ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA POR DESVINCULACIÓN DE DOCENTE EN PROVISIONALIDAD / REPETICIÓN CONTRA RECTOR DE UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR / PRESUNCIONES DE DOLO Y CULPA - No acreditadas

El demandado, en calidad de rector de la universidad actora, desvinculó del servicio al docente de tiempo completo Óscar Pacheco Hernández, quien había sido nombrado en provisionalidad, mediante acto administrativo no motivado.  El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta.  Sus pretensiones prosperaron en primera y segunda instancia ante el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente, por lo que la ahora demandante debió pagarle una suma superior a los 350 millones de pesos, lo que le generó un daño patrimonial que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye dolo y culpa y grave en el retiro del servicio del beneficiario, que dio lugar a la condena en contra de la entidad (…)[L]a Sala encuentra desvirtuada la conclusión de la decisión impugnada según la cual el accionante actuó con dolo, pues ni se probó en forma directa su intención positiva de desviar las finalidades del servicio, ni hay evidencia de la configuración de alguno de los supuestos de hecho que permiten aplicar las presunciones del artículo 5 de la Ley 678 de 2001; ninguno de los medios de prueba allegados, de acuerdo con el análisis que antecede, permite verificar que obró con desviación de poder (…) En cuanto a la culpa grave, la Sala considera que tampoco es posible presumirla en los términos del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por cuanto no se acreditaron los supuestos de hecho allí señalados para tal efecto. Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta que para la época de los hechos, febrero de 2004, aún no se expedía la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 que de manera expresa señaló en su parágrafo 2, artículo 41 que la facultad para retirar un empleado de carrera debe efectuarse mediante acto motivado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

RÉGIMEN LEGAL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos / PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO Y CULPA DEL AGENTE EN NORMATIVA VIGENTE

respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia (…) El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad (…) En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. De igual manera, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio.

PRESUNCIONES DE DOLO Y CULPA DEL AGENTE - Finalidad e interpretación

Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.   No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos (…) Estima la Sala que las presunciones previstas en materia de dolo y culpa grave no pueden ser interpretadas en forma extensiva, sino restrictiva, de modo tal que como la falta de motivación del acto no fue prevista como una de ella, su ausencia no permite presumir el dolo, por lo que este debió estar plenamente acreditado para comprometer la responsabilidad patrimonial del accionado, lo que no ocurrió.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00366-01(45413)

Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR

Demandado: ROBERTO DAZA SUÁREZ

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demand.

SÍNTESIS DEL CASO

1. ANTECEDENTES

1.  La demanda

Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2009 (fl. 72, c. 1), la Universidad Popular del Cesar promovió demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra del señor Roberto Daza Suárez, quien se desempeñó como rector de dicha institución, con el fin de obtener:

Pretensiones

Que se declare al señor ROBERTO DAZA SUÁREZ, actual profesor de planta de la U.P.C. del Cesar, responsable por su conducta dolosa y gravemente culposa dando lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte de la Universidad Popular del Cesar, por haber desvinculado al señor ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ, que gozaba de estabilidad laboral por ser profesor de tiempo completo nombrado en provisionalidad, sin causal justificable, causando un daño tal como da cuenta la sentencia judicial condenatoria, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del circuito Judicial de Valledupar de fecha 03 de diciembre de 2007 y confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar en fecha de 14 de agosto de 2008.

Como consecuencia de lo anterior se condene al señor ROBERTO DAZA SUÁREZ, de las condiciones civiles anotadas a pagar el monto total $357.988.978 pesos, más indexación e intereses, que la Universidad Popular del Cesar, canceló al demandante señor ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ, por concepto de sentencia judicial condenatoria, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar.

Que el monto de la condena que se profiera sea actualizado, de conformidad con el art. 178 del C.C.A. hasta el momento del pago efectivo.

Que se condene en costa  (sic) y agencias en derecho al demandado.

Fundamento fáctico

Como sustento de hecho de las pretensiones indicó la entidad actora que mediante la Resolución No. 0022 de 12 de enero de 2001, el demandado, quien fungía como rector de la universidad, designó en provisionalidad, como docente de tiempo completo, al señor Óscar Pacheco Hernández.  El mismo rector lo desvinculó de su cargo mediante la Resolución No. 197 de 18 de febrero de 2004.

El docente desvinculado promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio y el consecuencial reintegro, con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso que permaneció separado del servicio.

El 3 de diciembre de 2007, el referido juzgado dictó sentencia favorable a las pretensiones del señor Pacheco Hernández, declaró la nulidad de la Resolución 197 de 18 de febrero de 2004 y ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba, con el pago de todo lo dejado de percibir desde el retiro hasta el reintegro, sumas que ordenó reajustar en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

La Universidad, entonces accionada, apeló la referida decisión y esta fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 14 de agosto de 2008, razón por la cual la institución educativa debió pagar al señor Pacheco Hernández la suma de $357.988.978, erogación que tuvo lugar el 28 de abril de 2009 y le generó un daño patrimonial cuya reparación pretende.

Fundamento jurídico

Indicó la actora que el demandado no actuó bajo los cánones constitucionales y legales al desvincular del servicio al señor Pacheco Hernández y, por el contrario obró con dolo, pues teniendo pleno conocimiento de que su decisión atentaba contra el orden jurídico y del perjuicio que causaría, lo retiró del cargo que desempeñaba.

Los motivos que tuvo el demandado para adoptar dicha determinación en su calidad de rector de la universidad fueron ajenos al buen servicio y al proceder legítimo de la adminsitración pública, lo que apareció acreditado en las sentencias que ordenaron su reintegro al cargo.

El demandado obró con desviación de poder, por lo que se debe presumir el dolo en su conducta en los términos del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.  También actuó con desconocimiento palmario del orden jurídico y estatutario de la institución, transgresión en la que según se afirma obró con culpa grave.

2.  Contestación de la demanda

El señor Roberto Daza Suárez, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda (fl. 75, c. 1) y afirmó en su defensa que, contrario a lo esgrimido en la demanda, el Tribunal Administrativo del Cesar no encontró probada la causal de desviación de poder en el acto administrativo por medio del cual se desvinculó del servicio al señor Óscar Pacheco Hernández.

