ACCION DE GRUPO - Citación de oficio a los posibles responsables / CITACION DE OFICIO - Acción de grupo / NULIDAD PROCESAL - Acción de grupo. Notificación / POSIBLE RESPONSABLE - Citación. Acción de grupo

La demanda en acción de grupo a términos del artículo 52 de la ley 472 de 1998, después de aludir a los requisitos de la misma, dispone en su parágrafo lo siguiente: "PARÁGRAFO. La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación". Como se observa en el aparte que se subrayó, el legislador impele al juzgador de primera instancia en las acciones de grupo a citar, de oficio, a otro posible responsable, exigencia imperativa que conlleva, por contera, a la notificación del "otro posible responsable" y su omisión se constituye, en principio, en una irregularidad procesal constitutiva de nulidad, como así lo indica el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: "9º. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. (  )". Entonces, como la ley 472 de 1998 ordena la citación de "otro posible responsable" cuando así se establezca en primera instancia, su omisión en principio constituye esa causal de nulidad procesal. De ese modo, el artículo 52 de la ley 472 de 1998 consagra tanto el deber para el juez, de citar al "otro posible responsable" que se establezca en primera instancia, como el derecho del posible responsable a actuar en primera instancia, en este caso, desde antes de que se surta la ordenación de traslado para conclusiones finales; el legislador garantizó así, no sólo la intervención forzada del posible responsable, por citación de oficio del Tribunal, sino además el momento exacto de su ingreso al proceso en primera instancia, persona que tendrá derecho en los mismos términos previstos por la ley para el demandado. EN CONCLUSIÓN se declarará la nulidad procesal de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal dispuso dar traslado para alegaciones, que profirió el día 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1) y ordenará al Tribunal, una vez en firme esta decisión proceder de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998, toda vez que la omisión en el cumplimiento de esta disposición, antes de dictar sentencia de primera instancia, fue la que ocasionó la nulidad.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C, veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00650-01(AG)

Actor: VICENTE SANCHEZ MEJIA Y OTROS

Demandado: EMPRESA COMERCIAL E.L.E.C. S. A.

Referencia: ACCION DE GRUPO

I.   Correspondería a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia denegatoria que profirió el Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala de Primera de Decisión), el día 18 de noviembre de 2004; sin embargo, como de acuerdo con lo previsto en el artículo 145 del C. P. C. encuentra establecido un hecho constitutivo de causal de nulidad procesal insaneable la declarará, previo el recuento de los antecedentes fácticos y jurídicos de los hechos del proceso.

II. ANTECEDENTES FÁCTICOS:

A. La demanda se presentó ante el Juez Civil del Circuito de Córdoba y se dirigió frente a la Empresa Comercial ELEC  S. A el día 13 de mayo de 2003.  Los demandantes son las siguientes personas, naturales y jurídicas: Libardo José López Cabrales quien actúa en nombre propio y en representación de la Sociedad LOPECA Ltda; William Salleg Tabeada quien actúa en nombre propio y en representación de la Sociedad Grupo Editado S. A.; Arturo Jaraba Ledesma quien actúa en nombre propio y en representación de la Sociedad Compañía Comercializadora Ganadera S. A.; Marcos Jaik Echeverri quien actúa en nombre propio y en representación de las Sociedades Promotora Hotelera de Córdoba Limitada y Sociedad Costa Real Limitada; Miguel López Dickson como representante de la Sociedad Dismédicas del Caribe Limitada; Sociedad Apuestas de Córdoba Limitada; Fernando Corena Durango, Vicente Sánchez Mejía, Jesús Jaime Castro Castro, Gabriel Gómez Botero, Carmelo Montes Negrete, Darío Corena Sotomayor, Oswaldo Silgado del Castillo, Medardo Rivera Padilla y William Salleg Sofán (fols. 99 a 109 c. 1). Y las pretensiones que adujeron son:

"1. Declarar a la Empresa ELEC S. A, legalmente responsable de cobrar indebidamente una tarifa diferente sobre el alumbrado público en la ciudad de Montería, violando lo ordenado por el artículo 1º del Acuerdo  Municipal 050 del 7 de octubre de 1996, emanado del Concejo Municipal.

2. Como consecuencia de lo anterior sírvase ordenar a la Empresa Comercial ELEC S. A,  devolver a todos los usuarios del servicio de alumbrado público del municipio de Montería, de los estratos socioeconómicos 5, 6 y los sectores comercial e industrial las sumas  cobradas en exceso, indebidamente indexadas desde el momento mismo en que entraron a cobrar indebidamente este impuesto.

3. Condenar a ELEC S. A.  al reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios causados a los estratos 5, 6 y sectores comercial e industrial en las cuantías solicitadas, por el cobro indebido en exceso sobre el alumbrado público del municipio de Montería, que incluya los daños  antijurídicos económicos del Grupo Accionante, mediante compensaciones que permitan recuperar el deterioro sufrido en los aspectos patrimonial y moral.

4. Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la devolución de los dineros y la indemnización correspondiente en los términos del artículo 61 de la presente ley.

5. Condenar a ELEC S. A., a las indemnizaciones individuales que llegaron a presentarse mediante solicitud de usuarios que no hacen parte del proceso pero que accedieron antes o después de la sentencia dentro de los términos indicados en ésta ley.

