ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Susceptible de acción de nulidad y restablecimiento que produce efectos individuales de manera directa e inmediata / CONSEJO DE ESTADO - Competencia en única instancia; actos generales en razón de la calidad de las partes

COMPAÑÍAS ASOCIADAS DE GAS S.A. ESP Y OTROS entablaron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del CCA, contra la Resolución 005 de 2003 (12 de febrero) «por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público», expedida por la COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG). La resolución acusada establece normas para la determinación del precio de venta al público del gas propano, dirigidas a todas las empresas distribuidoras de este combustible. Las actoras aducen que por haberles causados perjuicios la resolución acusada, la acción pertinente contra ésta es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse aun contra actos de contenido general. Sobre este punto la Sala debe precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación admite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe producir efectos concretos o individuales de manera directa e inmediata, de manera que los perjuicios causados a una persona determinada se deriven directamente de su texto. Ya en cuanto a la competencia, tratándose de la pretensión de nulidad de un acto de contenido general expedido por una autoridad del orden nacional, la Sala considera que corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 128-1 CCA, por razón de la calidad de las partes, por ser este el factor prevalente para determinarla.

CONSEJO DE ESTADO - Competencia en única instancia: actos generales de autoridad nacional; calidad de las partes como factor prevalente / ACTO DE CARACTER GENERAL - Admisión excepcional de acción de restablecimiento cuando afecte derechos subjetivos de manera directa e inmediata

Ya en cuanto a la competencia, tratándose de la pretensión de nulidad de un acto de contenido general expedido por una autoridad del orden nacional, la Sala considera que corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 128-1 CCA, por razón de la calidad de las partes, por ser este el factor prevalente para determinarla. En un asunto semejante, dijo la Sala: Por lo demás, partiendo de la consideración según la cual bien puede suceder que en relación con determinados actos de carácter general, impersonal y abstracto, bien puede ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tesis que esta Corporación admite para los eventos excepcionales en que un acto de la indicada naturaleza produzca de manera directa e inmediata el perjuicio cuyo resarcimiento se reclama, debe observarse que cuando, como en el presente caso, dicho acto es expedido por una autoridad nacional, el competente para resolver el asunto, en única instancia deberá serlo el Consejo de Estado teniendo en cuenta que, por norma general, esta Corporación tiene asignada esa competencia (conoce de actos generales de entidades nacionales, artículo 128, numeral 1, del CCA), atendiendo el factor subjetivo (el carácter nacional de la entidad) en vista de que conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia contencioso administrativa en virtud de la expresa remisión que incorpora el artículo 267 de este último estatuto «Es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes. No sobra advertir que la exégesis planteada evitaría que en un acto general de una entidad nacional termine siendo anulado por un Tribunal de Departamento en «única instancia», si el monto de los perjuicios reclamados se fija deliberadamente o no en una cantidad menor que no de margen para que la decisión admita una segunda instancia. Tal eventualidad justifica la necesidad de que frente a actos generales expedidos por autoridades nacionales se haga prevalecer la competencia fundada en la calidad de las partes por encima de la que viene determinada por el hecho de que se reclamen o no perjuicios. En conclusión, si con razón o no se reclaman perjuicios contra un acto de carácter general emanado de una autoridad nacional, el punto deberá ser resuelto en única instancia, por el Consejo de Estado, máxima autoridad de lo contencioso administrativo, atendiendo el carácter subjetivo ínsito en la regla de competencia, según la cual los actos emanados de autoridades nacionales que revisten la aludida connotación, son de competencia de dicha Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00515-01

Actor: COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. ESP Y OTRAS

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS COMBUSTIBLE – CREG

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las actoras contra el auto de 26 de febrero de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) declaró la nulidad de todo lo actuado.

I.        ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

COMPAÑÍAS ASOCIADAS DE GAS S.A. ESP Y OTROS, mediante apoderado, entablaron acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG), para obtener la nulidad de la Resolución 005 de 2003 (12 de febrero), «por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindro de GLP para la determinación del precio de venta al público.» Como restablecimiento del derecho pidieron que se condene a la Nación¯Ministerio de Minas y Energía¯Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) a resarcir la totalidad de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados  con la expedición de la Resolución 005 de 2003.

