ACCION DE CUMPLIMIENTO - Desistimiento del recurso de apelación

Así las cosas, siendo el derecho a recurrir de naturaleza dispositiva u optativa para la parte procesal a quien no le ha favorecido una providencia judicial, es razonable que el desistimiento de ese recurso, derecho igualmente facultativo de las partes en el proceso, deba tener todos los efectos de esa declaración de voluntad que conlleva la aceptación del contenido de la decisión que se pretendía recurrir y por ende su firmeza.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL- ARTICULO 344 /  LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02990-01(ACU)

Actor: BAVARIA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Procedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra el presente proceso ante la Sección para proveer sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 5 de noviembre de 2010, por medio de la cual el mencionado Tribunal negó por improcedente la acción de cumplimiento promovida por BAVARIA S.A. y el señor KARL LIPPERT contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO por el incumplimiento del deber legal establecido en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativ, sin embargo, se observa que por escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora el 23 de noviembre de 2011 desistió del recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia de primera instancia “como quiera que la entidad demandada mediante Resolución 33361 de 2011 declaró que mis representadas (sic) no habían infringido las normas de libre competencia.

En atención a lo anterior se procede a decidir sobre la solicitud de desistimiento de la impugnación de la sentencia de primera instancia.

La Ley 393 de 1997, que desarrolló la acción de cumplimiento, no previó la posibilidad de desistir de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia y aunque previó en el artículo segundo que el trámite de la mencionada acción se desarrollaría en forma oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad, para la Sala, nada obsta para que se admita el desistimiento de esta actuación, que no es de la acción.

El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra el desistimiento de otros actos procesales diferentes a la demanda, al señalar que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido y dispone que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace.

Lo anterior, para la Sala resulta compatible con la acción de cumplimiento en la medida en que el desistimiento de la impugnación no implica el desistimiento de la acción, pues ya existe un pronunciamiento judicial a través del cual se puso fin al debate judicial.

Sobre el derecho de acción, el procesalista Hernán Fabio López Blanco lo ha definido como: “El derecho público, subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión, mediante un proceso.

De esta manera, explica el procesalista que no se pueden confundir los conceptos de acción, pretensión y proceso, y para exponer las diferencias entre los mismos y sus elementos básicos expresa:

“Una cosa es el derecho de pedir al Estado (acción); otra totalmente diferente  la petición concreta que se formula (pretensión), y otro el medio por el cual se busca la efectividad de la pretensión (proceso).

En suma, acción es derecho a pedir algo, y pretensión es ese algo concreto, especificado; la acción es una, no admite clasificaciones; la pretensión permite multitud de ellas.

Y sobre el derecho a recurrir las providencias judiciales, el profesor López Blanco precisa:

“Se hace necesario permitir a las personas habilitadas para intervenir dentro de un proceso, el uso de los instrumentos adecuados para restablecer la normalidad jurídica si es que ésta realmente fue alterada o para erradicar toda incertidumbre que el presunto afectado pueda albergar cuando es él y no el juez el presunto afectado.

Estos instrumentos son, precisamente, los recursos o medios de impugnación que tienen las partes y los terceros habilitados para intervenir dentro de un proceso para solicitar la reforma o revocatoria de una providencia judicial cuando consideran que afectan sus derechos.

Así las cosas, siendo el derecho a recurrir de naturaleza dispositiva u optativa para la parte procesal a quien no le ha favorecido una providencia judicial, es razonable que el desistimiento de ese recurso, derecho igualmente facultativo de las partes en el proceso, deba tener todos los efectos de esa declaración de voluntad que conlleva la aceptación del contenido de la decisión que se pretendía recurrir y por ende su firmeza.

Por ello, habiéndose decidido la acción de cumplimiento mediante sentencia de primera instancia, para la Sala debe aceptarse el desistimiento de la parte actora del recurso de apelación que interpuso contra esa decisión, pues dicha intención lleva consigo la conformidad con la decisión del Tribunal e implica que la misma quede en firme y ejecutoriada. Además, el apoderado goza de la facultad de desistir conforme al poder visible a folio 1 del expediente.

Como, mediante esta providencia se pone fin al proceso, la competencia para proferirla es de la Sala de Sección y no del Magistrado Ponente, por lo siguiente:

La Ley 1395 de 2010 dispone como regla general que los autos interlocutorios, esto es, “los que contienen alguna decisión judicial sobre el contenido del asunto litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del proceso, sean adoptados por el magistrado ponente, al señalar:

“El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146 A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente”.

Sin embargo, la norma impone una excepción a esa regla general, al señalar que “las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. Como el numeral tercero del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, alude al auto “que ponga fin al proceso”, corresponde a la Sala adoptar la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

Resuelve:

1. ACEPTASE el desistimiento del recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandante BAVARIA S.A. y el señor KARL LIPPERT.
2. Como consecuencia, declárase en firme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, dictada el 5 de noviembre de 2010, dentro de la acción de cumplimiento promovida por BAVARIA S.A. y el señor KARL LIPPERT contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
3. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal Administrativo de origen, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

    MAURICIO TORRES CUERVO         ALBERTO YEPES BARREIRO