6. Ordenar la publicación que prescribe el numeral 4 del artículo 65 de la ley 472 de 1998.

7. Condenar en costas a ELEC S. A., teniendo en cuenta las expensas de las publicaciones obligadas y ordenadas en los artículos 53 y 65 numeral 5 de la ley 472 de 1998.

8. Ordenar la liquidación de honorarios ordenados en el numeral 6 del artículo 65 de la ley 472 de 1998" (fols. 102 a 103 c. 1).

Y como antecedentes fácticos  se enumeraron los siguientes:

"1. El servicio de alumbrado público del Municipio de Montería es prestado por la Compañía ELEC S. A., mediante contrato de concesión suscrito con el Municipio de Montería, el cual fue autorizado mediante Acuerdo  Municipal 050 del 7 de octubre de 1996, emitido por el Concejo de esta localidad.

2. El artículo 1º del Acuerdo  mencionado, autoriza a cobrar al concesionario por ese concepto, una tasa del 15% del valor del consumo mensual de energía eléctrica a todos los suscriptores del servicio.

3. La Empresa ELEC S. A  viene cobrando a través de la facturación que emite mensualmente por intermedio de ELECTROCOSTA S. A., el 15% al consumo de energía, sumándole el 20% de ese mismo valor que corresponde a la Contribución por Estratificación (subsidio), ordenado por ley; para mayor claridad, al consumo real, le suman el mismo 20% y después le aplican la tasa del 15% autorizada u ordenada en el Acuerdo  050 de octubre de 1996. Este impuesto en la forma en que lo están liquidando y cobrando tiene un agregado ilegal del 3% sobre el consumo real, pues matemáticamente pasa del 15% al 18%.

4. Lo anterior constituye una flagrante violación a los derechos de todos los usuarios de energía eléctrica afectados con subsidio, en esta ciudad, donde se les esquilma con una no despreciable suma de dinero que cuantificada ascendería a muchísimas decenas de millones de pesos mensuales.

5. De ninguna manera puede esta Empresa liquidar este consumo en la forma en que lo hace, porque estaríamos ante el caso de un gravamen (Subsidio) gravado; además el artículo primero del Acuerdo, no admite ninguna interpretación distinta a su tenor literal; el consumo es la diferencia de las lecturas que se hacen periódicamente a los medidores de energía, el cual arroja el número de kilowatios consumidos por el usuario mensualmente, que multiplicado por el valor del mismo arroja la suma exacta a la que deberá aplicarse la tasa del 15% ordenada en el Acuerdo  050 del Concejo Municipal de la ciudad de Montería.

6. La ciudad de Montería está gravada con la tasa más alta del país en materia de alumbrado público y como si fuera poco, tiene un valor agregado ilegal que hace más oneroso el costo de este servicio, afectando directamente a los estratos que por ley tienen que subsidiar y al comercio y a la industria local, en detrimento de un interés colectivo (fols. 101 a 102 c. 1).

III. ANTECEDENTES JURÍDICOS DEL LITIGIO Y DEL TRÁMITE PROCESAL:

A. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Montería, autoridad judicial ante el cual se presentó la demanda, se declaró incompetente para conocer del asunto, por auto de 22 de mayo de 2003, porque la jurisdicción ordinaria no es la encargada de dirimir dicha controversia y, por tanto, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba; consideró que el fin perseguido por la demanda es la devolución de los dineros cobrados en la prestación del  servicio público de alumbrado; que los servicios públicos son función administrativa y que de acuerdo con el artículo 50 de la ley 472 de 1998, los procesos que sobre ellos se susciten son competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (fols. 108 a 110 c. 1). Esta providencia la recurrió la parte demandante al estimar que la prestación y comercialización de un servicio público - venta de Energía, Aseo, Seguridad Social y Salud - no se puede considerar como función administrativa; que el artículo 32 de la ley 142 de 1994 aplica el régimen privado para los actos de las empresas, norma que reitera el parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994 y que exceptúa el caso, cuando la Constitución y la Ley indiquen que esos actos de las empresas dejen de ser privados (fol. 111 a 114 c. 1). Y el Juzgado al desatar el recurso de reposición confirmó el auto (fols. 115 a 119 c. 1).

B. Al recibir el expediente, el Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda el 18 de julio de 2003, porque consideró que conforme la actividad de la Empresa ELEC S. A. a través del contrato de concesión que celebró con el municipio de Montería, le cede los recaudos de la tasa de alumbrado público, aspecto sobre el cual versa la demanda que se presentó en ejercicio de la acción de grupo, la cual es procedente y de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa; en consecuencia ordenó la notificación personal del Ministerio Público, del Defensor del Pueblo de Montería, del Representante legal de la Empresa demandada y dispuso el traslado a éste, por el término de 10 días; además le ordenó al demandante informar a la comunidad, a través de aviso publicado en el diario de escogencia del actor y de radiodifusora (fols. 120 a 127 c 1).

C. Al contestar la demanda la EMPRESA ELEC S. A  expresó que los actores erraron al ejercer la acción de grupo, porque los procedimientos de ella que cuestiona la demanda son cumplimiento estricto de lo dispuesto en el Acuerdo Municipal de Montería 050 de 1996, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y de ahí que la acción que utilizaron es indebida, pues debieron promover la de nulidad y restablecimiento del derecho; además se opuso a las pretensiones y se refirió a los hechos:

Al primero: es una prueba documental y se atiene a lo que se pruebe; no comparte la posición del demandante porque del texto de la demanda se desprende otra cuestión diferente.

En cuanto al hecho segundo: no es cierto porque el contenido del Acuerdo Municipal es claro y la tasa del alumbrado público que se fijó en el 15% no excluyó a ningún estrato y se refiere al consumo mensual.

Al hecho tercero: no es cierto porque quien cobra y recauda el porcentaje correspondiente al alumbrado público es ELECTROCOSTA, empresa que una vez que deduce los valores, gira al fideicomiso constituido para percibir los saldos resultantes después del pago del servicio de alumbrado público; y que el recaudo es para el Municipio de Montería y no para la EMPRESA ELEC S. A.

A los hechos cuarto y quinto: son simples apreciaciones del actor que además son equivocadas.

Y por último y respecto al hecho sexto: se debe probar.

Propuso a título de excepciones:

"Legalidad del Acuerdo  No. 050 de 1996" que goza de plena vigencia al igual que las liquidaciones efectuadas bajo el imperio del mismo Acuerdo; "Inepta demanda" porque debió ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional no es apropiado buscar el restablecimiento de situaciones particulares y tampoco a través de la acción de grupo se pueden anular contratos; "Ausencia de Fundamentos de las pretensiones" por lo expuesto en los hechos y  "Excepción genérica"

Y aportó, por último, dictamen pericial sobre el cobro del servicio de alumbrado público que rindió, según afirmó, una ingeniera eléctrica (fols. 128 a 209 c. 1).

D. Luego citó a las partes y al agente del Ministerio Público a audiencia de conciliación por auto de 27 de noviembre 2003 (fols. 238 a 245 c. 1), audiencia que se surtió el 12 de diciembre siguiente, pero fracasó debido a la falta de animo conciliatorio de la parte demandada (fols. 248 a 249 c. 1).

E. El proceso se abrió a pruebas el 22 de enero de 2004; de una parte, el Tribunal le dio valor probatorio a los documentos que se aportaron con la demanda;

1. decretó el dictamen pericial  y negó la inspección judicial que solicitó la demandante; y de otra, admitió la experticia que allegó el demandado; citó al profesional que elaboró la experticia para que en frente de las partes depusiera las razones y fundamentos de la prueba;
2. decretó los testimonios que solicitó ELEC S. A. y
3. ordenó oficiar a la Alcaldía de Montería y al Concejo Municipal para que remitieran el Acuerdo Municipal 025 de 1999, que pidió el demandado (fol. 255 c. 1).  

F. Y una vez vencido el período probatorio y el adicional, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio para la presentación de escritos finales, el día 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1).

G. En sentencia del 18 de noviembre de 2004, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fols. 314 a 327 c. ppal).  

H. La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revoque y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda (fols. 329 a 330 c. ppal).

I. El recurso se admitió el día 1 de marzo de 2005 y luego se corrió traslado para alegar de conclusión, a las partes y al Ministerio Público. Sólo presentó escrito final el demandado ELEC  S. A. Solicitó la confirmación de la sentencia y en todo caso negar las súplicas de la demanda y condenar en costas a los actores (fols. 343 a 359 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

En principio correspondería a la Sala decidir el recurso de apelación contra la sentencia que dictó el Tribunal de Córdoba el 18 de noviembre de 2004. Sin embargo como advierte causal de nulidad procesal insaneable la declarará.

Antes de referir al hecho que la origina, se acudirá al material probatorio que el A Quo tuvo a su disposición antes de dar traslado para alegaciones, material en el que se observa la comprobación en primera instancia de de otro posible responsable, la cual tiene destacadas incidencias en el proceso de acción de grupo, en términos del parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998, y consecuencias jurídicas en el Código de Procedimiento Civil (arts. 140 a 145 ibídem).

A. MATERIAL PROBATORIO

1. PRUEBA 1.  

El Concejo Municipal de Montería dictó el Acuerdo 050 de 7 de octubre 1996 del Concejo de Montería "por el cual se fija la tasa de Alumbrado Público y se dictan otras disposiciones"; de su contenido se destacan los siguientes apartes:

"ARTÍCULO PRIMERO: Fijar en el Municipio de Montería una tasa al alumbrado público en un valor equivalente al quince por ciento (15%) del valor del consumo mensual de energía eléctrica a todos los suscriptores del servicio.

ARTÍCULO TRANSITORIO: La anterior tasa, empezará a regir una vez se perfeccione el contrato de concesión para el mantenimiento y EXPANSIÓN del sistema del alumbrado público.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar al Alcalde de Montería por el término de seis (6) meses para celebrar convenios y/o contratos de: SUMINISTRO de energía para alumbrado público y MANTENIMIENTO y EXPANSIÓN del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Montería. En ejercicio de la presente autorización se podrá celebrar contratos de concesión por el tiempo que se estime conveniente para el mantenimiento y EXPANSIÓN del servicio de Alumbrado público, en los términos de que señala la Ley 143 de 1994 y demás normas concordantes.

  

ARTÍCULO TERCERO: Facultar al Alcalde de Montería para pignorar: a) hasta el cinco (5%) por ciento de los recursos provenientes de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, con cargo al sector "otros sectores". Definido en la ley 60 de 1993; b) el recaudo de la tasa de alumbrado público y c) El impuesto de Industria y Comercio de la Empresa comercializadora de la Energía, para garantizar el pago del contrato que suscriba.

(   ) ARTÍCULO CUARTO  (   ).

ARTÍCULO QUINTO. Derogar en todas sus partes el Acuerdo 042 de Septiembre 3 de 1996 y demás que sean contrarias al presente Acuerdo.

ARTÍCULO SEXTO. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación  (Documento público en copia simple que aportó el demandante y no discutió el demandado, fols. 86 a 87 c. 1).

1. PRUEBA 2.

El Municipio de Montería celebró, el día 3 de diciembre de 1996, el contrato de Concesión No. 160 con la Unión Temporal "ELECTRA Ltda y ROY ALPHA S.A" para "realizar  por el sistema de concesión la reposición, expansión, mantenimiento y operación del Alumbrado Público del Municipio de Montería":

"El Concesionario se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el Art. 55 de la Ley 143 de 1994 la REPOSICIÓN, EXPANSIÓN, MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN del Alumbrado Público de Municipio de Montería. (...). El plazo para la ejecución del contrato es de veinte (20) años y dentro de las cuales se desarrollará el plan de REPOSICIÓN Y EXPANSIÓN del sistema de alumbrado público, el cual tendrá como plazo máximo de: seis (6) meses, a partir de la fecha de iniciación de la ejecución del contrato.(...).

CLÁUSULA SEGUNDA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO: (…). 8) El Acuerdo 050 de 1996, emanado del Concejo de Montería. Las condiciones expresadas en el presente contrato prevalecen sobre aquellos de cualquier otro documento que forman parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicación, pero en caso de ambigüedades o discrepancias deben ser interpretados por el MUNICIPIO, sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar. (…).

CLÁUSULA DÉCIMA. ESQUEMA FINANCIERO - FORMA DE PAGO - FONDOS DEL CONTRATO. El Municipio cancelará el valor del presente contrato de la siguiente forma:

a) Mediante la cesión y/o pignoración del cinco por ciento (5%) de la participación de los ingresos corrientes de la Nación, durante siete (07) años, cancelándose dicho valor, en la proporción establecida, en la medida que se reciban por el Municipio, y

b) mediante la cesión y/o pignoración de los recaudos de la tasa de alumbrado público, previa deducción del valor correspondiente del SUMINISTRO de energía que el MUNICIPIO debe cancelar a la empresa comercializadora de la misma para el alumbrado público. El Concesionario en un período no mayor de cuarenta (40) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir el Fideicomiso en una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituye un patrimonio autónomo, el cual servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías y administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato - El Concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecución del contrato mismo. Será directamente el fideicomiso quien provea al Concesionario de los recursos que requiera para la reposición y expansión; mantenimiento y operación del alumbrado público, la interventora y cancelarlos intereses y el capital de los empréstitos que se contraen. (...).

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA. INFORMACIÓN AL USUARIO. EL CONCESIONARIO a través de los medios de comunicación escritos, radiales y televisados mensualmente informará a los usuarios del servicio de alumbrado público sobre la existencia de la oficina de quejas y reclamos donde se recibirán las mismas para su pronta y oportuna atención y solución, de otra parte el CONCESIONARIO se obliga a mantener la publicidad necesaria  para que la comunidad en general esté informado permanentemente sobre la prestación del servicio.   (  )"  (Copia simple que allegó el demandante y aceptó el demandado, que es el cesionario de esa Unión Temporal; fols. 88 a 93 c. 1).

Este contrato no creó obligaciones para el concesionario en cuanto la FACTURACIÓN y COBRO del tributo de alumbrado público, toda vez que su objeto fue, simplemente, para la reposición, expansión y mantenimiento del alumbrado público del Municipio de Montería.  

1. PRUEBA 3.

Después de la celebración de dicho contrato, el concesionario ELECTRA LIMITADA, mediante la Escritura Pública 810 del 24 de abril de 1998, otorgada en la Notaría Primera de Montería, cambió de razón social por la denominación ELEC S. A (Documento público en original, de existencia y representación, fols. 94 a 98 c. 1).

1. PRUEBA 4.

FACTURAS emitidas por ELECTROCOSTA a los integrantes del grupo presente en el proceso; casi todos acompañaron facturas por los meses de febrero a abril de 2003. A modo de ejemplo, se cita la del 2 de abril de 2003 (días facturados 30), a nombre de Sánchez M Vecente (sic) A.

Item	Valor
Consumo. Contribución por E. Activa. Interés por mora. Cargo reconex. client. nivel 1. Redondeo facturaciones anteriores. Aproximación a decenas. Subtotal de energía Impuesto Alumbrado Público. Interés por Mora Redondeo Facturaciones ante. Aproximaciones a decenas. Subtotal Terceros. TOTAL A PAGAR MES.	43.809,80. 8.761,96. 518,oo. 33.586,oo. -3,37. -2,39. 85.670,oo. 7.885,76. 77,69. -1,48. -1,97. 7.960,oo. 93.630,oo.

(originales de facturas, fols. 1, 2, 4, 8 a 9, 11 a 13, 18 a 19, 21 a 22, 24 a 25, 27 a 28, 30 a 32, 34, 36, 39, 41, 51 a 52, 54, 64 a 66, 73 a 75, 79, 84 a 85 c. 1).

1. PRUEBA 5.

EXPERTICIA ANTICIPADA al proceso, de 30 de julio de 2003, que rindió la Ingeniera Eléctrica Carmenza Chahín Álvarez, de la cual se resaltan los siguientes aspectos: a) Que "(  ) la base de liquidación de la Tasa de alumbrado público, fijada mediante los Acuerdos No. 050 de 1996 y No. 025 de 1999 del Concejo de Montería, estaría incluyendo el valor de las contribuciones de Solidaridad" (fol. 189 c. 1) b) Que la Resolución GREG 108 de 1997 en su artículo 1º contiene las siguientes definiciones:

"CONSUMO FACTURADO: Es el liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas autorizadas por la comisión para los usuarios regulados, o a los precios pactados con el usuario, si éste es no regulado. En el caso del servicio de energía eléctrica, la tarifa debe corresponder al nivel de tensión donde se encuentra conectado directa o indirectamente el medidor del suscriptor o usuario.

FACTURACIÓN: Conjunto de actividades que se realizan para emitir la factura, que comprende: lectura, determinación de consumos, revisión previa en caso de consumos anormales, liquidación de consumos, elaboración y entrega de la factura."

"La norma asimila el 'consumo facturado', al 'liquidado y cobrado al suscriptor o usuario, de acuerdo con las tarifas'.

Nuevamente, hay una correspondencia entre la expresión 'valor facturado por concepto de energía eléctrica' (Acuerdo No. 025 de 1999), y 'consumo facturado', o consumo 'liquidado y cobrado'. En consecuencia, se tendría que la base de liquidación del Alumbrado Público, incluiría los factores de contribución y subsidio a través de las 'tarifas' como ya se mencionó" (fol. 190 c. 1)

Que de acuerdo con la resolución CREG - 031 de 14 de abril de 1997 'Por la cual se aprueban las fórmulas generales que permiten a los comercializadores de electricidad establecer los costos de prestación del servicio a usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional', entró a regir a partir del mes de enero de 1998 y por un periodo de cinco años.

Para efectos de la discusión, se extracta de la definición contenida en la norma del concepto 'COSTO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO': 'Es el costo económico de prestación del servicio que resulta de aplicar: a) las fórmulas generales de costos establecidas en el anexo número uno de esta resolución, sin afectarlo con subsidios ni contribuciones, y b) el costo de comercialización particular aprobado por la Comisión para un determinado prestador del servicio, de acuerdo con el anexo número dos de la presente resolución. Sobre el costo de prestación del servicio se determina el valor de la tarifa aplicable al suscriptor o usuario'.

La definición se resalta para indicar un aspecto que es sistemático y consiste a lo largo de todas las resoluciones expedidas por la CREG, que consiste en diferenciar claramente el concepto de 'costo' del concepto de 'tarifa'. La diferenciación que establece la comisión sobre estos dos términos puede resumirse de la siguiente manera: la 'TARIFA' es el resultado de aplicarle al 'COSTO' los factores de Subsidios y Contribuciones definidos en las Leyes, los Decretos y las Resoluciones pertinentes.

Asociando esta anotación, con las asimilaciones efectuadas en desarrollo de los análisis de las normativas precedentes, se concluye que la base para la liquidación de la Tasa de Alumbrado Público, es el resultado de aplicar sobre los consumos la 'TARIFA' y no el 'COSTO' del servicio. Es decir, la base de liquidación incorpora los Subsidios o las Contribuciones según el caso" (trascripción a fols. 191 a 192 c. 1; experticia en original fols. 148 a 218 c. 1)

1. PRUEBA 6.

REPUESTA DEL ALCALDE MUNICIPAL de Montería, del día 12 de febrero de 2004, al oficio del Tribunal Administrativo de Córdoba, No.  2004 - 0082, mediante el cual informó al proceso los siguientes hechos:

Que desde la suscripción del contrato de concesión No. 160 de 1998 con la Unión Temporal ELECTRA LTDA - ROY ALPHA, hoy ELEC S. A. no ha existido ningún tipo de sanción, multa, llamado de atención u observación alguna respecto al desarrollo y ejecución de dicho contrato;

 Que desde la suscripción del convenio UEN-AP-ECT-001-99 entre el Municipio de Montería y el concesionario ELECTROCOSTA S. A. E. S. P. no se han presentado sanciones, multas, llamados de atención u observaciones sobre la forma de ejecución y cumplimiento del mismo; y que ambos contratos están en buen estado de ejecución y cabal cumplimiento de las obligaciones sin presentar antecedentes (fols. 260 y 267 c. 1).

1. PRUEBA 7.

Declaración ante el Tribunal el día 25 de febrero de 2004, de la señora Carmenza: En sus generales de Ley señaló que es ingeniera eléctrica; el Magistrado le indicó que el objeto de la diligencia es oír su explicación y sustentación del dictamen pericial rendido como prueba anticipada; EXPLICÓ que la experticia tenía varios objetivos: describir el servicio de alumbrado público, las características de la estructura de los costos, las distintas modalidades bajo las cuales se presta el servicio y los métodos de recaudos típicos del país; analizar todas las normas que rigen el sector eléctrico para ver si la interpretación que se hace de los Acuerdos municipales tienen sustento legal o regulatorio y responder al cuestionario. "Con base en los análisis efectuados concluí que los Acuerdos municipales que versan sobre la materia motivo de controversia, así como la forma como factura y recauda el impuesto de alumbrado público la empresa ELECTROCOSTA se ajusta al marco normativo vigente; se desprende también de los análisis que la empresa ELEC S. A. no tiene facultad ni competencia para definir los términos en que se norma el servicio de alumbrado público en el municipio de Montería". Que esta conclusión se derivaba: "del valor del consumo mensual de energía eléctrica que es el resultado de multiplicar las cantidades consumidas por la tarifa, que dicha tarifa por Ley contiene las contribuciones de solidaridad o los subsidios a los usuarios de menores ingresos, a su vez que la tasa de alumbrado fue definida por el Concejo Municipal del 15% de allí que la tasa se aplica o deba aplicarse sobre un monto en los cuales están implícitos los subsidios y las contribuciones de ley". Luego el apoderado de los actores preguntó ¿Que si bien en la resolución de la GREG No.031 de 14 de abril de 1997, se define el costo de la prestación del servicio que es el costo sin los subsidios por qué en la ciudad de Montería se hace lo contrario?. CONTESTÓ: en Montería no se hace lo contrario, se hace exactamente lo que las resoluciones GREG establecen y que "hay una diferencia que debe entenderse y es que una cosa es lo que cuesta un bien y otra cosa es el valor que yo pago por ese bien; en el caso de la resolución citada se está estableciendo una fórmula para determinar el costo de la electricidad que no es equivalente al valor que pagan los usuarios por el servicio de energía eléctrica. El valor que pagan los usuarios por el servicio incluyen contribuciones en el caso de los suscriptores con mayor capacidad de pago como son los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 5 y 6 y los usuarios comerciales e industriales;  así mismo en el caso de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 el valor de consumo de energía eléctrica de estos usuarios es inferior al costo efectivo de prestación del servicio. (…). En síntesis la resolución No. 031 de 1997 calcula el costo de suministro de electricidad, pero no calcula cuanto debe pagar los usuarios por el servicio". Además agregó que más que una consideración es un hecho que los subsidios y las contribuciones están implícitos en la estructura de tarifa de energía eléctrica;  que en concordancia con lo que dispone el Acuerdo 050 de 1996 del Concejo de Montería se establece que la tasa de alumbrado público se debe aplicar sobre un valor equivalente al valor del consumo mensual de energía eléctrica; que cuando este Acuerdo habla de un valor equivalente está definiendo una base gravable y así como lo dispuso pudo haber dispuesto otras bases gravables; Que de acogerse la interpretación del demandante le correspondería al Concejo expedir otro Acuerdo (fols. 269 a 273 c. 1).

   

1. PRUEBA 8.

Declaración ante el Tribunal el día 25 de febrero de 2004, del señor JUAN CARLOS SÁNCHEZ G. Indicó en sus generales de ley que es ingeniero eléctrico y que trabajó con ELEC S. A, demandado en este juicio.

"El Magistrado Ponente le informa que el objeto de la declaración que va a rendir conforme expresa la solicitud de la prueba es oírle en explicación al despacho sobre la forma en que se efectúa la liquidación y el recaudo de la tasa correspondiente al alumbrado público en la ciudad de Montería. De acuerdo con el objeto de su testimonio sírvase el deponente hacer una exposición con ese objeto. CONTESTO: Pues existe un convenio de facturación y recaudo entre ELECTROCOSTA Y ELEC firmado en octubre de 1999 sino me falla la mente, y básicamente lo que se fija en ese convenio es que ELECTROCOSTA se compromete a facturar el impuesto de alumbrado público y a recaudar, y por eso recibirá un porcentaje de lo recaudado como comisión. Ahora respecto de la pregunta de cómo se liquida el suministro x tiene un consumo determinado de energía, ese consumo se multiplica por el valor de la tarifa correspondiente a la categoría del suministro, la tarifa está compuesta por un costo unitario menos un subsidio o más una contribución; es decir que la liquidación es, ese valor del consumo, que es consumo por la tarifa por el porcentaje fijado por la alcaldía como sobre tasa de alumbrado público. El recaudo, hay que aclarar que recaudar es diferente de cobrar, la empresa sólo recauda, es decir emite una factura la entrega al cliente, y si el cliente bien lo quiere cancela o no; hago esta aclaración porque nosotros no hacemos gestión de cobro sobre el impuesto de alumbrado público, nosotros no le enviamos ningún documento al cliente solicitándole el pago del alumbrado público, ni tampoco vamos a su residencia a solicitarle mediante gestión personalizada que se acerque a cancelarnos el impuesto de alumbrado público. Los dineros que esas personas cancelan por impuesto de alumbrado público nosotros las consignamos en una cuenta que ELEC nos ha dado para tal fin después de descontar el valor del suministro del valor de la energía correspondiente a alumbrado público y el porcentaje sobre el recaudo acordado.".