2. LA ACTUACIÓN

Por auto de 9 de octubre de 2003 el Tribunal admitió la demanda. Notificado el Director Ejecutivo de la CREG, interpuso, mediante apoderado, recurso de reposición argumentando falta de competencia del a quo, porque el acto acusado es de contenido general y del orden nacional, y su eventual nulidad no implicaría restablecimiento de derecho alguno para la actoras, luego es justificable por medio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de competencia exclusiva del Consejo de Estado, en única instancia.

El acto acusado se aplica en igualdad de condiciones a quienes expendan a cualquier usuario gas licuado del petróleo en cilindro (llamado comúnmente propano) y no existe norma jurídica, ni disposición contractual o de otra naturaleza que reserve exclusivamente a las sociedades actoras la venta de este producto en el país; por el contrario, cualquier persona puede en Colombia realizar esta actividad.

II. EL AUTO RECURRIDO

Mediante auto de 26 de febrero de 2004 el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y ordenó remitir el expediente a esta Corporación, por competencia.

El Tribunal encuentra una nulidad procesal por ser la resolución demandada un acto de contenido general proferido por una autoridad del orden nacional y del cual no pueden deducirse efectos particulares, individuales y concretos, luego el control de su legalidad compete al Consejo de Estado.

Agregó que el Consejo de Estado, al revisar un caso similar (demanda de TERMOVALLE S.C.A. ESP contra la Resolución 034 de 2001 de la CREG) determinó que el acto acusado era de carácter general y que la declaración de nulidad no acarrearía restablecimiento de derecho alguno, luego podía ser demandado en acción de nulidad.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Sostiene el apelante que el Consejo de Estado ha reiterado que el factor determinante para el escogimiento de una u otra acción no es el contenido general o particular del acto acusado, sino los motivos o finalidades propios de cada una de ellas. Esta tesis o teoría de los motivos y finalidades permite que los actos administrativos de contenido particular sean demandados en acción de nulidad, en tanto que otros actos administrativos, sin importar su contenido general, puedan serlo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando afecten a de personas debidamente individualizadas.

El juzgador, al momento estudiar la procedencia de una acción, no debe limitarse a verificar únicamente el alcance del acto acusado, sino analizar las consecuencias que se derivarían de su declaración de nulidad.

La acción ejercida en este caso no pretende simplemente preservar la legalidad objetiva y abstracta, sino obtener el resarcimiento de un perjuicio pecuniario causado por la CREG con un acto administrativo ilegal.

Por tanto, la acción que procede en este caso no es la de simple nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, porque siendo así que el acto está dirigido únicamente a los distribuidores de gas propano, las sociedades actoras resultaron perjudicadas por el cambio de estructura de precios del producto que constituye su principal activo operacional; y con su demanda pretenden que desaparezcan del universo jurídico no solo el acto acusado sino los efectos producidos por éste durante el tiempo que gozó de presunción de legalidad.

El acto acusado desconoce el derecho que tenía Compañías Asociadas de Gas S.A. ESP a un factor importante en la determinación de la tarifa de venta del gas propano al usuario final, que al disminuirse significará menores ingresos para los distribuidores con una misma estructura de costos, circunstancia que afecta gravemente su margen operacional. Entonces, quien demande debe ser el directo perjudicado, pues tiene una situación de hecho específica que permite ubicarlo dentro de un grupo de personas, que aunque variable, se identifica y distingue de manera clara del resto de la comunidad.

El acto atacado produjo consecuencias nocivas para las actoras como distribuidoras de gas propano al eliminar la estructura de precios, redundando en menores ingresos y menor margen operacional; por tanto el auto apelado debe revocarse para continuar con el trámite del proceso.

IV. OPOSICIÓN AL RECURSO

Según el apoderado de la CREG el simple carácter general e impersonal del acto no es cuanto determina la improcedencia de la acción ejercida, sino la condición específica del mismo que fija de manera general un precio máximo para un servicio público domiciliario, frente al cual resulta inane la pretensión de restablecimiento del derecho. Además, según el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los actos administrativos que imponen obligaciones o restricciones a quienes presten servicios públicos, en igualdad de condiciones, no generan responsabilidad, ni derecho a indemnización.