Dijo que en el retiro del servicio del demandante no actuó con dolo ni culpa grave, sino que simplemente se equivocó al no motivar el acto administrativo por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de quien a la postre fue beneficiario de la condena judicial proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Insistió en que en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no quedó acreditado que su actuación pudiera calificarse como una desviación de poder, pues aunque se probó que el señor Pacheco Hernández era idóneo para el desempeño del cargo, existen otros factores que determinan la conveniencia, eficacia, armonía y moralidad que se imponen para garantizar o no la permanencia en un empleo.

Indicó que las presunciones legales de culpa grave imponen que exista infracción directa de la Constitución y la ley, o la omisión o extralimitación de funciones, al tiempo que están taxativamente establecidas en la ley, sin que puedan extenderse otras situaciones no previstas para calificar la conducta desde el escenario de la presunción legal.  Similar argumento esgrimió en relación con las presunciones de dolo.

Dijo que la demandante no señaló cuál es la causal de dolo o culpa grave en la que incurrió el accionado y que le está vedado al juez decidir extra o ultra petita. La demanda tampoco refiere cuáles fueron las normas que se afirman como desconocidas.   En todo caso, afirmó que los presupuestos fácticos para aplicar el artículo 112 del Acuerdo No. 008 de 1994 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, si es tal la norma que se considera transgredida, no estuvieron presentes en el caso del señor Pacheco Hernández, tal como lo reconoció la sentencia de primera instancia dictada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  Dicha norma dispone que el retiro de los profesores del tiempo completo que se encuentren en el primer año de su nombramiento debe ser motivado, mientras que el referido docente tenía más de dos años al servicio de la institución educativa.

Adujo que quien hizo alusión a dicha norma en el curso del proceso que originó la condena fue el demandante, pues la universidad no contestó la demanda, pero no existía norma estatuaria alguna que prohibiera la declaratoria de insubsistencia de los docentes que hubieran superado un año de servicios, tal como lo reconocen los fallos de condena, en los que queda claro que la situación del actor no se encontraba reglada por el referido canon estatuario.  Con todo, en esos fallos judiciales se otorgó a esa disposición un alcance mayor o superior al que literalmente tenía, lo que no puede servir de fundamento para afirmar que actuó con desconocimiento de la ley.

En todo caso, era válida la creencia de que por estar vinculado en provisionalidad el señor Pacheco Hernández podía ser desvinculado sin motivación, en consonancia con la jurisprudencia que para la época sostenía el Consejo de Estado.  No es desconocido que han existido posiciones contradictorias y cambiantes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el particular, pues en algunos períodos se han asimilado los cargos que se desempeñan en provisionalidad a los de libre nombramiento y remoción.  Indicó que dicha división permanece e inclusive aún no es unánime la jurisprudencia entre las distintas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación.

En todo caso, en materia de interpretación normativa es posible que aparezcan discrepancias que no pueden conducir a señalar apresuradamente que hasta una persona descuidada pudo actuar de mejor forma, ni que existió una violación manifiesta o inexcusable de la ley.  Por el contrario, deben estudiarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo el acto y a partir de ellas emitir el juicio de valor sobre la conducta analizada.

Formuló las siguientes excepciones:

Culpa del demandante.  La universidad actora no contestó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Óscar Pacheco Hernández y, en tales condiciones, se privó de la oportunidad de controvertir sus fundamentos fácticos y jurídicos, “razón por la que mal pudo no ser condenada. La universidad no tiene moral para demandar a mi poderdante en acción de repetición, cuando demostrado está que la causa eficiente de dicha condena no fue otra que la aptitud (sic) pasiva de la demandante”.

Violación del derecho de defensa y al debido proceso al momento de recopilar y controvertir las pruebas.  Esta excepción se fundó en el hecho de que el accionado no fue llamado en garantía dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no tuvo oportunidad para defenderse de la imputaciones deshonrosas que en su contra se realizaron durante dicho juicio.

Inepta demanda.  Por cuanto esta se limitó a señalar que el demandado actuó con dolo o culpa grave, sin especificar las normas violadas y la forma en que lo fueron.

Temeridad.  El cargo de desviación de poder que se le endilga al accionado fue descartado en la sentencia de segunda instancia proferida en contra de la universidad.

3. La sentencia apelada

El 10 de mayo de 2012 (fl. 135, c. ppal), el Tribunal Administrativo del Cesar dictó sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.   Dispuso:

PRIMERO.  Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por el demandado.

SEGUNDO.  Declárase que el doctor ROBERTO DAZA SUÁREZ, es responsable por dolo y culpa grave de la condena impuesta a la Universidad Popular del Cesar, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, en sentencia de 3 de diciembre de 2007, confirmada por el Tribunal Administrativo del cesar el 14 de agosto de 2008.

TERCERO.  En consecuencia, condénase al doctor ROBERTO DAZA SUÁREZ, a reembolsar a la Universidad Popular del Cesar, la suma de trescientos cuarenta y tres millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos setenta y siete pesos ($343.394.777,00).

CUARTO.  En firme esta providencia archívese el expediente.

Como fundamento de esa determinación estimó el a quo que son cuatro los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) que se produzca una sentencia judicial condenatoria o una conciliación, de las que se derive el pago de una indemnización a cargo del ente público, (ii) que la entidad haya pagado la indemnización, (iii) que el daño haya sido resultado de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad en ejercicio de sus funciones y (iv) que su conducta pueda ser calificada como dolosa o gravemente culposa.

Encontró acreditados documentalmente todos esos presupuestos, pues no le quedó duda de la existencia del fallo de condena cuyo texto se aportó al plenario, del pago de las sumas que este reconoció, el que se demostró con la orden de pago, el comprobante de egreso y la apropiación presupuestal de las sumas correspondientes; también tuvo por demostrado el carácter de ex funcionario del demandado, de quien se probó era el rector de la Universidad del Cesar cuando produjo la decisión de desvincular del servicio al señor Óscar Pacheco Hernández, que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.

Con respecto a la calificación de la conducta del señor Daza Suárez, el Tribunal consideró que, de acuerdo con la motivación de los fallos de condena proferidos contra la universidad actora, quedó probado que actuó con desviación de poder al desvincular del servicio al señor Pacheco Hernández, es decir, con móviles distintos a los del buen servicio, de donde se colige que su conducta fue dolosa.

Indicó que el hecho de que el ahora accionado no hubiera sido vinculado al proceso de responsabilidad no desconoce su derecho al debido proceso, por cuanto estuvo en posibilidad de desvirtuar el dolo o la culpa grave en el curso de la presente litis.  Además, las sentencias judiciales son pruebas legalmente admisibles y valorables en la calificación de la conducta del demandado.

Consideró que con fundamento en las referidas sentencias judiciales de condena quedó demostrado que el servidor actuó con desviación de poder, al tiempo que no se desvirtuó en el proceso de repetición esa evidencia, por lo que no puede ser absuelto.  No obstante, precisó que por sí misma la sentencia de responsabilidad no permite una condena por responsabilidad patrimonial sin un previo juicio al servidor público, en el que está llamado a acreditar las circunstancias de su conducta que lo exoneren de responsabilidad.

Concluyó:

Por lo anterior, contrario a lo aducido por el demandado, la Sala observa que la causa del daño antijurídico por el que la Universidad tuvo que indemnizar en virtud de la sentencia condenatoria al señor ÓSCAR PACHECO HERNÁNDEZ, fue la conducta dolosa del demandado, quien actuó por móviles diferentes al buen servicio, sin que se observe que para descargar esa responsabilidad patrimonial que le incumbe a este de reintegrar la suma indemnizatoria pagada por la entidad al funcionario desvinculado, haya probado en este juicio alguna causa extraña como sería el hecho de la víctima o de un tercero o fuerza mayor.

4.  El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia (fl. 148, c. 1 radicado el 31 de mayo de 2012), el actor promovió en tiempo recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se le absuelva de responsabilidad.  Como fundamento su impugnación manifestó que la sentencia de condena se estructuró sin un mínimo análisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial y se limitó a dar por ciertos los conceptos de los jueces que resolvieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideró que la sentencia impugnada invirtió la carga de la prueba al considerar probado el dolo y la culpa grave del demandado con la simple aportación de las sentencias condenatorias, y al determinar que era el demandante quien debía demostrar que su conducta no podía calificarse en esa forma, esto es, que no incurrió en dolo o culpa grave.

En consecuencia, la decisión apelada se profirió sin ningún sustento probatorio.  Le correspondía a la universidad demostrar que la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa y no existe en el expediente ninguna evidencia de ello, esto es, de que su actuación excediera de manera grosera el ámbito de su competencia, o que el trabajador hubiera sido objeto de persecución.

En un segundo escrito presentado en forma oportuna (fl. 152, c. 1), el accionado, a través de un nuevo representante judicial, sustentó su inconformidad así:

Indicó que uno de los magistrados que dictó la sentencia de segunda instancia condenatoria en contra de la Universidad del Cesar también fungió como magistrado en la decisión de la acción de repetición, lo que considera conlleva un interés moral o intelectual en la decisión de este último caso, alrededor del criterio jurídico sostenido en el primero de los referidos fallos.  Lo anterior en los términos del código de procedimiento penal del año 2004, por virtud del cual debió apartarse dicho magistrado del conocimiento del asunto.

Agregó que la sentencia condenatoria de segunda instancia contra la Universidad del Cesar no confirmó la decisión de primer grado por la existencia de desviación de poder, como en forma equivocada se afirma en la decisión apelada.  Por el contrario, se afirmó con vehemencia en dicha decisión que el señor Pacheco Hernández no logró demostrar la desviación de poder alegada; el texto de la sentencia de segundo grado es claro en afirmar que fue la falta de motivación del acto la que determinó su anulación.

Insistió en la carencia de pruebas sobre la configuración de una conducta dolosa o gravemente culposa y cuestionó que la primera instancia la haya tenido por demostrada de la sola lectura de las sentencias del proceso laboral en el que resultó condenada la universidad y sin que esta hubiera desplegado un esfuerzo probatorio distinto a allegarlas al proceso.

La sentencia atacada invirtió la carga de la prueba, con lo que el proceso de repetición quedó en el ámbito de la responsabilidad objetiva, lo que desconoce la presunción de inocencia y deja de lado que la carga de la prueba de la responsabilidad patrimonial de su agente correspondía al ente público actor.

Finalmente, criticó que el fallo de primera instancia mezcló los conceptos de dolo y culpa grave, sin delimitarlos como correspondía de acuerdo con sus diferencias conceptuales, lo que a su juicio limitó las posibilidades de la defensa.

5.  Alegatos de conclusión

En el término para presentar alegaciones finales la actora (fl. 187, c. 1) insistió en que en este caso no quedó acreditado el elemento subjetivo necesario para que prospere la acción de repetición, entendido como la demostración de la culpa grave o el dolo del funcionario.  Agregó que la sentencia de condena proferida en segunda instancia no encontró demostrada la desviación de poder, contrario a lo que de ella se entendió en el fallo impugnado.  Por último, recabó en que la carga de la prueba correspondía a la actora, quien no acreditó el mencionado elemento subjetivo.

La universidad actora se limitó a solicitar “que se confirme la sentencia de primera instancia de conformidad con las razones de la demanda y en particular a las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cesar” (fl. 185, c. 1).

El Ministerio Público propugnó por la revocatoria de la decisión apelada, por considerar que no se acreditaron los elementos indispensables para la prosperidad de la acción, los que debía probar la demandante para la prosperidad de las pretensiones, pues estimó necesario examinar el contenido material del acto administrativo expedido por el actor y a la postre anulado por la jurisdicción, cuya copia se extraña en el proceso.  No se demostró que esa decisión fue adoptada con desviación de poder o que fue expedida de manera irregular, por lo que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar (fl. 190, c. 1).

1. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales de la acción  

Jurisdicción, competencia, acción procedente y aptitud sustantiva de la demanda

La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la constitucionalidad y legalidad administrativa, conoce de las demandas que promuevan las entidades pública

 cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 678 de 200

.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido por razón de la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, presupuestos en los que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra.

También se advierte que en la demanda se atribuye al actor dolo y culpa grave en el ejercicio de sus funciones, por cuanto se afirma que expidió un acto administrativo con motivaciones desviadas e ilegal, fundamento que la Sala considera de suficiente aptitud para habilitar el estudio de fondo de lo pretendido.  

Por otra parte, aunque no se allegó la decisión motivada del representante legal de la entidad respecto del ejercicio de la acción de repetición en los términos del artículo 4 de la Ley 678 de 200

, la Sala ha sostenido que este no se constituye en un presupuesto procesal de la acción cuya ausencia tenga la virtualidad de impedir el estudio de fondo.  Así se ha precisad:

El comitéì de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberáì adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta (...) Exigencia que más que un requisito de procedibilidad busca que las entidades públicas no den lugar a acciones innecesarias al tiempo que no evadan su obligación de emprenderlas, cuando los requisitos se cumplan. Para la Sala no es otro el sentido de la previsión dirigida a que sea un comitéì autorizado el que asuma la responsabilidad de acudir en repetición o no hacerlo, dado, en principio, su obligatoriedad. (...) con la autorización del comitéì de conciliación, para la Sala es claro que no se trata de una exigencia que deberáì surtirse para el ejercicio de la acción, de manera que por este aspecto la providencia habráì de revocarse. Nótese al respecto que, si bien la Ley 678 de 2001 en su artículo 4, inciso 2° dispone que, “el comitéì de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberáì adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”, de ello no se sigue que se trate de un requisito para acceder a la justicia, sino para hacer efectivo el particular celo que para emprender una acción de repetición o dejar de hacerlo deberáì tener en cuenta la administración.

1.2. La legitimación en la causa

El legítimo interés de la demandante en la litis deviene de su calidad de condenada judicialmente y la del accionado de las imputaciones fácticas y jurídicas que en su contra están contenidas en la demanda que pretende que se declare su responsabilidad patrimonial, así como de su demostrado carácter de ex agente estatal, como quiera que se probó que fungió como rector de la universidad actora para la época de los hechos que dieron lugar al fallo judicial condenatorio que sirve de fundamento a las pretensiones.

1.3. La caducidad

El término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.  De allí que la demanda fue interpuesta en tiempo, vale decir dentro del término señalado por la ley, porque para la fecha en la cual se instauró, 23 de septiembre de 2009 (fl. 72, c. 1), no había transcurrido todo el plazo legal para su presentación, toda vez que de acuerdo con lo probado, el pago total de la condena tuvo lugar el 28 de abril del mismo año (fl. 77 y s.s., c. 2).

Problema jurídico

Para definir la apelación, analizará la Sala si se acreditaron en el expediente los presupuestos legales en presencia de los cuales los agentes estatales están llamados a resarcir el daño patrimonial causado a las entidades públicas.  Para tal fin, y como quiera que sobre ello discurre el disenso con el fallo impugnado, deberá analizarse, sin dejar de lado los demás presupuestos, si la condena judicial que afectó a la universidad actora devino de la actuación dolosa o gravemente culposa del demandado, para lo cual deberá precisarse el valor de los medios de prueba allegados, el régimen de responsabilidad aplicable y la carga probatoria que corresponde a las partes.  Como problema jurídico accesorio y previo deberá definirse si el hecho de haber participado en la decisión de condena contra la entidad pública se constituye en causal de impedimento para resolver la acción de repetición y si puede tener incidencia en la validez de lo decidido por la primera instancia: lo anterior por cuanto así lo alegó el accionado en el recurso con el fin de desvirtuar la legitimidad de la decisión impugnada.

Cuestión previa. Régimen de inhabilidades aplicable a las acciones de repetición y sus efectos frente a la validez de las decisiones judiciales

El Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, en materia de inhabilidades de los jueces y magistrados remite de manera expresa a las causales previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, al tiempo que prevé otras aplicables al trámite especial de los procesos propios de esta jurisdicción.  Estas causales, como lo ha sostenido en forma pacífica la jurisprudencia y la doctrina, son taxativas y de interpretación restringida, de modo tal que no pueden fundarse los impedimentos y las recusaciones en hechos distintos a los que el legislador ha previsto.  Debe decirse que en presencia de dicha regulación especial no es posible aplicar al caso el Código de Procedimiento Penal como lo pretende el impugnante.  

En efecto, dentro del marco de su libertad de configuración del legislador, ha previsto los eventos en los que puede aparecer comprometida la imparcialidad del juzgado y en los que, por ende, le corresponde apartarse de la decisión de determinado asunto.

El Código de Procedimiento Civil las prevé en los siguientes términos:

ARTÍCULO 150

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el juez cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.

5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.

10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.

14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.

Como se aprecia, estas causales no prevén el evento señalado por el recurrente, esto es, que el juez de la responsabilidad esté impedido para resolver sobre la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración.  Lo mismo ocurre en relación con las causales específicas del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual:

ARTÍCULO 160. Serán causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. Haber participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato, o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.

2. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto del litigio.

En efecto, cuando el funcionario judicial ha conceptuado sobre el acto administrativo acusado en el proceso de su conocimiento, debe separarse de la decisión de este último; empero, la norma no prevé que quien ha decidido sobre la legalidad del acto esté impedido para definir la responsabilidad patrimonial de quien lo ha expedido.

Una interpretación sistemática del asunto conduce a la misma conclusión si se advierte que, por el contrario, el ordenamiento jurídico permite que dentro del mismo proceso de responsabilidad se analice, por medio del llamamiento en garantí  

, la eventual responsabilidad patrimonial del agente o ex agente estatal, caso en el que, sin duda, es el mismo juez de la legalidad quien define lo concerniente a la posibilidad de imponer el agente o ex agente público la reparación del daño sufrido por la entidad.

De acuerdo con las normas generales del Código de Procedimiento Civil, en la misma sentencia que resuelve el fondo de la controversia debe resolverse sobre la responsabilidad del llamad, lo que lleva a entender que es el mismo funcionario el que debe definir, tanto la responsabilidad del ente público como la del agente o ex agente de la administración.

Aunado a ello, el análisis de las normas de competencia en torno a la acción de repetición conduce a una conclusión diametralmente opuesta a la del apelante sobre este particular, si se tiene en cuenta que precisamente fue el querer del legislador asignar el conocimiento de la acción de repetición al mismo funcionario que ha resuelto el proceso de responsabilidad patrimonial o ha aprobado la conciliación en la que se reconocen las sumas por las que se repite, al señalar:

ARTÍCULO 7º. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.

Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.

En esas condiciones, se insiste, contrario a la consagración de una causal de impedimento, el ordenamiento jurídico está encaminado a que sea el mismo juzgador de la responsabilidad estatal quien asuma la decisión respecto de la responsabilidad personal y patrimonial del agente.

En todo caso, no le merece duda a la Sala que las eventuales causales de recusación debían alegarse en la instancia correspondiente antes de realizar cualquier actuación ante el funcionario que se consideraba incurso en una de ella

 y, aún si prospera la recusación esta no tiene efecto sobre lo decidido por el funcionario en forma previ

, por lo que de cualquier manera el argumento planteado carece de fuerza para socavar la validez y legitimidad de la decisión impugnada.

Hechos probados

De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso:

 El 10 de julio de 1990 (fl. 112, c. 1), el señor Roberto Suárez Daza fue designado como docente de tiempo completo adscrito a la facultad de ciencias administrativas de la Universidad Popular del Cesar.  El día 18 del mismo mes y año tomó posesión del cargo (fl. 115, c. 1).  También se demostró que el referido demandado obtuvo el título de ingeniero industrial de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en el año 1978 y que fungió como rector de la universidad actora desde el 19 de junio de 1997 hasta el 17 de enero de 2003 y del 10 de febrero al 30 de junio de 2004 (fl. 64, c. 1).

El 3 de diciembre de 2007 (fl. 5, c. 1) el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Óscar Pacheco Hernández contra la Universidad Popular del Cesar, en la que pretendió la nulidad de la Resolución No. 0197 de 18 de febrero de 2004, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como docente de tiempo completo en esa institución.  A título de restablecimiento del derecho, según se extracta del texto de la sentencia, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro.  También consta en el texto de la sentencia que la demanda no fue contestada por la accionada; empero sí presentó alegatos de conclusión en el curso de la primera instancia.

El asunto fue fallado en forma favorable al demandante, de modo que se declaró la nulidad del acto enjuiciado y se dispuso su reintegro al cargo, así como el pago de todo lo dejado de percibir durante el lapso en el que permaneció desvinculado del servicio.  Se transcribió en la sentencia el contenido del acto administrativo demandad, el que se limita a señalar que se declara insubsistente el nombramiento del señor Pacheco Hernández como docente de la universidad, de fecha 18 de febrero de 2004, sin motivación y suscrito por el señor Roberto Daza Suárez en calidad de rector, según la antefirma correspondiente.  

Tuvo por demostrado que el señor Pacheco Hernández fue vinculado en provisionalidad a la universidad el 12 de enero de 2001 y afirmó que aunque esa modalidad de vinculación no estaba estipulada en las normas internas del ente universitario, “mantiene vigente su estatus jurídico, es decir el de la provisionalidad, por haber sido la voluntad del nominado, aunque no encuentre respaldo  normativo en su propio estatuto”.

Previo reconocimiento del principio de autonomía universitaria, el fallador consideró aplicables al caso las normas estatutarias que rigen la actividad del ente universitario y señaló que, aunque la designación en provisionalidad no genera ningún fuero de estabilidad en el empleo, el Acuerdo 028 de 1994 ampara al actor con la garantía de que su retiro debía ser motivado, pues cuando se hizo efectivo acumulaba más de tres años de servicios ininterrumpidos.  Dicha norma prevé: “artículo 112. La declaratoria de insubsistencia se aplicará a los profesores de tiempo completo y de medio tiempo que se encuentren en el primer año de nombramiento o a los profesores de carrera en los casos en que su nombramiento haya sido efectuado ilegalmente y por calificación de servicios deficientes.  Resolución respectiva deberá ser motivada”.

Consideró, con fundamento en dicho texto normativo, que el entonces rector no tenía competencia para expedir el acto de retiro, por cuanto a la fecha de su expedición el señor Pacheco Hernández tenía más de tres años de servicio, esto es, no se encontraba dentro del primer año de nombramiento.  La competencia para retirar a los docentes estaba reglada por los estatutos de la universidad, regulación a la que debió sujetarse el rector, “pues se repite, esta disposición solo permite la insubsistencia de los docentes en los dos casos anteriormente definidos y en todo caso, mediante resolución motivada”.

Dijo que aunque los estatutos guardan silencio sobre el estatus laboral que adquieren los docentes al pasar un año de servicios, lo cierto es que a partir del primer año de servicios el retiro debe ser motivado, por lo que encontró demostrada la causal de nulidad de violación de la ley.

Sobre la desviación de poder que se alegó en la demanda bajo el argumento de que el retiro del actor no persiguió razones del buen servicio, se consideró en la sentencia que:

 [E]l ente universitario demandado no adujo, ni probó, en sede del proceso, en que (sic) forma el retiro del demandante contribuyó al mejoramiento del servicio a cargo de la entidad.  por el contrario, en la hoja de vida del actor se advierte que, a pocos días de salir de la rectoría el señor Roberto Daza Suárez, el rector encargado de la universidad Popular del Cesar Raúl Bermúdez Márquez, lo nombró en el mismo cargo del cual había sido desvinculado (…) actuación esta que por sí sola descara que con el acto acusado se buscara el mejoramiento del servicio.

También tuvo en cuenta el testimonio del señor Yesid Francisco Aroca Gutiérre

, de acuerdo con el cual concluyó, aunado a los demás argumentos antes referidos, que el acto administrativo demandado se profirió con deviación de poder, por lo que dispuso su anulación.

 El asunto fue conocido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió la apelación presentada por la Universidad Popular del Cesar (fl. 43, c. 1) mediante sentencia sin fecha, ejecutoriada el 23 de octubre de 2008, por medio de la cual conformó la de primer grado.

Al abordar el estudio del recurso, concluyó el ad quem que el acto de insubsistencia debía ser motivado en los términos del Acuerdo 008 de 1994, contentivo del reglamento de la universidad.  Precisó:

El servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo.

De lo expresado se puede concluir que el nombramiento en provisionalidad, carece por su propia naturaleza de estabilidad o la única que pudiese predicar  sería la proveniente del tiempo para el cual se hizo el nombramiento que no puede sobrepasar el límite establecido por la ley, ya que vencido el plazo o término, el nombramiento pierde su vigencia, motivo por el cual el cargo se podría proveer sin necesidad de acto que indicara la desvinculación del nombrado provisionalmente, porque como su nombre lo indica ese nombramiento se hizo mientras mientras se nombra en propiedad, o se encarga a algún funcionario de carrera y no, para que una persona que sin cumplir con el proceso de selección exigido por la ley, adquiera de hecho amparo a una situación temporal que bien pudo extenderse por diferentes causas, inclusive la ineficiencia de la administración al no convocar el concurso oportunamente.

En lo tocante a las formalidad que debe observar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombrado en provisionalidad, encontramos que por la facultad de discrecionalidad que goza el nominador para dictar el acto de relevo, no es necesario que sea motivado; al respecto la jurisprudenci ha manifestado:

“…El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro”.