El demandante preguntó: "Sabía usted que en la facturación mensual ELECTROCOSTA dirige a los usuarios están contenidos los elementos o componentes de esa tarifa, y que ninguno de ellos aparece mas contribución ni menos subsidios, dejó constancia que le mostraba al testigo la factura anterior. (…). Y el testigo agregó que es errado pensar que el subsidio o contribución del 20% de los estratos altos, comerciales e industriales hacen a los estratos 1, 2 y 3 no es traducirlos a kilovatios lo que hace la empresa es mostrar a cuanto equivale en pesos ese 20% al costo unitario y simplemente se desagrega esa cifra; quien liquida la facturación de alumbrado público por suministro para Montería es ELECTROCOSTA, quien recauda es ELCTROCOSTA, y todo basado en el Acuerdo 050 de 1996, en desarrollo de los convenios firmados" entre el Municipio de Montería, por una parte, con ELEC S. A.  y, por otra, con ELECTROCOSTA; destacó que ELEC no es la que cobra, que la que recauda el tributo es ELECTROCOSTA a través de la factura de energía (fols.274 a 277 c. 1).

1. PRUEBA 9.

Declaración, ante el Tribunal el día 25 de febrero de 2004, del señor EDUARDO AFANADOR: En sus generales de ley señaló que es ingeniero industrial y que trabajó para la GREG desde septiembre de 1996 hasta abril de 1999; explicó que a través de la resolución No. 043 de de 1996 se trató de expedir una reglamentación a fin de organizar técnica y económicamente el servicio de alumbrado público; que el servicio se puede prestar directamente por el municipio o contratarlo con terceros, dado que se utiliza la infraestructura de energía eléctrica; en cuanto al costo en la prestación del servicio de alumbrado público se incluyen los de la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía que se utiliza para el alumbrado, además de los costos específicos de dicha estructura de alumbrado como son por ejemplo las luminarias (fols. 278 a 279 c. 1).

A  partir de esos medios de prueba del litigio y de los hechos procesales comprobados sobre la actuación judicial en primera y en segunda instancia, se deducirá la existencia de la nulidad procesal.

B. EXISTENCIA DE NULIDAD PROCESAL:

1. La demanda en acción de grupo a términos del artículo 52 de la ley 472 de 1998, después de aludir a los requisitos de la misma, dispone en su parágrafo lo siguiente: "PARÁGRAFO. La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación".

Como se observa en el aparte que se subrayó, el legislador impele al juzgador de primera instancia en las acciones de grupo a citar, de oficio, a otro posible responsable, exigencia imperativa que conlleva, por contera, a la notificación del "otro posible responsable" y su omisión se constituye, en principio, en una irregularidad procesal constitutiva de nulidad, como así lo indica el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil:

"9º. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

(  )".

Entonces, como la ley 472 de 1998 ordena la citación de "otro posible responsable" cuando así se establezca en primera instancia, su omisión en principio constituye esa causal de nulidad procesal.

2. Y en este caso acontece que en  la primera instancia se establecieron hechos relacionados con la existencia de otro "posible responsable" de las imputaciones de exceso en el cobro en la facturación, tanto del tributo de alumbrado público, como de la contribución de estratificación, con base en la facturación del servicio domiciliario de energía eléctrica. En efecto: La demanda:

1. - se dirigió contra el concesionario del Municipio de Montería, ELEC S. A. (antes Electra Ltda y Roy Alpah S. A.) para la reposición, expansión y operación del servicio de alumbrado público (PRUEBA 2);  
2. - cuestionó la legalidad del cobro de alumbrado público y de contribución de estratificación, cuando en la facturación del servicio público de energía eléctrica domiciliario los habitantes del Municipio de Montería se ven obligados a cancelar un mayor valor; en el hecho tercero de la demanda se dijo:  "La Empresa ELEC S. A  viene cobrando a través de la facturación que emite mensualmente por intermedio de ELECTROCOSTA S. A., el 15% al consumo de energía, sumándole el 20% de ese mismo valor que corresponde a la Contribución por Estratificación (subsidio), ordenado por ley; para mayor claridad, al consumo real, le suman el mismo 20% y después le aplican la tasa del 15% autorizada u ordenada en el Acuerdo  050 de octubre de 1996. Este impuesto en la forma en que lo están liquidando y cobrando tiene un agregado ilegal del 3% sobre el consumo real, pues matemáticamente pasa del 15% al 18%".

3. Teniendo en cuenta esas imputaciones de la demanda, fácticas y jurídicas, y el material probatorio, se comprueba que en primera instancia se estableció la existencia de "otro posible responsable". Es así como

1. Los demandantes allegaron, con la demanda, prueba documental consistente en facturas emitidas por ELECTROCOSTA, por valor del servicio de energía eléctrica domiciliario, con inclusión de cobro tanto del alumbrado público como de la contribución por estratificación (PRUEBA 4).

Igualmente, otros medios de convicción, de los cuales conoció el Tribunal en primera instancia, son indicadores de que ELECTROCOSTA es otro posible responsable, como se apreciará enseguida:

1. EN LA PRUEBA 6, documental, se observa que en la respuesta del Alcalde Municipal de Montería, de fecha  12 de febrero de 2004, al requerimiento 2004-0082 del Tribunal Administrativo de Córdoba, el A Quo conoció que el Municipio de Montería es concedente tanto de ELEC S. A. como de ELECTROCOSTA; con el primero de estos concesionarios celebró el contrato No. 160 de 1998, y con el segundo concesionario, ELECTROCOSTA, suscribió el contrato UEN-AP-ECT-001-99.
2. EN LAS PRUEBAS 7 a 9, testimoniales, los declarantes (Ingeniera Eléctrica, ex trabajador de ELEC S.A., y ex funcionario de la CREG) diferenciaron las distintas actividades de los concesionarios (ELEC S. A y ELECTROCOSTA) y aludieron a la diversidad y disímiles obligaciones contractuales de los mismos frente al Municipio de Montería: el primer concesionario para la reposición, expansión, mantenimiento y operación del alumbrado público y el segundo concesionario, ELECTROCOSTA, para la prestación del servicio de alumbrado público y la facturación de este tributo, junto con la contribución por estratificación, entre otras.

4. Por consiguiente se probó que el A Quo antes de dar traslado para alegaciones conoció al finalizar el período probatorio, tanto para práctica de los medios de convicción como para su contradicción, de la existencia de "otro posible responsable", y antes de alegaciones, y por tanto debió ordenar su citación. Y debió vincularlo al finalizar la etapa probatoria porque después de ésta es que el Tribunal pudo determinar a "otro posible responsable"; no antes. Se dice "no antes" porque las pruebas que las partes aportan con sus escritos introductorios (demanda y contestación) a lo sumo podrían constituir prueba sumaria.

De ese modo, el artículo 52 de la ley 472 de 1998 consagra tanto el deber para el juez, de citar al "otro posible responsable" que se establezca en primera instancia, como el derecho del posible responsable a actuar en primera instancia, en este caso, desde antes de que se surta la ordenación de traslado para conclusiones finales; el legislador garantizó así, no sólo la intervención forzada del posible responsable, por citación de oficio del Tribunal, sino además el momento exacto de su ingreso al proceso en primera instancia, persona que tendrá derecho en los mismos términos previstos por la ley para el demandado.

5. En consecuencia como el Consejo de Estado se halla en la situación anterior a dictar sentencia de segunda instancia, frente a un juicio en el cual el Tribunal debió perentoriamente citar a ELECTROCOSTA desde antes de dictar auto de alegaciones, hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se ordenó traslado de conclusión, época a partir del cual el "otro posible responsable" debió ser citado al proceso para iniciar su primera instancia, la cual el legislador la garantiza a partir de que se haya establecido su posible responsabilidad, esto es luego de que finalizó la etapa probatoria. Tal situación es indicativa para el Consejo de Estado, que se encuentra en segunda instancia y en estado anterior de dictar fallo, en primer lugar de que el hecho de omisión de citación y de notificación, por el A Quo, de traer al juicio al "otro posible responsable" es hecho constitutivo de nulidad procesal saneable, como así lo señala el inciso final del artículo 144 del C. P. C.; en segundo lugar de que la pretermisión de instancias, primera y segunda, para ELECTROCOSTA, quien perentoriamente debió estar presente desde la primera instancia, por disposición del parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998, la califica la ley procesal civil como causal de nulidad procesal, en el numeral 3º del artículo 140, y precisa de  insaneable en el artículo 144 ibídem.  Esas disposiciones respectivamente disponen:

1. Numeral 3º artículo 140 del C. P. C.: "Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite integralmente la respectiva instancia".
2. Inciso final del artículo 144 del C. P. C.: "No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3º y 4º del artículo, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional"

Si bien la falta de notificación que se avizoró es causal saneable de nulidad procesal lo cierto es que como ella concurre con la de pretermisión de instancias para quien debe estar por ley en el proceso, hay lugar a declarar la insaneable, porque de no hacerse el Consejo de Estado daría lugar a pretermitir instancia, en el evento de decidir el recurso de apelación contra la sentencia que dictó el Tribunal.  

EN CONCLUSIÓN se declarará la nulidad procesal de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal dispuso dar traslado para alegaciones, que profirió el día 22 de abril de 2004 (fols. 294 c. 1) y ordenará al Tribunal, una vez en firme esta decisión proceder de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998, toda vez que la omisión en el cumplimiento de esta disposición, antes de dictar sentencia de primera instancia, fue la que ocasionó la nulidad.  

Por lo expuesto, se

R E S U E L V E:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó, el día 22 de abril de 2004, correr traslado para alegar.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia el Tribunal Administrativo de Córdoba  deberá, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 52 de la ley 472 de 1998, citar al proceso a a ELECTROCOSTA.  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE.

Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

María Elena Giraldo Gómez            Alier Eduardo Hernández Enríquez

German Rodríguez Villamizar        Ramiro Saavedra Becerra