En este caso, la CREG en el acto acusado estableció los factores de capacidad en galones para cilindros de Gas Licuado del Petróleo (GLP), comúnmente conocido como gas propano, para determinar el precio de venta al público, vale decir, el factor de conversión de galones a libras que debe utilizarse en las fórmulas tarifarias aprobadas por la Comisión para calcular el precio de venta en cilindros a cualquier usuario de este servicio en el país. Es decir, pretende establecer reglas generales y abstractas necesarias para la determinación del precio máximo de un servicio público domiciliario por cuanto las empresas que lo prestan compran el GLP al proveedor en galones y lo revenden al usuario en libras. Por tanto, se regulan unos factores de conversión para que, de acuerdo con la composición de la mezcla del GLP, se obtenga adecuadamente el peso en libras correspondiente al precio que se cobra al usuario, sin crear una situación particular o con efecto específico para una persona alguna.

V. CONSIDERACIONES

COMPAÑÍAS ASOCIADAS DE GAS S.A. ESP Y OTROS entablaron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del CCA, contra la Resolución 005 de 2003 (12 de febrero) «por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público», expedida por la COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG).

La resolución acusada establece normas para la determinación del precio de venta al público del gas propano, dirigidas a todas las empresas distribuidoras de este combustible.

Las actoras aducen que por haberles causados perjuicios la resolución acusada, la acción pertinente contra ésta es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede intentarse aun contra actos de contenido general.

Sobre este punto la Sala debe precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación admite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe producir efectos concretos o individuales de manera directa e inmediata, de manera que los perjuicios causados a una persona determinada se deriven directamente de su texto.

Ya en cuanto a la competencia, tratándose de la pretensión de nulidad de un acto de contenido general expedido por una autoridad del orden nacional, la Sala considera que corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, según lo dispuesto en el artículo 128-1 CCA, por razón de la calidad de las partes, por ser este el factor prevalente para determinarla.

En un asunto semejante, dijo la Sal:

«Por lo demás, partiendo de la consideración según la cual bien puede suceder que en relación con determinados actos de carácter general, impersonal y abstracto, bien puede ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tesis que esta Corporación admite para los eventos excepcionales en que un acto de la indicada naturaleza produzca de manera directa e inmediata el perjuicio cuyo resarcimiento se reclama, debe observarse que cuando, como en el presente caso, dicho acto es expedido por una autoridad nacional, el competente para resolver el asunto, en única instancia deberá serlo el Consejo de Estado teniendo en cuenta que, por norma general, esta Corporación tiene asignada esa competencia (conoce de actos generales de entidades nacionales, artículo 128, numeral 1, del CCA), atendiendo el factor subjetivo (el carácter nacional de la entidad) en vista de que conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia contencioso administrativa en virtud de la expresa remisión que incorpora el artículo 267 de este último estatuto «Es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes».

No sobra advertir que la exégesis planteada evitaría que en un acto general de una entidad nacional termine siendo anulado por un Tribunal de Departamento en «única instancia», si el monto de los perjuicios reclamados se fija deliberadamente o no en una cantidad menor que no de margen para que la decisión admita una segunda instancia.

Tal eventualidad justifica la necesidad de que frente a actos generales expedidos por autoridades nacionales se haga prevalecer la competencia fundada en la calidad de las partes por encima de la que viene determinada por el hecho de que se reclamen o no perjuicios.

En conclusión, si con razón o no se reclaman perjuicios contra un acto de carácter general emanado de una autoridad nacional, el punto deberá ser resuelto en única instancia, por el Consejo de Estado, máxima autoridad de lo contencioso administrativo, atendiendo el carácter subjetivo ínsito en la regla de competencia, según la cual los actos emanados de autoridades nacionales que revisten la aludida connotación, son de competencia de dicha Corporación.»

Por las anteriores razones, se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

Primero.- CONFÍRMASE el auto apelado de 26 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), que declaró la nulidad de todo lo actuado.

Segundo.- En firme este auto, vuelva el expediente al despacho para proveer sobre la admisión de la demanda.

Tercero.- Comuníquese esta decisión al Tribunal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 13 de julio de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO            CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                    Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN