, lo que no ocurre en el sub lite.

En cuanto al tema de fondo, señala que el acto que concedió la licencia de construcción se fundamentó en los artículos 302 y 306 del Acuerdo 064 de 1999, los cuales transcribe.

Acota que, según el demandante, la clasificación del predio en el acto que concedió la licencia de construcción viola los artículos 17 y 60 del Acuerdo 039 de 1993 del Concejo Municipal de Valledupar, porque el inmueble debió ser clasificado como área de actividad múltiple 2 de conservación histórica (AAA-2-Ch) y el artículo 303 del Acuerdo 064 de 1999 restringe el comercio tipo A y C grupo 3 para oficinas principales de los servicios bancarios y financieros.

Transcribe las anteriores disposiciones y el artículo 273 referente a las restricciones del uso del suelo en las mencionadas áreas, para señalar que éstas son las mismas tanto para el área de actividad múltiple 2 AAM-2, como para el área de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica (AAAM-2-Ch), en cuanto a comercio tipo A y C grupo 3, o sea, oficinas principales de los servicios bancario y financieros.

Aclara que la norma contempla una restricción y no una prohibición, por lo que si se cumplen los requisitos señalados por las normas, es posible que se autorice el uso del suelo en cualquiera de estas dos áreas para oficinas que presten los mencionados servicios.

Es así como el Ministerio de Cultura, mediante Resolución 1901 del 16 de noviembre de 2007, autoriza el proyecto de intervención en el predio ubicado en la calle 16 No. 5 – 49, en el sector fundacional de Valledupar, declarado bien de interés cultural de carácter nacional, el cual consiste en la construcción de un proyecto de obra nueva, retomando para ese efecto la volumetría, tipología, y la proporción de rellenos y vacíos de los inmuebles del entorno patrimonial.

En cuanto al segundo cargo, consistente en la violación de los artículos 1, 2, 5, 7 y 8 de la Ley 41 de 1948, porque según el actor, no se puede conceder una licencia de construcción a un particular sobre un bien ejidal, indica que para demostrar la calidad del bien ejido del lote de terreno, se aportó al proceso el certificado de tradición No. 190-5689, expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, en donde se observa un título de dominio incompleto, por no haberse indicado la procedencia inmediata del dominio o del derecho respectivo. De ahí, que no pueda afirmarse que el bien sea ejido puesto que ello debe especificarse de manera concreta.

En lo que respecta a la copia de la escritura pública No. 7 del 2 de marzo de 1934 de la Notaría Primera de Valledupar, por la cual se protocoliza el título de los ejidos de esa ciudad y Badillo, considera que de esta prueba no se puede determinar con exactitud si el lote donde se concedió la licencia de construcción al Banco de Occidente queda o no comprendido dentro de los límites de dicha escritura, para establecer si se trata de un ejido o no.

Sobre las excepciones de inexistencia de normas violadas e indebida interpretación efectuada por el demandante, acota que estas prosperan porque no se demostró la violación de aquellas y fueron equívocamente interpretadas por el demandante al estimar que la restricción del uso del suelo equivalía a prohibición.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora apeló la decisión de primera instancia en los términos que a continuación se sintetizan:

Manifiesta que el Tribunal es desatinado al sostener que las clasificaciones en área de actividad múltiple 2 (AAM-2) y área de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica (AAM-2-Ch), cuentan con la misma restricción de uso de suelo, lo cual, además, no implica una prohibición.  Al respecto, explica que el Banco de Occidente nunca solicitó a la Oficina de Planeación Municipal el levantamiento de sello restringido, que recae sobre el inmueble de la Calle 16 No. 5 – 49 barrio El Centro Manzana 31.

Lo anterior es certificado por la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal en oficio de 30 de junio de 2008, y ello constituía un requisito indispensable previo para expedir la licencia, por lo que se vulneró la  norma señalada por la Ley 232 de 1995 y el artículo 302 del Acuerdo 064 de 1999.

Invoca lo señalado en el artículo 2º de la Ley 232 de 1995 respecto de los requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio abiertos al público, dentro de los que se encuentra el de "cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo", y transcribe lo señalado en el artículo 40, numeral 3º ibídem.

Recalca que la manzana donde se encuentra el lote, de nomenclatura Calle 16 No. 5-49 Barrio El Centro,  es la número 31, la cual contrario a lo afirmado por el a quo, se encuentra localizada entre los ejes de la calle 16 y 16 A desde la carrera 4ª y la Avenida Simón Bolívar (carrera 19), según certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en oficio 1202008EE621 del 19 de agosto de 2008.

Sobre la prueba referente a la escritura pública No. 7 del 2 de marzo de 1934 de la Notaría Primera de Valledupar, manifiesta que en ella sí es posible establecer los linderos de los ejidos, pues "el punto de partida para la mensura fue el centro de la ciudad obteniéndose una figura de ocho (8) lados con una suma de 29.000 varas castellanas que repartidas en cuatro lados resultan de a dos mil doscientos setenta y cinco (2.275) o sea igual a una legua cuadrada por no haber sido posible la medida en redondo y de presente el señor Mro de Campo y Alferez Rean, DOCTOR JUAN MARCOS LOPEZ DE MONTAÑO, con poder y en representación el ilustre ayuntamiento de esta Ciudad de los Reyes del Valle de Upar, habiéndose pasado por los ejidos tomo posesión de ellos, real activa y corporal en nombre del ilustre ayuntamiento y la cual tomó sin contradicción de pena como mandado de su Majestad según linderos señalados en dicho título y así lo certifico en la forma que el Dro, me permite y firmo con el Dro, y los testigos como los cuales doy fe DON JOSÉ DE MOLINA Y ZUÑIGA, alcalde Ordo, por su majestad DON JUAN MARCOS LOPEZ DE MONTAÑO testigos EUSTAQUIO DE SILVA Y MENDOZA, testigos FRANCO MANUEL DE ARMENTA". (SIC).

En lo que respecta al título de dominio incompleto que aparece en el folio de matrícula inmobiliaria aducida por el a quo, trae a colación una sentencia de esta Sección, para señalar que en las anotaciones demandadas, obrantes en los folios de matrícula inmobiliaria No. 190-13327, 190-13259 y 190-13565, se demuestra que éstas contrarían lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 1250 de 1970, sobre la necesaria indicación de la procedencia inmediata del dominio o del derecho respectivo. Señala que anexa el mencionado certificado.

Recalca que los inmuebles ubicados en la calle 16 No. 5 – 55 y en la calle 16 No. 7 – 27, identificados con los números catastrales 01-01-0031-0012-000 y 01-01-0070-0008-00, sobre los que recaen dos de las anotaciones demandadas, están construidos en terrenos ejidos, cuya naturaleza de acuerdo con la Ley 41 de 1948, es la de bienes municipales de uso público, y por consiguiente, inalienables, imprescriptibles e inembargables, según el artículo 63 de la C.P. Al efecto, transcribe apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que no identifica.

Manifiesta nuevamente que se aportó al proceso la certificación de FONVISOCIAL de 21 de abril de 2008, la cual fue desconocida por el fallador, y en donde se demuestra que el Banco de Occidente no hizo solicitud alguna para legalizar el predio ubicado en la calle 16 No. 5 – 49 del Barrio El centro de la Ciudad.

Afirma que con la creación del Fondo de Vivienda de Interés Social por el Concejo Municipal de Valledupar, se estableció que uno de los activos de ese ente son los ejidos municipales, y al efecto transcribe el ordinal a) del artículo 5º del Acuerdo 025 de junio 4 de 1991, modificado por el Acuerdo No. 007 de 1994.

Alega que el fallador no ofició a la Registradora Principal de Instrumentos Públicos para que le certifiquen sobre la falsa tradición del inmueble ubicado en la calle 16 No. 5 – 49, con matrícula inmobiliaria No. 190-5689, con lo que se prueba que éste no ha salido del dominio del Estado.

Se refiere, muy confusamente, a la Resolución No. 0241 de 14 de febrero de 2007, para señalar que toda intervención que se proyecte realizar en el predio de la calle 16 No. 5 – 49, debe contar con la autorización del Ministerio de Cultura, lo cual no se cumplió debido a que nunca se analizó la explicación de los artículos 302 y 306 del Acuerdo 064 de 1999 y 17 y 60 del Acuerdo 039 de 1993, al haberse apoyado la Resolución 1901 de noviembre de 2007 en una demarcación equivocada por parte de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Valledupar.

Asimismo alude a la Resolución 089 del 13 de octubre de 2006 del Ministerio de Cultura, referente a unas observaciones planteadas a la autorización de la obra para que fueran respondidas por el Curador Urbano No. 1 de Valledupar sobre la fachada de la obra, en el sentido que ésta no era armónica con el entorno arquitectónico histórico colonial de la Plaza "Alfonso López Pumarejo"; sin embargo, el defecto no fue corregido, lo cual se evidencia en la obra construida.

Por todo lo anotado, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene el traslado de la sede principal del Banco de Occidente, de la calle 16 No. 5 – 49, a la zona bancaria donde se encuentran todas las entidades de esa naturaleza.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso[3], la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2.- Aun cuando el recurso de apelación, se aprecia confuso en varios de sus apartes, la Sala extracta los argumentos por los cuales es posible identificar los cuestionamientos del recurrente frente al fallo de primera instancia, así:

(i) La clasificación del inmueble objeto de litis, en área de actividad múltiple 2 (AAM-2) y área de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica (AAM-2-Ch), requería el levantamiento del sello de restringido, lo cual no se llevó a cabo. Ello, según el apelante, vulnera la Ley 232 de 1995, en lo que atañe al cumplimiento de los requisitos que deben cumplir los establecimientos de comercio abiertos al público, sobre usos del suelo.

(ii) La manzana en la que se encuentra el lote en cuestión es la 31, y la misma se halla dentro de la zona de restricción, según un certificado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, aportado para el efecto. Asimismo, tal circunstancia es constatable en la escritura pública No. 7 del 2 de marzo de 1934 de la Notaría Primera de Valledupar, la cual, dá cuenta de que se trata de un bien ejido, sobre el que no se podía otorgar la licencia de construcción en los términos de la Ley 41 de 1948.

(iii) Las anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria perteneciente al inmueble, y que aduce como demandadas, vulneran la legalidad al manifestar un título de dominio incompleto. Además, existe una falsa tradición del inmueble, cuya prueba no se solicitó por el a quo.

(iv) Recalca que existió una equívoca demarcación del inmueble por parte de la Oficina Asesora Municipal de Valledupar, de lo cual dá cuenta la Resolución 0241 de febrero 14 de 2007, y de la que se deriva, además, la autorización que requería el inmueble para adelantar la obra.

3.- Pues bien, sea lo primero advertir que en razón de los variados planteamientos del apelante, la Sala ha de precisar, en primer lugar, que el acto acusado es la Resolución 1113 de 23 de enero de 2008, por la cual se concedió una licencia de construcción al Banco de Occidente en el Municipio de Valledupar; y es respecto de ella que se evaluarán los cuestionamientos expuestos por el recurrente. Tal precisión obedece a que la apelación invoca como demandadas otras actuaciones que no fueron objeto de demanda[4], como son las anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria a que se hace referencia en la impugnación y la vulneración de la Ley 232 de 1995 sobre el cumplimiento de los requisitos de los establecimientos de comercio abiertos al público; por lo tanto, éstas deben ser necesariamente excluidas de la alzada, aunque las mismas puedan ser consideradas para efectos de clarificar la condición del inmueble cuestionado.

En este orden de ideas, la Sala circunscribirá su análisis a establecer si el a quo emitió una decisión errónea, al denegar las pretensiones de la demanda, por considerar, de un lado, que el predio objeto de licencia de construcción no estaba sometido a una prohibición sino a una restricción que fue superada en virtud de las normas aplicables para el efecto; y, por el otro, si el predio tenía la naturaleza de bien ejido, lo que conduciría a que la concesión de la mencionada licencia resultare improcedente.  

4. Cuestión previa.

El objeto del proceso consiste en evaluar el cumplimiento de la legalidad abstracta de la licencia de construcción, lo cual puede ser materia de examen bajo la acción incoada, en atención a que si bien dicho acto administrativo es de carácter particular, el mismo afecta el interés general asociado a la protección del patrimonio histórico y cultural la Nación. Al respecto, se ha pronunciado esta Sección en Sentencia de 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 2002-03118-01, M.P. Dra. María Elizabeth García, en la que se puntualizó, en lo pertinente, lo siguiente:

 "el acto administrativo de contenido particular y concreto es enjuiciable mediante la acción de simple nulidad cuando aquél afecta intereses generales de la comunidad".

Así las cosas, es claro que la Resolución demandada es pasible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción, mediante la acción de simple nulidad promovida por la parte actora, pero no por la razón expuesta en la primera instancia, sino porque se trata de un acto administrativo particular que afecta el interés público, y tampoco se deriva de aquel el restablecimiento automático de un derecho, a favor de un particular, en caso de resultar aceptados los cargos y declararse la nulidad.

Por su parte, resulta pertinente traer a colación lo señalado por esta Sección en Sentencia de 29 de abril de 2010, Expediente No. 2011-00329-01, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, en la que se señaló lo siguiente sobre las licencias de construcción:

"...la licencia de construcción es un acto administrativo (i) que encierra una autorización de la autoridad competente, (ii) sujeto a un plazo establecido por las normas aplicables y (iii) a unas condiciones determinadas para el caso concreto, (iv) que habilita el desarrollo de esta particular actuación urbanística, (v) que origina una situación jurídica de carácter individual, (vi) cuya validez está supeditada al ordenamiento jurídico en conjunto. En esa medida cuando una licencia carece de algunos de los elementos axiológicos de todo acto administrativo o contraviene lo dispuesto en la ley o en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) respectivo es susceptible de declararse nula por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Dada la relevancia de esta última normativa, la Sala debe resaltar la importancia del respeto del POT por las licencias expedidas por las autoridades urbanísticas.

(...)

Una licencia urbanística puede ser revocada o anulada total o parcialmente por ser contraria a las normas del respectivo POT o, en su caso, a las disposiciones de la UPZ (Unidad de Planeación Zonal) que desarrollan el planeamiento general. O puede también suceder que una licencia se otorgue para una obra específica y ello sea legítimo, pero que con posterioridad el uso que se le da al inmueble no sea compatible con las normas urbanísticas que se expidan con posterioridad; evento en el cual se tendrá que ajustar la actividad o realizarla en otro sector. Y también podría suceder que un inmueble legítimamente construido y aprovechado por un tiempo, por virtud de los cambios en la dinámica de los usos de suelo y de los ajustes a las normas urbanísticas que los regulan, termine contraviniendo dicha reglamentación de usos, supuesto en el cual tendrá que ajustarse a ellos o desplazarse a un sector en el cual dicha actividad sea admisible. En síntesis, las licencias son actos que se encuentran subordinados al interés público en general y al cumplimiento del POT y de las específicas condiciones indicadas en ellas en particular. (Subrayado fuera de texto).

5. Procede ahora la Sala a desatar los planteamientos de la alzada antes sintetizados, comenzando por esclarecer si el inmueble en cuestión estaba sujeto a una prohibición o restricción en función de su clasificación urbanística, que le impedía acceder a la licencia de construcción otorgada mediante la Resolución 1113 de 23 de enero de 2008.

El recurrente sostiene que el inmueble ubicado en la calle 16 No. 5 – 49 de Valledupar, identificado con matrícula inmobiliaria No. 190-5686, se halla ubicado en un área de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica  AAM-2-Ch y AAM-2, que es la que corresponde al sector fundacional de Valledupar – Plaza "Alfonso López Pumarejo" de esa ciudad -, en la que existe una restricción legal para levantar la obra autorizada.

No obstante la anterior afirmación, se observa que en la Resolución No. 1113 del 23 de enero de 2008, se señala que el inmueble se encuentra clasificado como área de actividad múltiple AAM-2 y área de actividad múltiple especializada AAME, lo cual, de acuerdo con el recurrente, corresponde a un equívoco generado en la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Valledupar, la que al emitir el respectivo concepto[5], desconoció lo dispuesto por los artículos 273, 302 y 306 del Acuerdo 064 de 1999, emanada del Concejo Municipal de Valledupar.

Así, el artículo 302 del Acuerdo 064 de 1999,  contentivo del Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar, señala lo siguiente sobre las áreas de actividad múltiple,  donde se encuentra ubicado el cuestionado predio:

Artículo 302. Normas para las áreas de actividad múltiple 2 (AAM-2). Todas las áreas de actividad múltiple 2, deben cumplir con las normas que a continuación se establecen:

Definición. En estas áreas se define como uso principal, la vivienda, el comercio grupo 2 (impacto medio) e institucional grupo 2 (impacto medio) y como  usos compatibles y complementarios el residencial y el industrial de bajo impacto, entre otros.

(...)

Usos.

(...)

Restringidos:

1. Institucional Grupo 3
2. Recreativo Grupo 2
3. Comercio tipo A y C Grupo 3".  

En lo que se refiere a los usos restringidos, se observa que el artículo 273 ibídem, señala dentro los referentes al Comercio grupo 3, el de oficinas principales de los servicios bancarios y financieros.

Por su parte, el artículo 303 del mismo Acuerdo, concerniente a las normas para las áreas de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica (AAM 2 CH), restringe también el uso del comercio tipo A y C grupo 3.

Ahora bien, para la Sala el hecho de que el inmueble hubiere sido  declarado como bien de interés cultural de carácter nacional, en razón a su carácter histórico arquitectónico, permite inferir que el mismo, en efecto, corresponde a la clasificación señalada en las normas transcritas, las cuales, como se advierte, contienen el mismo tipo de restricción para el Comercio grupo 3 u oficinas bancarias, según advirtió el a quo, lo cual claramente implica que el interesado debe cumplir determinados requisitos legales para realizar alguno de los usos restringidos.

Así las cosas, el acto acusado en su parte considerativa señala "que el numeral 11 del artículo 12 del decreto 1746 de 2003, establece que corresponde a la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, emitir concepto sobre los proyectos de intervención de los monumentos nacionales para la aprobación por parte del Ministerio de Cultura".

Seguidamente la Resolución demandada indica "que según Resolución número 1901 del 16 de noviembre de 2007, expedida por el Ministerio de Cultura, se autoriza el proyecto de intervención, en el inmueble localizado en la calle 16 número 5 – 49 en el sector fundacional de la ciudad de Valledupar, declarado bien de interés cultural de carácter nacional".

El requisito en comento, a su vez se consagra en el numeral 2º de la Ley 397 de 1997, cuyo texto, vigente para la época, indicaba en lo pertinente:

"Artículo 11. "Régimen para los bienes de interés cultural. Los bienes de interés cultural públicos y privados estarán sometidos al siguiente régimen:

(...)

2. Intervención. Entiéndese por intervención todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo.

Sobre el bien de interés cultural no se podrá efectuar intervención alguna sin la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura.

La intervención de bienes de interés cultural deberá realizarse bajo la supervisión de profesionales en la materia debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura.

(...)

El propietario de un predio que se encuentre en el área de influencia o que sea colindante con un bien inmueble de interés cultural, que pretenda realizar obras que puedan afectar las características de éste, deberá obtener autorización para dichos fines de parte de la autoridad que efectuó la respectiva declaratoria..." (Subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, es claro que el titular de la licencia de construcción, cumplió con el requisito relativo a obtener la autorización necesaria para adelantar la obra, la cual, además, debe observar las instrucciones de conservación arquitectónica que en el artículo tercero de la Resolución demandada se detallan, siguiendo lo establecido para el efecto en la Resolución 1901 de 16 de noviembre de  2007[6], expedida por el Ministerio de Cultura.

De allí, que no le asiste razón al recurrente, al insistir en que el acto demandado desconoce las restricciones establecidas frente a la clasificación de área que le corresponde al inmueble, pues aquellas se refieren a una limitante para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de oficinas bancarias, y ello, según se anotó, implica la obtención de la respectiva autorización por parte del Ministerio de Cultura.  

De este modo, nótese que los planteamientos de la parte actora referentes a la demarcación del inmueble, y al hecho de que este se encuentra ubicado en la manzana 31, resultan superfluos, en la medida en que con estos pretende demostrar que la clasificación del predio no es la señalada en el acto acusado, sino la de área de actividad múltiple con tratamiento de conservación histórica (AAM 2 CH); y,  tanto para ésta categoría, como para la de actividad múltiple dos (AAM 2) señalada en la licencia de construcción, la restricción anotada es la misma alegada por el recurrente[7], en los términos de los artículos 302 y 303 del Plan de Ordenamiento Territorial de Valledupar.

De otro lado, el actor alude a la Resolución 0241 de 14 de febrero de 2007, por la cual se revoca la Resolución No. 089 del 13 de octubre de 2006, en la que se había autorizado la obra en cuestión, en razón de la constatación de falencias referentes al manejo del patrimonio histórico cultural de la Nación. No obstante ello, las irregularidades allí advertidas fueron subsanadas y, por tanto, se emitió la Resolución 1901 de 16 de noviembre de  2007, que como se observa, es posterior a las invocadas por el apelante, y la misma se constituyó en fundamento del acto acusado en lo que respecta al permiso emitido por ese Ministerio para la intervención en el inmueble.  

Asimismo, conviene tener en cuenta que en relación con la obra en cuestión, se interpuso una acción popular dirigida a la protección de los bienes colectivos relacionados con el patrimonio público y cultural de la Nación, originada en la expedición de la Resolución 089 de 2006, arriba referenciada. Dicha acción fue fallada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 10 de abril de 2008[8], en el sentido de proteger los mencionados derechos, ordenando que la construcción de la obra sea acorde con el entorno de la Plaza "Alfonso López Pumarejo"; lo cual, permite colegir no sólo que ello se realizó así[9], sino que tal circunstancia consta, además, mediante la emisión de la Resolución del Ministerio de Cultura que autorizó el proyecto de intervención en el inmueble.

6. Finalmente, el planteamiento referente a que no era posible el otorgamiento de la licencia de construcción por cuanto el predio objeto de la misma es ejido, tampoco es admisible, toda vez que éste, si bien pudo ostentar dicha naturaleza en el pasado, tal calidad desapareció con la Ley 9º de 1989, en la medida en que esa clase de bienes pasaron a ser propiedad de los Bancos de Tierras, de acuerdo con lo establecido en su artículo 7º, en donde se dispuso que el patrimonio de estos se halla conformado por "los  terrenos ejidales, los cuales perderán su carácter de tales al ingresar a patrimonio de los bancos" (Subrayado fuera de texto).

Así, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-5689[10] se indica, en la anotación No. 8, que el inmueble fue adquirido por el anterior Banco Central Hipotecario, mediante escritura pública No. 2577 del 26 de septiembre de 1997; y dicho Banco, de acuerdo con el artículo 119 de la Ley 9º de 1989[11], tenía como "objetivo fundamental financiar la adquisición o construcción de vivienda, la integración o reajuste de tierras...", entre otros, correspondientes a la función propia de las entidades en mención.

Vale la pena traer a colación lo que ha señalado esta Sección sobre la adquisición de bienes ejidales por los Bancos de Tierras, en Sentencia de 23 de julio de 2009, Expediente No. 2003-00837-01, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón, así:

"...Si bien es cierto que la Ley 41 de 1948 dispuso en su artículo 7 que "Para adquirir lotes procedentes de terrenos ejidos urbanos y beneficiarse, por tanto, de los precios y facilidades de pago fijados en el artículo anterior, el adquirente deberá reunir los siguientes requisitos: ...d) Que no tenga casa propia",  lo cierto es que, como ya se vio, normas de igual categoría como son las leyes transcritas, al cambiar la naturaleza de los ejidos, eliminaron taxativamente este requisito, por cuanto, estos terrenos pasaron al patrimonio de los tan mencionados bancos inmobiliarios y perdieron su naturaleza. En las condiciones señaladas, la entidad demandada podía mediante el acuerdo acusado establecer el procedimiento para la venta de los terrenos de su propiedad, fijando los requisitos; en otras palabras al no existir prohibición legal alguna que impida la venta como tampoco restricción que disponga su oferta sólo a los que no tienen bienes raíces..." (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, en Sentencia de esta Sala, de 28 de septiembre del 2000, Expediente No. 6178, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete, se señaló lo siguiente, en referencia concreta al Municipio de Valledupar:

"El acelerado proceso de urbanización ha llevado al aumento del precio de la tierra que supera el índice de la inflación y que repercute gravemente en los costos finales de vivienda; la creación de los Bancos de Tierra, establecimiento público del orden municipal, se propuso la  adquisición de terrenos útiles para la creación de reservas de tierra, para evitar los riesgos de su encarecimiento cuando se destinen a la expansión del área urbana.

(...)

La finalidad de la figura, no es otra que la de adquirir o sacar del mercado tierras preurbanas, a efecto de ordenar el crecimiento del municipio y evitar la apropiación indebida generada por el crecimiento. Los Bancos de Tierras,  permiten neutralizar las alzas en los precios de los inmuebles que vendría a encarecer el  costo de la vivienda.

Como entidades públicas que adquieren tierras antes de su incorporación al desarrollo urbano, sus objetivos igualmente deben estar contenidos en el plan  de desarrollo, para:

a) Controlar el crecimiento urbano, como alternativa a los instrumentos tradicionales de zonificación.

b) Controlar los precios de la tierra y estabilizar el mercado de tierras.

c) Aumentar las tierras disponibles para sectores de bajos ingresos.

d)  Determinar los usos de la tierra con criterios distintos al del precio.

Como antecedente de los Bancos de Tierras en Colombia, están los antiguos ejidos que se pueden definir como "tierra comunales de propiedad de todos"; los ocupantes de los ejidos podían hacerse a sus tierras por compra o por arrendamiento, a precios muy bajos, fijados por el mismo municipio.

La Corte Suprema de Justicia en su sentencia de Julio 28 de 1987, (Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero),  señala, en relación con los ejidos municipales que en la antigua legislación española, que se aplicó en América, el ejido fue un tipo de propiedad comunal para los vecinos de un pueblo que, si bien en un principio no les permitió su adquisición y explotación, luego el núcleo social vecino del poblado pudo explotarlo, con las limitaciones y modalidades que la ley señalaba, como hacer del ejido un bien inalienable, intransmisible, inembargable  e imprescriptible. Y que, según la doctrina  y la jurisprudencia, los ejidos en antaño tuvieron  su razón de ser como tales; hoy, por el creciente desarrollo de las ciudades, por la expansión de las mismas, por los adelantos urbanísticos, por la transformación y tecnificación de los servicios públicos , etc., constituyen más bien un obstáculo al progreso urbano. Por consiguiente, la real situación en que se desenvuelven las ciudades y poblados ha dado lugar para que se afirme, con sobrada razón, que su destinación primitiva ya  no es practicable y, en términos generales, de tal institución no se beneficia la clase social, como fue su propósito inicial, lo que dio lugar para que se empezara a autorizar los municipios para disponer a enajenar tales bienes.

(...)

conforme con los preceptos de la ley de Reforma Urbana, el municipio de Valledupar reguló lo concerniente a la enajenación de inmuebles que ingresan como patrimonio al Banco de Tierras, para lo cual, se supone, se encuentra prevista dentro del Plan de Desarrollo Municipal, prevista la ejecución de Planes de Vivienda de Interés Social. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así las cosas, es evidente que no le asiste razón al apelante en su planteamiento, dada la no condición de ejido del bien inmueble objeto de licencia de construcción, según se demostró.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior Sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO      MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS       GUILLERMO VARGAS AYALA

   Aclaro Voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

ACLARACION DE VOTO DE GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 20001-23-31-000-2008-00029-01

Actor: RODRIGO MONTERO CASTRO

Demandado: CURADURIA URBANA NUMERO 1 DE VALLEDUPAR

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

De manera respetuosa me permito señalar las razones de la aclaración de mi voto frente a la sentencia del 10 de septiembre de 2015:

La Sala resuelve la apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró probada la excepción de "inexistencia de normas violadas" y denegó las pretensiones de la demanda. Esto, por haberse encontrado en las dos instancias que ninguno de los señalamientos de la demanda, relacionados con el hipotético uso prohibido al que habría sido destinado el inmueble objeto de la licencia urbanística demandada y sobre su supuesto carácter de bien ejido y de uso público, no se acreditaron como ciertos.  

Por haberse fundamentado en un juicioso análisis probatorio y jurídico, nada hay que reprochar a dicho estudio y a la conclusión a la que se arribó, la cual comparto plenamente. No obstante, pese a lo anterior, considero que la decisión de la Sala de confirmar el fallo del Tribunal a quo es cuestionable desde un punto de vista técnico jurídico. Esto, toda vez que declarar probada la excepción de "inexistencia de normas violadas" equivale, en mi criterio, a un denegación pura y simple del petitum de la demanda, no siendo técnicamente procedente la declaración de oficio de tal excepción.

En mi concepto, siendo las excepciones distintas de las simples razones de la defensa, por representar una particular forma de oposición a la demanda basada en la presentación de razones que apuntan de manera específica a desconocer la validez o a impedir la efectividad de las pretensiones, la denominada excepción "inexistencia de normas violadas" no es tal, por no expresar nada distinto a un simple argumento defensa, consistente en la ausencia general de una vulneración normativa que justifique la anulación pretendida.

Así, si bien es cierto que en una acepción amplia la excepción equivale a cualquier defensa o contradicción, tomandose por tal "el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él"[12]; también lo es que desde una perspectiva más estricta y técnica jurídica, "la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o de defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazarla en sus efectos"[13].

En este sentido, como ha sido precisado por la Corte Suprema de Justicia, el carácter de excepción "solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje. Es bien claro que la mera voluntad del demandado carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción"[14].

En últimas, como señala CARNELUTTI, la esencia de la distinción entre excepción y mera defensa u oposición, consiste en que "la excepción desplaza, y la defensa no, la contienda del campo en que se contiene la razón de la pretensión, o sea de las normas y de los hechos en que se funda la pretensión"[15]. Esto, por cuanto plantea razones nuevas, diferentes de las que formula el demandante y obliga a centrar la mirada en un aspecto distinto de la litis al que se deriva del petitum y de sus fundamentos.

En estas condiciones, no cualquier argumento que exprese la oposición del demandado frente a la demanda u orientado a desestimar las pretensiones puede catalogarse como excepción. Solo lo será aquella defensa que, como la cosa juzgada, la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa, la inexistencia de acto susceptible de control, el incumplimiento del requisito de procedibilidad, la inepta demanda, el pago o la nulidad del contrato, impiden o desvirtúan el ejercicio del medio de control o del derecho cuya efectividad se demanda y fuerzan un análisis jurídico particular respecto de un aspecto distinto a los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se apoya la reclamación del demandante.

Por esta causa, considero que por no tratarse en el caso sub examine, en rigor, de una verdadera excepción, lo procedente habría sido revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la supuesta excepción de "inexistencia de normas violadas", para en su lugar, simplemente, denegar las pretensiones de la demanda.

En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto,

GUILLERMO VARGAS AYALA

Fecha ut supra.

[1] Folios 717 a 737 del cuaderno No. 3 del expediente.

[2] Folios 5 y siguientes del cuaderno No. 2 del expediente.

[3] Antes, artículo 357 del C. de P. C.

[4] Sobre este tema, en Sentencia de 27 de octubre de 2011, Expediente No. 2003-01631- 02, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla, se indicó lo siguiente, en alusión a pronunciamientos anteriores de la Sala:

"...En jurisprudencia de esta Sección, se ha determinado que no es procedente someter a consideración en la segunda instancia, un argumento nuevo que no ha sido presentado en la primera, en la medida que tal oportunidad no está prevista legalmente para aducir los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan las pretensiones, pues las mismas están circunscritas a la demanda y a su adición o corrección, de conformidad con los artículos 137 y 208 del C.C.A." Léanse la sentencia de 27 de junio  de 2003, expediente No.  2000-00844-01(8415). M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

[5] Concepto con radicación 2006200 de 14 de julio de 2006, cuaderno No. 3 del expediente.

[6] Folios 103 a 107 del cuaderno No. 3 del expediente.

[7] Excepto para la de área de actividad múltiple especializada (AAME).

[8] Folios 279 a 294 del cuaderno No. 2 del expediente.

[9] No consta en el expediente que en relación con esta acción popular se hubiere promovido un incidente de desacato.

[10] Folios 235 y 236 del cuaderno No. 2 del expediente.

[11] Modificado por el artículo 7º de la Ley 2ª de 1991.

[12] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, Buenos Aires, Depalma, 1958, p. 88. En sentido similar, véase las pp. 96-97.

[13] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo III, Bogotá, Temis, p. 221.

[14] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de junio de 2001, Rad. 6343.

[15] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil, T. II, num. 126. Citado por DEVIS ECHANDÍA, H. Tratado de... Loc. Cit., p. 213.