Sin embargo en el caso particular del demandante existe dentro del Reglamento del Profesor Universitario de la Universidad Popular del Cesar, Acuerdo 008 de 21 de febrero de 1994, la norma contenida en el artículo 112, la cual dice lo siguiente:

“La declaratoria de insubsistencia aplicará a los profesores de tiempo completo y de medio tiempo que se encuentren en el primer año de nombramiento o a los profesores de carrera en los casos en que su nombramiento haya sido efectuado ilegalmente y por calificación de servicios deficientes.  La Resolución respectiva deberá ser motivada”.

De manera que la declaratoria de insubsistencia para el caso de los profesores de tiempo completo y de medio tiempo de la UPC, dentro del primer año de nombramiento – y después con mucha más razón en una interpretación lógica de la norma, - es un acto reglado pues solamente resulta procedente en cuanto sea proferido con el lleno de los presupuestos establecidos, es decir, con la debida motivación, la cual es obligatoria y en este caso fue desconocida.  Tal como se presentaron las cosas, el acto acusado violó las normas relacionadas con el retiro de los docentes y, mediante una decisión unilateral sin motivación alguna, dejó sin efecto lo ordenado por el mismo Estatuto Docente de la Universidad demandada.

En lo tocante al cargo de desviación de poder refirió que lo sostenido por el a quo conllevó la inversión de la carga de la prueba, imponiéndole a la entidad pública demostrar que el acto administrativo se orientó por razones del buen servicio, cuando era el demandante el llamado a acreditar que los móviles de su retiro fueron distintos a los que rigen la función pública.  Así lo afirmó:

En tal sentido la inversión de la carga de la prueba a la que pretende acudir el demandante no es admisible para la Sala por cuanto contraviene la jurisprudencia que al respecto ha fijado el Consejo de Estado, que como vimos se apoya en claros preceptos de orden legal.

Sólo cuando en el proceso se acredita que la motivación fue diferente al buen servicio o cuando se demuestra que el cambio de empleado obedeció a motivos innobles como la retaliación, puede entenderse – causal o consecuencialmente, que ocurrió una desviación del poder del nominador, situación que fue apreciada por la sentencia impugnada dentro del presente proceso, tal como quedó reseñado en la prueba testimonial trascrita en la misma providencia.

Capítulo aparte merece el tema de la idoneidad y eficiencia del demandante como criterio para establecer un vicio de nulidad de los actos administrativos demandados.  Al respecto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado al sostener que las razones de servicio están dadas por múltiples y variados factores, determinados por aspectos de conveniencia, oportunidad, eficacia, armonía y moralidad, entre otros y por tanto el buen desempeño de los funcionarios públicos no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por la ley, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.

De modo que el juicio de valor bien puede apuntar a criterios de eficiencia, conveniencia, oportunidad o armonía, entre otros.  Solo cuando el nominador abandona los lineamientos que atañen a la finalidad del buen servicio e invade el ámbito de intereses extraños a tal cometido, puede hablarse de desviación de poder, pero esta circunstancia debe hallarse probada en el proceso.  Por ello, la idoneidad en el desempeño nunca ha constituido un factor de estabilidad.

(…)

luego no es el nominado el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, sino que es el funcionario retirado quien debe llevar a la convicción al juez, a través de pruebas fehacientes de que los cargos que endilga al acto de retiro son ciertos.

Concluyó:

De manera que se hacen estas claridades para significar que en el caso particular del demandante existe una norma del estatuto docente de la UPC que obliga a motivar el acto de insubsistencia, lo cual genera una causal de nulidad consistente en que por tratarse de un acto reglado solamente resulta válido en cuanto sea proferido con el lleno de los requisitos establecidos, los cuales son obligatorios y en este caso se desconocieron al omitirse la motivación del acto.  Suficientes son las razones que anteceden para que la Sala, decida confirmar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.

Las sentencia quedó ejecutoriada el 23 de octubre de 2008 (fl. 54, c. 1).

El 20 de abril de 2009 (fl. 55, c. 1), la Universidad Popular del Cesar dictó la Resolución No. 0600 por medio de la cual autorizó el pago de la condena judicial a favor del demandante, por un total de $359.420.934, incluidos los pagos a favor del beneficiario Pacheco Hernández y los aportes correspondientes al sistema de seguridad social.  La diferencia con el valor pretendido $357.988.978 tiene lugar en razón al gravamen a los movimientos financieros, cuya tarifa es el 4x1000, correspondiente a la suma de $1.431.956.

En Resolución del 9 de octubre de 2008 (fl. 58, c. 1) se ordenó el reintegro del señor Pacheco Hernández.

El coordinador del Grupo Contable (fl. 61, c. 1) de la universidad actora emitió el comprobante de pago No. 2009010315 de 23 de abril de 2009, en el que se registró el movimiento financiero y contable correspondiente al pago de la condena a favor del señor Pacheco Hernández, por un valor total de $359.420.934, correspondientes a salarios y prestaciones ($317.041.802), así como los gravámenes y aportes al sistema de seguridad social.

El 28 de abril de 2009 (fl. 62, c. 1) se suscribió el comprobante de egreso No. 2009010355 en el que consta que se pagó la indemnización a favor del beneficiario de la condena, por la suma de $317.041.802, con cargo a las cuentas de ahorros Nos. 256270014986 y 24515253287 de la entidad.  

5. Análisis de la Sala

La acción de repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de est.  De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001, como se verá.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso tiene en cuenta la Sala que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de rector de la universidad actora no es otra que la expedición de la Resolución No. 197 de 18 de febrero de 2004, a la postre anulada por la jurisdicción.  En esas condiciones, en la época de dicha actuación estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso.

En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia.

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativ

.

El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad:

ARTÍCULO  2º.. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

De igual manera, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetició

 y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatori

.  

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

4.2. Evaluación de las condiciones de prosperidad de la acción de repetición en el sub lite

Bajo los lineamientos antes expuestos, procede verificar si se reúnen en el presente caso las condiciones bajo las cuales el agente estatal está llamado a resarcir el perjuicio padecido por la entidad pública.

 Primer presupuesto: Obligación de la entidad pública de reparar un daño antijurídico por virtud de una sentencia judicial, conciliación u otro mecanismo de terminación de los conflictos

Está demostrado con suficiencia que mediante sentencia judicial se condenó a la universidad pública accionada, previa anulación del acto administrativo por medio del cual retiró del servicio al docente Óscar Pacheco Hernández, a reintegrarlo al cargo que desempeñaba; en forma consecuencial, la institución educativa se vio precisada a reparar el daño causado, mediante el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el afectado durante el tiempo que se mantuvo desvinculado del servicio (ver numerales 4.2. y 4.3. de esta providencia en el que tiene lugar la mención expresa a la condena proferida y sus fundamentos).

4.2.2. Segundo presupuesto: El pago efectivo

Sobre la prueba del pago efectivo de la condena es preciso destacar que aunque la Ley 1437 de 2011 en forma expresa otorga mérito a la certificación del pagador de la entidad sobre este hech, dicho precepto no resulta aplicable al presente asunto, pues por tratarse dicho requisito de uno de aquellos sustanciales para la prosperidad de la acción, también se rige de conformidad con la regulación vigente en la época de los hechos, que nada disponía antes de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la forma de acreditar el efectivo cumplimiento de la decisión condenatoria.

Con respecto a este presupuesto, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha entendido que ese hecho impone una estándar probatorio más allá de la simple afirmación de la entidad pública o de la certificación proveniente de alguna de sus dependencias o funcionarios sobre el pago efectivo.  Así lo ha señalad

:

En efecto, de una parte, aunque la resolución que ordena el pago acredita uno de los pasos que debe realizar la Administración en orden a cumplir con la indemnización impuesta en una condena judicial, no es prueba per se de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada al beneficiario del acto. Y, por otra, la mera certificación, constancia o manifestación que expidió el deudor -en este caso la entidad pública- aseverando que realizó el pago, tampoco es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en este evento se carece de la constancia de recibo, consignación por el valor total en cuanto a la ejecución de dicho acto administrativo (se allegó parcial), paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente la totalidad de su valor, o la declaración o manifestación de éste en el sentido de que realmente le fueron cancelados los valores a que hace referencia el acto.

A este respecto se insiste en que "los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Sin embargo, en forma más reciente ha precisado la Sección que dicha posición no exige una tarifa legal del prueba frente al tema, sino que se trata de un hecho puede demostrarse mediante cualquier medio de prueba que otorgue certeza al juzgador sobre el pago efectivo de la conden:

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibióì el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de este en el mismo sentido.

En el caso particular, para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de las sumas a cargo de la actora, pues además de la resolución por medio de la cual dispuso el pago, se allegó la constancia de la tesorería que da expresa cuenta del valor del total de la condena, así como de las cuentas de la entidad afectadas con la transacción crédito a favor de los acreedores.  También se aportó el comprobante de egreso correspondiente a las sumas entregadas, también mediante afectación de dos cuentas bancarias precisamente determinadas, documentos que a juicio de la Sala demuestran la erogación efectiva de las sumas correspondientes a la condena judicial impuesta.

4.2.3.  Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente

Como ya se precisó, además de los dos presupuestos anteriormente analizados, es necesario verificar, a la luz de las evidencias aportadas, una conducta del agente estatal, con incidencia en la condena contra el Estado e imputable a aquel a título de dolo o de culpa grave.   

Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo prescrito por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la culpa es la conducta reprochable de un agente que generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Y reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio: Una y otra nociones, que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad

:

Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´.

(…)

En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal

De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente solo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.   No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos.

En efecto, además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave, en especial frente a este último, el legislador previó que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así:

ARTÍCULO  5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO  6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ­inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

El juicio sobre la constitucionalidad de estas disposiciones correspondió a la Corte Constitucional, que en ejercicio del control concentrado que le corresponde ejercer las encontró ajustadas al orden constitucional, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, con lo cual se producen relaciones procesales más equitativas.  También afirmó la Cort:

Igualmente, según la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues "nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales. En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones". (6)

Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.

La verificación del caudal probatorio acopiado permite anticipar que estas serán las llamadas a determinar la decisión del caso, en razón de lo escaso de este, que en lo tocante a la conducta del agente se limita al contenido de las sentencias de responsabilidad, documentales que no fueron tachadas por las partes, por lo que revisten pleno valor probatorio, en cuanto a la demostración del resultado del proceso judicial que por medio de ellas se definió y a las consideraciones para ello esgrimidas por los correspondientes funcionarios.  

La primera conclusión que surge palmaria a favor del apelante corresponde a que, aunque la decisión impugnada encontró demostrado el dolo en su conducta, por considerar que según lo decidido en el proceso de responsabilidad actuó con desviación de poder, lo cierto es que, finalmente, esa causal de nulidad no se encontró demostrada por parte del juzgador de segunda instancia, ni se allegaron evidencias que respalden la conclusión de acuerdo con la cual los fines de la decisión administrativa adoptada por el demandante fueron desviados.

Por el contrario, fue diáfana la decisión del ad quem en el proceso de responsabilidad, tal como se aprecia en los apartes de la decisión transcritos, al resaltar que la carga demostrativa de la existencia de una finalidad desviada en la expedición del acto le correspondía al allí demandante y no podía presumirse, como lo hizo el juez de primera instancia al considerar que la entidad no demostró que el acto administrativo anulado buscó una mejora del servicio.

Sin duda, la posición que la Sala prohíja es la del tribunal, bajo el entendido de que los actos adoptados por la administración como expresión patente de su voluntad o deseo en ejercicio de sus competencias, gozan en el ordenamiento jurídico nacional de las prerrogativas de presunción de legalidad y ejecutividad, de acuerdo con las cuales: se presumen ajustados al ordenamiento jurídic

 y son ejecutable

 en forma inmediata, por manera que si la administración se ha pronunciado en esos términos, la inconformidad del administrado debe plantearla ante el juez administrativo, para que se pronuncie sobre la legalidad o no de la decisión cuestionada y disponga, de aparecer fundamento para ello, su suspensión o anulación.  Mientras ello no ocurra, la decisión así adoptada mantiene su carácter ejecutivo y ejecutorio.

De tal manera, no le era dable al juez imponer a la administración la demostración de la finalidad de su decisión, bajo el entendido de que esta se presume ajustada al orden jurídico mientras así no se desvirtúe, por lo que correspondía a su contraparte acreditar el cargo de desviación de poder, lo que efectivamente no tuvo lugar en el proceso, tal como lo encontró el Tribunal, con fundamento en cuyas conclusiones no hay duda de que la referida causal de nulidad no quedó demostrada, por lo que la decisión judicial no puede entenderse como un válido soporte de la demostración del supuesto de hecho de la presunción establecida en el artículo 5, literal 1, de la Ley 678 de 2001.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar se fundó además en el análisis del testimonio del señor Yesid Francisco Aroca Gutiérrez, del que concluyó daba cuenta de la finalidad desviada de la actuación del ahora demandado; sin embargo, la referida testimonial no fue ratificada en la presente actuación, ni trasladada a esta, por lo que no es posible hacerla valer como evidencia en razón de la cita que de ella se realizó en el mencionado fallo sin desconocer el derecho de contradicción del ahora demandado, máxime cuando no fue parte del proceso de responsabilidad, de donde se colige que no fue solicitada por él, ni practicada de modo que pudiera controvertirl.

En esas condiciones probatorias, la Sala encuentra desvirtuada la conclusión de la decisión impugnada según la cual el accionante actuó con dolo, pues ni se probó en forma directa su intención positiva de desviar las finalidades del servicio, ni hay evidencia de la configuración de alguno de los supuestos de hecho que permiten aplicar las presunciones del artículo 5 de la Ley 678 de 2001; ninguno de los medios de prueba allegados, de acuerdo con el análisis que antecede, permite verificar que obró con desviación de poder.

Con respecto a los presuntos vicios en la motivación del acto, la Sala verifica que la administración actora no cumplió con la mínima carga de aportar el acto administrativo anulado, que permita verificar las precisas condiciones de motivación de lo allí resuelto.  En todo caso, como lo afirman en forma inequívoca los fallos de condena –y no se trata de un hecho discutido en la presente litis pues lo han reconocido las partes como cierto–, la decisión no fue motivada, lo que deja a la Sala en imposibilidad de verificar presuntos vicios de esta.

Estima la Sala que las presunciones previstas en materia de dolo y culpa grave no pueden ser interpretadas en forma extensiva, sino restrictiva, de modo tal que como la falta de motivación del acto no fue prevista como una de ella, su ausencia no permite presumir el dolo, por lo que este debió estar plenamente acreditado para comprometer la responsabilidad patrimonial del accionado, lo que no ocurrió.

En cuanto a la culpa grave, la Sala considera que tampoco es posible presumirla en los términos del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por cuanto no se acreditaron los supuestos de hecho allí señalados para tal efecto. Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta que para la época de los hechos, febrero de 2004, aún no se expedía la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 que de manera expresa señaló en su parágrafo 2, artículo 4

 que la facultad para retirar un empleado de carrera debe efectuarse mediante acto motivado.

Por su parte, el Reglamento del Profesor Universitario de la Universidad Popular del Cesar vigente para la época de los hechos y que sirvió de fundamento al fallo de condena, tampoco señaló de manera inequívoca el deber de motivar el acto, pues verificadas sus previsionehttps://www.unicesar.edu.co/.../1132-

 solo se advierte que en su artículo 10

 dispuso tal obligación de manera expresa frente a los docentes en carrera, al tiempo que el canon 112 ibíde

 solo era aplicable, según sus exactas previsiones, a los profesores que se encuentren en el primer año de nombramiento y a los de carrera por calificación de servicios deficientes, supuestos de hecho en los que no se encontraba el señor Pacheco Hernández, hecho que tampoco fue discutido en el proceso.

Así las cosas, aunque es fácil interpretar, como se hizo en el proceso de responsabilidad, que sí debía motivarse el retiro de quien tenía menos de un año de servicio, con mayor razón debía serlo respecto de quien ya superaba los tres años de servicio, lo cierto es que el supuesto de hecho en que se encontraba el funcionario retirado no tenía expresa consagración estatuaria respecto de la forma en que procedía su retiro, por lo que no puede hablarse de una manifiesta e inexcusable transgresión de una norma de derecho, tal como lo exige el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 para que pueda presumirse la culpa grave.

Por el contrario, tal como lo reconocen las propias sentencias de condena, para la época de los hechos no existía jurisprudencia unánime ni unificada respecto al tema, por no haber sido materia de expresa regulación, por lo que no en pocos eventos se asimilaba a los empleos provistos en provisionalidad, con los de libre nombramiento y remoción, para concluir que no existía el deber de motivar su retiro.

En efecto, una posición válida de la jurisprudencia sobre el particular, vigente en la época del retiro del actor, puede apreciarse en la sentencia de 18 de agosto de 2004, en la que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado refirió, al igual que lo hizo en múltiples pronunciamientos de la época:

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Tampoco la permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. –Se resalta–

En dicho escenario no puede afirmarse de manera inequívoca que existió una infracción evidente e inexcusable del orden jurídico, ni una extralimitación de funciones, por cuanto no existía para la época un panorama legal ni jurisprudencial que permitiera considerar que era deber indiscutible del demandante motivar el acto administrativo de retiro del funcionario designado en provisionalidad.

Como se ve, aunque la norma estatutaria permitía la interpretación hecha por la jurisdicción, también es claro que la norma no era precisa, ni inequívoca su interpretación bajo la existencia de posiciones dispares en la jurisprudencia.  El tema solo vino a ser unificado por la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, en el sentido de considerar obligatoria la motivación del retiro de los servidores que desempeñen en provisionalidad un cargo de carrer 

, luego de la cual la Sección Segunda de esta Corporación ha aceptado dicha tesis, con la salvedad de que “fue a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 que se determinó el deber de la administración pública de motivar los actos administrativos de retiro de quienes estuvieran vinculados en provisionalidad a partir de su vigencia.

Así las cosas, la Sala no encuentra evidencia de una infracción directa de la Constitución o la ley, ni una inexcusable omisión o extralimitación del demandado, por lo que su conducta no puede ser calificada como gravemente culposa; tampoco se advierte que la no motivación del acto pueda ser catalogada como una inexcusable omisión, conforme el panorama normativo y jurisprudencial de la época de los hechos.

En esas condiciones la Sala no encuentra acreditada la actuación dolosa o gravemente culposa del accionado que permita estructurar su responsabilidad patrimonial, por lo que la sentencia impugnada será revocada.

6.  Costas

No hay lugar a condena en costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda a imponerlas.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de 10 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

PRIMERO.  NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.  Sin costas.

TERCERO.  En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO      DANILO ROJAS BETANCOURTH          

                                                                 

                       Magistrada            Magistrado                                               

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente